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Análisis práctico de las normas de urgencia y necesidad, sobre el COVID-19, los

Trabajadores y las Pymes

Por Alfredo Juan Manuel Britos[1]

Y la gente se quedó en casa. 

Y leyó libros y escuchó.

Y descansó y se ejercitó. 

E hizo arte y jugó.

Y aprendió nuevas formas de ser. 

Y se detuvo.

Y escuchó más profundamente. Alguno meditaba.

Alguno rezaba. 

Alguno bailaba.

Alguno se encontró con su propia sombra.

Y la gente empezó a pensar de forma diferente.

Y la gente se curó.

Y en ausencia de personas que viven de manera ignorante.

Peligrosos. 

Sin sentido y sin corazón.

Incluso la tierra comenzó a sanar.

Y cuando el peligro terminó. 


Y la gente se encontró de nuevo.

Lloraron por los muertos. 

Y tomaron nuevas decisiones.

Y soñaron nuevas visiones. 

Y crearon nuevas formas de vida.

Y sanaron la tierra completamente. 

Tal y como  ellos fueron curados.

(K.O'Meara - Poema escrito durante la epidemia de peste en 1800)

1-    Generalidades

La situación de vivir el avance de un virus como el COVID-19, con alcances de


pandemia, paralizó al mundo, poniendo en paranoia a todas las personas, más aún cuando el arte
de curar todavía no encuentra una respuesta absoluta a como sanar este flagelo. En el mientras
tanto, los países intentan incursionar en la prevención del daño, lo que es más bien la mitigación de
éste, recurriendo a técnicas de antigua data de la medicina, como es el aislamiento de gran parte
de la ciudadanía.

Este aislamiento, determinado en uso debido de sus facultades normativas, el


ejecutivo lo decretó mediante el dictado de una serie de normas, que serán analizadas en lo
pertinente, y veremos cómo estas influyen en las relaciones laborales.

En un estado de emergencia global, como el vivido actualmente y que afectan a


nuestra Nación, las decisiones normativas de urgencia y necesidad, necesariamente implicarán la
afectación de garantías básicas individuales y colectivas, postergándolas, pero no
suspendiéndolas, por el bienestar general de la toda la comunidad, y en cuanto refiere
particularmente a tutelar los bienes más preciados, como son la vida y la salud.

A causa de esto, Presidencia de la Nación, dictaminó un grupo de normas de


urgencia y necesidad, entre las que están los DNU 260/20 del 12 de marzo, 287/20 del 17 de
marzo, 297/20 del 19 de marzo, los 325/00 y 329/00 del 31 de marzo, y el 332/20 del 1ro de abril
de 2020, y como complementación la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) emitió la
resolución 21/20 del 16 de marzo de 2020, el Ministerio de Trabajo de la Nación (MMTT) las
resoluciones 202/20 del 13 de marzo, 207/20 del 16 de marzo, 219/20 del 20 de marzo de 2020, y
la 276/20, y la Jefatura de Gabinete (JG) las decisiones administrativas 429/20 del 20 de marzo,
446/20 del 1ro de abril, y la 450/20 del 2 de abril de 2020, las que se desarrollarán en lo pertinente.
 

1-    Análisis práctico de las normas: DNU 260/20, 287/20, y resoluciones 202/20 y 207/20
MMTT

·         De la sospecha individual, al riesgo grupal

En fecha 12 de marzo de 2020, presidencia de la Nación, sacó el DNU 260/20,


el que en su art. 1 consagra la emergencia pública en materia sanitaria, por el lapso de un año, a
causa de la declaración de pandemia del COVID-19, por parte de la OMS, y además faculta,
conforme el art. 2, al Ministerio de Salud de la Nación para: “1. Disponer las recomendaciones y
medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario. 2.
Difundir en medios de comunicación masiva y a través de los espacios publicitarios gratuitos
asignados a tal fin en los términos del artículo 76 de la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual N° 26.522, las medidas sanitarias que se adopten. 3. Realizar campañas educativas y
de difusión para brindar información a la comunidad. 4. Recomendar restricciones de viajes desde
o hacia las zonas afectadas. 5. Instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas
a abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten con un diagnóstico
médico de la autoridad sanitaria del país en el que se encuentren, con la debida certificación que
descarte la posibilidad de contagio. 6. Efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o
equipamiento que sean necesarios para atender la emergencia, en base a evidencia científica y
análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al régimen de contrataciones de la
administración nacional. En todos los casos deberá procederse a su publicación posterior. 7.
Contratar a ex funcionarios o personal jubilado o retirado, exceptuándolos temporariamente del
régimen de incompatibilidades vigentes para la administración pública nacional. 8. Autorizar, en
forma excepcional y temporaria, la contratación y el ejercicio de profesionales y técnicos de salud
titulados en el extranjero, cuyo título no esté revalidado o habilitado en la República Argentina. 9.
Coordinar la distribución de los productos farmacéuticos y elementos de uso médico que se
requieran para satisfacer la demanda ante la emergencia. 10. Entregar, a título gratuito u oneroso,
medicamentos, dispositivos médicos u otros elementos sanitizantes. 11. Coordinar con las distintas
jurisdicciones, la aplicación obligatoria de medidas sanitarias de desinfección en medios de
transporte, salas de clases, lugares de trabajos y, en general, en cualquier lugar de acceso público
o donde exista o pueda existir aglomeración de personas. 12. Coordinar con las distintas
jurisdicciones la adopción de medidas de salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros
de naves y aeronaves o circulación de transporte colectivo de pasajeros, subterráneos o trenes, o
el aislamiento de zonas o regiones, o establecer restricciones de traslados, y sus excepciones. 13.
Establecer la declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio
para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante
su arribo al país. 14. Autorizar la instalación y funcionamiento de hospitales de campaña o
modulares aun sin contar con los requisitos y autorizaciones administrativas previas. 15. Articular
con las jurisdicciones locales, la comunicación de riesgo, tanto pública como privada, en todos sus
niveles. 16. Adoptar cualquier otra medida que resulte necesaria a fin de mitigar los efectos de la
pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS)”; como también a brindar
“información diaria sobre las “zonas afectadas” y la situación epidemiológica, respecto a la
propagación, contención, y mitigación de esta enfermedad, debiendo guardar confidencialidad
acerca de la identidad de las personas afectadas y dando cumplimiento a la normativa de
resguardo de secreto profesional” (art. 3).
El mismo decreto, describe las zonas afectadas por el virus (art. 4), las que se
ampliaron con posterioridad por la avanzada de la epidemia, y se crea una red de información, con
los diferentes entes de salud públicos y privados, sobre las medidas de prevención, atención,
contención y mitigación del virus, conforme el art. 5, el que en su última parte, afecta derechos
individuales en materia laboral en beneficio de la toda la comunidad, al pronunciar que “Todos los
efectores de salud públicos o privados deberán adoptar medidas para suspender las licencias del
personal de salud afectado a la emergencia”. Disponiendo de esta forma, que el empleador en
modo unilateral, podrá interrumpir el beneficio de las licencias que los trabajadores se encontrasen
gozando.

La norma no describe que tipo licencias pueden afectarse, por voluntad del
empleador, y solo realiza una mención de carácter general, que abarcaría las licencias anuales
(155 LCT), de profilaxis (art. 22 CCT inc. “j” 122/75), y algunas especiales (art. 158 LCT), entre
otras (art. 22 CCT 122/75). Es necesario destacar, que la interrupción de este beneficio, podrá
darse siempre y cuando no exista un motivo fundado del trabajador que vede tal afectación, como
ser el padecimiento de una patología inculpable (art. 208 LCT) o derivada de un siniestro laboral
(ley 24.557), cuidado de un familiar enfermo (art. 23 CCT 122/75), etc.

En relación a las facultades del empleador, el art. 4 de la resolución 219/20 del


MMTT, determina que aquél puede realizar una “reorganización de la jornada de trabajo a efectos
de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en
condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la
autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador. Las
horas suplementarias que resulten de cumplimiento necesario para estos fines, tendrán una
reducción del 95% de la alícuota prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al
Sistema Integrado Previsional Argentino”. Es decir, que se le brinda un plus al empleador, en el
ejercicio de la facultad de distribución de la carga horaria, además de las que ya detenta por los
arts. 64, 65 y 197 tercer apartado LCT, que debe ser ejercida conforme las exigencias de los arts.
62 y 63 LCT, y no tendrá más que un marco temporal efímero de eficacia, lo que duré la situación
de emergencia.

Siguiendo con la idea de prevención, de la propagación del COVID-19 y


mitigación del daño, el art. 7 del DNU, determina el “AISLAMIENTO OBLIGATORIO”, por el lapso
de 14 días, plazo que podrá modificarse por la autoridad según la evolución de la epidemia, para
aquellos “a) Quienes revistan la condición de “casos sospechosos”, es decir quienes “presentan
fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que
además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto
con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser actualizada por la
autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica. b) Quienes posean confirmación
médica de haber contraído el COVID – 19. c) Los “contactos estrechos” de las personas
comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la
autoridad de aplicación. d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.
Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el
país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial
riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin excepción.
No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país
que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias
vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria. e) Quienes hayan
arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas””.

De no llegarse a cumplimentar estas medidas, “No podrán permanecer en el


territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa
sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes”, y en “caso de verificarse el
incumplimiento del aislamiento indicado y demás obligaciones establecidas en el presente artículo,
los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos
y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia
penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y
concordantes del Código Penal”, los que tramitarán ante la justicia de competencia federal.

El MMTT el 13 de marzo de 2020, emitió la resolución 202/20, que en su art. 2


reglamentó, “Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus
remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones
descriptas en el artículo 7° del DNU N° 260 y todo otro de naturaleza similar que en el futuro
emane de la autoridad sanitaria, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate,
considerándose incluidos a estos efectos también a quienes presten servicios de forma continua
bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N°
1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las
prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas
comprendidas en la Ley N° 22.127. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de
servicios, los efectos previstos en la suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los
distintos contratos”, y obliga a todos los trabajadores que se encontraren comprendidos en los
supuestos contemplados en el artículo 7° del DNU 260/20, u otra norma similar que en un futuro se
dicte, a comunicar dicha circunstancia al empleador de manera fehaciente y detallada dentro de un
plazo no superior a las 48 horas (art. 3).

La misma cartera laboral nacional, el 16 de marzo de 2020, dictó la resolución


207/20, que dispuso la ampliación de los beneficiarios de la suspensión de prestar servicios,
por 14 días, ya no solo a los “casos sospechosos”, sino a los  “a. Trabajadores y trabajadoras
mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el
adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los
trabajadores del sector salud. b. Trabajadoras embarazadas c. Trabajadores y trabajadoras
incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional. Dichos grupos, de
conformidad con la definición vigente al día de la fecha, son: 1. Enfermedades respiratorias
crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia
broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo. 2. Enfermedades
cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
3. Inmunodeficiencias. 4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con
expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses. No podrá declararse Personal
Esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c)”, los cuales podrán prestar labores
desde su lugar de aislamiento (art. 2). Además, mientras dure la suspensión de clases en las
escuelas, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta
responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño,
niña o adolescente; el beneficiario deberá notificar tal circunstancia a su empleador de tal
necesidad, de manera preciso y solo alcanzará a un progenitor por hogar (art. 3). Y los
empleadores, deben disponer las medidas necesarias para disminuir la presencia de trabajadores y
trabajadoras en el establecimiento a aquellos indispensables para el adecuado funcionamiento de
la empresa o establecimiento, adoptando a tal fin, las medidas necesarias para la implementación
de la modalidad de trabajo a distancia (art. 4).

Por su parte, el art. 8 del decreto, obliga a todas aquellas personas que
presenten síntomas compatibles con COVID-19, a “reportar de inmediato dicha situación a los
prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en
cada jurisdicción”. La presente obligación, alcanzaría tanto a empleadores y trabajadores, quienes
actuando acorde a los estándares del art. 63 LCT, y en beneficio de la salud de todos los miembros
integrantes de la organización empresarial (art. 5 LCT), los que deben poseer pleno conocimiento
de una posible afección.

En congruencia con ello, el art. 4 de la resolución 202/20 del MMTT, determinó


que los trabajadores “alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo que no
posean confirmación médica de haber contraído el COVID-19, ni la sintomatología descripta en el
inc. a) del artículo 7° del DNU N° 260, cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser
realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual,
establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”; y asimismo,
empleadores y trabajadores, “deberán facilitar y acatar las acciones preventivas generales y el
seguimiento de la evolución de las personas enfermas o que hayan estado en contacto con las
mismas que determine la autoridad sanitaria nacional” (art. 5). Cuando se analice el DNU 297/20 y
la resolución 219/20 del MMTT, abordaremos el análisis de las particularidades de esta modalidad
home working.

También, deberán informar “ante dicha autoridad toda situación que encuadre
en los supuestos previstos en el artículo 7° del DNU N° 260”, y el empleador deberá extremar los
recaudos para un medio ambiente laboral seguro, acorde a los protocolos de prevención del
COVID-19 (art. 6).

Continuando con el análisis del acto normativo del poder ejecutivo nacional,
este enuncia diversas actividades afectadas en su desarrollo, como son, la suspensión de vuelos
provenientes de zonas afectadas (art. 9), actividades educativas (art. 13), diferentes medios de
transportes (art. 17), eventos masivos (art. 19), entre otras.

El mismo decreto, obliga al MMTT a establecer “las condiciones de trabajo y


licencias que deberán cumplir quienes se encuentren comprendidos en las previsiones del artículo
7° del presente decreto, durante el plazo que establezca la autoridad sanitaria. También podrán
establecerse regímenes especiales de licencias de acuerdo a las recomendaciones sanitarias”,
como fueron las resoluciones 202/20 del 13 de marzo, 207/20 del 16 de marzo, y 219/20 del 20 de
marzo de 2020.

Por último, se insta a diferentes sectores de la sociedad, a cooperar con el


cumplimiento de la normativa, y así evitar el aglomeramiento de personas en diferentes
organizaciones intermedias (art. 19); y se consagra el deber de trato digno, decretando el art. 21
que “Las medidas sanitarias que se dispongan en el marco del presente decreto deberán ser lo
menos restrictivas posible y con base en criterios científicamente aceptables. Las personas
afectadas por dichas medidas tendrán asegurados sus derechos, en particular: I-el derecho a estar
permanentemente informado sobre su estado de salud; II-el derecho a la atención sin
discriminación; III – el derecho al trato digno”. Es dable destacar, que no obstante la situación de
emergencia, y el consecuente relegamiento de derechos y garantías individuales, lo que no implica
la suspensión alguna de ellas, el centro de todo no deja de estar en el ser humano y su dignidad,
en coincidencia con los arts. 51 y 52 CCC.

El 17 de marzo de 2020, se publicó el DNU 287/20, el que modifica el originario


DNU 260/20, modificando el art. 10 e incorporando los arts. 15 bis y 15 ter.

2-    Análisis general del DNU 297/20 y 325/20, resoluciones 219/20 y 276/20  MMTT,
resolución 21/20 SRT, y decisiones administrativas 429/20, 446/20 y 450/20 JG

·         Del “aislamiento social preventivo y obligatorio” y su prórroga, a las


“actividades y servicios declarados esenciales”

 
En fecha 19 de marzo de 2020, se dictó el DNU 297/20, que determinó imperativamente, que
“todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida
de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (art. 1), desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive
del 2020, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a
la situación epidemiológico.

Cuestión que lamentablemente ocurrió, y el mismo PEN en fecha 29 de Marzo de 2020, anunció
públicamente la extensión “aislamiento social preventivo y obligatorio”, hasta el 12 de abril de 2020,
siendo el DNU 325/20, del 31 de marzo de 2020, el acto normativo que en su art. 1 prescribió el
confinamiento hasta esa fecha, y el art. 2 reglamentó que, “Las trabajadoras y los trabajadores que
no se encuentren alcanzados por ninguna de las excepciones previstas en el artículo 6° del
Decreto N° 297/20, y deban cumplir con el “aislamiento social preventivo y obligatorio”,
pertenecientes a las jurisdicciones, organismos y entidades del sector público nacional, cualquiera
sea su forma de contratación, deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, pero
deberán realizar sus tareas, en tanto ello sea posible, desde el lugar donde cumplan el aislamiento
ordenado, cumpliendo las indicaciones de la autoridad jerárquica correspondiente”.

Precisamente, el aislamiento consiste en que las personas deben “abstenerse de concurrir a sus
lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin
de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud
pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las
personas”. Solamente, podrán realizarse “desplazamientos mínimos e indispensables para
aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos” (art. 2).

En congruencia con la medida, el MMTT dictó la resolución 219/20, que en su art. 1 reza, “Los
trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán
dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo”. Aunque, podrán prestar servicios en el
lugar de residencia del aislamiento, mediante la modalidad conocida como “home working”,
siempre y cuando la actividad lo permita, dentro del “marco de la buena fe contractual”. Sobre este
punto, es necesario resaltar que es algo que solamente podrá realizarse por un tiempo limitado, es
decir lo que dure el aislamiento, y que no implicará a futuro que los dependientes se encuentran
constreñidos a realizar trabajos de la empresa en sus domicilios.

Durante el tiempo que presten servicios en los lugares de residencia, además de LCT, también
sería operativa la ley 12713, que reglamenta el trabajo a domicilio, data del año 1941 y rige para
todo el país (art. 1), siendo su ámbito de aplicación personal, quienes prestan servicios “en la
ejecución de un trabajo a domicilio por cuenta ajena, entendiéndose por tal el que se realiza; a) En
la vivienda del obrero o en un local elegido por él, para un patrono, intermediario o tallerista, aun
cuando en la realización del trabajo participen los miembros de la familia del obrero, un aprendiz o
un ayudante extraño a la misma; b) En la vivienda o local de un tallerista, entendiéndose por tal el
que hace elaborar, por obreros a su cargo, mercaderías recibidas de un patrono o intermediario, o
mercaderías adquiridas por él para las tareas accesorias a las principales que hace realizar por
cuenta ajena; c) En establecimientos de beneficencia, de educación o de corrección, debiendo la
reglamentación establecer en estos casos el modo de constituir fondos de ahorro para los que
realicen el trabajo”.

En relación a la siniestralidad laboral, la SRT emitió la resolución 21/20, la que en su art. 1 reza,
“Establécese que los empleadores que habiliten a sus trabajadores a realizar su prestación laboral
desde su domicilio particular en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N°
260 de fecha 12 de marzo de 2020 deberán denunciar a la ASEGURADORA DE RIESGOS DE
TRABAJO (A.R.T.) a la que estuvieran afiliados, el siguiente detalle: · Nómina de trabajadores
afectados (Apellido, Nombre y C.U.I.L.).· Domicilio donde se desempeñara la tarea y frecuencia de
la misma (cantidad de días y horas por semana). El domicilio denunciado será considerado como
ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo”.
Las postergaciones a los derechos y garantías como los de trabajar, ejercer industria lícita (art. 14
CN), libertad de tránsito (art. 26 CN), entre otras, son muy claras, pero debemos entender que es
por el tiempo que dure el estado de emergencia, y que no se encuentran suspendidas, ya que el
estado de derecho sigue vigente y operativo. Todo esto, hace plenamente legítimo y
constitucionales el origen y contenido de los DNU dictados por el PEN[2].

Destáquese, que el imperativo general es “Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de


trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos”, y es a partir de esta norma,
de donde se desprenden las siguientes excepciones, que por ser “actividades y servicios
declarados esenciales en la emergencia”, podrán prestar servicios conforme el art. 6: “1. Personal
de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico
nacional, bomberos y control de tráfico aéreo. 2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional,
provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras
del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades. 3.
Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.
4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre
Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el
gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos. 5. Personas que deban asistir a otras con
discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a
adolescentes. 6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor. 7. Personas
afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se
autorizan actividades que signifiquen reunión de personas. 8. Personas afectadas a la atención de
comedores escolares, comunitarios y merenderos. 9. Personal que se desempeña en los servicios
de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos. 10. Personal afectado a obra pública. 11.
Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias.
Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas. 12. Industrias de alimentación, su cadena
productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos,
vacunas y otros insumos sanitarios. 13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y
comercialización agropecuaria y de pesca. 14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y
móvil y servicios digitales. 15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior. 16.
Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos. 17.
Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención
de emergencias. 18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo,
combustibles y GLP. 19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de
limpieza y otros insumos de necesidad. 20. Servicios de lavandería. 21. Servicios postales y de
distribución de paquetería. 22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia. 23. Guardias
mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de
tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica,
combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de
energía eléctrica. 24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de
caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos”.

El listado precedente, es de interpretación taxativa, pudiendo ser ampliado por la Jefatura de


Gabinete del PEN (art. 6 anteúltimo apartado), y ante supuestos dudosos, el desentrañamiento de
su sentido y alcance, deberá ser realizado en congruencia con la regla general, es decir con la
imposibilidad de trabajar, ello en pos del cuidado de la salud de toda la comunidad, relegándose
temporalmente las garantías individuales.

Continuando con el sprint del dictado de normas de urgencia y necesidad, el  20 de Marzo de 2020,
el JG, y conforme fue facultado, promulgó la decisión administrativa 429/20, ampliando el catálogo
de actividades que se exceptúan de la prohibición general, entre las que están: “1. Industrias que
realicen procesos continuos cuya interrupción implique daños estructurales en las líneas de
producción y/o maquinarias podrán solicitar autorización a la Secretaría de Industria, Economía del
Conocimiento y Gestión Comercial Externa, para no discontinuar su producción, reduciendo al
mínimo su actividad y dotación de personal. 2. Producción y distribución de biocombustibles. 3.
Operación de centrales nucleares. 4. Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria.
También deberán garantizar las prestaciones a las personas que se hallaren alojadas en los
mismos a la fecha del dictado del Decreto N° 297/20. 5. Dotación de personal mínima necesaria
para la operación de la Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín .A. 6. Las autoridades de la
Comisión Nacional de Valores podrán autorizar la actividad de una dotación mínima de personal y
de la de sus regulados, en caso de resultar necesario. 7. Operación de aeropuertos. Operaciones
de garajes y estacionamientos, con dotaciones mínimas. 8. Sostenimiento de actividades
vinculadas a la protección ambiental minera. 9. Curtiembres, con dotación mínima, para la
recepción de cuero proveniente de la actividad frigorífica. 10. Los restaurantes, locales de comidas
preparadas y locales de comidas rápidas, podrán vender sus productos a través de servicios de
reparto domiciliario, con sujeción al protocolo específico establecido por la autoridad sanitaria. En
ningún caso podrán brindar servicios con atención al público en forma personal”.

Asimismo, por mismo acto normativo, la JG el 3 de abril de 2020, emitió la decisión administrativa
450/20, donde adiciona más actividades exceptuadas, como las de: “1. Venta de insumos y
materiales de la construcción provistos por corralones. 2. Actividades vinculadas con la producción,
distribución y comercialización forestal y minera. 3. Curtiembres, aserraderos y fábricas de
productos de madera, fábricas de colchones y fábricas de maquinaria vial y agrícola. 4. Actividades
vinculadas con el comercio exterior: exportaciones de productos ya elaborados e importaciones
esenciales para el funcionamiento de la economía. 5. Exploración, prospección, producción,
transformación y comercialización de combustible nuclear. 6. Servicios esenciales de
mantenimiento y fumigación. 7. Mutuales y cooperativas de crédito, mediante guardias mínimas de
atención, al solo efecto de garantizar el funcionamiento del sistema de créditos y/o de pagos. 8.
Inscripción, identificación y documentación de personas” (art 1).

El mismo artículo 1, realiza una aclaración al referir, “que las disposiciones del inciso 14 del artículo
6° del Decreto N° 297/20 incluyen las actividades de mantenimiento de servidores y que las
disposiciones del artículo 6° inciso 7 del de la citada norma, incluyen a las personas afectadas a las
actividades destinadas a la provisión de insumos necesarios para la realización de servicios
funerarios, entierros y cremaciones”, y que los “desplazamientos de las personas alcanzadas por el
presente artículo deberán limitarse al estricto cumplimiento de las actividades y servicios
considerados esenciales”.

Todos los dependientes de estas actividades, son considerados por el art. 2 de la resolución
219/20 del MMTT, como “personal esencial” y “la continuidad de tales actividades en estas
circunstancias constituye una exigencia excepcional de la economía nacional (artículo 203, Ley de
Contrato de Trabajo Nro. 20.744, T.O. 1976 y sus modificatorias)”. El art. 3, asimila también como
trabajadores a quienes presten labores en forma continua, bajo la modalidad de “figuras no
dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de
Diciembre de 2017”, y a “aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector
privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y las pasantías, como así
también las residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o
de múltiples receptores de servicios”.

La decisión administrativa del 446/20 del JG, publicada el 1ro de abril de 2020, exime a los
dependientes de las actividades esenciales, exceptuadas del aislamiento preventivo social y
obligatorias, de la portación del certificado único habilitante para circulación, conforme el art. 2  que
expresa, “Exceptúase de la obligación de tramitar y portar el “Certificado Único Habilitante para
Circulación – COVID-19” a: a. las personas incluidas en los supuestos previstos en los incisos 1, 2,
3, 4, 5, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21 y 24 del artículo 6º del Decreto Nº 297/20 y artículo 1° punto
2 de la Decisión Administrativa N° 429/20, quienes deberán acreditar su condición a través de las
formalidades y procedimientos que las autoridades competentes establezcan a tal fin”.
Por su parte, los empleadores deberán garantizarles las condiciones de higiene y seguridad (art. 75
LCT) establecidas por el MINISTERIO DE SALUD para preservar su salud (art. 4). Y además,
podrán recurrir a mano de obra eventual, tal como lo autoriza el art. 5 de la resolución 219/20 del
MMTT, al legislar que “La necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del
“aislamiento social preventivo y obligatorio”, deberá ser considerada extraordinaria y transitoria en
los términos del artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo. Los salarios de los trabajadores
contratados por este período bajo esta modalidad tendrán una reducción del 95% de la alícuota
prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al Sistema Integrado Previsional
Argentino”.

La posibilidad de poder recurrir a la mano de obra eventual, está determinada por la


excepcionalidad del estado de emergencia, provocado por la pandemia, pero esto no releva al
empleador del cumplimiento de los requerimientos del art. 90 LCT incs. “a”, “b” y “c”,  y de la
consecuente inversión de la carga probatoria, ante un eventual escenario judicial.

El empresariado, además posee la obligación de “proveer al personal que deba continuar


prestando tareas de una certificación para ser exhibida en caso de requerimiento por parte de
controles policiales, en la que conste nombre, número de teléfono y demás datos que permitan una
adecuada identificación de la empresa; nombre, número de documento y domicilio del trabajador,
su calificación como personal esencial y domicilio del lugar de trabajo”, conforme el art. 6 de la
resolución 219/20 del MMTT.

En relación a la cuestión remunerativa de los trabajadores del sector privado, que no prestaren
servicios por el lapso del aislamiento, y como excepción al art. 103 LCT, tienen garantizados el
goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL (art. 8).

Sobre aquellos, que laboren en la modalidad “home working”, debe considerarse la segunda parte
del art. 1 de la resolución del 219/20 del MMTT, la que establece, “Quienes efectivamente
acuerden este modo de realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto
que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no
remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de
salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. La Administración
Federal de Ingresos Públicos dispondrá las medidas necesarias a fin de verificar la correcta
aplicación de esta disposición”, lo que plantea una serie de interrogantes, atento las circunstancias,
de lo que el legislador pueda considerar que sería no remunerativo. Cuestión que fuere modificada
por la resolución 276/20 del MMTT, del 30 de marzo de 2020, que mudo el carácter salarial de la
prestación, pasando de este modo a ser remunerativa (art. 6).

Culminando, el DNU beneficia a los dependientes de la administración pública nacional, con un


asueto (art. 9), acto que fue seguido por todas las provincias y municipios del país (art 10).

3-    Observaciones al DNU 329/20 del 31 de marzo de 2020

·         Prohibición de suspender y extinguir relaciones laborales, por causas


económicas e injustificadas

 
Desde el momento cero, toda la comunidad estuvo de acuerdo con las
decisiones normativas de urgencia y necesidad enunciadas por el PEN, lo que implicaba en modo
explícito un nuevo pacto social ante la emergencia provocada por la avanzada de la pandemia,
donde todos los sectores de la sociedad se encontraban involucrados, e implicaba a su vez que
realizaran un esfuerzo compartido y necesario en base a sus capacidades y posibilidades. Pero,
llamativamente y sin ningún atisbo de sorpresa, el grupo económico monopólico más opulento del
país, en el transcurso de la emergencia, despidió a cerca de 1.400 trabajadores, y todo lo
avanzado por el consenso social, hizo que se retrocediera al casillero inicial. Esto, obligó a las
autoridades nacionales, a tener que rever el accionar cuestionable, desde lo jurídico y moral,
realizado sin tener en cuenta -a criterio del autor- valores de solidaridad y responsabilidad, y
recurriendo a la herramienta del art. 10 de la ley 14786, el conflicto volvió a la situación anterior a
las denuncias de los contratos, debiéndose reincorporar a los trabajadores despedidos. Pero este
escenario no podía quedar inconcluso, y por ello el Estado materializó el DNU 329/00, donde se
prohíben las suspensiones y despidos por causas económicas e injustificados, por el lapso de 60
días, norma que era esperada desde todos los ámbitos.

El decreto, se publicó el 31 de marzo de 2020, momento en que comienza a


regir (art. 5), y se realizó dentro del estado de “emergencia pública en materia económica,
financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social” (art. 1), donde
su finalidad es la prohibición de realizar despidos  injustificados y por causales económicas (art. 2),
como además la imposibilidad de suspenderse los contratos de trabajos con motivo de causales
económicas (art. 3), todo esto por el transcurso de 60 días.

La sanción, ante el supuesto de no respetarse con las prescripciones


referidas, es la nulidad y consecuente invalidez jurídica (art. 4) de tales actos de despido o
suspensión realizadas por el empresario, volviéndose la situación fáctica a instancias anteriores del
acto jurídico indebido. Pero también, y ante la posibilidad de que el trabajador no quisiere volver a
su puesto de labores, es operativo el DNU 34/19 del 13 de diciembre de 2019, con vigencia a partir
de su publicación (art. 5), con un ámbito de aplicación personal para las relaciones laborales con
vigencia anteriores a esta norma (art. 4), en la que declara la emergencia ocupacional por 180 días
(art. 1), y prohíbe los despidos injustificados (art. 2), sancionándoles con el incremento tarifario de
la duplicación de las indemnizaciones consecuencia de despido (art. 3). Pero no obstante esto, el
trabajador dependiente puede pretender el cobro de los daños padecidos, conforme la teoría
general del derecho de daños.

  Ahora bien, el mismo DNU 329/20, deja una salvedad para aquellas
situaciones contempladas en el art. 223 bis LCT (art. 3 in fine), es decir, las suspensiones
realizadas debidamente, pero con anterioridad a la entrada en vigencia del DNU y conforme
exigencias legales, como ser la realización del procedimiento preventivo crisis de empresa de los
arts. 98 a 105 de la ley 24013 (LNE).

4-    Notas sobre el DNU 332/20

·         Un Estado presente al auxilio de las Pymes

Trillada es la frase, “las pymes son el motor del país”, lo que en gran parte es
cierto, al dar trabajo a un vasto sector de la sociedad argentina, y como consecuencia del
aislamiento, más la agudizada crisis económica provocada por la gestión gubernamental anterior,
se encuentran en una situación muy compleja y el Estado sale a la salvaguarda de ellas. Así, dicta
el DNU 332/20 de fecha 1ro de abril de 2020, el que en su desarrollo normativo, crea el “Programa
de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y
trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria” (art. 1).

El programa, brinda una serie de beneficios consistente en, “a. Postergación o


reducción de hasta el 95% del pago de las contribuciones patronales al SIPA. b. Asignación
Compensatoria al Salario: Asignación abonada por el Estado para todos los trabajadores y las
trabajadoras en relación de dependencia del sector privado, comprendidos en el régimen de
negociación colectiva en los términos de la Ley N° 14.250 (texto ordenado 2004) y sus
modificaciones, para empresas de hasta CIEN (100) trabajadoras y trabajadores. c. REPRO
Asistencia por la Emergencia Sanitaria: Suma no contributiva respecto al SIPA abonada por el
Estado para las y los trabajadores en relación de dependencia del sector privado, comprendidos y
comprendidas en el régimen de negociación colectiva en los términos de la Ley N° 14.250 (texto
ordenado 2004) y sus modificaciones en empleadores y empleadoras que superen los CIEN (100)
trabajadores y trabajadoras. d. Sistema integral de prestaciones por desempleo: las y los
trabajadores que reúnan los requisitos previstos en las Leyes Nros. 24.013 y 25.371 accederán a
una prestación económica por desempleo conforme las consideraciones estipuladas en el artículo
11 del presente decreto” (art. 2).

Para lograr estos beneficios del art. 2, deberán cumplimentarse con estas
exigencias, corresponder a “a. Actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas
geográficas donde se desarrollan”, poseer una “b. Cantidad relevante de trabajadores y
trabajadoras contagiadas por el COVID 19 o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por
estar en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado familiar relacionadas al COVID 19”, y
encontrarse afectado con una “c. Sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de
marzo de 2020” (art. 3). Los beneficios, no alcanzan a las actividades declaradas esenciales y que
continuaron trabajando en el periodo del confinamiento (art. 4).

Así, quienes cumplan con las exigencias del art. 3, conforme el art. 4, tendrán
derecho a solo uno de estos beneficios, de las obligaciones emanadas del sistema de seguridad
social, como ser la “a. Postergación de los vencimientos para el pago de las contribuciones
patronales al SIPA”, y la “b. Reducción de hasta el NOVENTA Y CINCO POR CIENTO (95 %) de
las contribuciones patronales al SIPA devengadas durante el mes de abril de 2020” (art. 6). Este
último beneficio, corresponde a empleadores, cuyo monto de trabajadores en relación de
dependencia al 29 de febrero de 2020, no supere la cantidad de 60, ya que de superarse este
número para acceder, deberán promover el Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas
previsto en el Capítulo 6 del Título III de la Ley N° 24.013 (2da parte art. 6).

La prescripción del art. 8, determina que “La Asignación Compensatoria al


Salario consistirá en una suma abonada por la AFIP para todos o parte de las y los trabajadores
comprendidos en el régimen de negociación colectiva (Ley Nº 14.250 (t.o. 2004) y sus
modificaciones) para el caso de empleadores o empleadoras de hasta CIEN (100) trabajadores o
trabajadoras, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 3° del presente decreto, y
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del mismo. El monto de la asignación se
determinará de acuerdo a los siguientes parámetros: Para los empleadores y empleadoras de
hasta VEINTICINCO (25) trabajadores o trabajadoras: CIEN POR CIENTO (100%) del salario
bruto, con un valor máximo de UN (1) Salario Mínimo Vital y Móvil vigente. a. Para los empleadores
o empleadoras de VEINTISÉIS (26) a SESENTA (60) trabajadores o trabajadoras: CIEN POR
CIENTO (100%) del salario bruto, con un valor máximo de hasta un SETENTA Y CINCO POR
CIENTO (75%) del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente. b. Para los empleadores o empleadoras de
SESENTA Y UN (61) a CIEN (100) trabajadores o trabajadoras: CIEN POR CIENTO (100%) del
salario bruto, con un valor máximo de hasta un CINCUENTA (50%) del Salario Mínimo Vital y Móvil
vigente. c. Esta Asignación Compensatoria al Salario se considerará a cuenta del pago de las
remuneraciones del personal afectado, debiendo los empleadores o empleadoras, abonar el saldo
restante de aquellas hasta completar las mismas. Dicho saldo se considerará remuneración a
todos los efectos legales y convencionales. Al solicitar el beneficio, el o la empleadora deberá
retener la parte correspondiente a los aportes al SIPA y obra social y el aporte al INSSJP. En caso
que el empleador o la empleadora suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se
reducirá en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) y podrá ser considerada como parte de la
prestación no remunerativa definida en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo N° 20.744 T.O. 1976 y sus modificaciones”.

Por su parte, y de acuerdo al art. 9 el programa “REPRO Asistencia por la


Emergencia Sanitaria”, consistirá en “una asignación no contributiva respecto al SIPA a
trabajadoras y trabajadores a través del Programa de Recuperación Productiva a cargo del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, para empresas no incluidas en el
artículo 8° y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 3° del presente decreto y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del mismo. La prestación por trabajador tendrá un
mínimo de PESOS SEIS MIL ($6.000) y un máximo de PESOS DIEZ MIL ($10.000)”.

Y por último, se aumentarían los montos de las prestaciones por desempleo en


un mínimo de $ 6.000, a un máximo de $ 10.000, conforme lo determine la JG (art. 10).

5-    Conclusión

En esta etapa histórica, sorprendentemente el mundo se vio superado e


impotente ante el avance de esta novedosa patología, ya que los últimos avances científicos y
tecnológicos, no pueden resolver una retraída de la pandemia, y cuesta sanar a los padecientes,
sin importar más condición que la de ser humano para poder enfermar. Por esto, ha llegado el
momento que impere un nuevo orden valorativo, que no es desconocido para el mundo del
Derecho del Trabajo, donde prime la solidaridad, la hermandad, el altruismo y así también la
justicia social, por encima del capital y la economía meramente especulativa.

[1]Abogado UCA, Notario UCSF. Especialista en Derecho del Trabajo UNL,


Especialista en Derecho de Daños UNL, Especialista en Derecho Procesal Civil
UNL, Docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UCA, Docente de
Derecho Aplicado ADE, Docente de Derechos Humanos ADE, Conferencista y
publicista.
[2] “En cuanto a la proporcionalidad de la medida también se ajusta a los parámetros
constitucionales en tanto se ha previsto en la legislación distintos supuestos que permiten la
circulación de personas con tareas esenciales, como la asistencia a niños, niñas y adolescentes, a
personas mayores y a quienes lo requieran. Además, la restricción de movimientos general tiene
excepción cuando tenga sustento en cuestiones de necesidades alimentarias, de limpieza y
médicas en lugares cercanos. En este contexto de excepcionalidad, también cabe señalar que el
Poder Ejecutivo remitió, conforme surge de la norma, el decreto a consideración del Congreso de
la Nación para su tratamiento por parte de la Comisión respectiva circunstancia que demuestra que
se han respetado las normas constitucionales”.  “19.200/2020 – KINGSTON, Patricio s/ Habeas
corpus. Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal”.

Citar: elDial.com - DC2A07

Publicado el 14/04/2020

Los efectos de la “terapia” prescripta por el Derecho del Trabajo argentino


contra el coronavirus COVID-19

Por Nicolás Alejandro Occhi[1]

Resumen: La presente monografía ensaya una sistematización cronológica y crítica de las


leyes -en sentido material- que el Poder Ejecutivo de la Nación Argentina ha dictado
escalonadamente como “terapia” ante la propagación del coronavirus COVID-19, declarada
pandemia mundial por la Organización Mundial de la Salud (OMS). La descripción de la
sucesión normativa indica que el tratamiento jurídico evolucionó a tenor de la situación
epidemiológica nacional, pasando de la apelación a la responsabilidad individual a licencias
pagas según las condiciones personales de los trabajadores para terminar en una
emergencia sanitaria generalizada de la población con suspensión del deber de asistencia al
trabajo. En ese camino espiralado, se favoreció el teletrabajo como alternativa para que el
contrato de trabajo se mantuviera incólume salvo en lo que hace a la presencia física del
subordinado. La conclusión que se hipotetiza es que las normas tendientes a poner en
cuarentena a los trabajadores deben ser acatadas, sin perjuicio de su remuneración por
tratarse de normas protectorias y netamente especiales para la emergencia sanitaria,
desplazando las normas generales que rigen las causas de suspensión por fuerza mayor en
la Ley de Contrato de Trabajo.

Palabras claves: Derecho del Trabajo~ Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo
~ Fuerza mayor ~Teletrabajo~Coronavirus

 
Sumario: 1. La introducción siempre debería ser el motivo personal.2. Crónica de las
prescripciones legales (historia clínica).2.1. La “autoaislación voluntaria” del potencial
vector. 2.2. Fase pandémica: entre la voluntad y el deber.2.2.1. Aislamiento obligatorio.2.2.2.
Aislamiento diferenciado.2.2.3. De licencia remunerada al teletrabajo desregulado. 2.2.4. La
última dosis ambulatoria: licencia “monoparental”.2.3. Terapia intensiva: el aislamiento social
preventivo y obligatorio.3.Conclusiones (parte médico).

           

1. La introducción siempre debería ser el motivo personal

En las primeras horas de la noche de 19 de marzo de 2020 pude ser testigo -e inmediato
protagonista- de un aplauso tan colectivo como especialmente espontáneo que recorrió los
balcones, esquinas y veredas a lo largo y ancho de la Argentina. Era lo mínimo que merecían los
trabajadores de la salud que están combatiendo el “ejército invisible” del COVID-19. Ellos son la
más formidable infantería de un nuevo Ejército Patrio que viene en rescate de una población que
hace tiempo abandonó los lazos que nos unían, y que otra vez debemos entrecruzar si queremos
volvernos a alzar con “los laureles que supimos conseguir”, como cantan las estrofas de nuestro
Himno Nacional. Desgraciadamente, el DNU 297/2020 hizo que amaneciera al día siguiente con la
impotencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. La vocación por el Derecho y la función
judicial me jugó la mala pasada de tener que permanecer en las filas de las “fuerzas reservistas”.
Pero el ocio de la cuarenta no me dio tregua, y mi sentimiento nacionalista interpeló mi otra
vocación: docente de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de una Universidad Pública.
Ciertamente no puedo diagnosticar ni tratar la clínica de un virus, pero pienso que sí debo aportar
la sistematización crítica de las reglamentaciones en el área del Derecho Laboral que el Poder
Ejecutivo de la Nación ha dictado en forma vertiginosa y que, en razón de ese apuro, pueden
suscitar dudas y controversias que solamente son admisibles en tiempos de paz. Cicerón dijo que
“Las leyes callan cuando las armas hablan”, pero sin pretender y -menos- merecer aplausos, hoy
más que nunca el Derecho debe sostener la palabra y la moral en una guerra que será decidida en
favor de la conciencia colectivista y la solidaridad ciudadana.

Así como el Boletín Oficial de la República Argentina ha subido un portal dedicado exclusivamente
a la búsqueda automática de toda normativa relacionada con el COVID-19[2], mi objetivo es
sistematizar exclusivamente los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) del presidente,
Resoluciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) y las Resoluciones de
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) dictadas sucesivamente desde el 6 de marzo de
2020, cuando divisamos la primera norma legal de ámbito nacional en lo que hace al derecho del
trabajo: la Resolución N° 178/2020 del MTESS (BO 10/03/2020). El período temporal coincide con
la última reglamentación hasta el momento en que escribo estas palabras (Resolución N° 219/2020
del MTESS), a la espera de que otros puedan colaborar en el seguimiento de esta suerte de
digesto laboral en crisis. La elección de los órganos emisores no es caprichosa, sino que responde
a captar exclusivamente la legislación en sentido material que impacta en todas las relaciones de
trabajo del país.

2. Crónica de las prescripciones legales (historia clínica).


2.1. La “autoaislación voluntaria” del potencial vector.

Lo primero que se hizo oficialmente desde las distintas jurisdicciones y niveles estatales para
proteger la salud de la población fue apelar a la responsabilidad individual de todas las “…personas
en riesgo de padecer la enfermedad”(Resolución MTESS 178/2020, 2020, considerandos), es decir
a los casos importados de coronavirus: “…aquellas personas trabajadoras del sector público o
privado en relación de dependencia que habiendo ingresado al país desde el exterior…” (art. 1°).
Para incentivar la pronta aislación de aquellos que “…en forma voluntaria permanezcan en sus
hogares…” -enfatizo la falta de obligatoriedad- se les otorgó una licencia extraordinaria sin
afectación de “…la normal percepción de las remuneraciones normales y habituales, como así
tampoco de los adicionales que por Ley o Convenio les correspondiere percibir” (sic, art. 2). Hago
notar que hasta se repite una palabra en la misma frase, pero todo tendiente a que ni el
presentismo ni ningún otro concepto salarial sufriera mengua alguna. Pareciera que, sin decirlo, se
aplicó en forma analógica la disposición del art. 208 de la LCT que regla la remuneración en caso
de “accidentes y enfermedades inculpables”[3], pero a falta de remisión explícita, quedaron dos
lagunas legales: a) si deben pagarse los aumentos que fueren acordados a los de la misma
categoría del trabajador mientras dure la licencia y b) si la suspensión por causas económicas o
disciplinarias dispuestas por el empleador durante el lapso pueden afectar el derecho del
trabajador a percibir la remuneración. Ahora bien, lo que sí debe prevenirse a todo trabajador es
que al tratarse de una licencia extraordinaria (norma especial) se desplaza el régimen de licencias
especiales en virtud del cual el salario se calcula al mismo valor que el día de vacación (art. 159,
LCT). Tal mejora económica no es compatible con el sintagma “percepción de las remuneraciones
normales y habituales” (art. 2°, Resolución 178/2020).

A mis dos interrogantes no se le escapa que el art. 3° de la misma Resolución regla que: “La
licencia excepcional prevista en la presente no se computará a los fines de considerar toda otra
prevista normativamente o por Convenio y que pudieran corresponder al uso y goce del
trabajador”. Lo que se ha querido con esto es que dicha licencia no se superpusiera a otra que el
dependiente gozará por otras fuentes normativas, perjudicando su: licencia ordinaria de
vacaciones, licencias especiales -nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento de miembros de la
familia primaria, rendido de exámenes-; accidente o enfermedad inculpable o período de preaviso
ante despido. Esto sin entrar a ejemplificar con normativas estatutarias o convencionales, pero
-repito- si bien excluye la superposición de licencias en favor del licenciado, no descarta la
posibilidad de que el empleador lo suspenda por fuerza mayor o causa económica al dependiente
(cfr. arts. 208 y 223, LCT).

A solamente cuatro días de su publicación en el Boletín Oficial, esta Resolución fue ampliada por
su sucesora N° 184/2020 y después derogada formalmente(art. 1°, Resolución MTESS 202/2020,
2020).

2.2. Fase pandémica: entre la voluntad y el deber.

2.2.1. Aislamiento obligatorio.

 
El jueves 12 de marzo de 2020, en suplemento del Boletín Oficial, se amplió la emergencia pública
en materia sanitaria establecida por ley N° 27541 “…en virtud de la Pandemia declarada por la
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19” (art.
1°, DNU 260/2020 Emergencia Sanitaria, 2020). Aunque habían pasado solamente 2 días de la
publicación oficial del “aislamiento voluntario”, se dispuso el aislamiento obligatorio durante 14 días
de:

a)            los “casos sospechosos” por presentar la persona fiebre y uno o más síntomas respiratorios
(tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial
de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de
COVID-19 (art. 7.1.a);

b)            “caso confirmado” (art. 7.1.b);

c)            “contactos estrechos” de “casos sospechosos” o “confirmados” (art. 7.1.c);

d)            quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas” (art. 7.1.d);

e)            “quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas
afectadas” (art. 7.1.e).

En caso de violación de aislamiento obligatorio, se impuso el deber funcionarial “…de radicar


denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239
y concordantes del Código Penal” (art. 7°, penúltimo párrafo). Para entender la volatilidad de las
decisiones gubernamentales, hay que tener presente que el 30 de enero de 2020, la OMS ya había
declarado el brote del nuevo Coronavirus -COVID-19- como una emergencia de salud pública de
importancia internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional para la que
los países debían estar preparados en cuanto a la contención, vigilancia activa, detección
temprana, aislamiento, manejo de casos, rastreo de contactos y prevención de la propagación de la
infección. Con esto quiero decir que la veloz escalada de dureza de la normativa estuvo favorecida
por la cuestionada subestimación del Ministerio de Salud nacional contra el brote.

Ante este contexto de ley de orden público y prohibicionismo de índole penal, se reglamentó que el
MTESS debía establecer las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se
encuentren comprendidos en las previsiones del artículo 7° del presente decreto, durante el plazo
que establezca la autoridad sanitaria. También podrán establecerse regímenes especiales de
licencias de acuerdo a las recomendaciones sanitarias (art. 12).

2.2.2. Aislamiento diferenciado. Así fue como al día siguiente se extendió el alcance de la
licencia excepcional paga de la Resolución N° 178/2020. Se paso de la causal objetiva de regreso
del exterior (cuarentena por “provenir de zona de riesgo”) “…a todos aquellos casos en que por
cumplimiento de las recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación, de otras autoridades
jurisdiccionales competentes o por recomendación médica en casos concretos, el trabajador deba
permanecer o permanezca por aceptación voluntaria de la recomendación, aislado o en
cuarentena” (art. 1°, Resolución MTESS 184/2020, 2020).Se bifurcaba la licencia: obligatoria para
el posible vector de contagio y voluntaria para el trabajador que por razones médicas acepte
permanecer en cuarentena.

Esta norma “en blanco” era redimensionada en alcance con la aclaración del art. 2°: “Se
considerará incluidos a estos efectos, a quienes presten servicios de forma continua bajo
figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N°
1109/2017, aquellas que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las
prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas
comprendidas en la Ley N° 22.127. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de
servicios, la licencia alcanzará a los distintos contratos”.

A propósito de la textura abierta del texto, sería una deducción bondadosa pero precipitada creer
que la alusión a “locación de servicio” (figura nominalmente reemplazada por el Código Civil y
Comercial) o “receptores de servicios” refiere a casos de trabajo autónomo, en lo que sería una
auténtica expresión de constitucionalismo social: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes” (art. 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina). Dicha amplitud
abarcaría que los particulares subvencionemos desde nuestra consulta a un psicólogo hasta la
sesión semanal con un masajista, debido a que el art. 1251 del CCCN define que hay contrato de
servicio cuando una persona “…actuando independientemente…se obliga a favor de otra… a
proveer un servicio mediante una retribución”. En este punto es siempre necesario recordar que
cuando el Miembro Informante de los Derechos Sociales de la Convención Constituyente de 1957,
Luis María Jaureguiberry, defendió la inserción del art. 14 bis entendía que el derecho del trabajo y
de la seguridad social comprende “…tanto al trabajo manual como al intelectual, al dependiente o
al independiente, al practicado por los trabajadores libres o por los trabajadores del Estado y
de las distintas empresas y asociaciones” (Jaureguiberry, 1957, p. 32). Seguir pagando pese a una
cuarenta a nuestros habituales proveedores de servicios sería una solución solidaria para evitar el
parate de la economía, pero perjuiciosa si se estableciera como obligación legal, habida cuenta de
la imposibilidad de procesar tantas probables controversias.

No obstante, la remisión al Decreto 1109/2017 -régimen de contrataciones en la Administración


nacional de personas humanas para la prestación de servicios profesionales autónomos por el
plazo máximo de 12 meses- seguida de la fórmula “en forma análoga dentro del sector privado”, ha
querido circunscribir el ámbito personal de la licencia a los becarios, pasantes y residentes
médicos. En otras palabras, se quiso asegurar el aislamiento de esos verdaderos trabajadores que
suelen ser víctima de marginamiento de la legislación tutelar del trabajo, en tema que excede al
objeto de este trabajo. Esta equiparación con la prestación de servicios “en forma continua bajo
figuras no dependientes” resulta especialmente relevante en el campo de los profesionales de la
salud -irónicamente nuestra tropa más importante- que ha venido siendo expulsada de la Ley de
Contrato de Trabajo a la luz de la doctrina última de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
inaugurada con el polémico caso “Cairone”. En ese asunto donde se juzgaron 32 años de servicios
de un anestesista se falla que para que haya subordinación económica el trabajador debe
“depender” de su retribución para su subsistencia como “causa económico-social” que califica el
contrato laboral[4] .

El efecto expansivo de la licencia en caso de pluriempleo “o de múltiples receptores de servicios”


(expresión que personalmente nunca había visto en la cartera del ramo laboral) implica, por
muestra, que el hematólogo que tenga contrato de trabajo con un banco privado de sangre queda
igualmente licenciado frente al hospital público provincial en el que factura sus servicios
“autónomos” con la categoría impositiva de “monotributista”.

Merced a que la Resolución MTESS 184/2020 giraba en torno a la nomenclatura de “casos” del
DNU 260/2020, en el caso de una persona que como acción preventiva quisiera ponerse en
“aislamiento voluntario”, el goce de la licencia excepcional paga estaba supeditada a que “el
trabajador o prestador de servicios” comunique y acredite “estar comprendido dentro de las
recomendaciones respectivas” (art. 3°). O sea que debía acreditar estar dentro de un “grupo de
riesgo”.

La única norma realmente accesible y que especifica algo también omitido anteriormente es la
final: “Los plazos de licencia se computarán como tiempo de servicio” (art. 4°). Lo que no es menor,
teniendo en cuenta el principio de que se considera tiempo de servicio al “efectivamente trabajado”
cuando se conceden derechos en función de la antigüedad (art. 18, LCT).

Como adelanté, a las veinticuatro horas de la publicación oficial de la reglamentación bajo análisis,
la licencia extraordinaria paga para el aislamiento voluntario de un factor de riesgo y la de los
aislados obligatoriamente quedó abrogada por el art. 1° de la Resolución MTESS 202/2020.

2.2.3. De licencia remunerada al teletrabajo desregulado. Si bien la resolución N° 202 deroga


las dos anteriores, su artículo 2° se ocupó de sustituir la licencia:

Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a
todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el
artículo 7° del DNU N° 260 y todo otro de naturaleza similar que en el futuro emane de la autoridad
sanitaria, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate, considerándose incluidos
a estos efectos también a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no
dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N° 1109/2017, aquellas
otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes
de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la Ley N°
22.127. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos en la
suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los distintos contratos.

Como es notorio, ya no se legisla ni una “licencia” y menos se caracteriza a la suspensión como


“excepcional”. Simplemente se concreta la “suspensión de un cierto efecto del contrato de trabajo”,
cual es el deber de asistir al lugar de trabajo (art. 84, LCT) preservando el “goce íntegro de la
remuneración”. Otra vez, no hay remisión expresa al artículo 208 de la LCT y ni siquiera se
esclarece sobre los rubros salariales a diferencia del tándem de resoluciones derogadas. Como se
verá en seguida, la desaparición de la “licencia” no es inocua.

 
Concorde al DNU 260/2020, el art. 3° de la MTESS 202/2020 impone la obligación a los
beneficiarios de la suspensión compulsiva “…de comunicar al empleador de manera fehaciente y
detallada dentro de un plazo máximo de 48 horas” ser: caso sospechoso, confirmado, contacto
estrecho o haber arribado en los últimos 14 días después de estar en “zonas afectadas”. Aquí ya
se denota que el conjunto normativo carece de legística porque el resto del articulado se olvida de
mencionar a los “receptores de servicios”.

El síntoma de la mala técnica legislativa se manifiesta agudamente en el artículo 4°:

Los trabajadores y las trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al
lugar de trabajo que no posean confirmación médica de haber contraído el COVID-19, ni
la sintomatología descripta en el inc. a) del artículo 7° del DNU N° 260, cuyas tareas
habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento,
deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las
condiciones en que dicha labor será realizada.

Para comprender cabalmente el perjuicio del trabajador, que antes gozaba de una licencia paga sin
prestación de tareas, y que se establece una suerte de “teletrabajo desregulado” es necesario
recordar la teoría general del Derecho del Trabajo. Nuestra Ley de Contrato de Trabajo, con
modernidad para su época, sanciona el Titulo X con el epígrafe "suspensión de ciertos efectos del
contrato de trabajo" dando por sentado que la relación siempre se encuentra vigente hasta su
extinción. Lo que se suspende -al decir de Ackerman- es otra cosa: la suspensión de ciertos
efectos de las obligaciones laborales. Es que el contrato no deja de generar obligaciones
(remuneraciones, por ejemplo) sino, en todo caso, según la causa de la interrupción se suspenden
"efectos de las obligaciones", fundamentalmente la exigibilidad en forma temporaria del
cumplimiento de "deberes de prestación" (usualmente, la puesta a disposición de trabajo), pero no
quedan exentos de cumplimiento los "deberes de conducta" (también llamados “morales”) de las
partes (Ackerman et al., 2017, p. 409/11). En la escasa vigencia de las dos primeras resoluciones
ya estudiadas, la licencia estaba paga, incluso por acogimiento voluntario al confinamiento. La
Resolución N° 202 aparenta mantenerla y volverla obligatoria, pero en forma regresiva restringe la
compensación económica a los “casos sospechosos” y “casos confirmados” de contagio de
COVID-19, pero las demás categorías del art. 7° del DNU 260/20 no devengan remuneración si
pudieran realizar tareas “…desde el lugar de aislamiento (…) en el marco de la buena fe
contractual”. Esto último, innegablemente, refiere a los “deberes de conducta” que serán
imprescindibles para cumplir con el “trabajo a distancia” que nunca recibió tratamiento legislativo en
el Congreso de la Nación.

Esta disposición es doblemente enojosa para el derecho laboral argentino. Primero porque implica
una retrogradación inmotivada, y se ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es
compatible con la Convención Americana, se deberá "determinar si se encuentra justificada por
razones de suficiente peso"[5]. En segundo lugar, porque el mero hecho de la tarea habitual o
“análoga” del trabajador en cuestión -plausible portador asintomático del coronavirus- lo pone en
desventaja de otro que en las mismas condiciones -contacto cercano, devuelto de “zona de riesgo”-
percibirá su remuneración sin trabajar. Por lo tanto, una resolución ministerial resulta francamente
violatoria de la garantía constitucional de “igual remuneración por igual tarea”, ya prevista en 1951
por el Convenio N° 100 de la OIT, ratificado por la República Argentina[6].
 

Admito que las reglamentaciones del Jefe de Gabinete no hacen al objeto de estudio, pero las cito
brevemente para demostrar que la promoción de un “teletrabajo desregulado” en el sector privado
por parte de la Resolución N° 202 no es una opinión sin bases. En efecto, la Decisión
Administrativa N° 371 de fecha 12 de marzo de 2020 había concedido licencias excepcionales por
coronavirus en paralelismo y con invocación de la Resolución MTESS N° 178(art. 1°, Decisión
Administrativa 371/2020, 2020). Para el 17 de marzo de 2020, se alteró esa reglamentación por
otra titulada “Mecanismos para el otorgamiento de las licencias y el trabajo remoto”, cuyos
considerandos referían a “…la adopción de medidas que tiendan a preservar las relaciones de
producción y empleo y la protección del salario que en forma habitual perciben los trabajadores…”
para finalmente dedicar un artículo entero a regimentar el “trabajo remoto” “bajo declaración jurada”
y con cobertura de ART por la implementación del Trabajo Conectado Remoto -TCR- (art. 5°,
Decisión Administrativa 390/2020, 2020). Resulta auspicioso que se verbalice el “trabajo remoto”, y
quizás igualmente interesante para el estudio de la segmentación laboral argentina, es que en el
sector público la reglamentación de los efectos de la dispensa del deber de asistencia es mucho
más preciosista y atinada:

“El plazo de dispensa establecido en el artículo 1° se computará a todos los efectos como
tiempo de servicio. Los responsables de la administración de los recursos humanos no
podrán deducir de los haberes de los trabajadores y trabajadoras los premios o
adicionales establecidos por puntualidad, asistencia, presentismo u otros conceptos
ligados a estos, cuando los motivos que pudieran ocasionar su pérdida se deriven de
la dispensa establecida por la presente” (art. 2°).

En mi opinión, no es anecdótico la mención del “trabajo remoto” en lugar del vocablo “teletrabajo”,
mucho más difundido en la doctrina laboralista argentina. La explicación histórica probable es que
el 15 de marzo de 2020 -dos días antes que la Decisión Administrativa N° 390- Perú emitió su
propio Decreto de Urgencia con el título II dedicado exclusivamente al “trabajo remoto”,
conceptuado en los siguientes términos: “El trabajo remoto se caracteriza por la prestación de
servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento
domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del
centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita” (art. 16, Decreto de
Urgencia (DU) N° 26-2020, 2020). Se dotó a los empleadores del sector público y privado de la
facultad de aplicar la modificación del lugar de prestación de servicios (art. 17.1). Y lo que hace
pensar en que se consideró este elemento de Derecho Comparado son los supuestos de
excepción al “trabajo remoto” en semejanza a la Resolución MTESS N° 202/2020 y Decisión
Administrativa N° 390/2020: “El trabajo remoto no resulta aplicable a los trabajadores
confirmados con el COVID-19, ni a quienes se encuentran con descanso médico, en cuyo
caso opera la suspensión imperfecta de labores de conformidad con la normativa vigente, es
decir, la suspensión de la obligación del trabajador de prestar servicios sin afectar el pago de sus
remuneraciones” (art. 17.2).

Por fin, la Resolución SRT 21/2020 es la prueba irrefutable de que el teletrabajo es la política oficial
de la Resolución MTESS 202/2020para el sector privado, aunque promovida implícitamente. La
Superintendencia repara en que uno de los objetivos fundamentales del sistema de riesgos de
trabajo es la reducción de la siniestralidad a través de la prevención de los riesgos derivados del
trabajo (artículo 1º, apartado 2, inciso a) de la Ley Nº 24557). Y para evitar la propagación del
coronavirus debe limitarse la concentración de personas y la utilización del transporte público.
Pondera que “…es aconsejable promover en los empleadores el discernimiento prudencial y la
decisión de disponer que algunas de las prestaciones laborales desarrolladas por los trabajadores
y trabajadoras bajo su dependencia se realicen en los domicilios particulares de estos últimos”
(considerandos, Resolución SRT 21/2020, 2020). Básicamente, el órgano rector del sistema se
limita a facultar al empleador a adoptar como modalidad transitoria y excepcional el teletrabajo
dentro de “un ejercicio responsable de la buena fe propia de las relaciones laborales, debiendo
empleadores y trabajadores extremar sus esfuerzos para no afectar las prestaciones
comprometidas”. Pero como esta eventual opción se resuelve como medida derivada de la
emergencia sanitaria del DNU 260/2020, el art. 2° excluye la aplicación de la Resolución SRT N°
1552 de 8 de noviembre de 2012. Para compensar la prescindencia de esa normativa el art. 1°
establece medidas mínimas para la cobertura de contingencia: nómina de trabajadores afectados;
domicilio donde se desempeñará la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por
semana); y que ese domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los
efectos de la ley N° 24557.

Para entender mejor el tema, aprovecho a recordar que el artículo 1º de la Resolución MTESS Nº
147 de fecha 10 de febrero de 2012 creó de la Coordinación de Teletrabajo que, en conjunto, con
la SRT, desarrolló el “Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo”. Luego,
en ejercicio de las facultades conferidas por el apartado 1, inciso a) del artículo 36 de la Ley Nº
24557, la SRT definió por teletrabajo “…a la realización de actos, ejecución de obras o prestación
de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del
establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de
Tecnología de la Información y de las Comunicaciones” (art. 1°, Resolución SRT 1552/2012, 2012).
Esta normativa es más flexible que la dictada para enfrentar al coronavirus toda vez que la
prestación de tareas puede ser hasta total “en lugares distintos del establecimiento” y no solo en el
domicilio donde resida el trabajador. Además de la localización y jornada del trabajador, la
Resolución 1552/2012 ordena al empleador que detalle a la ART las tareas asignadas a los
trabajadores (art. 2°). En orden a la facultad de control en el trabajo a distancia, el empleador “…
puede verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su
tarea, a través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la Empresa, quien puede ser
acompañado por un técnico de la A.R.T. o un representante de la Entidad Gremial” pero
balanceada con la garantía del “…previo consentimiento del trabajador y notificando fecha y hora
cierta de visita…” (art. 4°).

Para terminar por entender el impacto de que la Resolución SRT N° 21/2012 excluya la Resolución
SRT N° 1552/2012, en lo que hace a los derechos del trabajador, significa que -en tiempos de
coronavirus- el empleador no deberá proveer a los teletrabajadores los siguientes elementos: silla
ergonómica, extintor portátil contra incendio, botiquín de primeros auxilios, almohadilla para ratón
(pad mouse) y un “Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo” (art. 3°,
Resolución SRT 1552/2012).

Del cotejo se deduce que la emergencia en la que se inscribe la Resolución SRT 21/2020 no
permite garantizarle al teletrabajador la continuidad de sus tareas habituales y, mucho menos, la
provisión de los elementos instrumentos del trabajo remoto. En realidad, no se declara que el
teletrabajo “discernido por el empleador” sea una opción para el trabajador; más bien parece la
habilitación de un ius variandi sin apoyo de una ley formal. Chiesa nos recuerda que el proyecto
enviado al Congreso de la Nación relativo al teletrabajo (TT) establecía el “derecho de reversión”:
“El teletrabajo es voluntario para el trabajador. Toda conversión en teletrabajo deberá contar con la
conformidad escrita del teletrabajador. Si tal conformidad no estuviera, el teletrabajador podrá
solicitar la reversión a su condición anterior, de acuerdo con el artículo 256 de la LCT (o sea
durante el plazo de prescripción de dos años), debiendo notificar en forma fehaciente al
empleador” (Chiesa, 2020a). De todas maneras, no se entiende lo lacónico de la Resolución N°
21/2020 si se tiene presente que ya había otros antecedentes normativos locales. La resolución
239/2013 del MTESS ya contempla “…utilizar el trabajo a distancia como una modalidad de
conservación del empleo para aquellos trabajadores que se encuentren en el período de
conservación de puesto siguiente a una enfermedad o accidente inculpable y que no pudieren
retornar a sus tareas habituales, y otorga beneficios de crédito fiscal al empleador”.

Muy por el contrario, y en el mismo marco de emergencia epidemiológica, Perú nos enseña que la
seguridad jurídica es susceptible de alcanzarse en mayor grado sin importar las circunstancias. De
vuelta sobre el trabajo remoto, son obligaciones del empleador: no afectar la remuneración ni las
condiciones laborales salvo cuando se favorezca al trabajador (art. 18.1.1., DU N° 26-2020);
informar al trabajador sobre las medidas de seguridad y salud en el trabajo (art. 18.1.2.); comunicar
al trabajador la decisión de cambiar el lugar de la prestación de servicios mediante soporte físico o
digital (art. 18.1.3). En proporción simétrica, el teletrabajador está obligado a cumplir con la
seguridad de la información, protección y confidencialidad de los datos, así como la
confidencialidad de los datos proporcionados por el empleador (art. 18.2.1); cumplir con las
medidas de seguridad y salud (art. 18.2.2) y estar disponible durante la jornada de trabajo, para
las coordinaciones de carácter laboral (art. 18.2.3). Al igual que en Argentina, es intrascendente la
propiedad patrimonial del equipo y los medios TIC necesarios para el trabajo remoto (art. 19).

¿Qué cosa no escapa a la previsión legislativa de la República de Perú, y si a la nuestra? A fin de


evitar la desigualdad entre los teletrabajadores y aquellos que gocen la licencia remunerada sin
labores -por no ser compatibles con el trabajo remoto- el Decreto peruano especifica que habrá
“compensación posterior” para los primeros (art. 20.2). 

Múltiples son los socorros del teletrabajo -como hace notar la SRT- protege la seguridad sanitaria
del empleado; reduce la huella carbónica de los humanos porque no hay transporte de persona, lo
que se traduce en el incremento del ahorro interno de los trabajadores; preserva el equilibrio  de las
responsabilidades familiares y las obligaciones laborales, distribuyendo las labores de cuidados
equitativamente entre hombres y mujeres, y -por sobre todo- favorece la continuidad de la
prestación laboral ante eventos de fuerza mayor como una inundación o pandemia.

Me atrevo a puntualizar tantas carencias porque comparto que la comunidad académica laboralista
debe hacer notar que el teletrabajo es una de las grandes alternativas laborales para cumplir uno
de los designios del Poder Ejecutivo argentino, esto es, paliar la economía de guerra a la que nos
somete el coronavirus (Fernández, 2020):

“Las vidas y la salud exigen también atender la economía. Por eso, hemos tomado medidas
para apoyar a las empresas más afectadas, para proteger a los trabajadores y a las
personas más vulnerables”.

 
“Vamos a seguir produciendo. Nadie debe entrar en pánico. Las medidas para reducir el
contagio son compatibles con el mantener nuestro abastecimiento y nuestra economía”.

           

Italia, el país más afectado por esta pandemia, es el testigo más calificado de que el trabajo remoto
es una de las armas más implacables “para combatir el coronavirus”. Dagnino ilustra que los
especialistas ya habían advertido el potencial preventivo sanitario del teletrabajo antes de que el
Primer Ministro itálico emitiese el decreto de 25 de febrero de 2020, por el cual se impuso el
“trabajo ágil” incluso si no hay acuerdo individual de adhesión para cada empleado (Dagnino,
2020). En consecuencia, el empleador puede ordenar o proponer unilateralmente un trabajo ágil
con el fin de garantizar la salud de sus trabajadores, en cumplimiento de su obligación general de
proteger la salud y la seguridad del trabajador. A mi parecer, esta es la tesitura que adopta la
Resolución SRT 21/2020 pero sin el carácter expreso por la escasa jerarquía de esta normativa. El
Derecho Comparado avala esta táctica emergente de la crisis. Dagnino reseña que en Francia la
posibilidad de acceso al teletrabajo en caso de epidemia está explícitamente prevista: L1222-11,
Code du Travail. La ley italiana 81/2017 puede ser una fuente válida de conocimiento para futuras
recomendaciones que hago al Poder Ejecutivo argentino mixturando con mi opinión personal:

a)            límites al ejercicio de los poderes del empleador, con énfasis en las herramientas digitales
de control;

b)            limitar el trabajo a los máximos diarios y semanales previstos, garantizando el “derecho a la
desconexión”, favoreciendo convenir la misma jornada que existía antes del brote del virus;

c)            identificarse el hogar del trabajador ya que el aislamiento impide la prestación de tareas
desde lugares públicos;

d)            habilitar que los trabajadores utilicen su PC personal -o celulares inteligentes- cuando la
empresa no tiene dispositivos portátiles adeudados o suficientes;

e)            que el empleador deba notificar fehacientemente por correo electrónico al dependiente el
momento y las condiciones de la modalidad del teletrabajo, ya que otros medios de comunicación
informática son más permeables a complicar la prueba documental (Whatsapp y otros servicios de
mensajería instantáneos).

2.2.4. La última dosis ambulatoria: licencia “monoparental”. Para el 16 de marzo, las medidas
de profilaxis adoptadas desde el Ministerio de Salud forzaron a que se debiese ampliar el grupo de
personas alcanzados por la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo “en función de
sus características personales”(Resolución MTESS 207/2020, 2020). Es decir, al igual que todas
las normas anteriores, se mantuvo el principio subjetivo de dispensar a categorías de personas
manteniendo al efecto vigente el deber para aquel personal calificado de “esencial”. Se tendía a
disminuir el nivel de exposición en ocasión del servicio de transporte para contener la propagación
de la infección. Sin embargo, había un problema adicional, la cartera educativa ya había
suspendido el dictado de clases de las escuelas y se volvió imprescindible atender el cuidado de
los niños.

 
En estos extremos, al único efecto de expandir aún más la Resolución N° 202, se suspendió el
deber de asistencia al lugar de trabajo por 14 días, con goce íntegro de remuneraciones, a todas
las categorías de trabajadores dependientes o “prestadores de servicios continuos” del sector
privado y público pormenorizados en dicha norma -a cuyo tratamiento remito al punto 2.2.3- que se
encuentren en las siguientes situaciones[7]:

a)            mayores de 60 años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el
adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los
trabajadores del sector salud (art. 1.a de la Resolución N° 207/2020);

b)            trabajadoras embarazadas (art. 1.b);

c)            trabajadores considerados “grupos de riesgos” por la autoridad sanitaria nacional, que a
dicho momento eran los que padeciesen de: enfermedades respiratorias crónicas, cardíacas,
inmunodeficiencias, diabéticos y personas con insuficiencias renales (art. 1.c);

Expresamente se prevé que ni las embarazadas ni los “grupos de riesgos” pueden declararse
“personal esencial” (art. 1, al final). Toselli remarca que la irreflexión de esta Resolución N° 207
aparece con la primera norma: no se determinada desde cuándo se deben computar los catorce
días, sin tener en cuenta que a diferencia del DNU 260/2020 el colectivo de trabajadores
licenciados no está obligado al aislamiento y, por efecto traslativo, aun contando las dos semanas
desde la primera ausencia, puede que todos los afectados no coincidan temporalmente en su
ausencia (Toselli, 2020). También siempre enfoca que no se establece “…quién ha de resolver las
controversias que pudieran existir con relación a si se requiere algún tipo de condición
particularmente grave de la patología o si el trabajador tiene que haber estado padeciendo dichas
patologías con antelación, verificado en su legajo laboral por licencias por enfermedad inculpable
por tal motivo, o si bastará la mera denuncia de padecer las aludidas patologías” (2020).

Al igual que la Resolución N° 202 se preserva la concepción de que la suspensión del “acto de
presencia” no obsta al deber de prestación de tareas del trabajador, con lo cual el teletrabajo sigue
siendo una obligación implícita salvo que el trabajador sea “caso sospechoso” “caso confirmado” o
que no pueda trabajar en forma remota (art. 2, Resolución MTESS N° 207). Sin embargo, en
correlato a la Jefatura de Gabinete, se recomienda, por primera vez, en forma expresa a los
empleadores privados “…las medidas necesarias para la implementación de la modalidad de
trabajo a distancia” con el objeto de disminuir la presencia de trabajadores en el establecimiento
(art. 4°). Es ya palmario que detrás de la técnica legislativa hay un pensamiento “ensilado” en cada
Ministerio, sin coordinación, porque en la Administración Pública lo que se conceptúa “trabajo
remoto”, en el Ministerio de Trabajo se escribe como “trabajo a distancia”, y pese a que
tradicionalmente en esa repartición gubernamental se utilizó siempre la expresión más corriente de
“teletrabajo”, al igual que lo sigue usando coetáneamente la SRT con la Resolución N° 21/2020
hace la SRT (que depende del mismo Ministerio que ahora escribe “a distancia”).

En cambio, la novedad absoluta de la Resolución N° 207 es que dispone “…justificada la


inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en
el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente…” mientras dure la
suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de
Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten (art. 3°). Y sigue: “La
persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o
empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda
ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona
responsable, por hogar”. En menos palabras, dentro de una normativa que parecía estar
exclusivamente abocada a amplificar casos concretos de suspensión forzosa de la presencia física
del trabajador, se añade lo que llamo la “licencia monoparental” que es independiente a que el
progenitor o progenitora esté comprendido en las causales del art. 1° de la Resolución N°
207/2020: mayores de 60 años, trabajadora embarazada, etcétera.

Inmediatamente se inició el debate público donde De Diego sostuvo que la “justificación” de la


inasistencia no significaba que el trabajador tuviera derecho a goce de la remuneración. A lo que le
siguió una réplica mediática de Chiesa: “…De Diego erróneamente interpreta que esta licencia es
sin goce de sueldo, interpretación que resulta no sólo contraria al principio protectorio del derecho
del trabajo, sino también al carácter solidario de las medidas tomadas por el gobierno en tiempos
de pandemia” (Chiesa, 2020b). Argumenta que los niños no gozan ya de la alternativa del cuidado
de los abuelos -mientras los padres laboran- porque los adultos mayores deben resguardarse en
cuarentena total por imperio de la misma Resolución N° 207. Ahora bien, no desconoce el silencio
del artículo 3° en lo que hace a la dimensión salarial -y hasta recomienda la escritura más clara
posible- pero echa mano al principio de favorabilidad del trabajo en la duda (in dubio pro operario)
para postular el cobro del sueldo.

Toselli confirma que en el tema salarial existen dos posturas esbozadas: una es la que afirma que
por analogía con el art. 1°, debe estar a cargo de los empleadores el abono de esos días en los
que las labores no sean prestadas, no por una decisión voluntaria del trabajador, sino por una
imposición del Ministerio de Educación de disponer el cierre educativo. En esa posición, suma a
Arese, que afirma que es un supuesto de fuerza mayor y que siendo así debe primar en el
empleador un concepto de solidaridad en la crisis, entendiendo que quien detenta mayor capacidad
económica es quien está en condiciones de afrontar dicha erogación. La segunda, tomando la
diferenciación que realiza la norma entre ambos artículos -ya que en el art. 1 la consecuencia
salarial es expresa mientras que en el art. 3 no existe referencia alguna sobre el particular-,
sostienen que el empleador no está obligado a abonarlo por no darse la contraprestación que
requiere el art. 103 de la LCT (Toselli, 2020). Sappia adhiere a que los progenitores que soliciten
licencia para cuidar a niños que no van a la escuela, no quedan incluidos en el pago (Sappia,
2020).

Detrás de la argumentación exegética y debate de principios, se esconde el trasfondo de todo


escenario de crisis que lleva inexorablemente a la puja distributiva de los recursos económicos.
Pero me parece mucho más rico para el aprendizaje del Derecho del Trabajo compendiar las
perspicaces y sesudas críticas de Toselli a la operatividad de la licencia “monoparental” más que a
su fondeo.

De inicio, el doctrinario cordobés comparte lo dañino de que no se mencionen las consecuencias


salariales de la ausencia justificada, a diferencia del art. 1° de la Resolución N° 207 que garantiza
el devengamiento del salario. Como está escrita, Toselli sugiere que simplemente se impediría que
el empleador pueda intimar al dependiente bajo apercibimiento de despido justificado(Toselli,
2020).

En segundo término -prosigue- tampoco se expresa cuándo es indispensable la presencia parental:


se legisla sin distinguir entre un niño y un adolescente que puede estar en la etapa terminal de la
escolaridad secundaria. Toselli también anota otra diferencia con el art. 1° de la misma resolución:
tampoco hay plazo de duración, sino que se pone como condición resolutoria el restablecimiento
del dictado de las clases, que el mismo artículo 3° se previene de que la suspensión del 16 de
marzo de 2020 pueda ser prorrogada “en lo sucesivo” en atención a la evolución de la pandemia.

En términos personales, no comparto con Toselli que haya dudas -de entidad- sobre si el
empleador está facultado “a semejanza del art. 210 de la LCT a mandar un personal de confianza o
a un escribano para verificar que efectivamente el trabajador abstenido de prestar tareas esté
cuidando sus hijos” (2020). Y es que si al empleador no se le dotara de análoga facultad de control
no tendría sentido que el art. 3° de la Resolución en análisis imponga al trabajador la obligación de
notificar que pretende ampararse en esta causal de suspensión “con la debida justificación de la
necesidad y aportando los datos necesarios a fin de que el empleador pueda ejercer el adecuado
control”. Por lo demás, sin esa supervisión tampoco el empresario podría decidir a ciencia cierta si
en el hogar no tiene otro adulto responsable que pudiera evitar la ausencia del trabajador. Poner
incertidumbre, en estos aspectos, ya sería sugerir una interpretación tan restrictiva de las
facultades del empleador que se haría impensable la adopción de la modalidad del “trabajo a
distancia”, donde la patronal también tiene derecho a ciertos tipos de controles presenciales sobre
la prestación de servicios (recuérdese la reglamentación de la SRT sobre teletrabajo).

De regreso al análisis económico de esta disputada licencia monoparental, participo de la “tercera


posición” que plantea Toselli: “…la situación crítica y de angustia generalizada que nos
encontramos viviendo exige que en lo inmediato sea el empleador quien, en atención a sus
mayores posibilidades económicas, adelante el monto salarial correspondiente a los días de
ausencia por cuidado de niños por cierre de establecimientos escolares, pero luego ello debiera ser
reembolsado o compensado impositivamente por el Estado Nacional, que fue quien adoptó la
decisión del príncipe e impuso la consecuencia que impacta en la compleja situación de numerosas
empresas y actividades productivas gravemente afectadas por la disminución de ventas” (Toselli,
2020).

Para concluir con la crítica a la licencia “monoparental”, mantengo que tan grande como el
descuido de referir a la remuneración es no subsumir al progenitor en el mismo régimen que los del
artículo 1°, es decir, aludir a su obligación de “trabajar a distancia” según las posibilidades fácticos
de la empresa. Tal mención saldaría el debate suscitado sobre la financiación de la “ausencia
justificada” ya que si en el caso en cuestión, el progenitor puede teletrabajar, ni puede sembrase la
duda sobre el derecho constitucional a la retribución.

2.3. Terapia intensiva: el aislamiento social preventivo y obligatorio

 
Al principio decía que tomé el impulso de escribir estas líneas por el aplauso a nuestros
trabajadores de la salud en la noche de 19 de marzo. Horas dramáticas que anticiparon un hecho
histórico que todos sentíamos próximo: el “aislamiento social preventivo y obligatorio” (en adelante,
ASPO); en sincronía con el confinamiento de Bogotá.

Haciendo mérito de que la pandemia del COVID-19, en Argentina, ya se había esparcido de un


caso el 3 de marzo a 97 “casos confirmados” en 11 jurisdicciones distintas, y ante una “potencial
crisis sanitaria y social sin precedentes”, sin tratamiento antiviral o vacunas, el Poder Ejecutivo
concluyó que el éxito de las medidas contra el virus SARS-CoV2 en Asia y Europa “…depende de
las siguientes variables: la oportunidad, la intensidad (drásticas o escalonadas), y el efectivo
cumplimiento de las mismas” (considerandos, DNU 297/2020 Aislamiento Social Preventivo y
Obligatorio, 2020).

En lo relativo al mundo del trabajo, la intensidad de las medidas ha sido escalonada, puesto que
preservar la maltrecha economía es impostergable. El ASPO que rige desde el 20 al 31 de marzo
inclusive del corriente año, prorrogable según el mismo artículo 1° del DNU, queda exceptuado por
24 incisos del artículo 6°. A esto se añade que cada inciso exceptúa de la prohibición de circulación
personal a personas de las más diversas actividades y servicios “declarados esenciales”. El primer
inciso ya evidencia la aglomeración de un conjunto de trabajadores sin un criterio claro de
taxonomía: “Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria,
servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo”. A la postre, se dedica un
único inciso para una actividad necesaria y útil pero lejos de ser “esencial”: “servicios de
lavandería” (art. 6.20, DNU 297/20).

Aquí lo relevante es comprender el destino compartido entre el mundo del trabajo y la economía de
guerra. De ahí, la sana delegación al Jefe de Gabinete de Ministro de “…ampliar o reducir las
excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia
que se observe en el cumplimiento de la presente medida” previa recomendación de la autoridad
sanitaria (art. 6°, penúltimo párrafo). La idea fuerza que se deduce de los considerandos es
“intensidad escalonada”.

En esa línea, los trabajadores del sector privado “tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos
habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo…” (art. 8°).
Y se otorga asueto al personal de la Administración Pública Nacional los días 20, 25, 26, 27 y 30
de marzo de 2020 (art. 9°).

Para compensar el esfuerzo económico del sector empresarial, se establece “…que, por única vez,
el feriado del 2 de abril previsto por la Ley N° 27.399 en conmemoración al Día del Veterano y de
los Caídos en la Guerra de Malvinas, será trasladado al día martes 31 de marzo de 2020” (art. 7°).
De esa forma, si no se prorroga el ASPO, el mes de abril iniciará su actividad con la totalidad de la
población económicamente activa. En términos más individuales, el trabajador que esté
excepcionado del ASPO y labore dicho martes 31, verá incrementado su salario porque el feriado
nacional determina la liquidación como un día de vacaciones (art. 169, LCT). En este aspecto debe
tenerse en cuenta que el lunes 30 de marzo, así como los días 20, 25, 26, 27 del mismo mes, son
exclusivamente días de asueto para la Administración Pública Nacional (art. 9°, DNU 297/2020),
por lo que computan como días laborales normales para el sector privado que está excepcionado
del ASPO.

Sappia alerta que ante una cuarentena obligatoria “…la Ley de Contrato de Trabajo faculta al
patrón a suspender a sus empleados por motivos de fuerza mayor hasta 75 días y sin goce de
sueldo”(Sappia, 2020). Aunque señala que el artículo 223 bis de la LCT posibilita al empleador
acordar con el sindicato representativo, la cámara del sector o los trabajadores una prestación
dineraria no remunerativa sin tributos a la seguridad social más que a la obra social. En este
sentido, aseguró que si bien el empleador no tiene obligación de pagar los sueldos ante motivo de
fuerza mayor, es cuestión “de sentido común” auxiliar a sus empleados para que puedan satisfacer
las necesidades mínimas. “Estamos en una economía de guerra y no cabe otra actitud que la
solidaridad” (2020). En suma, entiende que el coronavirus es una hipótesis de fuerza mayor que
exime del pago de la remuneración pero, al igual que Toselli, desliza que el Estado debe ayudar a
la empresa para que no se tomen después despidos drásticos cuando haya aminorado la
pandemia.

Sobre esta preocupación futurible, Arese recuerda que sigue vigente la duplicación indemnizatoria
del Decreto 34/2019 que declaró la emergencia ocupacional. Este autor prefiere enfatizar la
prevención del riesgo viral en la empresa y en el recorrido diario al trabajo para evitar propagar el
coronavirus: “Este deber de seguridad es hoy tan extremo que, de no cumplirse, genera el derecho
de los trabajadores a no ponerse en peligro y retener la prestación de servicios, individual o
colectivamente, según el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y responsabilidades
laborales y civiles de los arts. 1031, 1032, 1710 y 1711 del Código Civil y Comercial” (Arese,
s. f.).Aquí es cierto que el art. 6° del DNU 297/2020 impone al empleador garantizar las
condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud, pero igualmente
verídico es que el patrón no tiene esa potestad durante el trayecto en el transporte público, que
también está exceptuado del ASPO.

En tercer lugar, a la altura de acontecimientos tan volátiles, estimo que es muy pronto para
compartir el juicio apriorístico de Arese sobre que: “la cobertura del Sistema de Riesgos del Trabajo
frente al coronavirus opera en el establecimiento, en el itinerario desde, hacia y en el domicilio del
trabajador si se dispuso su teletrabajo (Res. De la Superintendencia de Riesgos de Trabajo Nro.
21, 16-3-20)”(Arese, s. f.). El mismo autor admite que no es posible catalogar al coronavirus como
enfermedad profesional, pero además -en mi modesta opinión- soslaya un argumento legal y uno
sistemático connatural al Derecho de Seguros: están excluidas del sistema de riesgos de trabajo
las contingencias causadas “por fuerza mayor extraña al trabajo” (art. 6.3.a, LRT).

Por el contrario, si voto con Arese que el art. 8° del DNU 297/2020 establece un principio general
de “intangibilidad salarial” para todos aquellos que no presten servicios en el marco de la
emergencia sanitaria. De ahí que la teoría general del derecho, inmanente a toda disciplina jurídica,
nos permita descartar que durante la emergencia el empleador pueda proceder a suspensiones por
fuerza mayor: “la norma especial deroga [suspende] la norma general”. Debe recordarse que el
ASPO coexiste junto a las suspensiones y licencias monoparentales -previstas por las
Resoluciones MTESS N° 202 y N° 207- que duran más tiempo que el 31/03/2020.

 
Esta concepción del DNU 297/20armoniza con la doctrina del “esfuerzo compartido” que pregonan
Arese, Toselli y Sappia,  y es acogida por la reglamentación ministerial (art. 1°, Resolución MTESS
219/2020, 2020):

Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y


obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando
sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en
el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que
dicha labor será realizada. Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de
sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que
esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto
respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. La
Administración Federal de Ingresos Públicos dispondrá las medidas necesarias a fin de
verificar la correcta aplicación de esta disposición.

A mi modo de ver, la famosa “teoría del esfuerzo compartido” tiene su raíz en el derecho civil y
dado el avance del derecho del trabajo, bien vale que nuestra disciplina tenga su propia versión
para tiempos de crisis: “teoría del esfuerzo tripartito”. Aquí no se trata de un problema entre dos
contratantes más o menos iguales, sino el tejido productivo de una sociedad entera donde está
comprometido el interés público en forma manifiesta. El propio director de la OIT asevera que la
solución a la crisis de esta pandemia depende del diálogo tripartito (OIT Noticias, 2020).

En ese contexto, desde el artículo 1° de la Resolución MTESS 219/2020, se palpa el “esfuerzo


tripartito”. No se pone en juego la percepción del salario por el trabajador aislado, que no puede
desempeñarse remotamente, pero sí sacrifica sus aportes y contribuciones al sistema previsional.
En tanto los empleadores se libran de los impuestos del trabajo si el subordinado no acuerda
trabajar a distancia. El tercer vértice, el Estado Nacional, contribuye con la pérdida de recaudación
en momento en que las arcas exhiben déficit. Así y todo, es un compromiso más cumplible y
solidario.

De todas formas, resumo que el principio de “intangibilidad salarial” del art. 8° del DNU 297/20
queda ostensiblemente relativizado por: a) la reglamentación del art. 1° de la Resolución MTESS
219/20 en lo relativo al “esfuerzo tripartito”; b) la existencia simultánea de la “licencias
monoparentales” en la que -como se vio- no hay unanimidad sobre su carácter remunerativo; c) la
crisis económica consecuente a la pandemia que, más temprano que tarde, hará que la mayoría de
empleadores tramite suspensiones masivas de trabajadores. Insisto que, desde la dogmática
jurídica, el art. 8° del DNU 297/20 suspende la posibilidad de invocar la fuerza mayor para no pagar
salario -es una norma especial para este episodio gravísimo de fuerza mayor- pero la cuarentena
inexorablemente llevará a un “quiebre de la cadena de pagos” (Clarín.com, 2020).

El art. 2° de la Resolución MTESS N° 219 incorpora a los trabajadores exceptuados del art. 6° del
DNU 297/2020 dentro del régimen del “personal esencial”[8] de la Resolución MTESS N° 207, y
enuncia que la continuidad de su actividad es una exigencia excepcional de la economía nacional
de acuerdo al art. 203 LCT.
 

Por el lado patronal, se faculta expresamente al empresario a reorganizar la jornada de trabajo


para “…garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en
condiciones adecuadas de salubridad…” y las horas suplementarias que resulten necesarias
tendrán un 95% de reducción de la alícuota destinada al Sistema Integrado Previsional Argentino
-SIPA- (art. 4°). La demanda suplementaria de trabajo será considerada extraordinaria y transitoria
a los efectos de subsumir los contratos laborales en la modalidad eventual, también con una
reducción 95% en la alícuota destinada al SIPA (art. 5°).

Debo aclarar que tanto el art. 4° como el 5° de la Resolución refieren a la reducción de la alícuota
citando el “artículo 19 de la Ley N° 27.451”, lo que es un evidente error material ya que esa ley es
de cesión de jurisdicción de Tucumán en favor al Estado nacional del “Parque Nacional Aconquija”
y solamente tiene 8 artículos (BO 22/08/2018).

3. Conclusiones (parte médico)

1) La urgencia que ha caracterizado a la carrera legislativa que describí ha llevado a que las
licencias pagas que se fueron regulando mantengan siempre vacíos legales, máxime porque no
remiten jamás al ordenamiento general laboral (LCT). Si bien el contagio de COVID-19 sería para
todo trabajador, por lo menos, la típica contingencia de la enfermedad inculpable, las normas bajo
análisis no remiten al art. 208 de la LCT. Esto no significa que vaya a ser inaplicable a los casos
concretos de contagios, pero en las hipótesis que no llegara a presentarse el virus, permanecen
siempre dos dudas: a) si deben pagarse los aumentos que fueren acordados a los de la misma
categoría del trabajador mientras dure la licencia y b) si el empleador puede disponer la suspensión
por causas económicas o disciplinarias durante el lapso de licencia para privar al trabajador de
percibir la remuneración.

2) La Resolución N° 202/2020 resulta francamente violatoria de la garantía constitucional de “igual


remuneración por igual tarea” al reglar la obligación del trabajador de hacerlo a distancia sin
ninguna garantía concreta ni compensación respecto del trabajador aislado que, en la misma
condición, percibirá su remuneración por la simple circunstancia de que su trabajo solamente
puede cumplirse en forma presencial. Cuestión que no pasó desapercibida en el Derecho
Comparado cuando se impone la “compensación posterior” al trabajador aislado que goce la
licencia remunerada sin labores (art. 20.2 del Decreto de Urgencia del Perú). También repara
tardíamente este error la Resolución MTESS N° 219/2020.

3) La Resolución SRT 21/2020 no garantiza al teletrabajador la continuidad de sus tareas


habituales en consonancia a su categoría laboral y, ni siquiera en favor del empleador, imprime el
deber del teletrabajador a cumplir con la seguridad de la información, protección y confidencialidad
de los datos proporcionados por el empleador. Resulta imperioso que, en el marco de la
emergencia sanitaria, y a través de las experiencias del Derecho Comparado, el Poder Ejecutivo
dicte un DNU con eficacia de ley formal para dar tratamiento al “teletrabajo” con el objeto de que
provisoriamente pueda imponerse a ciertos trabajadores la modalidad del “trabajo remoto”, seguida
de una posterior compensación -en tiempos de paz- respecto de los trabajadores que estén
aislados pero sin prestar servicios. La Resolución MTESS N° 219/2020 supedita el trabajo remoto a
un nebuloso “acuerdo” y el único incentivo para que el dependiente acepte el teletrabajo sería no
perder los aportes y contribuciones al sistema jubilatorio de reparto.

4) La Resolución MTESS N° 207/2020 es la que exhibe la peor técnica legislativa al incorporar


aisladamente en el artículo 3° una licencia “monoparental” por cuidado de hijos. A futuro, deberá
cuidarse de definir si la justificación de ausencia al lugar de trabajo devenga remuneración o, en su
caso, si el cuidado de menores de cierta edad avala por sí mismo el teletrabajo en forma total. En
forma proactiva, el Estado Nacional debería establecer políticas fiscales tendientes a mitigar la
subvención que los empleadores realizan en forma directa ante las suspensiones por fuerza mayor
que dictan las distintas agencias gubernamentales. En este sentido, la Resolución MTESS N°
219/2020 se circunscribe a dejar de recaudar recursos de la seguridad social pero no exime de
otras cargas tributarias ni subvenciona directamente a empresas en crisis.

5) El art. 8° del DNU 297/2020 establece un principio general de “intangibilidad salarial” para todos
los trabajadores que no presten servicios en el marco de la emergencia sanitaria. Debe recordarse
que el ASPO coexiste junto a las suspensiones y licencias monoparentales previstas por las
Resoluciones MTESS N° 202 y N° 207 por más tiempo que el 31/03/2020. De ahí que la teoría
general del derecho -inmanente a toda disciplina jurídica- permita descartar que durante la
pandemia, el empleador pueda ejecutar suspensiones por fuerza mayor: “la norma especial deroga
[suspende] la norma general”. La Resolución MTESS N° 219/2020 no hace más que salvaguardar
la intangibilidad del salario neto a percibir pero -felizmente- con una teoría del “esfuerzo tripartito”:
mejoras para el que teletrabaje, empleadores con menos cargas y un Estado que resigna
impuestos.

No tardó mucho en que la ausencia del enemigo externo (Reino de España) hiciera que los
argentinos regáramos de sangre el país con guerras civiles que comenzaron unitarios y federales.
Nuestras mejores caras y virtudes, nuestros hombres y mujeres se acostumbraron a posicionarse
en dos bandos que lucharon “sin cuartel”. La unión y la paz interna nunca fue una opción, salvo en
pocos momentos históricos que igualmente quedaron ensombrecidos por las circunstancias, como
la “Guerra de las Malvinas” próxima a conmemorarse y precedida por nuestra dictadura más
cruenta. Hasta aquí, traté de hacer notar que para algo tan intangible como el Derecho del Trabajo,
el coronavirus COVID-19 es un desafío sin precedentes. El presidente Alberto Fernández, antes de
concluir su carta abierta, intuye la dimensión histórica del duelo: “Si lo logramos, podremos
mirarnos a los ojos, estar orgullosos de nosotros como sociedad y entonces sí, darnos ese abrazo”
(Fernández, 2020).

Nunca estuve tan seguro de que es momento de encolumnarse hombro a hombro dentro de
nuestra Constitución, instituciones y la solidaridad que nos distingue, para así volver a hacer esta
Nación Argentina digna de nuestros próceres: Esta vez no desaprovechemos la victoria sobre este
nuevo enemigo externo y quedemos hermanados por siempre y para siempre.

Referencias
Ackerman, M. E., Maza, M. Á., & et. al. (Eds.). (2017). Manual de elementos de derecho del trabajo
y de la seguridad social. Rubinzal-Culzoni Editores.

Arese, C. (s. f.). Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU
297. Rubinzal-Culzoni Online.

Chiesa, J. P. (2020a, marzo 13). El teletrabajo: La alternativa laboral a la parálisis creada por el
coronavirus. Ámbito Financiero. https://www.ambito.com/opiniones/trabajo/el-teletrabajo-la-
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Chiesa, J. P. (2020b, marzo 18). Las licencias de los padres y de los trabajadores son con goce
de haberes. Ámbito Financiero. https://www.ambito.com/opiniones/trabajo/las-licencias-los-padres-
y-los-trabajadores-soncon-goce-dehaberes-n5089561

Clarín.com. (2020, marzo 18). Ya hay empresas que suspenden trabajadores por «fuerza mayor».
https://www.clarin.com/economia/empresas-suspenden-trabajadores-fuerza-mayor-
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Dagnino, E. (2020, febrero 28). Illavoro da remoto per il contrasto al Coronavirus: La disciplina
provvisoria. www.bollettinoadapt.it. http://www.bollettinoadapt.it/il-lavoro-da-remoto-per-il-contrasto-
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Fernández, A. (2020, marzo 19). Carta del presidente Alberto Fernández a los argentinos.
https://www.casarosada.gob.ar/slider-principal/46782-carta-del-presidente-alberto-fernandez-a-los-
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Jaureguiberry, L. M. (1957). El artículo nuevo: Constitucionalismo social. Editorial Castelví.

Decisión Administrativa 371/2020, Pub. L. No. Decisión Administrativa 371/2020, 6/8 (2020).

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OIT Noticias. (2020, marzo 18). Pandemia del COVID-19: El COVID-19 podría cobrarse casi 25
millones de empleos en el mundo, afirma la OIT. https://www.ilo.org/global/about-the-
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Decreto de Urgencia (DU) N° 26-2020, Pub. L. No. Decreto de Urgencia N° 26-2020, 1 (2020).
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-diversas-
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https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320

Sappia, J. (2020, marzo 19). Qué dice la Ley de Contrato de Trabajo ante las suspensiones
[Entrevista]. https://www.cadena3.com/noticia/resumen-3/que-dice-la-ley-de-contrato-de-trabajo-
ante-las-suspensiones_255371

Resolución SRT 1552/2012, Pub. L. No. Resolución SRT 1552/2012 (2012).


http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/200000-204999/204726/norma.htm

Resolución SRT 21/2020, Pub. L. No. Resolución SRT 21/2020 (2020).


https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/226869/20200317?busqueda=1

Toselli, C. A. (2020, marzo 20). Las desprolijidades de la Resolución 207-2020 del Ministerio de
Trabajo en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el coronavirus. Erreius.
https://www.erreius.com/actualidad/2/laboral-y-de-la-seguridad-social/Nota/656/las-desprolijidades-
de-la-resolucion-207-2020-del-ministerio-de-trabajo-en-el-marco-de-la-emergencia-sanitaria-
ocasionada-por-el-coronavirus

[1] Abogado (Universidad Nacional de Rosario).Especialista en Derechos


Humanos Laborales y Derecho Trasnacional del Trabajo (Universidad de Castilla-
La Mancha, España, becado por la UNR). Coordinador de la Carrera de
Especialización en Derecho del Trabajo (UNR). Jefe de Trabajo Prácticos (JTP) de
"Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (UNR). Abogado Relator del
Juzgado en lo Laboral N° 10 de Rosario.

[2]https://www.boletinoficial.gob.ar/busquedaAvanzada/busquedaEspecial ,
accedida el 21/03/2020.

[3]La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se


liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los
servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción
fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma
legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario
estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta
parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de
servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador
enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse
operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare
de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas
adecuadamente.

La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el


empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración
por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador
enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes.

[4]CSJN, 1468/2011, CSJN, “Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana


de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano s/ Despido”, 19/02/2015,
considerando 8° del voto concurrente del Ministro Lorenzetti.

[5]CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso "Cinco Pensionistas" Vs.


Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).

[6]Para un aprendizaje actualizado -y de perspectiva feminista- de esa garantía a


la luz de la “teoría del valor comparable” recomiendo la lectura del capítulo de
Andrea Franconi en Arese, Mauricio C., Nuevas tecnologías: presente y futuro del
derecho del trabajo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2019, pág. 242.

[7]En forma similar a lo que expongo en relación a la Resolución MTESS N° 202,


Toselli sostiene sobre el ámbito de la N° 207: “Quisiéramos suponer que con ello
estaría incluyendo puntualmente a los monotributistas, en especial a todos
aquellos que se desempeñan en el área de salud y a los trabajadores de
plataforma” (Toselli, 2020).

[8] Por ser de carácter instrumental, lo asiento en un pie de página: “Los


empleadores deberán proveer al personal que deba continuar prestando tareas de
una certificación para ser exhibida en caso de requerimiento por parte de controles
policiales, en la que conste nombre, número de teléfono y demás datos que
permitan una adecuada identificación de la empresa; nombre, número de
documento y domicilio del trabajador, su calificación como personal esencial y
domicilio del lugar de trabajo” (art. 6°, Resolución MTESS N° 219/2020).

Citar: elDial.com - DC29BF

Publicado el 25/03/2020