Conferencia Ley 1943 de 2018 Dr. Jaime Granados PDF

ASPECTOS PENALES
LEY 1943 DE 2018

"POR LA CUAL SE EXPIDEN NORMAS DE FINANCIAMIENTO
PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DEL PRESUPUESTO
GENERAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES"
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REMISIÓN NORMATIVA

“ARTÍCULO 47°. NO LEGALIZACIÓN. La normalización
tributaria de los activos a la que se refiere la presente
ley no implica la legalización de los activos cuyo origen
fuere ilícito o estuvieren relacionados, directa o
indirectamente, con el lavado de activos o la
financiación del terrorismo. La normalización de activos
realizada en cualquier tiempo no dará lugar, en ningún
caso, a la persecución fiscal o penal, a menos que se
acredite el origen ilícito de los recursos por cualquiera
de los delitos contemplados en el Código Penal”.

El legislador con el paso del tiempo y la modernización del actuar
delincuencial ha ido ampliando el concepto de principio de
intervención mínima, por lo que, la lectura desprevenida del artículo 47
puede llevar a pensar que esta norma hace parte de este nuevo
espectro del derecho penal.
Lo cierto es que debe mirarse desde dos aspectos:

1. Se constituye como una mera promesa de persecución penal en el
evento de demostración de origen ilícito de los activos.
2. El origen ilícito allí referido no puede tener como base cualquier
delito del código, debería por lo menos limitarse a los relacionados
con el patrimonio como bien jurídico protegido.

LEY 599 DE 2000
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
TITULO X
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL
“ARTÍCULO 303. EVASIÓN FISCAL”.
TITULO XV
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR”.
Frente a estos tipos penales no se introdujeron modificaciones con la reforma.

NOVEDADES DE LA REFORMA
CREACIÓN DE UN CAPÍTULO ESPECIAL
- “ARTICULO 63. Modifíquese el Capítulo 12 del Título XV

de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: CAPÍTULO 12
DE LA OMISIÓN DE ACTIVOS, LA DEFRAUDACIÓN Y LA
PROMOCIÓN DE ESTRUCTURAS DE EVASIÓN TRIBUTARIA”.

“ARTÍCULO 434A. OMISIÓN DE ACTIVOS O INCLUSIÓN DE PASIVOS
INEXISTENTES. El contribuyente que dolosamente omita activos o
presente un menor valor de los activos declarados o declare
pasivos inexistentes, en la declaración (el impuesto sobre la renta,
por un valor igualo superior a 5.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, y se liquide oficialmente por la autoridad
tributaria un mayor valor del impuesto sobre la renta a cargo, será
sancionado con pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses de
prisión y multa del 20 Va de los activos omitidos, del valor del pasivo
inexistente o de la diferencia de valor del activo declarado por un
menor valor.

El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor
valor, será establecido de conformidad con las reglas de
valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los
pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en
la declaración del impuesto sobre la renta. Si el valor fiscal de los
activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del
pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales
legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, las penas previstas en este artículo se
incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea
superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las
penas se incrementarán en la mitad.

PARÁGRAFO 1. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud
del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN o la autoridad competente, o su delegado o
delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La
autoridad tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud
cuando el mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente se
genere como consecuencia de una interpretación razonable del
derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por
el contribuyente sean completos y verdaderos”.

PARÁGRAFO 2. La acción penal se extinguirá cuando el
contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones
correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos,
sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el valor
de los activos omitidos, el menor valor de los activos declarados o
el valor de los pasivos inexistentes, sea menor a 8.500 salarios
mínimos mensuales legales vigentes”.

VERSIÓN ANTERIOR:
“ARTÍCULO 434A. OMISIÓN DE ACTIVOS O INCLUSIÓN DE PASIVOS
INEXISTENTES. <Artículo adicionado por el artículo 338 de la Ley 1819 de
2016. El nuevo texto es el siguiente:> El contribuyente que de manera
dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con
estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7.250
salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su
impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de
cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de
libertad de 48 a 108 meses y multa del 20% del valor del activo omitido,
del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo
inexistente.
PARÁGRAFO 1o. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente
presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y
realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar”.

ANÁLISIS DEL TIPO:
• TIPO OBJETIVO
SUJETO ACTIVO CUALIFICADO (“el contribuyente”).
VERBO RECTOR: omitir (activos); pretender (menor valor); declarar
(pasivos inexistentes).
La configuración legislativa de este delito lo enmarca a su vez como uno
de acción y omisión dependiendo de la conducta desplegada; que
puede ser de ocultamiento o de falsedad en lo manifestado al momento
de por ejemplo, diligenciar la declaración de renta.
• TIPO SUBJETIVO
Dolo directo
En cuanto a la ANTIJURIDICIDAD y la CULPABILIDAD podemos decir que:
1. Se requiere una fuerte capacidad económica para incurrir en este

delito, pues la base de la defraudación debe ser superior a 5000
SMLMV.
2. La responsabilidad en el aporte de la información para rentas o
impuestos recae en el contador o asesor que se encarga de
plasmarla en los formularios, sin embargo, el contribuyente debe
revisarla y confrontarla pues es a quién se dirigirá la acción penal.

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD
Está determinada principalmente por el pago del valor real frente al

declarado irregularmente siendo que:
- Suma inferior a 5000 SMLMV = conducta atípica
- Suma entre 5000 y 8500 SMLMV = cesa la acción
- Suma mayor a 8500 SMLMV = causal de atenuación
En cuanto al artículo 32 la persona podrá alegar que obró en error o en

ejercicio de un derecho.

CONCLUSIÓN:
Se modificó el delito de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”
(antes era del orden de los 7250 SMLMV como base) que sólo se configura
cuando se liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del
impuesto sobre la renta a cargo del contribuyente. A continuación se señalan las
consecuencias penales indicando que la pena privativa de la libertad
dependerá del valor de los activos omitidos o pasivos inexistentes así:
Valor de los activos omitidos o Pena privativa de la libertad Multa Posibilidad de extinguir la
pasivos inexistentes acción penal
Valor superior a 5.000 SMLMV 48 a 108 meses 20% de los activos omitidos o SI
pasivos inexistentes
Superior a 7.250 SMLMV e 64 y 144 meses

inferior a 8.500 SMLMV
Superior a 8.500 SMLMV 72 y 162 meses NO

“ARTÍCULO 434B. DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN TRIBUTARIA. Siempre
que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena
mayor, el contribuyente que dolosamente, estando obligado a
declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita
ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos
fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, y se liquide
oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto
a cargo por un valor igualo superior a 250 salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inferior a 2500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el contribuyente será sancionado con pena
privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión y multa del
cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto a cargo
determinado.
PARÁGRAFO 1. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud
del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN o la autoridad competente, o su delegado o
delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La
Autoridad Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud
cuando el mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente se
genere como consecuencia de una interpretación razonable del
derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por
el contribuyente sean completos y verdaderos.

PARÁGRAFO 2. La acción penal se extinguirá cuando el
contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones
correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos,
sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el valor
mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500
salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

ANÁLISIS DEL TIPO:
Su configuración es de tipo subordinado por lo que resuelve de plano los
conflictos aparentes del tipo
• TIPO OBJETIVO
SUJETO ACTIVO CUALIFICADO (“el contribuyente”).
VERBO RECTOR: no declarar, omitir (ingresos); incluir (gastos o costos
inexistentes); reclamar (créditos fiscales, retenciones o anticipos
improcedentes).
La estructura del tipo es problemática en punto de la falta de costumbre
jurídica en Colombia y la ausencia de estado del arte.
• TIPO SUBJETIVO
Dolo directo
En cuanto a la ANTIJURIDICIDAD y la CULPABILIDAD podemos decir que:
1. Se requiere que la diferencia en la liquidación oficial sea equivalente

a 250 SMLMV.
2. Nuevamente la responsabilidad en el aporte de la información recae
en el autor de la misma, es decir, el contribuyente.
3. Debido a la multiplicidad de conductas contempladas y a la
complejidad tributaria frente a lo que se puede o no omitir, incluir o
reclamar será de difícil configuración y persecución.

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD
Podrá acudirse al pago como excusa absolutoria así:
- Suma inferior a 250 SMLMV = conducta atípica
- Suma entre 250 y 8500 SMLMV = cesa la acción
- Suma mayor a 8500 SMLMV = causal de atenuación
En cuanto al artículo 32 la persona podrá alegar que obró en error o en

ejercicio de un derecho.
El test de proporcionalidad estará guiado por lo que la autoridad
considere como “interpretación razonable del derecho aplicable”.

CONCLUSIÓN:
La reforma del Presidente Duque incluyó la tipificación de un nuevo

delito de “defraudación o evasión tributaria” dirigido a los
contribuyentes que dolosamente, estando obligados a declarar no
lo hagan, o que en su declaración tributaria omitan ingresos, o que
incluyan costos o gastos inexistentes, o que lleguen a reclamar
créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes.
La sanción prevista en el artículo 434B del CPC consiste en pena
privativa de la liberad que se incrementará correlativamente a
medida que se incremente el valor del impuesto a cargo del
contribuyente teniendo como base los 250 SMLMV.

Mayor impuesto a cargo Pena privativa de la libertad Multa Posibilidad de extinguir la
acción penal
Entre 250 y 2.500 SMLMV 36 a 60 meses 50% del mayor valor del SI
impuesto a cargo
Superior a 2.500 SMLMV e 48 y 80 meses

inferior a 8.500 SMLMV
Superior a 8.500 SMLMV 54 y 90 meses NO

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
Se puede abordar como capítulo común a todos los delitos referidos pues
sus criterios son objetivos y progresivos.
- Son aplicables a los delitos que contemplen penas mayores a 4 años o
48 meses.
En consecuencia procederá para la forma básica del artículo 434 A y
para la forma agravada del artículo 434 B.
- Una vez establecido el requisito objetivo, se debe hacer el estudio de
la razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y urgencia para que
una vez superado el test punitivo el juez de control de garantías pueda
decretarlas..

OTROS ASPECTOS

PROHIBICIÓN DE SIMULACIÓN EN LOS TERMINOS DEL CÓDIGO CIVIL
Y LA COSTUMBRE COMERCIAL
Con la Ley de Financiamiento el Gobierno pone fin a la vieja
costumbre de que las escrituras tengan como valor registrado uno
menor al realmente pactado en el negocio de compra venta de
bienes inmuebles, lo que demanda que de ahora en adelante el
precio expresado en el documento público debe ser el valor real
que paga el adquirente de la vivienda.
No es una práctica ilícita a menos que se use como medio para el
testaferrato y fue usada ampliamente por las personas en aras de
protegerse de delitos como el secuestro o la extorsión habida
cuenta de la publicidad del registro y la facilidad de cualquier
persona para consultar sobre otra.
OBLIGATORIEDAD DE PRESTAR JURAMENTO
La norma también impone una “declaración juramentada” en la que ambas
partes aseguran y garantizan que el valor contenido en el texto de la escritura es el
real, que no hay acuerdos privados y que no hubo pagos adicionales.
DEBERES DE LOS NOTARIOS

- Si durante la protocolización las partes rehúsan firmar este el juramento, el notario
deberá informar a la DIAN, para que la entidad que inicié un proceso para el
cobro de los impuestos no pagados, las sanciones e intereses de mora a las que
hubiere lugar.
- Además deberá cobrar el valor correspondiente al 400% del reportado en la
escritura.
- Otro proceso adicional puede darse con la noticia a la Fiscalía y puede implicar
una pena de cárcel a los otorgantes por el delito de obtención de documento
público falso o para el notario mismo por falsedad ideológica en documento
público.
- Aviso a la UIAF por operación riesgosa.

LEY 1943 DE 2018:
“ARTICULO 53. Modifíquese el artículo 90 del Estatuto Tributario, el
cual quedará así:
ARTÍCULO 90. DETERMINACIÓN DE LA RENTA BRUTA EN LA
ENAJENACIÓN DE ACTIVOS Y VALOR COMERCIAL EN OPERACIONES
SOBRE BIENES Y SERVICIOS. La renta bruta o la pérdida proveniente
de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por
la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo
o activos enajenados.
(…)

En la escritura pública de enajenación o declaración de construcción las
partes deberán declarar, bajo la gravedad de juramento, que el precio
incluido en la escritura es real y no ha sido objeto de pactos privados en
los que se señale un valor diferente; en caso de que tales pactos existan,
deberá informarse el precio convenido en ellos. En la misma escritura se
debe declarar que no existen sumas que se hayan convenido o
facturado por fuera de la misma o, de lo contrario, deberá manifestarse
su valor. Sin las referidas declaraciones, tanto el impuesto sobre la renta,
como la ganancia ocasional, el impuesto de registro, los derechos de
registro' y los derechos notariales, serán liquidados sobre una base
equivalente a cuatro veces el valor incluido en la escritura, sin perjuicio
de la obligación del notario de reportar la irregularidad a las autoridades
de impuestos para lo de su competencia y sin perjuicio de las facultades
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN para
determinar el valor real de la transacción”.(…)

LEY 599 DE 2000:
“ARTÍCULO 286. FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO.
<Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas
es el siguiente:> El servidor público que en ejercicio de sus
funciones, al extender documento público que pueda servir de
prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la
verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta
(180) meses”.

LEY 599 DE 2000:
“ARTÍCULO 288. OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO.
<Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas
es el siguiente:> El que para obtener documento público que
pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en
ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación
falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de
cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”.

CONCLUSIONES
1. Se ha dotado de gran relevancia a los notarios en materia de

aseguramiento y transmisión de la información para trámites
tributarios, penales, financieros.
2. Su labor es importante para la prevención de la evasión, las
falsedades, el testaferrato e incluso el lavado de activos.
3. El llamado es a no ser pasivos ni ciegos con los negocios irregulares.
4. Del actuar diligente dependerá que no se vean incursos en
investigaciones penales en su contra.
5. Se recomienda emprender labores mínimas de verificación de precios
y cumplir con todas las compulsas dispuestas por la ley.

GRACIAS.


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CREACIÓN DE UN CAPÍTULO ESPECIAL

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