Derecho Constitucional y Administrativo

Unidad 7.-

Se deja expresa constancia que este resumen es meramente ilustrativo y se

confecciona a los efectos de que los alumnos tengan una primera aproximación a la
materia.

No reemplaza al estudio pormenorizado a efectuarse mediante la lectura del material

bibliográfico que se indica en el Programa de Estudio de la asignatura.

1.- La persona. Concepto y clasificación. Personas Jurídicas Públicas y

Privadas. Personas Jurídicas Públicas Estatales y No Estatales

Concepto de Persona: Todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer

obligaciones.

Distintos Tipos de Personas

1) Persona Humana: los que tienen signos característicos de humanidad. Antes

se la denominaba persona física o de existencia visible.

2) Persona Jurídica: todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les

confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el

cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

2) Personas jurídicas:

El CCCN establece en su Artículo 141:

“Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento

jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el

cumplimientos de su objeto y los fines de su creación.”

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Estas personas son meros entes artificiales creados por capricho del Estado o existe

alguna realidad anterior que el Derecho Positivo reconoce y reglamenta?

Para algunos autores, trátase de una mera ficción (entre otros, SAVIGNY).

Otros contestan sosteniendo que esa postura no puede aplicarse respecto de una

persona jurídica, la que debería su existencia a si misma: el Estado.

El hombre es, por esencia, un ser sociable. En su vida, se conduce buscando la

consecución de fines.

Hay fines que puede lograr en soledad; otros, no puede o no quiere obtenerlos solo.

Es allí cuando se agrupa pero no necesariamente todo agrupamiento humano requiere

de un reconocimiento como persona jurídica.

No lo requieren dos amigos que salen a caminar o dos condóminos o dos acreedores.

Pero si un grupo de hombres se une con una “idea-fuerza” compartida que hace que

cada sujeto pierda su individualidad y surja una institución que se diferencia de sus

miembros, de modo tal que los bienes que aportan pasan a ser bienes del grupo (no

se los considera propios de cada miembro); a esa agrupación le colocan un nombre y

tiene un espacio (local o domicilio); es entonces cuando se decide solicitar al Estado

que le conceda una “personería jurídica”.

Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo

146 que las personas jurídicas son públicas o privadas.

Antes de ver qué dice nuestro Código, recordemos que existen distintos criterios en

doctrina para diferenciar a las personas jurídicas públicas de las privadas, a saber:

1.- Creación del ente:

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Sostiene que, en principio, las personas jurídicas públicas son creadas por el Estado,

en tanto, las privadas, por los particulares.

Crítica: no siempre es así. La Iglesia Católica es persona jurídica publica y no la creó

el Estado.

2.- Fin del ente:

Las personas jurídicas públicas persiguen un fin público o de utilidad general y las

personas jurídicas privadas persiguen fines de utilidad particular.

Crítica: hay personas privadas que tienen fines de interés publico (ej.: las

fundaciones).

3.- Existencia de prerrogativas de poder publico:

Los entes públicos gozan de prerrogativas de poder público (ejercen como “gajos” del

poder del Estado, así pueden obligar a los profesionales de determinada rama a

afiliarse, a abonar una cuota mensual, etc.).

Crítica: existen algunas entidades privadas con prerrogativas de poder publico (ej.:

concesionarios de servicios públicos).

Si bien ninguno de estos criterios resulta absolutamente acertado (como vemos, todos

tienen críticas) lo cierto es que en conjunto suministran importantes elementos de

valoración para llegar a caracterizar a una persona jurídica como publica o privada. No

olvidando que, en principio, habrá que atenerse a los prescripto en nuestro Código

Civil y Comercial de la Nación.

Precisamente, en su Artículo 146 prescribe:

“Art. 146. Personas jurídicas públicas: Son personas jurídicas públicas:

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a) El Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los

municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la

República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b) Los Estado extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional

publico reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el

extranjero cuyo carácter publico resulte del derecho aplicable;

c) la Iglesia Católica.”

El Estado es una persona jurídica pública con dos competencias: una para actuar en el

campo del Derecho Publico (por ejemplo, cuando cobra un tributo o desaloja un bien

dominio publico) y otra para actuar en el campo del Derecho Privado (por ejemplo,

cuando compra muebles y útiles para una oficina administrativa o cuando alquila un

inmueble).

La esencia del ente (de carácter público) no varía por la actividad que realice.

La entidad autárquica es una persona jurídica publica estatal con capacidad para

administrase a sí misma y que cumple con un fin propio y especifico del Estado.

La Iglesia Católica es una persona jurídica de carácter público, lo que abarca a la

Iglesia en su conjunto como a cada Iglesia en particular (Diócesis, Parroquias).

Las personas jurídicas de carácter privado reúnen los siguientes requisitos:

Nacen de la voluntad popular

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Presentan un patrimonio propio

Su objeto principal es el bien común o también un bien o un fin lucrativo que no sea

contrario al bien común.

El CCCN establece en su Artículo 148:

“Personas jurídicas privadas: Son personas jurídicas privadas:

1. las sociedades;

2. las asociaciones civiles;

3. las simples asociaciones;

4. las fundaciones;

5. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;

6. las mutuales;

7. las cooperativas;

8. el consorcio de propiedad horizontal;

9. toda otra contemplada en las disposiciones de este Código o en otras leyes y

cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de

funcionamiento.

Y el CCCN en su artículo 142 establece que: “La existencia de la persona jurídica

privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar,

excepto disposición legal en contrario. En los casos en los que se requiere

autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.”

Por ultimo, las personas jurídicas públicas pueden ser estatales o no estatales.

Es decir que NO TODO ENTE PÚBLICO ES ESTATAL.

¿Qué criterio las diferencia?

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 Existen varios criterios para determinar si una persona jurídica pública es estatal

o no:

1.- Fin que persigue:

La persona jurídica pública estatal siempre satisface un fin específico del Estado.

Por ej.: nunca podría perseguir fines comerciales o industriales.

2.- Integración de su capital:

El capital de una persona jurídica pública estatal le pertenece siempre al Estado.

3.- Encuadramiento del ente en la Administración Pública:

La persona jurídica pública estatal siempre pertenece a los cuadros de la

Administración Publica analizando las normas jurídicas de su estructura tanto a nivel

nacional, provincial, municipal y comunal.

4.- Criterio seguido por Juan Carlos Cassagne:

Para determinar si estamos frente a una persona jurídica pública estatal, este

autor se basa en los siguientes parámetros, a saber: Que el ente integre los cuadros

de la Administración Pública dentro del organigrama legalmente vigente, que siempre

persiga fines de bien común, que sean creadas por el Estado, que gocen de ciertas

prerrogativas de poder público y estén sujetas a un intenso control estatal.

2.- La organización administrativa. Concepto. Fenómeno de la imputación:

Teoría de la representación. Teoría del mandato. Teoría del órgano.-

La organización administrativa refiere al conjunto de normas jurídicas que

regulan lo concerniente a la actividad, estructura y funcionamiento de la Administración

Pública, y otros entes del Estado, para propender a un eficaz ejercicio de la función

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pública. Representa, a grandes rasgos, la competencia, la jerarquía, la actuación y el

contralor de órganos y entes en ejercicio de la función administrativa.-

“Imputar” significa atribuirle algo – una decisión - a alguien - administración –.

A través del fenómeno de la imputación se intenta explicar como un acto en rigor

de verdad emanado de una persona humana (funcionario público) se le atribuye a un

ente. ‘Por ejemplo: la nota de un examen lo coloca en la libreta un Profesor, sin

embargo esa nota la otorga la Facultad. Como puede explicarse este fenómeno?

Existen distintas Teorías elaboradas al respecto.

La teoría de la representación, proveniente del derecho privado, refiere a que

en ciertos casos, ante su falta de capacidad jurídica, determinadas personas necesiten

de la actuación de otra para que en su nombre se realicen algunos actos jurídicos. Son

incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la

edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en el Código Civil y

Comercial; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión

dispuesta en esa decisión.

Aplicando esta teoría, el funcionario actuante en cada caso concreto, actuaría

como un representante de la persona jurídica.

La crítica que se le hace a esta teoría es que no explica como se le reconoce al

estado tener voluntad para poder designar a un representante.

A su vez, la teoría del mandato, sostiene que la persona humana (funcionario

público) obraría como un mandatario que sigue las instrucciones impartidas por el

Estado (que sería el mandante).

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 El problema con esta teoría es que el Estado para poder designar al mandatario

necesitaría de una voluntad, de la que carece al inicio. Vale decir: ¿cómo hizo el

Estado (mandante) para designar a su mandatario si careced de voluntad en su

origen?

Finalmente, en Alemania se desarrolla la Teoría del órgano.

En las dos teorías anteriores se parte de la base de la existencia de dos sujetos

de derecho que se vinculan jurídicamente, de modo tal que uno actúa en nombre del

otro (representante y representado o mandatario y mandante); en cambio en esta

teoría del órgano existe una única persona jurídica que actúa por ella misma

porque el funcionario (persona humana) forma parte de ella e integra su estructura.

La persona jurídica se sirve de la humana como la persona física se sirve de su

boca o de su mano.

Por su parte, la teoría del órgano – entendido este último como el medio a

través del cual la Administración Pública exterioriza, hace saber, “trasciende” su

declaración de voluntad a terceros - es la que se aplica en el Derecho público. A

través de los órganos u organismos, los administrados saben, a ciencia cierta, cual es

la decisión adoptada por la Administración Pública en un caso determinado (la

Administración Pública manda, certifica, opina, resuelve, etc. dentro de los límites

legales y nunca más allá de la Constitución y Tratado Internacionales con Jerarquía

Constitucional) y, como consecuencia de ello, surgen derechos y obligaciones.-

A su vez, sin que implique división tajante alguna, cabe mencionar una didáctica

y pedagógica subclasificación, a saber: Órgano institución: Es siempre una persona

jurídica, con propias competencias, dotada a veces de personalidad jurídica, estática,

permanente y sin voluntad propia. Órgano individuo: Es siempre una persona humana,

en ejercicio de sus funciones administrativas, carente de personalidad jurídica,

mientras obre en tal carácter, y es dinámica y temporal.-

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 Las personas jurídicas no tienen voluntad natural sino que se desempeñan en el

campo o mundo del Derecho a través de las personas humanas o físicas, quienes

encarnan la voluntad del ente y, como “herramientas”, exteriorizan o materializan su

declaración de voluntad. Ej: Cuando vos rindas – y seguro apruebes - el que te

“califica” o “pone la nota” en el acta pública (acto administrativo) materialmente es el

profesor (órgano individuo) pero en realidad es la Facultad (órgano institución) quien te

está aprobando; o sea, ésta, para hacer conocer su voluntad necesita sí o sí de una

persona humana.-

Importante: No hay dos personas distintas sino que ambos “órganos” se

“confunden”, “se complementan” como parte integrante del mismo ente.-

El distinguido Profesor ANTONIO PEDRO CHEDE (quien fuera Titular de esta

Cátedra) sostenía que dentro de esta única persona jurídica coexistían un “órgano-

institución” y un “órgano- persona” unidos en una unión HIPOSTATICA.

Hipostática es un calificativo con el que se refiere en el catolicismo a la unión en

Jesús, en una sola persona, de la naturaleza humana y de la naturaleza divina. Así,

Cristo es “Dios en la carne”: es plenamente Dios y plenamente hombre. No es “mitad

Dios y mitad hombre”.

Con idéntica unión puede entenderse la vinculación inescindible y en un único

ente, entre el “órgano institución” y el “órgano persona”.

3.- Principios básicos de la organización administrativa: a) Competencia:

Concepto. Su improrrogabilidad. Excepciones: avocación y delegación. b)

Jerarquía. Concepto. Deber de obediencia. Deber de secreto.-

Dentro de la organización administrativa resulta indispensable estudiar los

principios de la competencia y de la jerarquía.

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 La competencia es el conjunto de atribuciones que tiene un órgano

administrativo para poder cumplir con sus fines.

Estas atribuciones deben siempre tener una fuente normativa: deben surgir en

forma expresa o razonablemente implícita de una norma jurídica (Ej.: la Constitución

Nacional, una ley, un reglamento, etc.)

¿Qué significa “razonablemente implícito?” Por ej. si una norma jurídica le otorga

competencia a un funcionario actuante para abrir una caja de seguridad, es

razonablemente implícito que también tiene la atribución de proceder a cerrarla.

En síntesis: cada órgano actuante SOLO puede hacer aquello para lo cual está

habilitado previamente por una norma jurídica.

De allí que suele hacerse una comparación entre la competencia (propia del

órgano de Derecho Público) con la capacidad (propia de la persona de Derecho

Privado) y es la siguiente:

En el Derecho Privado: la capacidad es la regla (toda persona se presume

capaz, salvo prueba en contrario) y la incapacidad, la excepción.

En el Derecho Público: la incompetencia es la regla y la competencia es la

excepción (ya que el órgano administrativo SOLO puede ejercer las atribuciones que

le confiere una norma jurídica).

Cuidado: hablamos de competencia como conjunto de atribuciones y no como

sinónimo de eficiencia.

La competencia es el conjunto de atribuciones, poderes y facultades que

corresponden a un órgano institución en relación con los demás, y es otorgada por el

ordenamiento jurídico. Es, básicamente, una función, por lo que el titular de ese poder

no es árbitro de ejercerlo o no, sino que tiene la obligación de llevarla a la práctica

como y cuando sea oportuno para conseguir los fines institucionales que

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correspondiesen. Es poder conferido a un órgano para que cumpla una finalidad de

bien común. Es una imputación jurídica – normativa de un “qué” a un “quién” con miras

a un “para qué”.-

Completemos un poco más afirmando que articula y delimita la función

administrativa que desarrollan los órganos y las entidades públicas estatales con

personalidad jurídica y que se establece a través de la Constitución (Presidente

[art.99], Congreso [art. 75], Jefe de Gabinete [art. 100], etc.), por ley (Secretaría de

Estado del Hábitat de la Provincia de Santa Fe), o normativa pertinente creadora del

órgano. ¡¡Remarcá!! Regla: incompetencia, dado que la misma tiene que surgir clara,

expresa e indubitable de la normativa respectiva – o, al menos, deducirse lo más

claramente posible de la normativa de creación orgánica - . En el Derecho Privado, en

cambio, la capacidad se presume y, por el contrario, la incapacidad, es la excepción.-

La competencia es objetiva, legal, obligatoria, improrrogable e irrenunciable. Se

halla establecida en interés público por una norma estatal. Entonces, como principio

general, no puede transferirse su ejercicio –nunca su titularidad- a otro órgano, aquí

aludimos al Principio de Improrrogabilidad de la competencia.

En principio, un órgano administrativo no puede transferir una porción de su

competencia a otro, salvo dos excepciones, a saber: la delegación y la avocación.

Delegación:

La delegación opera cuando un órgano administrativo transfiere una porción de

su competencia a otro. Nunca podría ser genérica, puesto que implicaría la

inexistencia del órgano delegante que quedaría sin ninguna atribución, violándose así

las normas jurídicas atributivas de competencia y, en definitiva, resquebrajando en su

esencia a la propia organización administrativa.

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 Así, la delegación supone la transferencia parcial del ejercicio de parte de la

competencia de un ente u órgano a otro ente u órgano. Las atribuciones transferidas

seguirá siendo siempre del órgano delegante y habrá coexistencia de

responsabilidades. Tiene que estar expresamente autorizada por la normativa jurídica,

ya sea constitucional, legal o reglamentaria; así las cosas, en principio está prohibida,

es decir, sí o sí requiere de una norma expresa que la habilite, es parcial, o sea, es

inviable que un órgano o ente transfiera la totalidad de sus competencias a otro órgano

o ente y, por último, es transitoria o temporal, porque, si fuera definitiva supondría

alterar la estructura administrativa o renunciar a la competencia.-

La avocación, por su parte, acontece cuando un órgano administrativo

jerárquicamente superior le ordena a un órgano administrativo jerárquicamente inferior

que le eleve determinado asunto.

Avocar significa “llamar para si”.

A diferencia de la delegación (que requiere de una autorización normativa

expresa), la avocación está, en principio, permitida salvo prohibición normativa.

A los efectos de determinar si un órgano administrativo es competente, existen

pautas atributivas de competencia, a saber:

1.- En razón de la materia: se circunscribe lo que cada órgano puede y debe

hacer en razón de su ramo. Ej: El Ministerio de Salud deberá expedirse sobre

cuestiones relativas a ese rubro y no, en principio, sobre transporte, etc.;

2.- En razón del territorio:

Ámbito geográfico donde el órgano desempeña su competencia. Ej: el

Gobernador de la Provincia de Santa Fe o el de Córdoba, pueden ejercer sus

atribuciones dentro del ámbito geográfico de sus respectivos estados provinciales.

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 3.- En razón del tiempo: Es el lapso o período de duración de la competencia. Ej:

Cesa la del titular del Ejecutivo cuando expira su mandato o ante renuncia,

inhabilitación, muerte, etc.;

4.- En razón del grado: es la posición del órgano dentro de la estructura

jerárquica piramidal propia de la organización de la Administración Publica. Está

íntimamente relacionada con la jerarquía.-

El otro principio que rige la organización administrativa es la JERARQUÍA.

La jerarquía implica la existencia de una relación de subordinación del órgano

administrativo inferior respecto del superior y, correlativamente, una relación de

supremacía del órgano administrativo superior respecto del inferior.

La jerarquía es la relación jurídico administrativa que vincula a los órganos entre

sí mediante una relación de subordinación para lograr la unidad de acción. El órgano

superior manda, el inferior obedece, siempre y cuando esté dentro de las

competencias de ambos. Ej: Secretaría de Estado del Hábitat de la Provincia de Santa

Fe (órgano superior), ejecuta sus planes y programas para los cuales es competente

por ley provincial de creación a través de la Dirección Provincial de Vivienda y

Urbanismo (órgano inferior).-

En rigor, toda la actividad administrativa debe cumplir con el Principio de

Legalidad: esto es, debe respetar todas las prescripciones del ordenamiento jurídico

vigente.

Consecuentemente, si bien existe una relación jerárquica, el órgano

administrativo jerárquicamente inferior no es un ciego brazo ejecutor de las decisiones

de su superior sino que debe hacer el debido control de legalidad de las órdenes que

se le imparten.

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 El deber de obediencia, según la normativa ética, obliga al funcionario a dar

cumplimiento a las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la

medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de

actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo el supuesto de

arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.

A veces, en un caso concreto, no es tan fácil determinar si la orden impartida por

un superior es o no legÍtima.

Por ej.: ¿qué pensaría un alumno si el Profesor le ordena tomar cuatro bancos y

llevarlos hasta su camioneta estacionada en la esquina de la Facultad?

¿Será legítima esa orden o implicará la comisión de un delito de hurto?

Frente a la duda en un caso concreto, puede solicitarse al órgano que imparte la

orden que la reitere por escrito.

Por su parte, el deber de secreto o discreción, obliga al agente a guardar

reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo

o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las

responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el secreto

o la reserva administrativa. Ello se enmarca dentro de la lucha contra la corrupción, en

un todo de acuerdo con el irrestricto respeto a las normas éticas que obligan a los que

desempeñan un cargo público - en su ámbito privado o público - a adecuar sus

conductas a las normas vigentes.-

Este deber de secreto de los agentes públicos ¿cómo se compatibiliza con la

forma Republicana de Gobierno que tiene como una de sus características esenciales

la publicidad de todo acto de poder?

Se considera que legalmente es válido el deber de secreto cuando se trate de

medidas que hacen a la seguridad pública (por ej.: no divulgar la compra de un

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armamento de guerra especifico para evitar que otros Estados se anoticien frente a la

hipótesis de un conflicto bélico).

4.- Centralización y descentralización administrativas. Concentración y

desconcentración administrativas.-

La centralización, concentración, descentralización y desconcentración,

constituyen modalidades para realizar la actividad de la Administración en el marco de

la organización administrativa.-

Vale la pena aclarar de antemano que, cuando estamos hablando de

centralización, en realidad, nos estamos refiriendo a la concentración, dado que son

términos unívocos, refieren a lo mismo, a pesar de las divergencias doctrinarias que

existen al respecto. Lo dicho supone la reunión de varias materias en un centro

común, que implican necesariamente la existencia de un poder central. La relación es

siempre piramidal. Sus órganos no tienen personalidad jurídica propia e independiente

del órgano estatal (Ej: Presidente, Vice, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros,

etc.).-

La concentración implica, sin más, que todo el aparato estatal deberá estar

bajo el mandato de la cabeza del ejecutivo y aplicando estrictamente el principio de

jerarquía.-

Su contrario, la desconcentración refiere a la existencia de órganos que

“dependen” o están “subordinados” al poder central a los cuales se les otorga en forma

regular y permanente atribuciones por ley formal. Se mantiene la unidad de criterio de

acuerdo al principio de jerarquía y no se crea una nueva persona jurídica con

capacidad propia. Ej: el jefe de gabinete de ministros (Art. 100 de la CN). Esta figura,

creada en la Reforma del '94 a fin de atenuar el presidencialismo, tiene atribuciones –

15
Art. 100 constitucional - que antes de la misma poseía el Presidente. Carece también

de personalidad jurídica propia, es independiente del órgano presidencial – o sea,

“extrapoder” - y está subordinado al Ejecutivo. El poder jerárquico es, en estos casos,

a todas luces, evidente. Están dentro de la “pirámide”.-

Sin embargo, la descentralización es una forma de organización administrativa

a través de la cual el ordenamiento jurídico le confiere atribuciones también regulares

y permanentes a entes dotados de personalidad jurídica propia pero que, a diferencia

de la desconcentración, estos organismos actúan en nombre y cuenta propia y son

controlados o supervisados, no existiendo relación jerárquica alguna. Ej: Entes

autárquicos institucionales (Universidad Nacional de Rosario) y territoriales

(Municipalidad de Rosario, a pesar de que la Constitución Nacional establezca de

forma tajante la autonomía municipal). Tienen asignación legal de recursos (patrimonio

de afectación estatal, dado que está destinado para satisfacer una determinada

necesidad pública [ej.: el de la U.N.R. para la educación primordialmente], son creadas

por el Estado y cuentan con capacidad de autoadministrarse. Están fuera de la

“pirámide”.-

Entonces: La descentralización puede ser burocrática o autárquica. Ésta última

es la “verdadera”, mientras que la otra es un fenómeno de la centralización o

concentración, puesto que la desconcentración es dar funciones a órganos inferiores

pero manteniendo el órgano central o concentrado; o sea, la “última palabra”.-

En la centralización o concentración, la actividad administrativa se realiza

directamente por el órgano u órganos centrales o concentrados que actúan como

coordinadores de la acción estatal. El órgano inferior carece entonces de libertad de

acción, de iniciativa, de poder de decisión, las que son absorbidas por los órganos

centrales o concentrados. Existe una obvia subordinación entre los órganos inferiores

respecto del órgano central o concentrado. Las facultades de decisión están reunidas

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en órganos superiores de la Administración (Presidencia de la Nación, Gobernación de

Provincia, Intendencia Municipal, etc.).-

Los órganos que integran la administración centralizada o concentrada guardan

entre sí una relación vertical o piramidal; convergen hacia una autoridad con quién se

enlazan los demás órganos del sistema. Estos órganos no están dotados de

personalidad jurídica propia; por el contrario, se enlazan y unifican para la acción en

situación de dependencia y subordinación manteniendo estricta relación jerárquica.-

Asimismo, la descentralización – siempre por ley - implica que la actividad

administrativa se realiza indirectamente por un ente distinto de la Administración

Central, dotado de autonomía, separado de aquella, con personalidad jurídica,

patrimonio y órganos internos propios, que expresan la voluntad de dichos entes

independientemente de la voluntad de la Administración central. La competencia que

le es asignada le otorga al órgano descentralizado libertad de acción, que se traduce

en determinados poderes de iniciativa y de decisión, no existiendo relación de

subordinación alguna, sino facultades de contralor. Implica, de ese modo, que el

ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas,

en forma regular y permanente, a entidades dotadas de personalidad jurídica, que

actúan en nombre y por cuenta propios, bajo el control del Ejecutivo.-

En lo que respecta a la distinción entre centralización o concentración y

descentralización, es conveniente tener en cuenta lo siguiente:

1) La centralización o concentración permite: a) la consolidación del poder

político, b) la posibilidad de repartir cargas en los servicios muy generales, c) mediante

la jerarquía se asegura la regularidad y moralidad de la administración al existir un

control centralizado.

2) A su vez, la descentralización permite: a) una mejor adaptación del servicio a

las necesidades de los interesados; b) es democrática, al abrir la gestión a la

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participación de los interesados; c) permite atender los servicios sin sobrecargar de

trabajo a las autoridades superiores; d) permite una gestión más rápida y eficaz.-

En síntesis: la DESCONCENTRACION se da siempre dentro de un mismo

órgano administrativo. En rigor de verdad, trátase de una típica relación interorgánica

en virtud de la cual dentro de un ente un organismo transfiere a otro una porción de

sus atribuciones.

La CONCENTRACION también es una forma de organización administrativa que

consiste exactamente en el mecanismo inverso al anterior: dentro de un mismo ente,

un organismo jerárquicamente superior asume las atribuciones más importantes de

decisión.

En cambio, la DESCENTRALIZACION, tal como su nombre lo indica, implica

“sacar del dentro de decisión” y, si como consecuencia de ese mecanismo se crea un

ente descentralizado, dotado de personalidad jurídica, con un patrimonio de

afectación, que se administra a sí mismo y cumple con un fin propio y especifico del

Estado, entonces estaremos en presencia de una entidad autárquica.

Por el contrario, la CENTRALIZACION conlleva la existencia de un único ente

central con todos los poderes de decisión pudiendo existir meras reparticiones

administrativas con injerencias decisorias muy exiguas.

Características de un ente descentralizado:

a) Tiene personalidad jurídica propia, esto es, puede actuar por sí mismo y en

nombre propio, adquiere derechos y contrae obligaciones y, por ende, puede actuar en

juicio tanto en calidad de actor como así también en el rol de demandado o

accionado.-

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 b) Cuenta o ha contado con una asignación legal de recursos del presupuesto

público. Estos pueden también conformarse, según la ley de su creación, con la

percepción de algún impuesto o tasa que gestionará en forma directa.-

c) Su patrimonio es estatal (llamado también de “afectación” porque con él se

cubrirán los gastos que le demande al ente satisfacer la necesidad pública específica

para la cual fue creado), es decir, el ente es siempre propiedad del Estado en el

sentido que este puede eventualmente, suprimirlo y establecer el destino de sus

fondos.-

d) Tiene capacidad de administrarse a sí mismo. La competencia que le fue

atribuida lo habilita para resolver todos los problemas que plantee su actuación sin

tener que recurrir a la Administración central.-

e) Por lo dicho más arriba, es creado por ley del Congreso (o las legislaturas en

su caso).

f) Está sometido al control estatal, aunque este varíe en su intensidad según el

tipo de ente.

g) El ente persigue en principio un fin público.-

Son ejemplos de entidades descentralizadas o autárquicas los entes reguladores

de servicios públicos, las universidades nacionales, etc.-

5.- Entidades descentralizadas. Entidades autárquicas. Concepto. Creación.

Clasificación: territoriales e institucionales. Control.

Las entidades descentralizadas autárquicas son personas jurídicas públicas

estatales con aptitud legal para autoadministrarse de acuerdo a la norma de creación,

que cumple fines públicos específicos y están sujetas a un contralor administrativo de

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legitimidad o tutela, es decir, que actúen de acuerdo a la normativa vigente Sus

elementos son: a) personalidad jurídica propia; b) patrimonio estatal de afectación a

fines determinados (según sea la naturaleza y competencias del órgano); c) finalidad

pública, entre otros.-

Clasificación o tipos:

1.- Institucional: creadas dentro de una esfera territorial determinada, cumplen

un fin específico o servicio público que excede el contorno espacial. Ej: UNR, con sede

del Rectorado en Rosario, pero con extensiones áulicas en otras ciudades, API, etc.;

2.- Territorial: actúan dentro de un ámbito geográfico determinado y su

competencia es eminentemente local. Ej: Municipios de la Provincia de Santa Fe, de

acuerdo a lo establecido en Constitución santafesina, en franca contradicción con la

Nacional. En el caso de los municipios santafesinos, su "accionar" está subordinado a

lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades.-

En lo que hace a su creación, la doctrina está dividida en dos grandes posturas:

a) Ejecutivo: ya que es responsable político de la administración general del país (art.

99 inc. 1 de la CN); b) Legislativo: Cuando la CN así lo exige (UNR, art. 75 inc. 8 y 20

respectivamente, siguientes y concordantes).

El control de sus actos y alcances se limita a ser de legalidad, es decir, que su

desempeño se ajuste a lo dispuesto expresamente en la ley de creación como así

también en la demás normativa vigente y aplicable al caso, sin evaluar,

necesariamente, el resultado final o el costo que ello implica.-

6.- Empresas públicas.-

La empresa pública es una persona jurídica pública estatal que desarrolla

actividades industriales, comerciales o de explotación de servicios públicos. Así, el

Estado asume un rol empresarial.

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 Sus notas relevantes son:

1) Objeto: la realización de actividades industriales o comerciales o servicios

públicos, que se llevan a cabo a través de entidades que se denominan “empresas del

estado”; a diferencia de las entidades autárquicas que persiguen fines estatales:

2) Su régimen jurídico es mixto, es decir, según los casos, quedan sometidas al

Derecho Privado – en lo que refiere a sus actividades específicas industriales o

comerciales - o al Derecho Público – en sus relaciones con la administración o al

servicio público que se hallare a su cargo;

3.- Caracteres:

3.1.- Poseen personalidad jurídica propia y pueden autoadministrarse;

3.2.- Su patrimonio de afectación reviste carácter estatal, obviamente;

3.3.- La Administración Central las controla;

3.4.- Hay una marcada interrelación e injerencia recíproca entre los Derechos

Público y Privado, sin preponderancia de ninguna de las dos ramas; no pueden

quebrar, quedando a cargo del Ejecutivo determinar destino y procedimiento a seguir

con respecto a los bienes integrantes de su patrimonio, en caso de disolución o

liquidación.-

Ajustarán su funcionamiento a las disposiciones legales que rigen su creación y

a los respectivos estatutos orgánicos que les fije el Órgano Ejecutivo. Desde luego, tal

dependencia “ejecutiva”, no reviste carácter jerárquico, o sea, sus funcionarios

superiores son públicos y su plan de acción y presupuestario son aprobados por el

ejecutivo quien, además, ejerce un control de legitimidad sobre las mismas.-

Formas societarias (principales):

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10. Sociedad del Estado: Son aquellas que, excluido en su totalidad el

aporte privado, constituye el Estado Nacional, las provincias, los municipios y

los organismos estatales autorizados o las sociedades constituidas al efecto,

para desarrollar actividades de carácter comercial o de servicio público. Son

entes estatales descentralizados que realizan actividades de tipo comercial o

industrial organizados bajo un régimen jurídico privado predominante (civil,

comercial, laboral, etc.), y que ratifican la actuación del Estado como

empresario, asumiendo un rol competitivo frente a la empresa privada.

Tienen, por lo tanto, al ser descentralizadas, patrimonio y personalidad

jurídica propia, y se caracterizan por ser íntegra y expresamente estatales

sometidos principalmente al Derecho Privado. Se trata, como ya lo hemos

señalado, de la incorporación de una actividad comercial e industrial al

Estado, sin someterla sin embargo a las formas de Derecho Público.

Ejemplo: Dirección General de Fabricaciones Militares, Administración

general de puertos, entre otros.-

11. Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria: Son, por su

parte, las que se constituyen cuando el Estado nacional, los estados

provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados

al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias

en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el

Cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital social y que sean suficientes

para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. El Código Civil

y Comercial, a partir de su artículo 308, nos ilustra más sobre esta particular

forma asociativa. Ejemplos: Enarsa (Energía Argentina S.A.), Banco

Hipotecario, etc.-

12. Sociedad de economía mixta: Aquella formada por el Estado Nacional,

provincias, municipios o entes autárquicos dentro de sus facultades legales,

por una parte – sector público – y los capitales privados por la otra – sector

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privado – que tengan por finalidad satisfacer necesidades públicas o la

implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas. Toda

sociedad de economía mixta se caracteriza porque: 1.- Su patrimonio se

integra en parte por el Estado y en parte por particulares. 2.- La

administración de la sociedad es mixta, ya que el órgano decisorio esta

integrado por representantes del Estado y por particulares.

Un ejemplo claro lo constituía la ex Empresa Mixta de Transporte Rosario

S.A.-

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