BELDARRAIN, Javier Larena. La Libertad Religiosa y Su Protección en El Derecho Español PDF

La libertad religiosa y su
protección en el derecho
español
Javier Larena Beldarrain
Dykinson
LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU PROTECCIÓN EN EL
DERECHO ESPAÑOL
LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU PROTECCIÓN EN
EL DERECHO ESPAÑOL
JAVIER LARENA BELDARRAIN
DOCTOR EN DERECHO
PROFESOR DE DERECHO ECLESIÁSTICO DE LA UNIVERSIDAD DE DEUSTO
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la
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PARTE PRIMERA
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA
SECCIÓN PRIMERA
ANTECEDENTES Y REGULACIÓN ACTUAL EN EL
ORDENAMIENTO ESPAÑOL
1. INTRODUCCION
La evolución experimentada por el derecho de libertad religiosa a lo largo de

la historia, resulta ciertamente expresiva en cuanto a la comprensión del conte-
nido y alcance actual de la institución que nos ocupa.
De hecho, y como ocurre en el caso de otros muchos derechos de carácter
fundamental, podríamos afirmar sin pudor que su “conquista” ha sido problemá-
tica, en líneas generales, llegando a suscitar verdaderos conflictos tanto a nivel
social como institucional. En este orden de cosas, la aprobación a nivel interna-
cional de las distintas declaraciones de derechos, ha proporcionado un
espaldarazo definitivo a la concreción final de los caracteres propios de la figura
en cuestión hoy en día.
Además de la evolución a estos niveles, no debemos perder de vista la in-
fluencia que en la construcción del concepto actual ha tenido la doctrina elabo-
rada por la Iglesia Católica. Por tal motivo, resulta igualmente obligado el análisis
de la misma, que pondrá muchas veces en evidencia los conflictos surgidos
entre los poderes temporal y espiritual.
Finalmente, debemos plantear la cuestión desde el punto de vista de la his-
toria constitucional española, por cuanto es ésta la vía más recomendable e
ilustrativa para iniciar el proceso de adquisición de una inteligencia correcta del
significado y alcance del derecho de libertad religiosa en el texto constitucional
de 1.978 y, en general, en el ordenamiento español vigente.
Con todo, en lo que constituirá verdaderamente una constante en este aná-
lisis, apreciaremos que las posibles carencias normativas en determinadas cues-
6 JAVIER LARENA BELDARRAIN
tiones, sólo podrán ser paliadas de forma satisfactoria por el paso del tiempo y por el
desarrollo de una adecuada labor desde el punto de vista legislativo, así como por la
consolidación, tanto a nivel interno como regional, de una línea jurisprudencial sólida
al respecto.
2. EVOLUCIÓN DESDE LA ANTIGÜEDAD HASTA NUESTROS DÍAS
Una constante en la historia de todos los pueblos ha sido la existencia de creen-

cias religiosas, hasta el punto de que este hecho se ha convertido en elemento de
consideración imprescindible por parte de la comunidad política y del Estado. Es el
hecho sociológico de lo religioso o, dicho de otro modo, lo religioso como fenómeno
sociológico1.
La libertad religiosa fue prácticamente ignorada en todas las sociedades antiguas
y así, aun cuando se aprecia en estas comunidades una pluralidad de divinidades, el
culto constituye un servicio público y es, a todos los efectos, una institución más del
Estado.
De hecho, la concurrencia de todos estos factores conforma un estado general
religioso, que debe ser considerado como bancarrota, degradación o al menos desorien-
tación general, lo cual evidencia la penosa situación religiosa propia de esta etapa2.
Otro elemento típico de la época era la confusión de las autoridades religiosas y
las políticas, en el sentido de llegar incluso a rendir culto a los jefes de la comunidad,
como si de dioses se tratase. Como afirma DE LA HERA, el mundo precristiano es un
mundo monista, en el cual, religión y política aparecen confundidas3. En este contexto, las
posibles confrontaciones religiosas se resuelven normalmente por medio de la fuerza.
En general, frente a esa situación de ausencia absoluta de libertad, existente en la
mayoría de las comunidades, cabe apreciar un cierto régimen inicial de marcada toleran-
cia en las civilizaciones greco-romanas.
Así, el Imperio Romano aceptaba sin ambages que cada nación pudiese tener sus
propias divinidades e incluso, durante etapas de mayor restricción en este sentido
como fue el mandato de Augusto, cada pueblo mantuvo la posibilidad de venerar a
sus distintos dioses nacionales, siempre y cuando procediesen a quemar incienso
sobre los altares imperiales4.
1
Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica,
Civitas, Madrid, 1.989, p. 75.
2
Vid. LLORCA, B.-GARCÍA-VILLOSLADA, R.-LETURIA, P. de-MONTALBÁN, F. J., Historia
de la Iglesia Católica, tomo I (Edad Antigua), BAC, Madrid, 1.950, p. 9.
3
Vid. HERA, A. de la, “Evolución de las doctrinas sobre las relaciones entre la Iglesia y el poder
temporal”, AA.VV., Derecho canónico, vol. II, EUNSA, Pamplona, 1.974, pp. 243-244.
4
Este hecho daba lugar a un fenómeno de romanización que era utilizado desde el punto de vista
político como estrategia para integrar en el ámbito romano a los pueblos conquistados. Vid. TIRAPU
MARTÍNEZ, D., “Síntesis histórica de las relaciones entre el orden religioso y el temporal (I)”, AA.
VV., Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, p. 24.
LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL 7
Esta última condición no podían cumplirla en ningún caso las comunidades
monoteístas y debido a ello, tuvieron lugar las conocidas persecuciones de judíos y
cristianos que finalmente contribuyeron, junto a otros diversos factores de muy dis-
tinta importancia, a la disgregación del Imperio5.
Tras las primeras reivindicaciones en favor de la libertad religiosa y en contra de
la imposición de una religión oficial protagonizadas por la comunidad israelita,
irrumpió con fuerza un argumento novedoso y revolucionario propugnado por el re-
cién nacido Cristianismo: la absoluta separación entre la sociedad política y la sociedad
religiosa6.
El Cristianismo lucha por la libertad religiosa de sus fieles, pero sin tratar de alterar
el orden político y social existente en el Imperio Romano7. De hecho, sus seguidores
son sujetos leales al Estado, que obedecen a todas las leyes civiles, pagan sus im-
puestos y no fomentan sedición alguna. En palabras de MANTECÓN, la lucha de los
primeros cristianos es un esfuerzo paciente, y en muchos casos heróico, por mante-
nerse fieles a una fe que informa hondamente toda su vida8. Finalmente, la autoridad
política reconoce a través del Edicto de Milán9, la libertad religiosa de todos los ciuda-
danos del Imperio, tanto cristianos como no cristianos, sin llegar a imponer ninguna
religión como oficial.
5
Vid. LECLER, J., Historia de la tolerancia en el siglo de la Reforma (Histoire de la tolérance
au siècle de la Réforme). Trad. de Antonio Molina Meliá, tomo I, Marfil, Alcoy, 1.969, pp. 74-75.
6
Así lo relata HERA, A. de la, “Evolución de las doctrinas sobre las relaciones...”, op. cit., p. 244.
Sobre la evolución general del cristianismo desde sus orígenes hasta la Revolución de 1.789, vid.
ROCHE, J., Iglesia y libertad religiosa, Herder, Barcelona, 1.969, pp. 27-59. Desde una perspectiva
concordataria, resulta ilustrativa la exposición que realiza PÉREZ MIER desde la propagación del
cristianismo durante la etapa visigoda en España, hasta la celebración del Concordato de 1.851; vid.
PÉREZ MIER, L., Iglesia y Estado nuevo, Ediciones Fax, Madrid, 1.940, pp. 63-114. Sobre el
cristianismo y la Iglesia en la Hispania romana, vid. SOTOMAYOR MURO, M., “La Iglesia en la
España Romana”, AA.VV., Historia de la Iglesia en España, vol. I (La Iglesia en la España romana
y visigoda), BAC, Madrid, 1.979, pp. 7-400. Destacar también la sucinta, aunque interesante,
exposición, realizada al respecto por SUÁREZ FERNÁNDEZ en Historia de España antigua y
media, tomo I, Rialp, Madrid, 1.976, pp. 73-75. Resulta igualmente ilustrativo el estudio realizado
por VERA URBANO, en relación a la andadura de la libertad religiosa en estas etapas iniciales; vid.
VERA URBANO, F. DE P., “La libertad religiosa en la antigüedad”, AA.VV., Dimensiones jurídicas
del factor religioso (Estudios en homenaje al profesor López Alarcón), Universidad de Murcia,
Murcia, 1.987, pp. 595-611.
7
A decir verdad, la existencia de la Iglesia hasta principios del siglo IV es como una reivindicación
permanente de la libertad religiosa.
8
Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, EUNSA,
Pamplona, 1.996, pp. 34-35.
9
Promulgado por Constantino y Licinio en febrero del año 313. Puede verse una selección del
texto del Edicto en MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op.
cit., pp. 183-185. Resulta curioso el apunte de LECLER al respecto, ya que nos participa que “la paz
entre la Iglesia y el Imperio no fue firmada en Milán, sino en Nicomedia, el 13 de julio del año 313. El
rescripto de Licinio, publicado ese día, no hizo más que reflejar las decisiones tomadas en Milán, en
febrero, tras una conversación entre Licinio y su colega Constantino. Esta es la razón por la que se
sigue hablando, en historia, del “Edicto de Milán”. LECLER, J., Historia de la tolerancia en el siglo
de la Reforma (Histoire de la tolérance au siècle de la Réforme), op. cit., p. 82.
A partir de este momento, la sociedad romana se va paulatinamente cristianizando,

hasta que, finalmente, gracias sobre todo a la declaración oficial realizada por el empe-
rador Teodosio el Grande, el 27 de febrero del año 380, esta nueva fe termina convir-
tiéndose en la verdadera religión oficial del Imperio.
De esta manera, se protege al Cristianismo, prohibiéndose las religiones no cris-
tianas, si bien no hubo persecución sangrienta de las mismas. Incluso, en aquellos
lugares donde los cristianos eran mayoría, obligaron a los paganos a convertirse, ol-
vidando totalmente las enseñanzas de Jesucristo, quien rechazó todo recurso al odio
y a la fuerza.
En conclusión, desaparece la libertad religiosa implantada inicialmente por el Edic-
to de Milán y surge un Estado confesional dentro del cual, la Iglesia tratará en todo
caso de mantener el dualismo Estado-religión. A partir de aquí, y durante varios siglos,
la sola idea de tolerancia va a ser ajena a la sociedad cristiana10.
Posteriormente, con la caída del Imperio Romano, surge una etapa de completa
anarquía. La Iglesia pasa a controlar la organización política europea, imponiendo la fe
por la fuerza y utilizando el brazo de la Inquisición para el cumplimiento de sus fines.
Asimismo, el fanatismo religioso va a ser utilizado por muchos líderes (sobre todo
bárbaros) para instigar a sus tropas contra el hereje enemigo. Estos factores hacen
que la Edad Media sea considerada como una era de pura intolerancia.
En general, la sociedad medieval europea es una sociedad totalmente cristiana,
que está a su vez dotada de un orden político y social cristiano. En este contexto, hay
dos grupos que recuerdan la ausencia de libertad religiosa: los herejes y las minorías
no cristianas. Los primeros son considerados incluso como disidentes políticos, que
han de ser reprimidos. De hecho, la herejía dentro del contexto de la estructura políti-
co-religiosa medieval, significa una corrupción de la unidad social11. El segundo gru-
po, por su parte (y dentro de él sobre todo los judíos) gozó de un régimen de mayor o
menor tolerancia, según las épocas, debido a su contribución activa al desarrollo eco-
nómico y tecnológico.
En un plano político, se ve desaparecer el antiguo dualismo de la Iglesia y el Esta-
do, en cuanto sociedades distintas y autónomas. O más bien, la separación subsiste,
pero dentro de una sociedad única llamada Iglesia y que, a partir del siglo IX, se llama-
rá también cristiandad12.
10
Como señala DE LA HERA, “las relaciones Iglesia-Estado se enmarcan en el modelo inaugurado
en el año 313. O, expresado de otro modo, se dividen los veinte siglos cristianos, en relación al tema
Iglesia-poder político, en dos etapas: la primera (siglos I a III), en la que hay una separación de
hecho entre las dos entidades; la segunda (313-XX) en que la Iglesia y el Estado adoptan diferentes
formas de unión, colaboración o confusión”. Vid. HERA, A. de la, “Evolución de las doctrinas sobre
las relaciones...”, op. cit., pp. 246-247.
11
Vid. VERA URBANO, F. de P., “La libertad religiosa en la Edad Media”, AA.VV., Las relaciones
entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombardía, EDERSA, Madrid,
1.989, p. 1.114.
12
au siècle de la Réforme), op. cit., p. 109.
A pesar de que con la llegada de la Escolástica en el siglo XIII, la situación parece
mejorar en favor de un régimen de mayor tolerancia13, finalmente tal desarrollo no tiene
lugar y el único hecho que acontece es el establecimiento, nuevamente, de un trato
discriminatorio para los considerados herejes14.
En definitiva, el concepto moderno de libertad religiosa resulta totalmente extraño
a este período, mientras que la legislación positiva presenta fuertes influencias mora-
les y religiosas. Aún así, hay diversos sectores socio-políticos que claman por cons-
truir una organización política independiente de la autoridad religiosa, en cuyo seno
se garantice la libertad de conciencia individual15.
En este contexto histórico se produce un acontecimiento, la Reforma protestante
iniciada por Lutero, que va a suponer la ruptura de la unidad religiosa y política exis-
tente hasta este momento16.
13
En este orden de cosas, no podemos pasar por alto una serie de ideas básicas que establece Santo
Tomás acerca de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Así, admitida la existencia de ambos como
entes integrados por individuos, señala que tanto un poder como el otro provienen de Dios, si bien
hay que reseñar en todo caso el predominio del poder espiritual. Con todo, aun cuando muchas de sus
doctrinas siguen hoy en día en vigor, pesa en él la intolerancia típica de su época. Sobre éstas
doctrinas, vid. GALÁN Y GUTIÉRREZ, E., Ius Naturae, Meseta, Valladolid, 1.954, pp. 343-357.
14
au siècle de la Réforme). Trad. de Antonio Molina Meliá, op. cit., pp. 123-133. Resulta destacable
la puntualización que VERA URBANO establece en relación con la aportación de este período a la
evolución general de la libertad religiosa. Así, según su opinión, la tesis, dada por definitiva, de que
la Edad Media debe concebirse como una época de pura intolerancia, ha de ser matizada en cuanto
que surge durante estos siglos una aportación fundamental al problema de la libertad mencionada: el
necesario respeto a la subjetividad. Vid. VERA URBANO, F. de P., “La libertad religiosa en la Edad
Media”, AA.VV., Las relaciones entre la Iglesia y el Estado..., op. cit., pp. 1.119-1.122.
15
En concreto, los diversos argumentos favorables a la supremacía secular, son detalladamente
expuestos por GETTELL, R. G., Historia de las ideas políticas. Trad. de Teodoro González García,
vol. I, 2ª ed. (reimpresión), Labor, Barcelona, 1.950, pp. 188-193.
16
Lutero inició su obra atacando lo que se llamaba una Indulgencia, proclamada en 1.513 por el
Papa LEÓN X, arrendada por el arzobispo de Maguncia, Alberto de Brandeburgo, y predicada por
Juan Tetzel, monje dominico que recibió de Alberto la comisión de vender en su beneficio las
denominadas letras papales, designación que recibían en la época los Billetes de Indulgencia. Puede
verse una abundantísima bibliografía sobre este tema, así como un pormenorizado desarrollo del
mismo a nivel de diversos países, en LECLER, J., Historia de la tolerancia en el siglo de la Reforma
(Histoire de la tolérance au siècle de la Réforme). Trad. de Antonio Molina Meliá, 2 Tomos, Marfil,
Alcoy, 1.969.
Así, a las 12 de la mañana del día de Todos los Santos, Lutero fijó en las puertas de la Iglesia -del
Castillo de Witemberg- sus “Noventa y cinco tesis” en las que hace seis afirmaciones distintas acerca
de las Indulgencias y su eficacia de la que, en 1.518, hizo una defensa detallada en su obra “Resolutiones”.
A decir verdad, el origen de todo el movimiento fue el deseo natural por parte del hombre, que
sentía en su alma anhelos de progreso e ilustración, que se tradujo en un esfuerzo para sustraerse a la
tutela clerical, bajo la cual se encontraban desde muchos siglos antes, y para remediar los abusos que
eran resultado inevitable de los privilegios exclusivos y autoridad de la Iglesia.
Concluyendo, en el año 1.521, la mayor parte de Europa era gobernada por ministros
pertenecientes al clero. Inglaterra por Wolsey, España por Adriano, Francia por Duprat y gran parte
de Alemania por Mateo Lang. Sobre todas estas cuestiones, vid. LINDSAY, T. M., “Lutero”, AA.VV.
Historia del mundo en la Edad Moderna, tomo III (La Reforma), Sopena, Barcelona, 1.914, pp.
225-286.
Es la época de las guerras de religión en Europa, enfrentamientos que finalizarán

con la paz de Westfalia de 1.64817. Desde este momento, los Estados europeos adop-
tan un régimen confesional, basado en la religión de sus respectivos príncipes, a la
vez que se genera una total intolerancia frente a quienes no profesan la religión oficial.
Sólo en ciertos casos, ya fuera por su número o por su poder, se otorgaron esta-
tutos de tolerancia en favor de determinados grupos religiosos disidentes18, si bien
tales privilegios fueron desapareciendo en muchos casos, o se redujeron a la mínima
expresión en otros. En general, el Estado defiende la religión oficial como única verda-
dera, y solamente tolera la disidencia religiosa por razones de oportunismo político19.
Ante este panorama, la Reforma tuvo dos objetivos principales: alcanzar la distin-
ción absoluta entre poder temporal y poder espiritual, y desarrollar la dignidad de la
persona, lo cual supone un primer planteamiento del derecho a la libertad religiosa.
A decir verdad, con la estabilización de este movimiento, los teólogos católicos
adquirieron, en general, una actitud más tolerante. Sin embargo, aunque se propugna
dicha separación entre la Iglesia y el Estado, de modo que la neutralidad estatal en
materia religiosa debe ser incuestionable, la realidad es muy distinta: la mayor parte de
los reformadores practicaron la intolerancia, defendiendo la identificación entre lo tem-
poral y lo religioso.
Así, como señala MINNERATH, en la época de la ruptura de la unidad religiosa
de la cristiandad occidental, la noción de libertad religiosa no experimenta ningún pro-
greso y, por el contrario, son los Estados los que saldrán reforzados de las peripecias
de la Reforma y exigirán la unidad religiosa en el interior de sus fronteras nacionales
con una intransigencia mayor que en épocas anteriores20.
Con respecto a España, tras un período, ciertamente único, en el cual tres cultu-
ras, tres religiones distintas (islámica, judía y cristiana) convivieron sin problemas (ya
fuere por tolerancia, respeto o temor, es lo de menos) terminó predominando la intole-
rancia y la persecución, sobre todo durante el reinado de Felipe II21.
17
Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., pp.
188-190, donde se exponen, de cara a nuestro estudio, los fragmentos más interesantes del texto en
cuestión.
18
Así por ejemplo, los hugonotes franceses adquirieron un estatuto especial gracias al Edicto de
Nantes, promulgado por Enrique IV el 13 de abril de 1.598. Los pasajes más interesantes del texto
pueden verse en MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit.,
pp. 186-188.
19
Sobre la influencia y desarrollo de la Reforma en centroeuropa, Francia e Inglaterra, vid.
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp.
87-98.
20
Vid. MINNERATH, R., “La liberté religieuse dans l´histoire de lÉglise”, AA. VV. (Benoît
dÓnorio, J. dir.), La liberté religieuse dans le monde, Editions Universitaires, Imprimarie Campin
(Bélgica), 1.991, p. 37.
21
En este orden de cosas, debemos recordar la expulsión de los judíos llevada a cabo por los Reyes
Católicos en 1.492 y la actuación, en idéntico sentido, desarrollada por Juan de Austria en el año
1.570. Resulta muy útil al respecto, el análisis y la bibliografía que proporcionan REVUELTA
SOMALO, J. M., “Renovación de la vida espiritual”, AA.VV., Historia general de España y América,
En el año 1.516, aparece traducida, por primera vez en nuestro país, una obra de
Erasmo (el Novum Instrumentum) que va a originar una fuerte corriente erasmista, fa-
vorecedora de la tolerancia y la libertad. Por tal razón, tras la llegada de la Reforma, sus
postulados fueron rápidamente asumidos por la clase media y alta, lo cual motivó que
hacia los años 1.519 y 1.520, las obras de Lutero comenzasen a difundirse en Espa-
ña22.
Por otro lado, en este mismo siglo XVI, y gracias a los trabajos de la Escuela de
Salamanca (la cual surge, liderada por Vitoria, en la Universidad de dicha ciudad) nace
una nueva concepción de los derechos humanos en virtud de la cual, adquieren la
consideración de derechos de la persona, a la cual pertenecen por el mero hecho de
serlo23.
Posteriormente, la teoría de los derechos naturales, como derechos fundamenta-
les, propugnada por la escuela racionalista del Derecho Natural, constituirá el funda-
mento filosófico para la doctrina de las libertades propia de la Ilustración, la cual des-
embocará en los principios defendidos por las primeras Declaraciones de derechos.
Así, las revoluciones de finales del siglo XVIII van a producir como principal fruto
determinadas formulaciones de libertades, que el hombre reclama como exigencias
básicas frente al poder político, y que no son más que las citadas Declaraciones de
derechos. Estas suponen un intento de expresar lo que a todos los hombres compete
por igual, conforme a las ideas de los filósofos de la Ilustración.
Al hilo de lo dicho, los dos movimientos revolucionarios fundamentales del último
tercio del siglo XVIII, son la revolución norteamericana y la francesa. De inspiración
ilustrada, ambas proclaman elencos de derechos del hombre, entre los cuales destacan
las referencias a la libertad religiosa, por lo que merece la pena que nos detengamos en
su respectivo análisis:
- Con respecto al caso norteamericano, debemos reseñar que, tras diversos acon-
tecimientos históricos que supusieron el nacimiento de las distintas colonias, germen
tomo V, Rialp, Madrid, 1.981, pp. 189-270 y GONZÁLEZ NOVALIN, J. L., “La reforma y las
corrientes espirituales de la Iglesia española”, AA.VV., Historia general de España y América, tomo
VI, 2ª ed., Rialp, Madrid, 1.991, pp. 335-410. En general, sobre la evolución de la libertad religiosa
en España, vid. OBREGÓN SARACHO, J. M., Evolución de la libertad religiosa en España,
Escuela Diplomática, Memoria del Curso Académico 1.972-1.973, pp. 1 y ss.
22
En cualquier caso, hay que recordar que, como señala LOMBARDÍA, la evolución de la
doctrina protestante sobre la libertad religiosa no presenta gran complejidad, ya que “la visión de la
libertad de conciencia propia del pensamiento ilustrado, que habría de inspirar a las declaraciones de
derechos del siglo XVIII, surgió, ya en sus orígenes, fuertemente influida por la idea protestante del
libre examen”. Por tal motivo, la tesis liberal que propugna la libertad de conciencia y de cultos, ha
ido implantándose en los Estados confesionalmente protestantes, lo cual explica el hecho de que la
mayor parte de las Confesiones religiosas protestantes propugnen el derecho de libertad religiosa.
Vid. LOMBARDÍA, P., “Síntesis histórica”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español,
EUNSA, Pamplona, 1.980, pp. 128-129.
23
No podemos olvidar, en este orden de cosas, a teólogo-juristas de la época como Menchaca,
Soto, Covarrubias, Mariana o Suárez.
de los actuales Estados americanos de la Unión24, éstos últimos fueron paulatinamen-

te elaborando sus respectivas constituciones, inspirándolas en un trasfondo ideoló-
gico propio de la ilustración. En palabras de SOUTO, admitir un derecho, la libertad
religiosa, independiente del Estado, “permitió el reconocimiento de otros derechos
especializados, inalienables del individuo, que hicieron posible el pleno desarrollo de
la libertad individual”25. Estas constituciones comienzan con una Declaración de de-
rechos, iniciándose así una costumbre típica de las elaboraciones contemporáneas: la
existencia de una parte dogmática y de otra orgánica.
El primer Estado de la Unión que aprueba una Constitución de esta características
es el de Virginia, el 12 de junio de 1.77626. En este sentido, la expresión más rotunda del
concepto de libertad religiosa en el ámbito colonial, se encuentra en la Declaración de
derechos de este territorio y, en concreto, en su artículo 16 que establece:
“La religión, o el deber que tenemos para nuestro Creador, y la manera de cum-
plirlo, sólo puede regirse por la razón y la convicción, no por la fuerza o la violen-
cia; y por consiguiente todos los hombres tienen derecho al libre ejercicio de la
religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia; siendo deber de todos prac-
ticar la benevolencia cristiana, el amor y la caridad hacia los otros”27.
Tal es la importancia de esta Declaración, que posteriormente se incorporará a la
Constitución de los Estados Unidos (aprobada en 1.787, cuatro años después de que
las colonias hubiesen obtenido su independencia) ejerciendo igualmente una influen-
cia decisiva en las constituciones de otros Estados democráticos.
Según se desprende del texto, se rechaza la intolerancia, adoptándose una postu-
ra religiosa y concretamente cristiana, como señala LOMBARDÍA, ya que se procla-
ma el deber de todos de practicar las virtudes cristianas28. La religiosidad se considera
un bien que debe ser respetado, lo cual se traduce en la garantía de un futuro pluralis-
mo religioso, que surgirá con la aparición de religiones no cristianas.
Esta postura irá atemperándose con el tiempo e irá ganando abstracción, como
puede verse en la primera de las DÍEZ enmiendas constitucionales, entradas en vigor
el 15 de septiembre de 1.791:
“El Congreso no podrá hacer ley alguna para el reconocimiento de cualquier
religión, o para prohibir el libre ejercicio del culto, o para limitar la libertad de
palabra o de prensa, o el derecho que tienen los ciudadanos de reunirse en forma
24
Espléndidamente narrados por BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad
religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 108 y ss.
25
Vid. SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y
creencias, 3ª ed. revisada y ampliada, Marcial Pons, Madrid, 1.995, p. 99.
26
Puede verse su texto completo en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales
de derechos humanos, EUNSA, Pamplona, 1.978, pp. 24-37.
27
op. cit., p. 76.
28
op. cit., p. 76.
pacífica y de dirigir peticiones al Gobierno para la reparación de los errores sufri-
dos”29.
Como fácilmente se deduce de este último dato, se produce la consagración de la
separación Estado-confesiones religiosas, a través de la declaración estatal de incom-
petencia en materia religiosa. Sobre estos presupuestos, los más diversos grupos re-
ligiosos han podido actuar libremente, sin necesidad de contar con el refrendo estatal.
En cualquier caso, esta separación a la que aludimos no tiene que ver con el lai-
cismo post-revolucionario francés, sino que está vinculada a la protección y tutela de
la libertad religiosa. Frente a la clásica confesionalidad estatal europea, de indeseables
consecuencias, los constituyentes americanos establecieron un régimen
separacionista, con el fin de preservar la que para ellos era la primera libertad y funda-
mento de todas las demás: la libertad religiosa.
Concluyendo, en general hasta mediados del siglo XX, ha existido una amplia li-
bertad religiosa en Estados Unidos y un profundo respeto del pluralismo existente.
Los problemas surgirán más tarde con el conflicto entre creyentes y ateos.
- En el caso francés, por su parte, con el estallido de la revolución francesa en
1.789, se persigue, al igual que en Estados Unidos, el establecimiento de un sistema de
garantía de las libertades para todos los hombres.
La jerarquía católica puso inicialmente trabas al reconocimiento de la libertad reli-
giosa. Así, llegó incluso a rechazar el Edicto de tolerancia firmado por Luis XVI en
1.787. La revolución francesa sin embargo, supuso la ruptura con una cultura y una
organización social, fuertemente ligadas a la fe católica y a la organización eclesiásti-
ca30.
En un intento por zanjar la cuestión, se aprobó la Declaración de los derechos del
Hombre y del Ciudadano31, en cuyo artículo 10 se proclama:
“Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que
su manifestación no altere el orden público establecido por la ley”.
Sin embargo, la realidad fue muy distinta: los sucesores de los primeros revolu-
cionarios rechazaron el Cristianismo y a la Iglesia, privando a ésta última de sus bie-
nes y de sus privilegios. Por tanto, la libertad religiosa, al menos en la práctica, no
existía.
Los Constituyentes de 1.789 consideraban que los eclesiásticos eran funcionarios
encargados de prestar un servicio público, a todos los efectos, con lo que negaban
rotundamente la separación entre la Iglesia y el Estado (como se desprende de la
Constitución Civil del Clero de 1.790) a diferencia de las ideas expuestas en el ámbito
norteamericano.
29
Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., p. 191.
30
op. cit., p. 78.
31
Puede verse su texto completo en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales
de derechos humanos, op. cit., pp. 38-53.
El problema fundamental va a surgir del hecho de la exigencia de prestación de

juramento de fidelidad al Rey y a la Nación, por parte del clero. El Papa va a rechazar
esta pretensión, lo cual producirá un cisma en la Iglesia francesa ya que habrá sacer-
dotes y obispos que cumplirán el deber citado y otros que, conforme a los dictados
papales, no prestarán el juramento y serán destituidos por ello. Esta controversia no
tiene lugar en el caso de los protestantes, cuya situación mejoró notablemente tras la
revolución. En conclusión, paulatinamente irá produciéndose un proceso de descris-
tianización en Francia.
Por otro lado, ya en general, se aprecia cómo el mundo occidental, salvo Estados
Unidos y territorios procedentes de la desmembración del Imperio británico, se carac-
teriza por estar fuertemente influido por la revolución francesa y, sobre todo, por el
hecho de que en todo él, el desarrollo de la libertad religiosa constituye un proceso
comprensivo de titubeos y retrocesos.
Con posterioridad a la revolución en Francia, surge la figura de Napoleón
Bonaparte que supo mantener los logros revolucionarios, sin llegar a una indeseable
radicalización de los mismos. Así, inició una política de acercamiento a Roma, cuya
plasmación más evidente fue el Concordato que celebró con Pío VII el 15 de junio de
1.801, a través del cual se reconocía el catolicismo, no como religión del Estado, sino
como la de la mayoría de los franceses. Se rompe así (aunque muy cuidadosamente)
con la línea anterior que mostraba una religión íntimamente unida al entramado estatal.
Por tanto, Bonaparte establece una solución ecléctica ya que, al mismo tiempo que
libera al Estado de su vinculación a un Derecho natural y divino, como era típico de la
tradición católica, ofrece a la Iglesia un título, cuya base está en la voluntad de los
creyentes, para adjudicar a su organización oficial un estatuto jurídico. De igual mane-
ra, otorga al poder estatal un título para intervenir en los asuntos eclesiásticos32.
Esta situación ha ido variando con posterioridad, hasta el punto de que el desarro-
llo del proceso revolucionario ha conducido progresivamente hacia la laicidad estatal,
y ha supuesto también la irrupción definitiva del principio liberal de la separación entre
la Iglesia y el Estado. La Ley francesa de 9 de diciembre de 1.905 supone el fin de esta
evolución, puesto que regula la aplicación del proceso de escisión y establece la orga-
nización jurídica más adecuada para las confesiones existentes en el territorio estatal.
En este sentido, quizá la solución alemana resulte ser más válida al aplicar a estos gru-
pos la figura de la corporación de Derecho público, si bien los Estados democráticos
actuales, en general, se consideran incompetentes respecto de las cuestiones internas
de las confesiones.
La Iglesia francesa ha llegado incluso a aceptar, vía Concordato, la secularización
de sus bienes, a cambio de que el clero sea retribuido por el Estado. Esta solución ha
sido exportada a otros países y así el clero se equipara, en cierta medida, a los funcio-
narios públicos. Posteriormente, esta retribución estatal de los ministros de culto en
32
op. cit., p. 84.
Francia, desapareció por razón de la citada Ley de separación de 1.905 y, en general, a
nivel de otros países europeos, existe una tendencia a superar esta política, sobre
todo en los Estados de tradición católica. De este modo, son las propias confesiones
las que realizan la retribución de sus ministros, ya sea a través de las aportaciones de
sus fieles, o bien por medio de la Hacienda estatal.
Otro logro destacable, atribuible a Napoleón, fue el acuerdo que alcanzó mediante
el Concordato de 1.801, con la Santa Sede, por el cual se resolvía el cisma creado en la
Iglesia francesa, tras la exigencia al clero del juramento de fidelidad al Rey y a la Nación
y la reacción de rechazo que este hecho generó en Roma, con las consecuencias que
anteriormente hemos señalado. Así, Bonaparte y Pío VII acordaron conseguir la dimi-
sión de todos los obispos anteriores, tanto los que juraron como los que no, y atribuir
la futura designación de estos cargos al Primer Cónsul, si bien serían instituidos por la
Santa Sede. Este sistema de designación gubernamental de los obispos estará vigente
hasta la Ley de separación de 1.905. Finalmente, el Concilio Vaticano II ha realizado un
ruego a los Estados, para eliminar cualquier vestigio de esta intervención estatal en
materia eclesiástica.
Durante el Siglo XIX, diversos países de Hispanoamérica y Europa van a celebrar
Concordatos con la Santa Sede, en relación sobre todo a los problemas enunciados
anteriormente (patrimonio de la Iglesia, nombramiento de obispos,...) y así se alcanza-
rán soluciones acordes con la nueva situación que comporta la tendencia liberal hacia
la separación entre la Iglesia y el Estado.
Tras la Primera Guerra Mundial (1.914-1.918), el papa Benedicto XV llevó a cabo
una política de concordatos muy acentuada, lo cual supuso el hecho de celebrar
acuerdos con países no sólo católicos, sino también laicos. Esta actividad se mantiene
en la actualidad, con lo que, como señala LOMBARDÍA, el Concilio Vaticano II no
supuso el fin de la era de los concordatos, sino que, durante el pontificado de Pablo
VI, por ejemplo, se celebraron gran cantidad de ellos33.
Entre estos acuerdos destacan los Pactos de Letrán, suscritos con Italia en 1.929,
por los cuales se reconoció al Romano Pontífice la soberanía sobre el Estado de la
Ciudad del Vaticano. En la práctica, supusieron el momento culminante del acercamien-
to del régimen fascista de Mussolini a la Iglesia Católica, en virtud de la atribución
que realizaron a la misma de un estatuto jurídico concordado, en el que se evidenciaba
la influencia de la política italiana del momento.
En cualquier caso, la característica más típica de los concordatos citados, es el
uso de la técnica jurídica para, a través de ella, reducir las diferencias doctrinales. De
esta manera, consiguen el entendimiento entre dos partes con formas de pensar distin-
tas: Estado e Iglesia.
Quizá la característica más determinante del período de entreguerras, la cual influi-
rá decisivamente en las Declaraciones del siglo XX a través de nuevas Constituciones
33
op. cit., p. 89.
o de la reforma de las ya existentes, sería la tendencia a condicionar debidamente y a

garantizar los derechos además de afirmarlos. Esta nota dominante se traduce en un
interés por recoger las exigencias sociales, proporcionándoles un marco jurídico de
expresión.34.
En 1.919 la Unión Jurídica Internacional elaboró un proyecto de derechos y de
deberes de los Estados, al cual siguió un trabajo elaborado por el Instituto de Dere-
chos Internacionales de la Academia Diplomática Internacional y el Comité de Codifi-
cación de la International Law Association, que pretendía ser a su vez un proyecto de
Declaración de los Derechos Internacionales del Hombre. Lógicamente, entre las liber-
tades recogidas en estos textos se encuentra la religiosa.
Para continuar el desarrollo histórico que estamos realizando, resulta obligada la
referencia a los Estados totalitarios y su influencia en el tema que nos ocupa. Estas
estructuras estatales presentan una organización política en base a la cual, se oponen
a los planteamientos democrático-liberales y tratan de instaurar una fuerte organiza-
ción que integre todas las instancias sociales y que, del mismo modo, lleve a cabo
directamente todo aquello que se concibe como necesario para la vida de los hom-
bres. Lógicamente, un sistema que prima al Estado de esta manera, presta poca aten-
ción a los derechos fundamentales del individuo.
Clásicamente, existen dos tipos de totalitarismo, tal y como aprecia
LOMBARDIA35: el primero, de inspiración marxista, cuya expresión más clara es la ya
desaparecida Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y el segundo, plasmado en
los regímenes fascista y nacional-socialista, que tiene como ejemplo más tìpico el de
Italia en 1.922 y sobre todo el de Alemania en 1.933.
El totalitarismo marxista aspira a superar toda religión, al hilo de los postulados
ideológicos de Engels y de Marx. La religión es concebida como un producto del indi-
viduo, en el cual éste busca consuelo y recompensa por los sufrimientos que genera
el aprovechamiento del hombre por el hombre. De ahí la consideración de las creen-
cias religiosas, como una forma de disfrazar y mitigar falsamente las reivindicaciones
de un pueblo esclavo del capitalismo36.
En base a este planteamiento se hace necesaria la lucha contra la religión, ya que
constituye un obstáculo fundamental para la propagación del ateísmo científico. Ade-
más, el Derecho soviético suele utilizar expresiones como “libertad de conciencia” o
34
El ejemplo más fiel de esta tendencia que enunciamos, sería la Constitución de Weimar de
1.919. En tal sentido, vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su
tutela jurídica, op. cit., p. 124.
35
op. cit., pp. 91-95.
36
Como expone Marx, “la miseria religiosa es, de una parte, la expresión de la miseria real y, de
otra parte, la protesta contra la miseria real. La religión es el suspiro de la criatura agobiada, el
estado de ánimo de un mundo sin corazón, porque es el espíritu de los estados de cosas carentes de
espíritu. La religión es el opio del pueblo”. Vid. URDANOZ, T., Historia de la Filosofía, tomo V
(Siglo XIX: Socialismo, materialismo y positivismo), BAC, Madrid, 1.975, p. 93.
“separación entre la Iglesia y el Estado” pero desde un punto de vista proletario, es
decir, frente al concepto que nosotros tenemos de tales cuestiones (que en el ámbito
que analizamos es tildado de burgués) las considera como alusivas a una liberación de
la conciencia de los trabajadores de ese elemento nocivo que supone la religión37.
Explicado este punto en términos de confesionalidad y tolerancia, la primera lle-
varía a desarrollar una difusión del ateísmo por parte de todos los ciudadanos, mien-
tras que la segunda posibilitaría la realización de ciertas manifestaciones de religiosi-
dad en la medida en que las circunstancias sociales las reclamen, al menos hasta que
se produzca la liberación del pueblo mediante el ateísmo. En conclusión, la tolerancia
defendida en el caso que analizamos no implica, como el correlativo concepto de la
tradición cristiana, una exigencia de respeto a la persona y a la libertad del acto de fe38.
Con respecto a los totalitarismos fascista y nacional-socialista, hay que decir que,
aunque rechazan el sistema democrático-liberal al igual que el sistema marxista, tienen
unos presupuestos doctrinales propios profundamente anticomunistas. Estos funda-
mentos van a ser utilizados por el régimen fascista, para ganarse el apoyo de los sec-
tores católicos de la sociedad39. Así, en relación con el tratamiento dispensado a la
Iglesia Católica a través de los Pactos de Letrán, las demás confesiones religio-
sas, ciertamente minoritarias, reciben un estatuto jurídico más restrictivo, otorga-
do unilateralmente por parte del Estado. A pesar de ello, las relaciones con aqué-
lla fueron deteriorándose paulatinamente hasta que, finalmente, el papa Pío XI se
opuso al totalitarismo fascista que trataba de absorber en el Estado toda iniciati-
va social40.
En el régimen nacional-socialista, la política llevada a cabo respecto al tema que
nos ocupa fue mucho más radical. A pesar de la firma de un Concordato con la Santa
Sede en el año 1.933, recién iniciado el mandato de Hitler, pronto se implantó una po-
lítica de corte totalitario y racista que desembocó en una persecución feroz sobre pro-
testantes y católicos, con lo que la relevancia práctica del Concordato fue nula. Debi-
37
Para una selección de ejemplos de lo afirmado, vid. LOMBARDÍA, P., “Síntesis histórica”,
AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 92.
38
Resulta ciertamente ilustrativa de la postura de la Iglesia Católica ante el comunismo ateo, la
Encíclica Divini Redemptoris, promulgada por Pío XI el 19 de marzo de 1.937, en la cual se condena
este sistema así como sus autores y defensores sin excepción, pero no se ataca a los pueblos que
soportan el yugo opresor de las minorías dirigentes del partido. Este documento tuvo una aplicación
concreta en el Decreto del Santo Oficio de 1 de julio de 1.949, por el que se condenaba a los afiliados
al comunismo. Vid. PÍO XI, “Divini Redemptoris”, AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos
políticos), BAC, Madrid, 1.958, pp. 666-723.
39
Sobre fascismo y religión, vid. VITALE, A., Corso di Diritto ecclesiastico, 9ª ed., Giuffrè,
Milano, 1.998, pp. 18-20.
40
Claro ejemplo de tal oposición es la Encíclica “Mit Brennender Sorge”, alusiva a la situación
de la Iglesia Católica en el Reich alemán, en la cual Pío XI, frente al mito de la sangre y de la raza,
hace una decisiva apología de la razón natural, de la libertad y dignidad naturales de la persona. Vid.
PÍO XI, “Mit Brennender Sorge”, AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos políticos),
BAC, Madrid, 1.958, pp. 642-665.
do a esto, tanto Pío XI como Pío XII condenaron en repetidas ocasiones el régimen
nacional-socialista en diversos documentos41.
Con el paso de los años, sobre todo tras la II Guerra Mundial42, fue generándose
una particular concepción de la libertad religiosa en el ámbito internacional al amparo
de las iniciales Declaraciones de derechos, la cual alcanza su máxima expresión en dos
tradiciones concretas: la norteamericana, que arranca de la Declaración de Virginia de
1.776, y la proveniente de los movimientos constitucionales iberoamericano y euro-
peo, basada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.789.
Todos los documentos internacionales generados a raíz de estas corrientes, tie-
nen un carácter eminentemente práctico y expresan el hecho de que los derechos que
recogen, corresponden al hombre con carácter previo a su acogimiento o no por los
ordenamientos jurídicos positivos. De igual manera, los textos a que aludimos derivan
directamente del pensamiento ilustrado, si bien añaden una marcada aspiración de
solidaridad no sólo entre personas y grupos, sino también entre los Estados. Es pre-
cisamente gracias a esta solidaridad, como se alcanzan las limitaciones de la soberanía
estatal necesarias para que puedan promocionarse y tutelarse los derechos humanos
en el plano internacional.
Antes de referirnos directamente a estos documentos internacionales, hemos de
hacer una serie de salvedades respecto de su contenido. En primer lugar, el derecho
de libertad religiosa es contemplado en relación con otros aspectos de la actividad
espiritual del hombre. De igual manera, los textos que analizamos no manifiestan pos-
turas favorables o contrarias a las religiones en general o a una en concreto, sino que
tienen como objetivo garantizar la opción interior de la persona en este campo, así
como tutelar las manifestaciones externas derivadas de tal elección. Por último, hay
41
Además de los documentos de Pío XI ya indicados, no podemos olvidar con respecto a su
sucesor Pío XII, tanto la Encíclica Summi Pontificatus de 20 de octubre de 1.939, como el discurso
sobre la Iglesia Católica y el nacionalsocialismo, pronunciado ante el Sacro Colegio el 2 de junio de
1.945. En la primera, alusiva a la solidaridad humana y al Estado totalitario, señala el agnosticismo
religioso como la raíz profunda y última de los males que aquejan a la sociedad moderna. A este
agnosticismo teológico, hay que referir el utilitarismo subjetivista en la moral, el positivismo
jurídico y el totalitarismo del Estado. En lo nacional, el gran pecado de esta última doctrina será la
destrucción de los derechos de la persona y de la familia. En lo internacional, el gran error del
sistema totalitario será la negación drástica de la comunidad internacional de los pueblos.
En el discurso “La Iglesia Católica y el nacionalsocialismo”, por su parte, Pío XII realiza un
examen retrospectivo de la persecución llevada a cabo por el Tercer Reich alemán contra la Iglesia.
Vid. PÍO XII, “Summi Pontificatus”, AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos políticos),
BAC, Madrid, 1.958, pp. 749-802 y vid. PÍO XII, “La Iglesia Católica y el nacionalsocialismo”,
AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos políticos), BAC, Madrid, 1.958, pp. 886-896.
42
Como señala BASTERRA, a raíz de este conflicto, se desarrolla una efectiva protección de los
derechos del hombre. Así, el 14 de agosto de 1.941 se firmó la Carta del Atlántico suscrita por
Churchill y Roosevelt, en la cual se exponía como finalidad principal de los aliados, el establecimiento
de las libertades de expresión, religión, liberación de la necesidad y liberación del temor. Vid.
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p.
126.
que mencionar el hecho de que se tutelan las dimensiones colectivas de la vida reli-
giosa, aunque no se llegan a concretar los estatutos jurídicos de los grupos religio-
sos43.
El primer texto oficial de carácter internacional que alude a la libertad religiosa es
la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada como reco-
mendación por la IX Conferencia Internacional Americana, reunida en Bogotá, del 30
de marzo al 2 de mayo de 1.948, y que fue incluida en el Acta Final de la misma44.
En el mismo año, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Decla-
ración universal de los derechos humanos, en base a la cual se regula la promoción y
tutela de los mismos45.
Estos objetivos son aludidos desde un primer momento ya que, de hecho, el texto
citado señala en el segundo de sus considerandos introductorios:
“Considerando que el desconcierto y el menosprecio de los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y
que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimien-
to de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfru-
ten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias”.
Destacan igualmente en esta Declaración, el artículo 2 y el 18 de la misma que,
respectivamente, establecen:
Artículo 2: “1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición eco-
nómica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurí-
dica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una perso-
na, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo adminis-
tración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de sobera-
nía”.
43
Para un análisis completo de la libertad religiosa en los documentos internacionales más
relevantes, vid. CORRAL SALVADOR, C., “Análisis de las implicaciones jurídico-positivas”, AA.VV.,
La libertad religiosa. Análisis de la Declaración “Dignitatis Humanae”, Razón y Fe, Madrid,
1.966, pp. 575-586. Asimismo, con respecto a las garantías jurídicas y culturales de tal derecho en
los textos internacionales de derechos, vid. MORANGE, J., “La proclamation de la liberté religieuse
dans les documents internationaux”, AA. VV. (Benoît dÓnorio, J. dir.), La liberté religieuse dans le
monde, Editions Universitaires, Imprimarie Campin (Bélgica), 1.991, pp. 319-328.
44
En concreto, tal como señala MANTECÓN, deben destacarse los artículos 3 (“toda persona
tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en
público y en privado”) y 22 (“toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover,
ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden”). Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho
fundamental de libertad religiosa, op. cit., p. 203. El texto completo puede verse en HERVADA,
J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos, op. cit., pp. 102-113.
45
Vid. HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos, op.
cit., pp. 135-159.
Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de con-

ciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el
culto y la observancia”.
De este modo, queda claro que ninguna condición del hombre, ya fuere individual
o social, opera como origen o límite de los derechos humanos. Así, tal como estable-
ce la Declaración, es evidente que es titular de éstos todo ser humano, en sí mismo
considerado, independientemente del cumplimiento de cualquier otro requisito.
En general, la vía utilizada por la ONU para llevar a un plano normativo vinculante
ese elenco de derechos que proclama en la Declaración universal, ha sido el sistema
de convenios internacionales que establezcan a nivel más concreto la regulación pro-
pia de cada uno de ellos. Surgen así documentos como la Convención sobre el estatu-
to de los refugiados de 1.951, la Convención sobre el estatuto de los apátridas de
1.954, etc., que aunque no directamente, sí de manera incidental, aluden a la libertad
religiosa46. En esta línea, destaca el Proyecto de Convenio Internacional sobre la elimi-
nación de todas las formas de intolerancia religiosa a resultas del cual, surge en 1.981
la Declaración de la Asamblea General sobre este punto47.
En el ámbito europeo, la preocupación por alcanzar una adecuada tutela de los
derechos, cristalizó en el Convenio para la protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales, firmado en Roma por los Estados miembros del Conse-
jo de Europa, el 4 de noviembre de 1.950, y que entró en vigor el 3 de septiembre de
1.95348. El objetivo deseado era alcanzar un sistema que asegurase permanentemente
los derechos innatos del individuo, frente a cualquier tipo de violación.
El artículo 9 del citado Convenio, reproduce en su apartado primero el artículo 18
de la Declaración universal. En su apartado segundo, señala literalmente:
“2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto
de más restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesa-
rias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del
orden, de la salud o de la moral pública, o la protección de los derechos o las liber-
tades de los demás”49.
46
Para una selección de estos documentos internacionales y, en concreto, de los pasajes alusivos
al tema que nos ocupa, vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad
religiosa, op. cit., pp. 193 y ss. Para el estudio de sus textos completos, vid. HERVADA, J.-
ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos, op. cit., pp. 234-275 y pp.
300-315, entre otras.
47
Puede verse el texto de tal Declaración en MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental
de libertad religiosa, op. cit., pp. 205-209.
48
cit., pp. 182-221.
49
cit., p. 192.
El elemento más característico de este Convenio, es la institucionalización que
realiza de una Comisión y de un Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sin perder
de vista el Comité de Ministros) que tienen por misión fundamental resolver las cues-
tiones que se susciten en torno a las violaciones de tales derechos, como veremos en
apartados posteriores50.
Asimismo, no podemos olvidar la Convención internacional sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación racial, adoptada y abierta a la firma y ratificación
el 21 de diciembre de 1.965 para posteriormente entrar en vigor el 4 de enero de 1.969,
que propugna la igualdad de todos los hombres en el pleno disfrute de distintos dere-
chos, entre los que se cita expresamente el comprensivo de la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión51.
No obstante, quizá el avance más decisivo en relación a la protección del derecho
fundamental de libertad religiosa, se produce con la inclusión de tal derecho en el
Pacto internacional de derechos civiles y políticos que entró en vigor el 23 de marzo de
1.976, si bien había sido adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
16 de diciembre de 1.96652.
A resultas de este Pacto, se crea un Comité de Derechos Humanos competente en
relación a la tutela de los mismos en los ordenamientos jurídicos internos de los Esta-
dos partes53.
50
Véanse los Títulos II, III y IV del Convenio.
51
Artículo 5 d) vii. Vid. HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos
humanos, op. cit., pp. 514-529.
52
Al respecto hay que señalar que, de cara a garantizar mediante obligaciones jurídicas la
Declaración de los derechos del hombre, surgió la idea de elaborar dos pactos: uno para los derechos
civiles, que es el que hemos mencionado, y otro para los derechos económicos, que seria el Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales que engloba los distintos derechos sobre
el trabajo, sindicación, huelga, nivel económico familiar, etc., y que, aunque fue adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en igual fecha que el anterior, entró en vigor el 30 de enero
de 1.976. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela
jurídica, op. cit., pp. 128-129. Destacar el artículo 13 del citado Pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales, cuyo apartado tercero proclama el derecho de los padres o tutores
a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones y, por tanto, el derecho a escoger escuelas distintas de las creadas por las autoridades
públicas. Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., p.
200. Para el estudio de la totalidad del texto de este Pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales, vid. HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos
humanos, op. cit., pp. 546-558. En una edición más reciente, todos estos textos se recogen en
CORRAL SALVADOR, C.-GONZÁLEZ RIVAS, J. J., Código internacional de Derechos Humanos,
Colex, Madrid, 1.997, pp. 47 y ss.
53
Véase la Parte IV del Pacto. Puede verse una selección de los artículos más destacados en
relación al tema que nos ocupa, en MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad
religiosa, op. cit., pp. 199-200. El texto completo de este documento internacional de derechos
civiles y políticos, se encuentra en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de
derechos humanos, op. cit., pp. 559-581. En cualquier caso y debido a su importancia, quizá
convenga reproducir aquí el artículo 18 del mismo:
El siguiente gran paso se produjo el 22 de noviembre de 1.969, con la firma en San

José de Costa Rica de la Convención Americana de Derechos Humanos54, la cual está
básicamente inspirada en el citado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y en la Convención Europea correspondiente. Al mismo tiempo, se creó la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, siendo ambas reguladas a lo largo de toda la Parte II del texto citado.
El 1 de agosto de 1.975 se firmó en Helsinki el Acta final de la Conferencia sobre la
Seguridad y la Cooperación en Europa. Este texto agrupa 10 apartados, referentes a
los derechos humanos, entre los cuales destaca el séptimo, alusivo a la libertad de
pensamiento, conciencia, religión o creencia55.
Más significativa resulta la ya aludida Declaración sobre la eliminación de todas
las formas de intolerancia y no discriminación fundadas en la religión o las conviccio-
nes, adoptada por la Asamblea General , el 25 de noviembre de 1.981, la cual no tiene
efectos vinculantes, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, pero representa la interpretación más perfecta de éste último. Así, el texto de aqué-
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión: este
derecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como
la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicas, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres
y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
54
El artículo fundamental de este documento, al respecto de nuestro estudio, como señala
MANTECÓN, es el 12, a cuyo tenor,
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica
la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así
como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral o los derechos y libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, MANTECÓN
SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., pp. 200-201. En cualquier
caso, el texto completo de la Convención figura en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos
internacionales de derechos humanos, op. cit., pp. 595-624.
55
Así, señala que “los Estados participantes respetarán los derechos y las libertades fundamentales
de todos, incluyendo la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia, sin distinción de
motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la
libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p. 133.
lla se caracteriza por señalar las diversas manifestaciones positivas del derecho fun-
damental de libertad religiosa, centrándose sobre todo en la vertiente colectiva del
mismo, poniendo a su vez de relieve la trascendencia que tiene el respeto de esta liber-
tad por parte de todos los gobiernos, para la paz y el orden mundiales.
Para finalizar, indicar que otros documentos internacionales que también mencio-
nan el derecho a la libertad religiosa, directa o indirectamente, son los Acuerdos de la
Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa firmados en Madrid
(1.983), Viena (1.989) y París (1.990), así como la Convención Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos o “Carta de Banjul” (1.981) y la Convención sobre los De-
rechos del Niño (1.990), entre otros56.
3. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA DOCTRINA DE LA IGLESIA

CATOLICA. EL CONCILIO VATICANO II
3.1 Evolución doctrinal previa al Concilio Vaticano II

Nuestro análisis no sería completo si no hiciésemos referencia a la doctrina de la
Iglesia Católica aunque, debido a la tremenda complejidad del tema y a la imposibilidad
de presentar exhaustivamente los pormenores del mismo, ya que abarca múltiples as-
pectos, quizá lo más oportuno sea adherirse al criterio de LOMBARDÍA a tenor del
cual, resulta suficientemente representativo para nuestro estudio, aludir exclusivamen-
te a las enseñanzas de los Romanos Pontífices y, por supuesto, al Concilio Ecuméni-
co Vaticano II57.
En esta primera toma de contacto con el tema, resulta ciertamente destacable el
hecho de que los documentos pontificios del siglo pasado rechazan la doctrina libe-
ral58, y llegan incluso a valorar negativamente las libertades proclamadas en las decla-
raciones de derechos. Lejos de extrañarnos esta actitud, si nos adentramos
mínimamente en la época, debe resultarnos perfectamente lógica, ya que la Iglesia
Católica fue perseguida incesantemente durante la revolución francesa, a la vez que
se observa un matiz anticlerical en el liberalismo existente en muchos países.
La corriente liberal proclama el indiferentismo y el escepticismo, frente a la Reve-
lación de Cristo confiada a la Iglesia Católica. Igualmente, afirma el ideal de un Estado
laico que se autodeclare incompetente en materia religiosa, con lo que se ciñe la di-
56
Los citados documentos, en sus apartados referentes a la libertad religiosa, pueden verse en
MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., pp. 201-202 y
210-219.
57
op. cit., p. 105.
58
En este sentido, destaca la Encíclica Libertas Praestantissimun, promulgada por LEÓN XIII el
20 de junio de 1.888, en la cual se alude a la libertad y al liberalismo. Vid. LEÓN XIII, “Libertas
Praestantissimun”, AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos políticos), BAC, Madrid,
1.958, pp. 221-260.
mensión religiosa al ámbito de la intimidad personal. Finalmente, en el proceso de se-

paración entre la Iglesia y el Estado que lleva a cabo el liberalismo, se trataron de intro-
ducir reformas en la organización misma de la primera, con la finalidad de configurar-
la de acuerdo con los dictados liberales.
Debido a estos argumentos, se explica la oposición de la Iglesia Católica a la sepa-
ración entre la Iglesia y el Estado, rechazo que alcanza mayor grado en aquellos casos
en que la distinción citada adquiere un marcado carácter antieclesiástico. Así, frente a
este postulado liberal, los Romanos Pontífices impulsaron en esta época la doctrina de
la concepción cristiana del Estado. El argumento es claro: separar la Iglesia del Estado,
supone apartar la legislación humana de aquélla cuyo origen es cristiano y divino, lo
cual resulta inadmisible. Esta idea, nació a finales del siglo V con Gelasio I (492-496) y
fue perfilándose paulatinamente, como se observa sobre todo en los documentos de
LEÓN XII (1.823-1.829), Pío VIII (1.829-1.830), Gregorio XVI (1.831-1.846) y Pío IX
(1.846-1.878), para finalmente consolidarse con el papa LEÓN XIII (1.878-1.903).
¿Qué supone este nuevo planteamiento doctrinal?. Por una parte, implica la supe-
ración de la excesiva confusión entre la Iglesia y el Estado en el Antiguo Régimen,
mediante la defensa de la libertad de la primera frente a las indeseables ingerencias del
segundo. Se rechaza, por ello, la política estatal seguida por el liberalismo en materia de
religión. Por otro lado, se fijan los deberes estatales en relación a las cuestiones reli-
giosas, así como las propias relaciones entre la Iglesia y el Estado, en base a una con-
cepción de la naturaleza de la Iglesia establecida a la luz de la revelación cristiana.
Considerando que, fundamentalmente, la comunidad cristiana se distingue de la
sociedad civil por su fin, puesto que persigue la salvación eterna de las almas, LEÓN
XIII, como señala LOMBARDÍA, establece en su Encíclica Immortale Dei (1 de no-
viembre de 1.885)59 que el Estado católico debe cumplir las obligaciones que lo unen
con Dios a través del culto público60.
Fundamentalmente, la doctrina de la concepción cristiana del Estado nos lleva a
concluir que, frente a la soberanía de un poder eclesiástico encargado de los intereses
divinos, se sitúa el poder soberano de una estructura estatal dedicada a velar por los
intereses humanos. Cada potestad tiene su campo específico de actuación definido
por su naturaleza y fines, pero ante la posibilidad de la existencia de asuntos que pre-
senten aspectos concernientes a ambos poderes, es necesario que entre ambas po-
testades se establezca una relación ordenada.
Esta confesionalidad práctica del Estado propuesta por LEÓN XIII, plasmada fun-
damentalmente en la inspiración católica de las leyes estatales, supone el rechazo,
tanto de la estricta separación Iglesia-Estado, a la cual ya nos hemos referido, como de
59
Vid. LEÓN XIII, “Immortale Dei”, AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos políticos),
BAC, Madrid, 1.958, pp. 186-220. Esta doctrina ha sido posteriormente completada por la Summi
Pontificatus de Pío XII (20 de octubre de 1.939) en la cual se alude a la constitución cristiana del
Estado. Vid. PÍO XII, “Summi Pontificatus”, AA.VV., Doctrina Pontificia, op. cit., pp. 749-802.
60
op. cit., p. 109.
la concepción liberal de la llamada libertad de cultos. Esta última, está basada en el
indiferentismo religioso, es decir, cada persona puede elegir cualquier religión o ningu-
na, sin estar condicionada por la razón natural o el culto debido a Dios, tal como pro-
pugna la reacción antiliberal pontificia.
El nuevo argumento doctrinal de inspiración cristiana, supone la profesión públi-
ca de una religión por parte del Estado, en concreto la Católica, Apostólica y Romana,
por ser la única portadora de la verdad. Esta opción religiosa es la que debe ser prote-
gida y conservada por los gobernantes, para ser útiles a la comunidad política.
A raíz de lo expuesto, surge la duda sobre cuál será la posición de los individuos
y de los grupos que no compartan la religión católica. En este sentido, la libertad del
acto de fe rige plenamente a nivel individual, mientras que la posición jurídica de los
grupos religiosos no católicos es contemplada desde la perspectiva de una tolerancia
que, aunque considera erróneas las opciones no cristianas, les ofrece un verdadero
estatuto jurídico.
La doctrina que estamos analizando, considera que el hombre y la sociedad tie-
nen un ineludible deber de rendir culto a Dios, mediante la práctica de la religión cató-
lica. Por esta razón, el Estado deberá, en todo caso, tutelar dicha creencia religiosa y
otorgar el estatuto jurídico adecuado a la Iglesia Católica. Sin embargo, la realidad se
ha encargado de atemperar esta postura ciertamente rígida y, por ello, las nuevas cir-
cunstancias sociales y políticas han determinado la necesidad de elaborar un nuevo
estatuto jurídico que garantice los derechos de confesiones distintas de la católica. De
esta manera, la Iglesia Católica ha ido admitiendo el pluralismo y la secularización, sin
renunciar por tal motivo a sus postulados fundamentales61.
Quizá la mejor vía para ir descubriendo esta nueva tendencia, sea el análisis de la
doctrina pontificia desarrollada a lo largo del siglo XX. Así, durante los pontificados
de Pío X (1.903-1.914), Benedicto XV (1.914-1.922), Pío XI (1.922-1.939) y Pío XII
(1.939-1.958), la doctrina de la concepción cristiana del Estado continuó siendo la
doctrina oficial de la Iglesia Católica, pero a nivel práctico fueron introduciéndose
sucesivas matizaciones con respecto a la misma, en virtud de los diversos aconteci-
mientos que paulatinamente se produjeron62.
61
Resulta ciertamente brillante, la exposición que el profesor MARTÍN MARTÍNEZ realiza de
la doctrina de LEÓN XIII, en la cual, a través del análisis de sus principales documentos magisteriales,
va desgranando los principales postulados que defiende. Vid. MARTÍN MARTÍNEZ, I., “Doctrina
católica actual sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado”, AA.VV., Derecho canónico, vol. II,
EUNSA, Pamplona, 1.974, pp. 283-300. En este sentido, son igualmente recomendables ABAITUA,
C., La doctrina sobre la libertad política en el magisterio del Papa LEÓN XIII, ESET, Vitoria,
1.966, y TORRES ROJAS, E., La libertad religiosa en LEÓN XIII y en el Concilio Vaticano II,
ESET, Vitoria, 1.968, pp. 23-134.
62
En relación a la doctrina desarrollada durante estos pontificados, vid. MARTÍN MARTÍNEZ,
I., “Doctrina católica actual sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado”, AA.VV., Derecho
canónico, op. cit., pp. 300-322. También merece ser destacado el estudio de LLORCA, B.-GARCÍA-
VILLOSLADA, R.-MONTALBÁN, F. J., Historia de la Iglesia Católica, Tomo IV (Edad Moderna),
3ª ed., BAC, Madrid, 1.963, pp. 416-452, en relación a las características de los papados entre los
años 1.789-1.939.
Ya Pío X al enjuiciar la ley francesa de separación Iglesia-Estado de 1.90563, proce-

dió a ratificar plenamente la opinión adversa manifestada por LEÓN XIII con anterio-
ridad, en relación a tal distinción. Posteriormente, Benedicto XV impulsó, con una fle-
xibilidad ciertamente encomiable en este sentido, las negociaciones concordatarias
con distintos Estados, tanto de mayoría católica, como aquéllos en los que el catolicis-
mo era una religión minoritaria que pugnaba por ver garantizada su libertad. Surge así
una nueva idea, la denominada “libertad de la Iglesia”, que no supone reclamar que el
Estado sea confesional, sino que se respete efectivamente la libertad de la Iglesia para
poder realizar su acción pastoral.
Esta acción emprendida por Benedicto XV, fue continuada y consolidada por Pío
XI, a la vez que reafirmó nuevamente la doctrina de la concepción cristiana del Estado
expuesta por LEÓN XIII. De igual manera, Pío XI defiende los derechos de la sociedad
frente a los posibles abusos del poder político, en aras de evitar caer en el puro laicis-
mo y de preservar esa dimensión sagrada de la comunidad. Además, el Pontífice reafir-
ma los derechos naturales de las personas y de la estructura social frente al afán ab-
sorbente del Estado totalitario.
Las cuestiones derivadas del Derecho Natural, serán igualmente atendidas por
Pío XII, a la vez que va a llevar a cabo la reafirmación de la doctrina de LEÓN XIII so-
bre confesionalidad y tolerancia64. Asimismo, considera legítima la laicidad del Estado,
en base a la autonomía del poder temporal. En cualquier caso, la nota característica
más destacable de sus documentos es la visión que posee de una sociedad pluralista,
interrelacionada a través de las crecientes comunicaciones, con lo que su magisterio
rebasa ampliamente el marco de las naciones europeas de tradición católica.
Una fase crucial dentro de la evolución de la doctrina de la Iglesia, se inicia con
el pontificado de Juan XXIII (1.958-1.963) durante el cual, va a potenciarse la tutela del
derecho de libertad religiosa como derecho humano, tanto desde un punto de vista
interno como desde la perspectiva del Derecho internacional.
Además del hecho trascendental que supuso la convocatoria del Concilio Vatica-
no II, Juan XXIII destaca por haber elaborado dos encíclicas de extraordinaria impor-
tancia: Mater et Magistra (1.961)65, que supone la actualización de la doctrina social
católica expuesta por LEÓN XIII y Pío XI, respectivamente en las encíclicas Rerum
63
Sobre la influencia de esta ley en la situación jurídica del culto en Francia, vid. FERNÁNDEZ
ARRUTY, J. A., “El régimen jurídico del culto en Francia después de la Ley de 9-XII-1.905.
Asociaciones cultuales y asociaciones diocesanas”, Boletín de la Universidad Compostelana, nº 66,
1.958, pp. 291-338.
64
Sobre la tolerancia, en relación con la doctrina de la Iglesia, vid. VACANDARD, E., La
tolerancia religiosa, Centro de publicaciones católicas, Madrid, 1.903, pp. 31-57.
65
Vid. JUAN XXIII, “Mater et magistra”, AA.VV., Doctrina pontificia, vol. III (Documentos
sociales), 2ª ed., BAC, Madrid, 1.964, pp. 1.133-1.251.
novarum (1.891)66 y Quadragesimo anno (1.931)67, y Pacem in terris (1.963)68, que
persigue el enjuiciamiento de la paz ante todos los hombres, creyentes o no creyentes.
El último documento referido tiene una trascendencia absoluta en lo tocante a los
derechos humanos y, en concreto, a su tutela internacional. Dicho texto, propugna la
dignidad de la persona como la base sobre la cual se fundamenta el orden jurídico y,
en esta línea argumental, alude, por vez primera en un documento pontificio, al dere-
cho de libertad religiosa como perteneciente a todo hombre.
Sobre tales postulados, Juan XXIII considera que debe admitirse el derecho a
profesar la religión privada y públicamente, con lo que tal aspecto de la libertad religio-
sa adquiere, desde una perspectiva puramente eclesiástica, una valoración positiva69.
A resultas de lo dicho, se observa un intento de superación del individualismo
liberal por medio del fomento de la solidaridad y, por otra parte, es constatable la de-
fensa de un orden moral objetivo que sirva como base a dicha libertad religiosa, frente
a la utilización de una fundamentación sustentada en el indiferentismo.
Por último, hemos de reseñar, en relación a esta encíclica que analizamos, la visión
positiva que ofrece de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1.948,
ya que, como señala LOMBARDIA70, en palabras de Juan XXIII, tal documento debe
considerarse como el primer paso hacia la organización jurídico-política de la comuni-
dad mundial, puesto que reafirma la dignidad humana y los derechos pertenecientes a
todos los hombres, entre los cuales, destaca aquél que garantiza la libre búsqueda de
la verdad y la observancia de las normas morales71.
66
Vid. LEÓN XIII, “Rerum novarum”, AA.VV., Doctrina Pontificia, vol. II (Documentos
67
Vid. PÍO XI, “Quadragesimo anno”, AA.VV., Doctrina pontificia, vol. III (Documentos sociales),
2ª ed., BAC, Madrid, 1.964, pp. 618-699.
68
Vid. JUAN XXIII, “Pacem in terris”, AA.VV., Comentarios a la Pacem in terris, BAC, Madrid,
1.963, pp. 1-70.
69
Como dice DÍAZ FERNÁNDEZ, “Juan XXIII considera la libertad de las conciencias como
uno de los postulados fundamentales de la ley natural que rige la convivencia humana”. DÍAZ
FERNÁNDEZ, A., “Tradición y progreso en la doctrina sobre la libertad religiosa”, Proyección, nº
49, 1.966, p. 105.
70
op. cit., p. 120.
71
Esta evolución doctrinal previa al Concilio Vaticano II, es analizada en profundidad por DÍEZ-
ALEGRÍA, J. M., “Análisis teológico” (II.-La libertad religiosa en el despliegue histórico de la
doctrina de la Iglesia), AA.VV., La libertad religiosa. Análisis de la Declaración “Dignitatis
Humanae”, Razón y Fe, Madrid, 1.966, pp. 469-537. También resulta de gran interés, respecto a
esta situación anterior a las distintas etapas conciliares, el trabajo de PÉREZ-LLANTADA Y
GUTIÉRREZ, J., La libertad religiosa en España y el Vaticano II, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1.974, pp. 19-32.
3.2 El Concilio Ecuménico Vaticano II72
Convocado por el Papa Juan XXIII mediante la Constitución Apostólica Humanae

salutis, de 25 de diciembre de 1.961, fue clausurado por Pablo VI el 8 de diciembre de
1.96573. Asimismo, ha supuesto la elaboración de 4 Constituciones, 9 Decretos y 3 Decla-
raciones durante el transcurso de las cuatro etapas conciliares: del 11 de octubre al 8 de
diciembre de 1.962; del 29 de septiembre al 4 de diciembre de 1.963; del 14 de septiembre
al 21 de noviembre de 1.964 y del 14 de septiembre al 8 de diciembre de 1.96574.
En el contexto del Vaticano II, resulta obligado destacar la Declaración Dignitatis
Humanae75, que desarrolla profusamente la doctrina de Juan XXIII sobre el derecho
de libertad religiosa. Igualmente, debemos recordar la Constitución Gaudium et spes76
que alude a las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política, desde un punto de
vista pastoral y, sobre todo, hay que detenerse en la Constitución Lumen gentium77,
la cual profundiza en el misterio de la Iglesia, más concretamente en su dimensión
sobrenatural, dejando de lado las comparaciones con la sociedad civil.
El último texto referido adquiere gran relevancia, en virtud de la reafirmación que
lleva a cabo de la doctrina de la Iglesia como sociedad externa, visible y jerárquica. Del
mismo modo, recoge el presupuesto del dualismo cristiano, ya que alude a los dere-
chos y deberes que pertenecen a los fieles en cuanto miembros de la Iglesia y en vir-
tud de su condición de miembros de la sociedad humana. Este concepto es igualmente
desarrollado por la Constitución Gaudium et spes, bajo la consideración de la inde-
pendencia de la comunidad espiritual respecto de la temporal, y del establecimiento
de relaciones de cooperación entre los dos poderes citados.
La libertad religiosa como derecho basado en la dignidad humana, es analizada
profusamente en sus vertientes personal y colectiva, dentro del Concilio Vaticano II,
por la Declaración Dignitatis humanae78. Esa dignidad parece un axioma, una verdad
72
Los textos completos de todos los documentos conciliares, pueden consultarse en AA.VV.,
Concilio Vaticano II. Constituciones, Decretos, Declaraciones, BAC, Madrid, 1.965.
73
Para el estudio del texto de la Constitución Humanae salutis, vid. FERRARIS DI CELLE, G.,
Il Concilio Ecumenico Vaticano II, Editalia, Roma, 1.962, pp. 199-203.
74
Resulta ciertamente adecuado a este respecto, el estudio de las distintas etapas conciliares que
realiza el profesor GARCÍA GÓMEZ. Vid. GARCÍA GÓMEZ, M., “Análisis histórico”, AA.VV., La
libertad religiosa. Análisis de la Declaración “Dignitatis Humanae”, Razón y Fe, Madrid, 1.966,
pp. 45-217.
75
Vid. AA.VV., Concilio Vaticano II. Constituciones, Decretos, Declaraciones, op. cit., pp. 679-
701.
76
356.
77
123.
78
En relación con el proceso de gestación de este fundamental texto conciliar, vid. RUPÉREZ,
J., Estado confesional y libertad religiosa, Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1.970, pp. 93-127.
79
Vid. SEGARRA, F., La libertad religiosa a la luz del Vaticano II, Casals, Barcelona, 1.966, pp.
11-12.
que por sí misma se impone al entendimiento, sin necesidad de argumentos, y que
radica en la misma moralidad del hombre. Este, dotado de inteligencia y libertad, es un
ser moral consciente de sí mismo y capaz de autodeterminarse, sobre todo en sus re-
laciones con Dios y con los demás hombres. Ese hombre es, por tanto, digno de res-
peto, digno de que se dialogue con él y se le tenga en cuenta, puesto que en él hay
dignidad79.
Lejos de todo indiferentismo, la Declaración anteriormente citada señala que la
libertad religiosa implica la inmunidad de coacción externa, tanto por parte de particu-
lares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana80. De igual manera, se
atribuye al citado derecho un carácter civil y se exige que sea reconocido como tal en
el ordenamiento jurídico de la sociedad. Por tanto, la postura del Concilio es absoluta-
mente positiva en relación a la libertad religiosa, dentro del marco establecido por las
vías de tutela constitucional e internacional de los derechos humanos, y se une a la
denuncia de sus injustas violaciones en los ordenamientos jurídicos de muchos Esta-
dos.
En palabras del profesor TIRAPU MARTÍNEZ, “la Iglesia reconoce que allí donde
se admite de verdad la libertad religiosa, renuncia voluntariamente a cualquier tipo de
privilegio. De acuerdo con la doctrina del Concilio, la cristianización de la sociedad
debe ser obra de la acción de los cristianos en cuanto ciudadanos, más que de una
imposición tutelada desde las instancias de la jerarquía eclesiástica con la colabora-
ción del poder civil, cosa que sucedía con facilidad en los Estados confesionales”81.
Merece especial atención, la doctrina expuesta por la Dignitatis humanae en re-
lación a los derechos de las comunidades, dentro de la dimensión colectiva de la liber-
tad religiosa. Así, se permite a tales sujetos regirse mediante sus propias normas, e
igualmente, se reconoce su capacidad para promover instituciones en las cuales cola-
boren sus seguidores, con el objetivo de ordenar la vida propia según sus principios
religiosos.
Estas comunidades gozarán de libertad para realizar la selección, formación, nom-
bramiento y traslado de sus propios ministros, así como no podrán ser perturbadas en
el ejercicio de la enseñanza y profesión pública de su fe respectiva, siempre que no
traten de coaccionar o persuadir de forma inhonesta.
En este sentido, se produce la valoración de una serie de normas moderadoras de
los procedimientos de difusión y propaganda de las creencias religiosas, para así im-
pedir la utilización de mecanismos reprobables en este sentido. De hecho, se propug-
na el derecho a propagar la religión, siempre y cuando no se empleen a tal efecto me-
80
Precisamente, como recuerda DE LA HERA, la Declaración conciliar proclama que tal ausencia
de coacción en la profesión de su fe es un derecho natural del hombre, independientemente de que
tales creencias sean verdaderas o no. Vid. HERA, A. de la, “El derecho de libertad religiosa”, Nuestro
tiempo, nº 140, 1.966, pp. 177-178.
81
TIRAPU MARTÍNEZ, D., “Síntesis histórica de las relaciones entre el orden religioso y el
temporal (II)”, AA. VV., Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, p. 51.
dios impropios o carentes de la necesaria honestidad. Por ello, cuando dichos actos de
proselitismo vulneren el justo orden público, será perfectamente admisible la interven-
ción de los poderes públicos con la finalidad de poner fin a tal violación y, lógicamente,
reparar el quebranto causado.
Con respecto a los límites del derecho de libertad religiosa, el Concilio Vaticano II
establece la necesaria observancia del principio moral de la responsabilidad personal
y social, en el uso de todas las libertades. También se destaca como límite fundamen-
tal, el deber de tener en cuenta los derechos de los demás, con ocasión del ejercicio
de los propios, y el requerimiento incuestionable de obrar conforme a criterios de jus-
ticia y al respeto debido al hombre.
El Concilio Ecuménico Vaticano II, a propósito del planteamiento dualista Iglesia-
Estado, alude expresamente a una situación de reconocimiento especial de una Con-
fesión, en virtud del cual se le otorgue un mayor o menor grado de soberanía. Este
hecho no es objeto de valoración desde el punto de vista conciliar, pero tampoco re-
sulta descalificado, siempre que al mismo tiempo suponga el reconocimiento a todos
de la libertad religiosa.
De este modo, la Iglesia católica va a tratar de imponer en todo caso una tesis
dualista, que implique la absoluta afirmación de su independencia, salvaguardando,
eso sí, el libre ejercicio del derecho citado82.
82
Todas estas cuestiones son desarrolladas de modo sucinto, pero certero, por MARTÍN
MARTÍNEZ, I., “Doctrina católica actual sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado”, AA.VV.,
Derecho canónico, op. cit., pp. 327-339. En cualquier caso, la bibliografía relativa al Concilio
Vaticano II es extensísima. Además de la citada por la obra anterior, pueden verse FERRARIS DI
CELLE, G., Il Concilio Ecumenico Vaticano II, op. cit., pp. 19-198, trabajo en el cual se recorre la
labor de los Concilios anteriores, así como el contexto histórico del propio Vaticano II; LÓPEZ DE
PRADO, J., “Análisis jurídico”, AA.VV., La libertad religiosa. Análisis de la Declaración “Dignitatis
Humanae”, Razón y Fe, Madrid, 1.966, pp. 221-331; VELA SÁNCHEZ, L., “Análisis filosófico”,
AA.VV., La libertad religiosa. Análisis de la Declaración “Dignitatis Humanae”, Razón y Fe,
Madrid, 1.966, pp. 335-367; CORRAL SALVADOR, C., “Análisis político”, AA.VV., La libertad
religiosa. Análisis de la Declaración “Dignitatis Humanae”, Razón y Fe, Madrid, 1.966, pp. 371-
448; FONDEVILA, J. M.-DÍEZ-ALEGRÍA, J. M., “Análisis teológico”, AA.VV., La libertad religiosa.
Análisis de la Declaración “Dignitatis Humanae”, Razón y Fe, Madrid, 1.966, pp. 451-569;
TORRES ROJAS, E., La libertad religiosa en LEÓN XIII y en el Concilio Vaticano II, ESET, Vitoria,
1.968, pp. 137-175; GUTIÉRREZ, J. L., “La Iglesia ante el orden temporal (Textos del Concilio
Vaticano II)”, AA.VV., Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor
Pedro Lombardía, EDERSA, Madrid, 1.989, pp. 213-226. Dentro de esta última obra, destacan
igualmente, en relación a nuestro tema, los artículos de AYALA, F. X. de, “Reflexôes sobre a Igreja,
a sociedade e a historia”, (pp. 227-250); MARTÍN DE AGAR, J. T., “Libertad religiosa civil y
libertad temporal en la Iglesia”, (pp. 251-260); y SOLER, C., “Nota sobre la evolución del dualismo.
Lectura medieval-gelasiana; lectura moderna recogida por LEÓN XIII; lectura del Vaticano II”, (pp.
261-268), que parte del concepto inicial del dualismo establecido por Gelasio I y, posteriormente,
desarrollado y consolidado por LEÓN XIII, para terminar con la plasmación de esta doctrina
anterior en los documentos del Concilio Vaticano II. En concreto, sobre las divergencias entre la
doctrina de Pío IX y las bases sentadas en el Concilio Vaticano II, puede verse ANDRE VINCENT,
P., “Le problème doctrinal de la liberté religieuse de Pie IX à Vatican II”, AA. VV. (Benoît dÓnorio,
J. dir.), La liberté religieuse dans le monde, Editions Universitaires, Imprimarie Campin (Bélgica),
Eso sí, la doctrina del dualismo cristiano, difícilmente puede ser admitida en su
plenitud de sentido, como señala LOMBARDÍA, desde la posición del Estado con-
temporáneo, pluralista y laico, que se construye al margen de la revelación cristiana e
incluso de la idea misma de Dios83 y, sobre todo, concluye el mismo autor, dicho dua-
lismo no puede ser entendido sólo como una cuestión de relaciones entre poder tem-
poral y poder espiritual; hay que captarlo también desde la perspectiva de la persona,
abierta al mismo tiempo al orden sobrenatural y al orden temporal84.
3.3 Situación actual
Los posteriores pontificados de Pablo VI (1.963-1.978), Juan Pablo I (1.978) y Juan

Pablo II, se han visto fuertemente influidos por las directrices previamente estableci-
das por el Magisterio de Juan XXIII y del Concilio Vaticano II.
Prescindiendo del papel desempeñado por Juan Pablo I, debido a la brevedad del
mismo85 y a la consiguiente ausencia de documentos significativos por tal causa, tan-
to Pablo VI como Juan Pablo II han reincidido en el mensaje expuesto en la Encíclica
Pacem in terris y en los documentos del Concilio citado.
La labor desarrollada por Pablo VI ha supuesto básicamente la celebración de
acuerdos concordatarios con los Estados, alusivos fundamentalmente a la protección
del derecho de libertad religiosa. Asimismo, es digna de elogio la valoración positiva
realizada por el Romano Pontífice, en relación a la tarea llevada a cabo por las Nacio-
nes Unidas en favor de los derechos humanos86.
Juan Pablo II por su parte, ha ejercido de fiel continuador de la línea expuesta,
alabando la labor de la organización aludida y promoviendo en todo caso la libertad
religiosa87. Dentro de su doctrina, destaca su talante unificador, plasmado tanto en el
esfuerzo que realiza para fijar elementos comunes a las distintas religiones existen-
tes88, como en su idea de la universalidad de la Iglesia en Cristo, ya que a su juicio, al
hilo de lo expuesto en la Constitución conciliar Lumen gentium, en todas las naciones
de la tierra está enraizado un único Pueblo de Dios89.
1.991, pp. 43-54. En esta última obra cabe destacar, en referencia al concepto de libertad religiosa
mantenido en los textos conciliares y, en concreto, en la Declaración Dignitatis Humanae, el
trabajo del profesor JOBLIN, “La liberté religieuse selon le Concile Vatican II”, AA. VV. (Benoît
(Bélgica), 1.991, pp. 55-71. Otro estudio sobre la materia a tener muy en cuenta, es el de PÉREZ-
LLANTADA Y GUTIÉRREZ, J., La libertad religiosa en España y el Vaticano II, op. cit., pp. 35-
217.
83
Vid. LOMBARDÍA, P., Lecciones Derecho canónico, Tecnos, Madrid, 1.984, p. 60.
84
Vid. LOMBARDÍA, P., Lecciones Derecho canónico, op. cit., p. 64.
85
Desde el 26 de agosto de 1.978, hasta el 28 de septiembre del mismo año.
86
Respecto de la doctrina pontificia relativa a los poderes políticos, la violencia y la participación
de los católicos en la vida pública, vid. MARTÍN MARTÍNEZ, I., “Doctrina católica actual sobre las
relaciones entre la Iglesia y el Estado”, AA.VV., Derecho canónico, op. cit., pp. 339-340.
87
Resulta muy útil la exposición que realiza el Sumo Pontífice de las líneas básicas de su doctrina,
ante determinadas cuestiones capitales, en JUAN PABLO II, Cruzando el umbral de la Esperanza
Por otra parte, ha surgido en nuestros días otro fenómeno destacable, como es el
llamado ateísmo contemporáneo. Este movimiento, concibe la libertad religiosa como
la libre posibilidad de dar una respuesta positiva o negativa al denominado interrogan-
te religioso, y no como la libertad para practicar una religión. En referencia a esta co-
rriente, LOMBARDÍA ha señalado que propugna un contenido excesivamente gené-
rico del derecho en cuestión, lo cual, en aras de conseguir una amplia interpretación
del mismo, puede dar lugar a una pérdida de su tipicidad específica, de sus señas de
identidad tal cual las concebimos actualmente90.
En cualquier caso, la realidad evidencia el asentamiento y consolidación del dere-
cho de libertad religiosa, sobre todo en los regímenes democráticos occidentales. De
hecho, constituye una de las libertades más destacadas dentro del movimiento actual
de desarrollo y promoción de los derechos humanos. Únicamente puede observarse
un desarrollo más lento del derecho de libertad religiosa, en los países de tradición no
cristiana y en aquéllos donde las tendencias de corte socialista conllevan un perma-
nente intervencionismo estatal que, indudablemente, cercena el libre ejercicio de las
libertades.
4. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA EN LA HISTORIA

CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA
4.1 Introducción
Históricamente, resulta un hecho incontestable la preponderancia en nuestro
constitucionalismo del principio de confesionalidad del Estado. La razón de tal preemi-
(Varcare la soglia della Speranza). Trad. de Pedro Antonio Urbina, Plaza & Janés, Barcelona, 1.994.
Igualmente, resultan expresivos de tal doctrina, HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Juan Pablo
II y los derechos humanos, EUNSA, Pamplona, 1.982; IBÁÑEZ, J.-MENDOZA, F., Juan Pablo II
habla de la virgen, EUNSA, Pamplona, 1.982; y LÓPEZ, T., Juan Pablo II a las familias, 4ª ed.,
EUNSA, Pamplona, 1.982. Asimismo, acerca del concepto de libertad religiosa expuesto por Juan
Pablo II en su doctrina, resulta de gran interés el artículo de MEJÍA, J., “La liberté religieuse dans
lénseignement du Pape Jean Paul II”, AA. VV. (Benoît dÓnorio, J. dir.), La liberté religieuse dans
le monde, Editions Universitaires, Imprimarie Campin (Bélgica), 1.991, pp. 73-82. En este orden
de cosas, quizá debamos resaltar dos Encíclicas concretas, ciertamente expresivas del pensamiento
de Juan Pablo II: Sollicitudo rei socialis y Centesimus Annus. Vid. JUAN PABLO II, La preocupación
social de la Iglesia (Carta Encíclica “Sollicitudo rei socialis”), 2ª ed., BAC, Madrid, 1.988, y vid.
JUAN PABLO II, Centesimus Annus. La problemática social hoy, Ediciones Paulinas, Madrid,
1.991.
88
Vid. JUAN PABLO II, Cruzando el umbral de la Esperanza (Varcare la soglia della Speranza),
op. cit., pp. 93 y ss.
89
Vid. JUAN PABLO II, Cruzando el umbral de la Esperanza (Varcare la soglia della Speranza),
op. cit., pp. 145 y ss.
90
op. cit., p. 130.
nencia viene dada, en opinión de ÁLVAREZ CONDE, por el intento de plantar cara a
las tesis calvinistas y protestantes en general, que propugnaban la libertad religiosa
frente a los postulados de la Iglesia católica de Roma91.
En cualquier caso, quizá el procedimiento más oportuno para comprobar el aserto
anterior, sea realizar un pormenorizado análisis del proceso evolutivo que, paulatina-
mente, ha ido experimentando la concepción y plasmación a nivel legal de la cuestión
religiosa en los diferentes textos fundamentales que, sin olvidarnos del vigente, inte-
gran la historia del movimiento constitucionalista en España92:
4.2 Evolución constitucional anterior a la Constitución actual
4.2.1 El Estatuto de Bayona de 1.808

Con respecto a su redacción, debemos señalar que tras dos proyectos iniciales, se
elaboró un texto definitivo del Estatuto a cuyo tenor, se proclamaba la religión católica
como la única en España, con exclusión de cualquier otra93. Este documento fue final-
mente objeto de proclamación el 6 de julio de 1.80894.
Sin embargo, la Carta de Bayona no llegó a estar vigente en nuestro país, proba-
blemente en virtud del rechazo que generaba todo lo francés entre la población espa-
ñola, e incluso entre muchos de los afrancesados.
A pesar de lo dicho, la influencia de los postulados del Estatuto se dejó notar en
las posteriores elaboraciones legales95, si bien , mediante Decreto de 4 de diciembre
de 1.808, Napoleón acordó la abolición del Santo Oficio y la reducción de los conven-
tos a un tercio. Igualmente, un año después, José Bonaparte suprimía por Decreto de
91
Vid. ÁLVAREZ CONDE, E., Curso de Derecho constitucional, vol. I, 2ª ed., Tecnos, Madrid,
1.996, p. 324.
92
Para analizar una somera, y acertada, exposición de los caracteres generales del
constitucionalismo español, vid. PEÑA GONZÁLEZ, J., Historia política del constitucionalismo
español, Biblioteca Universitaria, Madrid, 1.995, pp. 16-27. De igual manera, para adquirir una
visión general previa de los distintos períodos de este movimiento, antes de proceder al estudio
pormenorizado de las distintas Constituciones en relación a nuestro tema, resulta suficiente el
trabajo de JIMÉNEZ ASENSIO, R., Introducción a una historia del constitucionalismo español,
Tirant lo blanch, Valencia, 1.993, pp. 32-38.
93
Tal como expresa el artículo 1 del Estatuto, “La religión Católica, Apostólica y Romana, en
España y en todas las posesiones españolas, será la religión del Rey y de la Nación y no se
permitirá ninguna otra”. Vid. TIERNO GALVÁN, E., Leyes políticas españolas fundamentales
(1.808-1.978), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1.979, p. 15.
94
Sobre el proceso de elaboración de este texto, vid. SANZ CID, C., La Constitución de Bayona,
Reus, Madrid, 1.922, pp. 57-499.
95
Como señala BASTERRA, dentro de los acuerdos pactados en la Constitución de Madrid de 4
de diciembre de 1.808, se establecía la conservación de la religión católica sin tolerancia de otra
alguna. Este compromiso, junto con la estipulación de mantener el respeto debido a los templos
conforme a la ley, tenía como finalidad la disipación de cualquier sospecha que pudiese surgir en este
campo, por razón del advenimiento de la monarquía francesa. Vid. BASTERRA MONTSERRAT,
D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 187-188.
18 de agosto de 1.809 todos los conventos, Ordenes Militares, Encomiendas, Inquisi-

ción y Voto de Santiago, privando al clero de su inmunidad y desautorizando a los
Tribunales eclesiásticos, a la vez que se apoderaba de los bienes de las comunidades
suprimidas y de las restantes iglesias96.
En consecuencia, no sólo los no católicos carecen del reconocimiento del dere-
cho de libertad religiosa, sino que, incluso la religión oficial sufre diversas limitaciones
en el desarrollo de sus actividades97.
4.2.2 La Constitución de Cádiz de 1.812

La Constitución de Cádiz resulta ciertamente expresiva del pensamiento político de
la época de su promulgación. Sus autores manifestaron que no pretendían realizar una
obra revolucionaria, sino restaurar, en la organización del Estado y en las libertades de
los ciudadanos, una tradición rota por el absolutismo de los primeros Austrias.
El sistema de gobierno y de libertades, fijado por el texto constitucional, encuentra
su basamento en las nuevas doctrinas que alcanzaron su consolidación con la Revo-
lución francesa98. Quizá por ello, una de las críticas más contundentes que se hace a
esta Constitución es la de su afrancesamiento, si bien tal calificativo se antoja como
exagerado, por ser más circunstancial (a fin de cuentas, casi todo el territorio está ocu-
pado por los franceses) que real99.
En cuanto a la cuestión religiosa, a pesar de un inicial progresismo liberal, triunfa-
ron las tesis tradicionalistas que cristalizaron en normas profundamente intolerantes
en cuanto al ámbito religioso se refiere100. De hecho, la marcada confesionalidad del
texto constitucional encuentra su causa más inmediata, en la fuerte intervención del
clero en el proceso seguido en su redacción, ya que, la comisión redactora de esta
Constitución estuvo presidida por un sacerdote liberal, junto con cuatro clérigos más
y otros nueve diputados.
A juicio del profesor GARCÍA GARCÍA, “la tensión liberales-conservadores,
que será una de las constantes políticas de este siglo, se manifiesta ya en esta
cuestión; la confesionalidad, la cual tuvo un contenido más formal que real, en
cuanto que el artículo 12 se quedaba en una mera declaración, subsistiendo en el
96
Vid. PERLADO, P. A., La libertad religiosa en las Constituyentes del 69, EUNSA, Pamplona,
1.970, p. 24.
97
Resulta muy útil el breve, pero clarificador, análisis que PEÑA GONZÁLEZ realiza sobre este
Estatuto. Vid. PEÑA GONZÁLEZ, J., Historia política del constitucionalismo español, Biblioteca
universitaria, Madrid, 1.995, pp. 28-49.
98
Vid. TOMÁS VILLARROYA, J., Breve historia del constitucionalismo español, 6ª ed., Centro
de estudios constitucionales, Madrid, 1.987, p. 17.
99
Vid. ÁLVAREZ CONDE, E., Curso de Derecho constitucional, op. cit., pp. 75-76.
100
Resultan muy ilustrativas en este sentido, algunas manifestaciones realizadas por los diputados
de la época. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela
jurídica, op. cit., pp. 190 y ss.
fondo de la sociedad la idea común de la necesaria reforma de la Iglesia españo-
la”101.
En este orden de cosas, destaca a propósito de nuestro estudio, el aludido artí-
culo 12 de la Constitución, a cuyo tenor:
“La religión de la nación española es y será perpetuamente la católica, apostó-
lica, romana, única verdadera. La nación la protege por leyes sabias y justas, y pro-
hibe el ejercicio de cualquier otra”.
Lógicamente, la postura que se deduce de este mandato legal es absolutamente
intolerante, siendo ésta una tendencia que se observa igualmente en otros preceptos
constitucionales 102. De hecho, como señala GARCÍA GARCÍA, “si toda la
confesionalidad del presente texto, hubiera de resumirse en un artículo, desde luego
que sería éste, no es sólo una mera declaración, sino que se convierte en una intención
de futuro, al usar tanto el tiempo presente y futuro, en la afirmación de la religión”103.
Las cuestiones que mayor enfrentamiento suscitaron en la época, fueron el reco-
nocimiento de la libertad de imprenta (art. 131-24) y la supresión definitiva de una ya
debilitada Inquisición. Tanto uno como el otro, eran hechos que suponían a su vez el
triunfo o el fracaso de las tesis más tradicionalistas, que trataban de cercenar la liber-
tad aludida por considerarla inconciliable con los cánones y la disciplina de la Iglesia,
e incluso con el dogma católico en el que reside la “verdad inmutable”, y que de la
misma manera, defendían fervientemente el Santo Oficio por considerarlo mito y sím-
bolo de la concepción religiosa tradicional de España.
Por tales motivos, resultó ciertamente enconada la consecución definitiva de los
citados logros, si bien la lectura que realmente debe hacerse de estos hechos es la
siguiente: El Estado, aunque desde un punto de vista formal se compromete de manera
decidida a respetar la religión y tutelar de manera efectiva los intereses religiosos de
los ciudadanos, en la práctica procede a matizar tal promesa, a través de disposiciones
de Cortes que recortan la influencia de la Iglesia y que, lógicamente, amortiguan la
fuerza de los mandatos constitucionales en materia religiosa104.
101
GARCÍA GARCÍA, R., “Dialéctica entre confesionalidad y laicidad en la Constitución de
1.812”, AA. VV., Secularización y laicidad en la experiencia democrática moderna, (Goti Ordeñana,
J. coord.), Librería Carmelo, San Sebastián, 1.996, p. 193.
102
op. cit., pp. 193-194. En este sentido, señalar el estudio general que de este texto realiza MARTÍNEZ
SOSPEDRA, en La Constitución española de 1.812, Facultad de Derecho (Cátedra Fadrique Furio
Ceriol), Valencia, 1.978.
103
GARCÍA GARCÍA, R., “Dialéctica entre confesionalidad y laicidad en la Constitución de
1.812”, AA.VV. (Goti Ordeñana, J., coord.), Secularización y laicidad en la experiencia democrática
moderna, op. cit., p. 185.
104
En general, la aplicación de la Constitución desde la fecha de su publicación hasta el retorno
de Fernando VII del cautiverio, fue muy limitada en virtud de varios motivos: gran parte del país se
encontraba todavía bajo la dominación francesa; la atención pública se hallaba absorbida por la
guerra; finalmente, estaba ausente uno de los principales protagonistas del juego constitucional: el
Rey. Vid. TOMÁS VILLARROYA, J., Breve historia del constitucionalismo español, op. cit., p. 27.
En cualquier caso, tal y como señala el profesor GOTI ORDEÑANA, no se apre-

cia en este texto constitucional una línea clara de definición de las libertades del hom-
bre, muy probablemente porque los liberales artífices de la Constitución fueron tam-
bién dedicidos impulsores del regalismo, con el objetivo de llevar tal doctrina hasta
sus últimas consecuencias y, más que tratar de alcanzar una necesaria delimitación de
ideas, exhibieron la inequívoca voluntad de someter a la Iglesia a través de la utiliza-
ción de los métodos regalistas105.
4.2.3 La Constitución de 1.837

Durante los escasos veinte años en que Fernando VII ocupó el trono, el deseo de
congratularse con el pueblo, a quien las medidas de Cádiz habían resultado fuertemen-
te impopulares, así como la necesidad de restaurar el absoluto imperio de la monarquía,
impulsaron al monarca a declarar la nulidad de todo lo legislado en el período consti-
tucional, y a restablecer el Tribunal del Santo Oficio. Del mismo modo, se permitió de
nuevo el establecimiento en suelo patrio de la Compañía de Jesús106.
Sin embargo, diversas conspiraciones y pronunciamientos colocaron a la Corona
en una situación de subordinación con respecto a las Cortes, lo cual supuso que el
trienio constitucional abundase en disposiciones desamortizadoras y, en general, ve-
ladamente continuistas de la línea establecida por las Cortes anteriores, sin incluir en
ningún texto fundamental principio alguno contra la unidad de cultos. Por ello, como
recuerda PERLADO, ni el Estatuto Real de 1.834, ni el Proyecto de Constitución del
Ministerio Istúriz presentado el 20 de julio de 1.836107, hacen alusión al problema reli-
gioso108.
En este orden de cosas, va a surgir el texto constitucional de 1.837, con unas pre-
tensiones ciertamente progresistas, pero, a la vez, con un carácter marcadamente mo-
derado en el fondo. Se trataba, en principio, de reformar la Constitución de 1.812, pero
finalmente, se elaboró un texto diferente. De hecho, estas notas que observamos res-
ponden a la intención de las Cortes de establecer un término medio entre la Constitu-
ción de Cádiz y el Estatuto Real de 1.834, para así garantizar la adhesión, tanto de pro-
gresistas como de moderados, a la nueva Constitución.
La cuestión religiosa es abordada directamente en el artículo 11 de la Constitución,
el cual señala:
105
Vid. GOTI ORDEÑANA, J., Sistema de Derecho eclesiástico del Estado, 2ª ed., San Sebastián,
1.994, p. 168. Dentro de la doctrina regalista, que supone concebir al monarca como un vicario de
Dios, dotado a tal efecto de virtudes especiales, destaca sobre todo la línea diseñada por los Borbones,
que es objeto de amplio análisis en el trabajo del profesor DE LA HERA, El regalismo borbónico en
su proyección indiana, Rialp, Madrid, 1.963, pp. 11-229.
106
Vid. PERLADO, P. A., La libertad religiosa en las Constituyentes del 69, op. cit., p. 29.
107
Un acertado análisis del mismo, puede verse en FERNÁNDEZ SEGADO, F., Las Constituciones
históricas españolas, 3ª ed., ICAI, Madrid, 1.982, pp. 172-178.
108
“La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica
que profesan los españoles”.
A decir verdad, la norma evidencia un carácter menos dogmático y radical que el
exhibido en torno a esta cuestión en el texto constitucional de 1.812109. Por ello, la
nueva Constitución simplemente se limita a constatar el hecho de que, la mayoría de
los españoles, profesan la religión católica, con lo que la realidad nos demuestra, de
manera palmaria, la confesionalidad de la nación.
A pesar de este último hecho, desaparece la confesionalidad del Estado, puesto
que, a diferencia del texto fundamental de Cádiz, ya no se prohíbe expresamente el ejer-
cicio de otro culto. Igualmente, se impone la tesis del sostenimiento constitucional del
culto y clero, lo cual legitima la desamortización110.
Hay que reconocer, desde un punto de vista objetivo, que hubo intentos de intro-
ducir paulatinamente una cierta libertad de cultos, en virtud de la influencia liberal que
fue apareciendo en el contexto general de la época. La idea era garantizar el respeto de
la religión católica y de la moral pública, pero sin perseguir ni molestar a nadie por sus
opiniones religiosas. En cualquier caso, tambien hubo opiniones manifiestamente
contrarias a la tendencia aludida111.

A finales de 1.843, los moderados comenzaron a desplazar a los progresistas del
poder. Así, a medida que tal proceso de sustitución se fue consolidando, algunos sec-
tores encuadrados en la nueva tendencia reinante, comenzaron a plantear la necesi-
dad de reformar la Constitución. Por tal motivo, el Gobierno inició la labor reformadora
en mayo de 1.844, presentando a las Cortes, el 18 de octubre, el proyecto de reforma
constitucional. Dicho texto, tras suscitar fuertes discusiones, alcanzó finalmente su
aprobación definitiva, convirtiéndose así en la Constitución de 23 de mayo de 1.845.
El objetivo principal del nuevo texto es profundizar en el acercamiento con Roma
y el Papa, para así mostrar el carácter católico del Gobierno, con lo que no debe sor-
prendernos la taxatividad de la afirmación de confesionalidad del artículo 11 del mismo.
El carácter dogmático de la Constitución de Cádiz, renace en la afirmación de que
“La religión de la Nación española es la Católica, Apostólica, Romana. El Estado se
obliga a mantener el culto y sus ministros”, con lo que, en cierta medida, podemos
hablar de un retroceso respecto del texto de 1.837.
Sin embargo, el nuevo liberalismo, muestra un talante más demócrata, lo cual le
lleva a abogar decididamente por la libertad religiosa, aceptando como punto de par-
109
No faltaron opiniones en favor y en contra de este precepto. En este sentido, vid. BASTERRA
MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 199-203.
110
Sobre la situación político-eclesiástica de la época, vid. PÉREZ ALHAMA, J., La Iglesia y el
Estado español, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1.967, pp. 45-53.
111
op. cit., pp. 202-203.
tida para alcanzar tal logro, la situación de confesionalidad actual. De igual manera, se
dispone, como hemos citado en el párrafo anterior, el mantenimiento del clero por parte
del Estado, al igual que en la Constitución anterior, pero buscando una mayor aplica-
ción práctica de este mandato.
En líneas generales, la cuestión religiosa recibe idéntico tratamiento, en el fondo,
que el que le fue dispensado en 1.837, si bien en cuanto a la forma, ésta resulta mucho
más clara y contundente.
4.2.5 La Constitución nonata de 1.856

Tras el fracaso de las reformas constitucionales contenidas en los proyectos de
1.852112, las Cortes constituyentes de 1.854-1.856 aprobaron un nuevo texto constitu-
cional que, sin embargo, nunca llegó a entrar en vigor. A pesar de ello, su estudio en
relación al objeto de nuestro trabajo, resulta de gran interés.
La corriente que más se hizo notar en las Cortes de la época, fue la de signo pro-
gresista, lo cual influyó decisivamente en la determinación de la prioridad de cuestio-
nes a desarrollar por aquéllas. Así, se analizan por vez primera cuestiones democráti-
cas de actualidad, tales como el sufragio universal, el derecho de manifestación y al-
gunos derechos sociales.
El problema de la libertad religiosa es directamente aludido en el artículo 14 del
texto constitucional113, en el cual se señala:
“La Nación se obliga a mantener y proteger el culto y los ministros de la reli-
gión católica que profesan los españoles. Pero ningún español ni extranjero podrá
ser perseguido por sus opiniones o creencias religiosas, mientras no las manifieste
por actos públicos contrarios a la religión”.
Con respecto a este precepto debemos decir que, como indica BASTERRA, “se
introdujo una tolerancia sui generis al asegurar que nadie sería perseguido por sus
creencias más bien internas; algo que, como decimos, suponía un avance en la forma
de su enunciamiento, pero que en el fondo poco solucionaba”114. En realidad, esta
112
Como señala TOMÁS VILLARROYA, estos proyectos despertaron la oposición de los
progresistas y de sectores moderados que no formaban parte del Gobierno. Así, cada partido publicó
un manifiesto repudiando la reforma en general, el procedimiento fijado para su aprobación y
muchas de las modificaciones concretas que se pretendían introducir. Por todo ello, ante tan amplia
oposición, Isabel II retiró su confianza a Bravo Murillo, con lo que al caer su Ministerio, se produjo
igualmente la desaparición del proyecto constitucional aludido. Vid. TOMÁS VILLARROYA, J.,
Breve historia del constitucionalismo español, op. cit., p. 75. Sobre este punto, puede verse también
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp.
207-208. El texto completo de los proyectos puede verse en TIERNO GALVÁN, E., Leyes políticas
españolas fundamentales (1.808-1.978), op. cit., pp. 78-99.
113
Sobre las vicisitudes del proceso de elaboración de este precepto, vid. BASTERRA
MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 209 y ss.
114
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op.
cit., pp. 208-209.
fórmula nos lleva a concluir que no existe tal libertad, ni siquiera una cierta tolerancia,
ya que, al fin y al cabo, la religión disidente del criterio general era circunscrita al ám-
bito puramente interno del hombre.
La unidad religiosa era el argumento principalmente esgrimido, con mayor o me-
nor fortuna, en contra de la irrupción de la tolerancia, la cual, por su parte, era defen-
dida en ciertos sectores, en base a razones históricas igualmente discutibles115. Final-
mente, surgieron voces clamando por una libertad religiosa que, de adoptarse, redun-
daría en el beneficio de los distintos sectores políticos y económicos del Estado.
En cualquier caso, la mayoría de los argumentos utilizados fueron contrarios a la
tolerancia y, por supuesto, a la libertad religiosa, ya que se consideraba que la unidad
política del país, sólo podía lograrse partiendo de la unidad religiosa del mismo. Eso sí,
resulta curioso el hecho de que ninguno de los razonamientos aludidos, tanto a favor
como en contra de la libertad religiosa, tenga connotaciones jurídicas. Los argumen-
tos esgrimidos son puramente históricos, teológicos y apologéticos.

El fuerte distanciamiento existente entre la Corona y el pueblo, motivó que en
septiembre de 1.868 estallase una revolución que supuso, en sí misma, el intento más
serio del siglo XIX para instaurar, definitivamente, un sistema liberal en España116.
Hasta este momento, los textos constitucionales no habían llevado a cabo un re-
conocimiento válido de la libertad religiosa y, en el mejor de los casos, circunscribían
las manifestaciones de carácter no católico, al ámbito puramente interno de la perso-
na. Así pues, esta mal llamada libertad era, en realidad, una más que discutible toleran-
cia117.
Al hilo de los nuevos acontecimientos, el 8 de octubre de 1.868, la Junta Revolu-
cionaria de Madrid hace pública una Declaración de derechos entre los que se en-
cuentran la libertad de cultos (art. 21), la enseñanza (art. 24), y la reunión y asociación
pacífica (art. 17) con lo que por primera vez, se reconoce a nivel legal la libertad religio-
sa.
Paradójicamente, frente a la proclamación citada, se coarta la libertad de la religión
católica, argumentando su intolerancia de etapas anteriores. Así, el 12 de octubre se
aprueba un Decreto que disuelve la Compañía de Jesús, ordenando la incautación de
todos sus bienes. Igualmente, se decreta la extinción de todas las comunidades y
115
Así, se decía que la expulsión de judíos y moriscos había llevado, en su tiempo, a la ruina del
país.
116
117
Sobre la legislación en materia religiosa de la Revolución de 1.868, vid. ECHEVERRÍA, L. de,
“Reflexiones sobre la legislación en materia religiosa de la Revolución de 1.868”, AA.VV., Estudios
de Derecho Canónico y Derecho eclesiástico en homenaje al profesor Maldonado, Universidad
Complutense, Madrid, 1.983, pp. 71-83.
asociaciones religiosas creadas desde 1.835, aboliendo todos sus privilegios, lo cual
choca frontalmente con la libre asociación reconocida. Decretos posteriores de 18 de
octubre, ordenan disolver todos los monasterios, conventos, congregaciones y casas
de religiosos fundadas desde 1.837. Los restantes deberán reducirse a la mitad. Poste-
riormente, aparecerán otros Decretos que continuarán en este mismo sentido118.
Por otra parte, con anterioridad a estos hechos, la Junta Revolucionaria de Ma-
drid había dispuesto con fecha 3 de octubre, como indica TOMÁS VILLARROYA, la
formación de un Ministerio provisional que debía gobernar el Estado hasta la reunión
de Cortes Constituyentes119. Este órgano, mediante Decreto de 9 de noviembre, intro-
dujo en España el sufragio universal y, de igual manera, por Decreto de 6 de diciembre,
convocó elecciones para Cortes Constituyentes las cuales, ya elegidas, se reunieron
por primera vez el 11 de febrero.
Las Cortes van a agrupar cuatro corrientes políticas principales: Una extrema de-
recha que va a comprender a los carlistas, isabelinos y unionistas; un centro derecha
representado por los progresistas, un centro izquierda constituido por los demócratas
y la extrema izquierda integrada por los republicanos. En general, su política va a des-
cansar en el elemento progresista, constituido por la fusión de unionistas y demócra-
tas, que va a dominar las votaciones.
Dentro de las primeras actuaciones de estas Cortes, destaca la votación de una
propuesta de confianza en favor del Gobierno provisional que, desde ese momento,
pasó a denominarse Poder Ejecutivo. Asimismo, el 2 de marzo, las Cortes nombraron
una Comisión encargada de preparar una nueva Constitución, cuyo texto fue presen-
tado el 30 de marzo y, tras varias discusiones, sobre todo en materia de libertad de
cultos, terminó aprobándose el 1 de junio de 1.869, en lo que supone la adopción, por
vez primera en nuestro país, de una Constitución democrática, ya que consagra una
regulación de los derechos muy minuciosa (arts. 2 al 29).
Sin embargo, no resulta oportuno adelantar los acontecimientos. Así, en materia
de religión, el Gobierno, consciente de los sentimientos de la mayoría de los españo-
les, procura dejar claro en sus documentos revolucionarios, que la religión católica no
sufrirá perjuicio por su posible confrontación con las demás religiones120.
De este modo, el 25 de octubre de 1.868, emitió un Manifiesto en el que declaraba
su propósito de instaurar la libertad religiosa como respuesta a la necesidad de su
establecimiento legal, y también en protesta contra las anteriores injerencias del poder
eclesiástico, al amparo de la Corona recientemente desaparecida, tras la revolución de
septiembre.
118
Sobre las razones aducidas por el Gobierno para justificar estas situaciones contradictorias,
vid. PERLADO, P. A., La libertad religiosa en las Constituyentes del 69, op. cit., pp. 53-78.
119
Vid. TOMÁS VILLARROYA, J., Breve historia del constitucionalismo español, op. cit., pp.
84-85.
120
op. cit., pp. 243-244.
En este orden de cosas, en palabras de PERLADO, cada partido defenderá con
fuerza su posición. Así, los demócratas defienden la libertad de cultos y la separación
entre la Iglesia y el Estado, mientras que los unionistas no pasan de la mera tolerancia.
Los progresistas, por su parte, acogen posturas más intermedias y los tradiciona-
listas abogan, lógicamente, por la catolicidad del país121. Incluso va a discutirse la
necesidad o no de financiar la religión desde el Estado, si bien finalmente tal sosteni-
miento no va a desaparecer.
Concluyendo, las reacciones resultantes van a ser contrapuestas. De un lado, se
va a considerar que el debate suscitado puede dar al traste con la unidad católica del
país y, de otro, se constata el hecho de la intolerancia religiosa de épocas pasadas y
de la necesidad de declarar la libertad en materia de religión. Finalmente, la mayoría va
a inclinarse por el libre ejercicio de todos los cultos.
En concreto, el artículo 21 de la Constitución de 1.869, que refunde los artículos 20
y 21 del proyecto inicial del texto constitucional, proclama rotundamente el derecho a
la libertad de cultos, ya que establece:
“La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica.
El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos
los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales
de la moral y del Derecho.
Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los
mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior”.
La consecuencia de su aprobación, como señala TOMÁS VILLARROYA122, fue
evidente, puesto que, “desde 1.869, la religión ya no será un factor integrador de la
convivencia nacional, sino un motivo más para la división y la discordia civil”. Ade-
más, gracias a este precepto, regresaron a España los protestantes desterrados y fue
posible la reapertura de sus templos y la libre reorganización de varias comunidades.
Por primera vez, se trata la libertad como un derecho de la persona123 que, en este
sentido, debe ser aplicable en un terreno práctico y no meramente programático, a tra-
vés de una ley única que sirva a todos los grupos religiosos.
La libertad, como afirma SÁNCHEZ AGESTA, es concebida de una manera abso-
luta, ilegislable e ilimitable, cuyo único correctivo es su propia concurrencia. Este con-
cepto, evidentemente, resulta incompatible con toda confesión dogmática, lo cual
motiva el definitivo enfrentamiento entre el liberalismo radical y el catolicismo124.
121
122
TOMÁS VILLARROYA, J., Breve historia del constitucionalismo español, op. cit., p. 87.
123
En opinión de BASTERRA, gracias a la mayoría republicana que defendió este derecho con
argumentos jurídicos, bajo la consideración del mismo como fundamento y origen de todas las
libertades. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela
jurídica, op. cit., p. 252.
124
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Historia del constitucionalismo español (1.808-1.936), 4ª ed.,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.984, pp. 275-279.
Desde un punto de vista conservador, vistos los datos presentados, resulta lógi-
ca la queja de que la revolución se ha hecho exclusivamente contra la religión católi-
ca, y que por ello, no debía concederse la libertad religiosa por ser atentatoria contra
el régimen anterior.
En cualquier caso, resulta muy difícil esgrimir argumentos jurídicos que justifiquen
la necesidad de mantener una sola religión, con exclusión de las demás.
Republicanos, demócratas y progresistas defendieron la libertad frente a
isabelinos, unionistas y carlistas, si bien, lamentablemente, se mezclaron en las discu-
siones cuestiones políticas y principios religiosos que generaron indeseables confu-
siones125.
Finalmente, el Gobierno exigió a los obispos y el clero el juramento de fidelidad a
la Constitución, a lo cual se negaron, por considerarlo arbitrario y discriminatorio. Al
fin, tras largas conversaciones con el Vaticano, Pío XI terminó accediendo al manda-
to gubernamental, si bien, en la práctica, la mayor parte del clero continuó oponiéndo-
se al juramento.
4.2.7 El proyecto de Constitución federal de 1.873

Tras la abdicación del rey Amadeo sobrevino la primera República, lo cual no sa-
tisfizo a la Iglesia católica, por cuanto aquélla propugnaba la separación entre ambas
sociedades126.
En las filas republicanas existía un gran número de partidarios de constituir Espa-
ña como un Estado federal que conjugase la unidad de la comunidad política con la
autonomía de los grupos integrados en ella. De otro lado, esta forma de estado se
antojaba como la más adecuada a la estructura y condición de la España de la época,
constituida por regiones poseedores de lenguas y costumbres propias.
Los constituyentes elaboraron un proyecto de Constitución, pero no tuvieron
tiempo de aprobarlo y apenas de discutirlo. Este texto contenía una declaración de
derechos, de corte iusnaturalista, semejante a la de 1.969, si bien la cuestión religiosa
era tratada con mayor amplitud y talante democrático127.
La unidad religiosa tan ardorosamente difundida en etapas anteriores perdió todo
su valor y de hecho, el Gobierno presentó a las Cortes un proyecto sobre separación
125
op. cit., pp. 257-258.
126
Lo cual puede verse de manera expresa, sin ir más lejos, en el mismo preámbulo del proyecto.
127
No hay más que remitirse a los artículos 34, 35, 36 y 37 del proyecto, que señalan
respectivamente:
Artículo 34: “El ejercicio de todos los cultos es libre en España”.
Artículo 35: “Queda separada la Iglesia del Estado”.
Artículo 36: “Queda prohibido a la Nación o al Estado Federal, a los Estados regionales y a
los Municipios subvencionar directa ni indirectamente ningún culto”.
Artículo 37: “Las actas de nacimiento, de matrimonio y defunción serán registradas siempre
por las autoridades civiles”.
Iglesia-Estado, a la vez que adoptó una serie de disposiciones restrictivas respecto de
la Iglesia, aunque de escaso relieve. Eso sí, la supresión de las órdenes militares no fue
vista de buen grado por Roma.
En cualquier caso, la situación política se agravó en el mes de agosto y Castelar ,
autor del proyecto, solicitó un aplazamiento de los debates sobre el mismo. Sin embar-
go, las Cortes fueron disueltas por el capitán general de Madrid, Pavía, en enero de
1.874.
4.2.8 La Constitución moderada de 1.876

Como acabamos de señalar, el período republicano fue suprimido en los primeros
días de 1.874. Meses después, el 29 de diciembre del mismo año, el General Martínez
Campos proclamó la monarquía en Sagunto, entronizando a Don Alfonso XII. Única-
mente manifestaron su oposición a tal declaración, los carlistas y los republicanos
recalcitrantes128.
Tan pronto se consolidó el nuevo régimen, se planteó el problema de determinar
la ley fundamental que había de regir en lo sucesivo. Mientras los antiguos modera-
dos anhelaban el retorno de la Constitución de 1.845, los nuevos constitucionales
deseaban la continuación de la del 69. A pesar de ello, ninguna de las dos se mostraba
como atinada en las actuales circunstancias, con lo que se barajó la posibilidad de
redactar un nuevo texto fundamental.
Así, el 16 de febrero de 1.876 se inauguran las Cortes y el 27 de marzo es presen-
tado al Congreso, un texto constitucional elaborado por la comisión designada a tal
fin. Tras los pertinentes debates, el 24 de mayo se aprueba finalmente la Constitu-
ción129.
Este documento, contenía una Declaración de derechos similar en algunos aspec-
tos a la de 1.869, si bien, determinadas cuestiones, presentaban notables diferencias.
Así por ejemplo, la cuestión religiosa fue objeto de largas discusiones, alcanzándose
a la postre una fórmula de compromiso, plasmada en el artículo 11 de la Constitución:
“La religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado. La Nación se obli-
ga a mantener el culto y sus ministros.
Nadie será molestado en territorio español por sus opiniones religiosas, ni por
el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana.
No se permitirá, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas
que las de la religión del Estado”.
La relevancia histórica de este artículo es indudable, y así, los párrafos segundo
y tercero del mismo influirán posteriormente, tanto en el Fuero de los Españoles como
128
La ausencia de oposición en este sentido, es justificada por TOMÁS VILLARROYA en base a
razones políticas y de oportunidad. Vid. TOMÁS VILLARROYA, J., Breve historia del
constitucionalismo español, op. cit., pp. 103-104.
129
Promulgada el 30 de junio del mismo año.
en el Concordato de 1.953, que los adoptarán, respectivamente, con levísimas modifi-

caciones.
Hubo, desde luego, posiciones a favor y en contra de la tolerancia religiosa, así
como en relación al Concordato de 1.851, cuya vigencia trató de hacerse valer para
poner freno a las corrientes favorables a aquélla, ya que tanto su artículo 1 como el 45,
establecían que la religión católica se conservaría por siempre en España130.
4.2.9 La Constitución republicana de 1.931

A finales de enero de 1.930, tiene lugar la caída de la dictadura de Primo de Rivera.
Con posterioridad a tal hecho, se produce la decadencia definitiva de la monarquía,
que desembocará en la proclamación de la Segunda República el 14 de abril de 1.931.
El Comité revolucionario se convirtió en Gobierno provisional de la República131.
Este órgano elaboró un Estatuto jurídico basado en el respeto de la libertad y de los
derechos de los ciudadanos, en cuyo artículo tercero garantizaba la libertad de creen-
cias y de cultos:
“El Gobierno provisional hace pública su decisión de respetar de manera ple-
na la conciencia individual mediante la libertad de creencias y cultos, sin que el
Estado en momento alguno pueda pedir al ciudadano revelación de sus conviccio-
nes religiosas”.
Por otro lado, la Iglesia, estancada en posturas espirituales y políticas superadas,
estaba excesivamente vinculada a un Estado del cual se había servido para imponer
criterios, que muchas veces chocaban con el panorama actual.
Este hecho motivó que amplios sectores políticos y obreros manifestasen una
clara animadversión hacia la Iglesia, con lo que los sentimientos de anticlericalismo y
laicismo terminaron imponiéndose. A resultas de ello, los redactores de la Constitución
tratarán posteriormente de orientar sus trabajos hacia la libertad de cultos y la ausen-
cia de religión oficial del Estado.
Con carácter preconstitucional, el gobierno provisional defendió la neutrali-
dad religiosa de las autoridades políticas, derogando, incluso, por Circular de 19
de abril, la obligatoriedad de asistir a misa en los cuarteles y establecimientos
militares.
En este contexto, las relaciones Iglesia-Estado comenzaron a deteriorarse, siendo
buena prueba de ello pastorales como la de 7 de mayo del cardenal Segura que, gra-
cias a sus críticas a la República, sirvieron para poner en contra de la institución ecle-
siástica a gran parte de la opinión pública.
130
op. cit., pp. 216-220.
131
En relación con la actividad del Gobierno Provisional, vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F., Las
Constituciones históricas españolas, 3ª ed., ICAI, Madrid, 1.982, pp. 491-500.
A través de sucesivos Decretos y Circulares posteriores132, el Gobierno trató de
controlar la enseñanza para reducirla a la escuela unitaria y laica, disponiendo igual-
mente la no obligatoriedad, en general, de manifestar la religión y, en particular, de
acudir los funcionarios a ceremonias religiosas en función de su cargo. Asimismo, se
reconocía el derecho al ejercicio de todas las confesiones religiosas, estableciendo
plena libertad para las religiones no católicas. Por último, el Gobierno trató de contro-
lar los bienes de la Iglesia católica, lo cual hizo temer una nueva desamortización.
El 3 de junio se convocaron elecciones para Cortes Constituyentes, las cuales se
celebraron el 28 de junio. Tras las mismas, el triunfo de la izquierda fue contundente,
lo cual sumió a la cuestión religiosa en el más absoluto desamparo. Así, el Antepro-
yecto de Constitución elaborado por la Comisión Jurídica Asesora, por encargo gu-
bernamental, dispone en su artículo 8:
“No existe religión de Estado. La Iglesia Católica será considerada como Cor-
poración de Derecho Público. El mismo carácter podrán tener las demás confesio-
nes religiosas cuando lo soliciten y, por su constitución y el número de sus miem-
bros, ofrezcan garantías de subsistencia”.
De igual manera, el artículo 12 del texto citado recoge la libertad de conciencia y
de cultos:
“La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cual-
quier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debi-
do a las exigencias de la moral pública.
Nadie podrá ser compelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas, a
no ser por motivos estadísticos.
La condición religiosa no constituirá circunstancia modificativa de la persona-
lidad civil ni política, excepto lo dispuesto en el artículo 54, apartado c), de esta
Constitución”.
El Anteproyecto no tuvo una buena acogida por parte del Gobierno que, de he-
cho, decidió no presentarlo a las Cortes Constituyentes, por considerar que no llega-
rían a alcanzar un acuerdo unánime sobre su texto. De hecho, las discusiones al res-
pecto, en el seno del órgano gubernamental, convirtieron al texto en cuestión en un
intento vano de regular de manera más o menos adecuada la cuestión religiosa en
España, con lo que se hizo necesaria la confección de un nuevo documento que col-
mase las aspiraciones inicialmente mostradas por parte del Gobierno, para así evitar
cualquier tipo de oposición por parte de éste.
Posteriormente, ante tal situación, las Cortes Constituyentes nombraron una Co-
misión integrada por 21 diputados a fin de que elaborase un nuevo proyecto. Los tra-
bajos realizados siguieron, a grandes rasgos, el texto del Anteproyecto anterior pero,
132
En concreto, de 5, 9 y 22 de mayo. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la
libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 268-270.
sobre todo en relación a la religión y la Iglesia, se introdujeron cambios significati-

vos133.
Paradójicamente, las Cortes Constituyentes apenas debatieron sobre la libertad
religiosa. En realidad, las discusiones giraron en torno a la Iglesia Católica y las órde-
nes religiosas, haciéndose un alarde de falta de objetividad y de pobreza argumental
por parte de algunos parlamentarios134. Finalmente, la intransigencia en esta cuestión
de los sectores de izquierda y la radical oposición de las derechas, supusieron finalizar
los debates sin alcanzar acuerdos definitivos en esta materia.
Tras estas deliberaciones la Comisión de Constitución acordó que las confesiones
religiosas se sometiesen a una ley especial, estableciéndose las bases legales mediante
las cuales, las Cortes Constituyentes fijarían las condiciones a las que deberían ajus-
tarse las órdenes religiosas que podrían subsistir. Asimismo, se aprobó la disolución
de la Compañía de Jesús y se procedió a recalcar la ausencia de religión oficial en el
Estado español135.
Largos y pesados debates en torno a la cuestión religiosa136, alumbraron los artí-
culos 26 y 27 de la Constitución, quizá, en palabras de TOMÁS VILLARROYA, “más
dictados por el resentimiento que por la equidad”.
Dichos preceptos señalan respectivamente137:
Artículo 26: “Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asocia-
ciones sometidas a una ley especial.
133
Al respecto, cabe citar los siguientes preceptos del nuevo texto:
Artículo 3: “No existe religión del Estado”.
Artículo 24: “Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas
a las leyes generales del país.
El Estado no podrá, en ningún caso, sostener, favorecer ni auxiliar económicamente a las
Iglesias, Asociaciones e Instituciones religiosas.
El Estado disolverá todas las Ordenes religiosas y nacionalizará sus bienes”.
Artículo 25: “La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier
religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de
la moral pública.
Las confesiones religiosas sólo podrán ejercer sus cultos en sus respectivos templos, sin más
limitaciones que las impuestas por el orden público.
Nadie podrá ser impelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas.
La cuestión religiosa no constituirá circunstancia modificativa de la personalidad civil ni
política, salvo lo dispuesto en esta Constitución para el nombramiento del Presidente de la
República”.
134
op. cit., pp. 273-277.
135
Sobre la cuestión religiosa en la Constitución de 1.931, vid. OLIVER ARAUJO, J., El sistema
político de la Constitución española de 1.931, Universitat de les Illes Balears, Palma, 1.991, pp.
64-72.
136
En relación a la génesis del artículo 26 y los problemas político-religiosos al respecto, vid.
ALCALA-ZAMORA, N., Los defectos de la Constitución española de 1.931 y tres años de
experiencia constitucional, Civitas, Madrid, 1.981, pp. 105-118.
137
Sin olvidarnos del art. 3 del mismo texto, a cuyo tenor, “el Estado español no tiene religión
oficial”.
El Estado, las regiones, las provincias y los municipios no mantendrán, favorece-
rán, ni auxiliarán económicamente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones religio-
sas.
Una ley especial regulará la total extinción, en un plazo máximo de dos años, del
presupuesto del clero.
Quedan disueltas aquellas órdenes religiosas que estatutariamente impongan,
además de los tres votos canónicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta
de la legítima del Estado. Sus bienes serán nacionalizados y afectados a fines benéfi-
cos y docentes.
Las demás órdenes religiosas se someterán a una ley especial votada por estas
Cortes Constituyentes y ajustada a las siguientes bases:
1ª. Disolución de las que, por sus actividades, constituyan un peligro para la se-
guridad del Estado.
2ª. Inscripción de las que deban subsistir, en un Registro especial dependiente
del Ministerio de Justicia.
3ª. Incapacidad de adquirir y conservar, por sí o por persona interpuesta, más bie-
nes de los que, previa justificación, se destinen a su vivienda o al cumplimiento direc-
to de sus fines privativos.
4ª. Prohibición de ejercer la industria, el comercio o la enseñanza.
5ª. Sumisión a todas las leyes tributarias del país.
6ª Obligación de rendir anualmente cuentas al Estado de la inversión de sus bie-
nes en relación con los fines de la asociación.
Los bienes de las órdenes religiosas podrán ser nacionalizados”.
Artículo 27: “La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar li-
bremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el
respeto debido a las exigencias de la moral pública.
Los cementerios estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción civil. No
podrá haber en ellos separación de recintos por motivos religiosos.
Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifesta-
ciones públicas del culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno.
Nadie podrá ser compelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas. La
condición no constituirá circunstancia modificativa de la personalidad civil ni
política, salvo lo dispuesto en esta Constitución para el nombramiento de Presiden-
te de la República y para ser Presidente del Consejo de Ministros”.
En palabras de BASTERRA, así como el artículo 3 (“el Estado español no tiene
religión oficial”) y el 27, resultan aceptables, no ocurre lo mismo con el 26, que debe
ser calificado como ciertamente partidista e incluso ilegal, por considerar a las Iglesias
como asociaciones y decretar la disolución de las órdenes religiosas por imponer cier-
tos votos, siempre que no vayan contra el ordenamiento jurídico138.
138
op. cit., pp. 280-281.
Tras la aprobación de la Constitución, fueron apareciendo una serie de normas,

sumamente reveladoras del odio de la República hacia la Iglesia y sus integrantes.
Así, el 6 de enero de 1.932 se secularizaron los cementerios y el 14 del mismo mes, se
ordenó la laicización de las escuelas. El 23 de enero del mismo año, fue disuelta la
Compañía de Jesús y los bienes de los jesuitas fueron nacionalizados.
DÍEZ días después, el 2 de febrero, se aprobó una ley de divorcio, hasta que fi-
nalmente, surgió la conflictiva Ley de Confesiones y Asociaciones Religiosas de 2 de
junio de 1.933, que limitó el ejercicio del culto católico y lo sometió en la práctica al
visto bueno de las autoridades civiles, lo cual otorgaba un amplio margen al arbitrio
personal de los poderes municipales.
La conclusión es clara: la aprobación de estos preceptos y su aplicación práctica,
unidos a los atentados contra personas y lugares religiosos, lejos de contribuir a la
pacificación del país, produjeron un clima de exaltación general que culminó en la pe-
nosa guerra civil, iniciada el 18 de julio de 1.936139.
4.2.10 Las Leyes Fundamentales

Ya durante el transcurso de la guerra, el nuevo Estado fue paulatinamente modifi-
cando la legislación vigente. Como botón de muestra, podemos señalar, entre otras
muchas disposiciones, la Ley de 12 de marzo de 1.938, que derogó la ley republicana
del matrimonio civil; el Decreto de 3 de mayo de 1.938, que restableció la Compañía de
Jesús en España; la Ley de 10 de diciembre de 1.938, que sustituyó a la ley de secula-
rización de cementerios; y la Ley de 2 de febrero de 1.939, que derogó, a su vez, la ley
republicana de confesiones y congregaciones religiosas.
Igualmente, tras la guerra, el 23 de septiembre de 1.939, se suprimió la Ley de di-
vorcio civil; el 9 de noviembre de 1.939, se restablecieron las dotaciones del clero en
los Presupuestos del Estado; el 12 de julio de 1.940, se reimplantó el cuerpo eclesiás-
tico del ejército140, y así sucesivamente, fue devolviéndose al catolicismo la posición
que había perdido durante la guerra republicana141.
Con posterioridad a estas normas, fueron apareciendo unas disposiciones de sin-
gular importancia, que recibieron, desde 1.947, el nombre y categoría de Leyes Funda-
mentales. Tales fueron el decreto de 9 de marzo de 1.938, que aprobó el Fuero del Tra-
bajo; la Ley de 17 de julio de 1.942, que creó las Cortes Españolas; la trascendental Ley
de 17 de julio de 1.945, que aprobó el Fuero de los Españoles, en el cual se regulaban
los derechos y deberes de éstos; la Ley del Referéndum de 22 de octubre de 1.945; la
Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 27 de julio de 1.947, que estableció la ca-
139
La sucesión de acontecimientos que supusieron la crisis y posterior desaparición de la República,
es suficientemente tratada por LABASTIDA, en Las constituciones españolas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1.994, pp. 73-83.
140
El 24 de junio de 1.941, el de la Armada y el 31 de diciembre de 1.945, se crea el del Aire.
141
Vid. HERA, A. de la, Pluralismo y libertad religiosa, Anales de la Universidad Hispalense, nº
10, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1.971, p. 69.
tegoría de Leyes Fundamentales; la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento
Nacional de 17 de mayo de 1.958, que constituía la síntesis de las demás Leyes Funda-
mentales; y la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1.967, que modificó y com-
pletó las leyes anteriores, tras cuya publicación, comienza a admitirse la existencia de
una verdadera Constitución integrada por el conjunto de Leyes Fundamentales cita-
do142.
En un primer acercamiento a todas estas disposiciones, merece la pena que nos
detengamos, por la importancia que reviste con respecto a nuestro estudio, en el Fuero
de los Españoles de 1.945, que venía a ser una Declaración de derechos fundamenta-
les, si bien omitía muchos ya reconocidos en los países democráticos.
Uno de los derechos ausentes era el de libertad religiosa, ya que el Estado se
autodeclaraba confesional.
Así, el artículo 6, en redacción similar a la de 1.876, afirmaba:
“La profesión y práctica de la Religión Católica que es la del Estado español,
gozará de protección oficial.
Nadie será molestado por sus creencias religiosas ni el ejercicio privado de su
culto. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la
religión católica”143.
Será el 10 de enero de 1.967 cuando, por Ley Orgánica del Estado, se reforme este
precepto para introducir una situación de mayor tolerancia religiosa. Así, la redacción
final del mismo, quedará establecida de la siguiente manera:
“La profesión y práctica de la Religión Católica, que es la del Estado español,
gozará de la protección oficial.
El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada
por una eficaz tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público”.
En relación a esta modificación, el profesor JIMÉNEZ URRESTI considera sin
ambages que “la nación y el Estado españoles, al introducir el cambio en el artículo 6º
y al mantener intacto su primer párrafo, han sido fieles no sólo a los imperativos de la
conciencia nacional católica por vía de exigencia doctrinal, sino también fieles a la
exigencia de la propia lógica jurídica de sus Leyes Fundamentales, y fieles o lógicos
a la exigencia de su compromiso concordatorio. Y eso está bien”144.
142
En este sentido, hay opiniones para todos los gustos, ya que resulta una cuestión ciertamente
controvertida el hecho de si las Leyes Fundamentales integran, o no, una Constitución. Simplemente,
como muestra, vid. TOMÁS VILLARROYA, J., Breve historia del constitucionalismo español, 6ª
ed., Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1.987, p. 144, a favor, y vid. BASTERRA
MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, Civitas, Madrid, 1.989,
p. 222, en contra.
143
Respecto a la génesis, desarrollo y aprobación de este artículo, vid. BASTERRA
MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 223-230.
144
JIMÉNEZ URRESTI, T. I., La libertad religiosa en la España de hoy, (Separata publicada en
la revista ARBOR, nº 256, Abril 1.967, pp. 343-411), Madrid, 1.967, p. 57.
Pueden encontrarse otras referencias a la confesionalidad estatal, en el Fuero del

Trabajo de 9 de marzo de 1.938, reformado por la Ley Orgánica citada, cuyo preámbulo
alude a la “tradición católica de la justicia social”; en la Ley de Sucesión en la Jefatura
del Estado, de 26 de julio de 1.946, cuyo artículo 1 califica a España como “un Estado
católico, social y representativo”; y en la Ley de Principios del Movimiento Nacional,
de 17 de mayo de 1.958, que declara explícitamente en su artículo II:
“La Nación española considera como timbre de honor el acatamiento a la Ley
de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única
verdadera, y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirará su legislación”.
Posteriormente, el Concordato entre el Vaticano y el Estado español, firmado el 27
de agosto de 1.953145, establecía en su artículo I:
“La Religión Católica, Apostólica, Romana sigue siendo la única de la Nación
española y gozará de los derechos y de las prerrogativas que le corresponden en
conformidad con la Ley Divina y el Derecho Canónico”.
El resultado final, a la vista de estos preceptos, resulta evidente: hasta la
promulgación de la Ley de Libertad religiosa de 1.967, no se permitió el menor asomo
de manifestación o expansión de otras religiones, sobre todo las protestantes146.
4.3 La libertad religiosa en la Constitución española de 1.978

Quizá la peculiaridad más reseñable en la génesis de la Constitución actual, sea el
proceso de transición previo a su elaboración, que determinó el paso, sin ruptura apa-
rente, del régimen autoritario anterior a la democracia de corte europeo actual.
Hacia el año 1.970147, el régimen franquista entra en una crisis que afecta a casi
todas las instituciones del Estado, apreciándose el surgimiento de movimientos con-
trarios al sistema establecido, que luchan por los derechos fundamentales y las liber-
tades.
Finalmente, ya tras la muerte de Franco, se inicia el proceso de transición demo-
crático al que nos hemos referido anteriormente, en cuyo seno se aprecian dos perío-
dos: el primero, correspondiente al Gobierno de la Monarquía, presidido por Arias
Navarro, y el segundo, que abarca los sucesivos Gobiernos de Suárez.
El primer período comprenderá sólo seis meses y tratará de liberalizar las estructu-
ras autoritarias del Estado, mientras que la crucial etapa posterior, supone la fase de
145
Para el estudio de su articulado, vid. TIERNO GALVÁN, E., Leyes políticas españolas
fundamentales (1.808-1.978), op. cit., pp. 496-505.
146
Sobre la justificación ideológica y fáctica de este planteamiento legal de la cuestión religiosa,
vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit.,
pp. 232-233.
147
Hay diversas opiniones en relación a la fecha de comienzo del período de crisis franquista. Vid.
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, Civitas,
Madrid, 1.989, pp. 283-284.
transición definitiva a la democracia, cuya pieza clave va a ser la Ley de Reforma Po-
lítica, aprobada por el Consejo de Ministros el 10 de septiembre de 1.976148.
A tenor de la ley citada, se legalizan los partidos políticos, desaparece el Movi-
miento Nacional y se convocan elecciones generales para sustituir a las Cortes ante-
riores, de escasa representación popular. Finalmente, la transición termina con la apro-
bación mayoritaria de la Constitución actual.
El texto fundamental de 1.978 presenta notables influencias del
constitucionalismo europeo, sobre todo del iusnaturalismo alemán, así como de las
distintas Declaraciones de Derechos, destacando por su carácter popular, su flexibili-
dad para adaptarse a las nuevas situaciones a través de la legislación de desarrollo y,
fundamentalmente, por sus tendencias liberales, plasmadas en el concepto que ofre-
ce de los derechos y libertades fundamentales, así como por las garantías que consa-
gra para la defensa de los mismos.
Partiendo de la declaración fundamental del artículo 10149, la Constitución realiza
un planteamiento respetuoso de tales derechos y libertades. En este orden de cosas,
el artículo 16 garantiza genéricamente la libertad religiosa, mostrando un Estado que va
a permanecer neutral en relación a las creencias religiosas y cuya única actuación en
este campo, va a consistir en garantizar el libre ejercicio de las mismas150. La misión del
aparato estatal debe limitarse a que las manifestaciones externas de los diversos cre-
dos no vulneren el orden público establecido por la ley.
Si bien el citado precepto y el sistema de garantías establecido en relación al mis-
mo, constituyen el objeto central de nuestro trabajo y son largamente tratados en los
restantes capítulos, quizá para finalizar nuestras referencias a la historia constitucio-
148
Puede verse su texto en TIERNO GALVÁN, E., Leyes políticas españolas fundamentales
(1.808-1.978), 2ª ed., Tecnos, Madrid, pp. 250-251. De igual manera, sobre el proceso de transición
política, vid. JIMÉNEZ ASENSIO, R., Introduccción a una historia del constitucionalismo español,
Tirant lo blanch, Valencia, 1.993, pp. 169-180.
149
Este precepto declara que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás,
son el fundamento del orden político y de la paz social”.
150
Quizá sea lo más recomendable, debido a su capital importancia, reproducir sin más dilación
el texto íntegro del citado artículo 16 de la Constitución:
“1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”. En cualquier caso, sobre el proceso
general de discusión parlamentaria del mismo, puede verse AMORÓS AZPILICUETA, J. J., La
libertad religiosa en la Constitución española de 1.978, Tecnos, Madrid, 1.984, pp. 120-153.
151
BASTERRA, por ejemplo, considera tal mención innecesaria, “si verdaderamente se quería
un tratamiento neutro y totalmente democrático”. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho
a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p. 295. El mismo autor, en las páginas siguientes
de esta obra, alude a las posturas de unos y otros parlamentarios en relación a este punto.
nal y, en concreto a la Constitución actual, debamos exponer brevemente el proceso

de génesis del precepto en cuestión.
El primer borrador del texto constitucional vió la luz el 25 de noviembre de 1.977,
debido a una filtración de la prensa diaria, lo cual originó conflictos entre los partidos
y en el propio seno de la Ponencia encargada de la redacción.
En concreto, el artículo sobre la libertad religiosa era el número 17, que rezaba:
“1. Se garantiza la libertad religiosa y de cultos, así como la de profesión filo-
sófica o ideológica, con la única limitación del orden público protegido por las
leyes.
2. Nadie podrá ser compelido a declarar sobre sus creencias religiosas”.
En el Anteproyecto del texto constitucional, publicado en el Boletín Oficial de las
Cortes el 5 de enero de 1.978, figuraba la libertad religiosa en el artículo 16, ya con tres
párrafos:
“1. Se garantiza la libertad religiosa y de cultos de los individuos y de las co-
munidades, así como la de profesión filosófica o ideológica, con la única limitación
del orden público protegido por las leyes.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre sus creencias religiosas.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consi-
guientes relaciones de cooperación”.
Vemos como aún no aparece la referencia a la Iglesia Católica en el párrafo tercero.
Dicha mención constituirá el núcleo de los debates plenarios referentes a la cuestión
religiosa, durante el proceso de discusión del texto del proyecto de Constitución.
Posteriormente, en el informe de la Ponencia sobre las enmiendas presentadas al
Anteproyecto, se observa ya la redacción del texto con inclusión de la reseña citada,
en el párrafo tercero. Algunos vieron en este detalle, una cierta confesionalidad sola-
pada del Estado151, que malamente fue defendida por otros, aludiendo a razones fun-
damentalmente sociológicas, en cuanto que era un hecho incuestionable que la mayo-
ría del país profesaba la religión católica.
Aun cuando, como acabamos de señalar, analizaremos estas cuestiones de forma
más minuciosa con posterioridad, podemos decir, a grandes rasgos, que el vigente
artículo 16 CE garantiza en su párrafo primero la libertad de conciencia, como derecho
subjetivo que debe ser reconocido y protegido por el Estado. Igualmente, se refiere
en este primer apartado a la libertad religiosa en general, y a su exteriorización en el
culto, privado o público. Quizá debería haberse aludido aquí a la libertad de propagan-
da religiosa o de proselitismo, aunque tales actividades ya parecen estar suficiente-
mente cubiertas mediante las libertades de expresión, comunicación, reunión y asocia-
ción, consagradas en los artículos 20, 21 y 22 de la Constitución.
La única limitación que impone el precepto constitucional, para el libre desarrollo
de la libertad religiosa, es el orden público protegido por la ley. En cuanto a este con-
152
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 8ª ed. (reimpresión),
Civitas, Madrid, 1.997, pp. 448-455.
cepto jurídico indeterminado152, si bien será analizado en la Sección Segunda de la
presente Parte Primera, dentro de los límites del derecho de libertad religiosa, conviene
recordar que nos encontramos ante un elemento típico del Derecho Político y del De-
recho Internacional Privado, que se identifica con los principios básicos del ordena-
miento jurídico del Estado, y que debe interpretarse conforme a la evolución de la rea-
lidad sociopolítica del país. Así, actualmente, el orden público como límite a la libertad
religiosa, debe entenderse en el más amplio sentido democrático.
El párrafo segundo del artículo 16 CE, alusivo a la ausencia de la obligación de
manifestar las propias creencias, debe interpretarse, por su parte, como una garantía
del derecho a no declarar, y no como una prohibición de que en determinadas cir-
cunstancias, y por ciertos funcionarios o asimilados, puedan formularse cuestiones de
esta índole.
Concluyendo con estas brevísimas referencias a la actual regulación constitucio-
nal del derecho de libertad religiosa, recordar que el dictamen de la Comisión de Cons-
titución del Senado al respecto, integró las 1.254 enmiendas presentadas al proyecto
del Pleno del Congreso y que el debate principal, al igual que en la Cámara Baja, dis-
currió acerca de la mención de la Iglesia Católica en el párrafo tercero, pero, gracias a
la mayoría suficiente del partido en el Gobierno, pasó casi sin apuros.
Finalmente, el Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado supuso el toque
definitivo para así llegar a la aprobación por las Cortes del Proyecto constitucional, a
través de las correspondientes sesiones plenarias del Congreso y del Senado, celebra-
das el 31 de octubre de 1.978, sometiéndose el texto posteriormente a referéndum el 6
de diciembre, y siendo sancionado por el Rey y publicado en el BOE definitivamente,
los días 27 y 29 de diciembre, respectivamente.
5. NORMATIVA VIGENTE: LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA

DE 1.980
5.1 Situación anterior. La Ley de Libertad Religiosa de 1.967153
Aunque no nos atrevemos a calificar el texto legal que brevemente vamos a referir,
de antecedente directo de la Ley Orgánica de 1.980, que estudiaremos profundamente
de inmediato, sí debemos considerar a la Ley de 1.967, al menos, como punto de refe-
rencia de aquélla, en cuanto que sirvió de partida para alcanzar el planteamiento actual,
acorde con los postulados constitucionales154.
153
Puede verse el texto completo de esta ley en HERA, A. de la, Pluralismo y libertad religiosa,
Anales de la Universidad Hispalense, nº 10, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla,
1.971, pp. 231-238.
154
Sobre el proceso de génesis de la ley 44/1.967 de 28 de junio, vid. PÉREZ-LLANTADA Y
GUTIÉRREZ, J., La libertad religiosa en España y el Vaticano II, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1.974, pp. 263-308.
La influencia de la doctrina del Concilio Vaticano II sobre la libertad religiosa, en

un principio, supuso la ya mencionada modificación del artículo sexto del Fuero de los
Españoles y, posteriormente, a través de esta reforma, introdujo en el Derecho español
de la época un concepto, el de la libertad en materia de religión, que cristalizó de ma-
nera definitiva en el texto legal de 1.967.
Esta ley de 28 de junio del citado año, ya desde su preámbulo, se remite al artículo
II de la Ley de Principios del Movimiento Nacional. Con tal inspiración, resulta difícil-
mente alcanzable una regulación adecuada de la libertad religiosa, con lo que, es per-
fectamente válido afirmar que nos encontramos, más bien, ante una ley de tolerancia
religiosa155, aunque otra opinión menos desfavorable parezca deducirse del pensa-
miento de CIÁURRIZ, cuando señala que “con esta ley, el antiguo binomio
confesionalidad-tolerancia fue sustituido por el de confesionalidad-libertad religio-
sa, dando lugar a una duplicidad de regímenes: el régimen concordatario y de recono-
cimiento especial para la Religión Católica y el régimen legal, que regula la actividad y
constitución de las demás confesiones”156.
Esta tesis resulta plenamente corroborada, si nos remontamos a las enmiendas
presentadas al proyecto de esta ley (muchas de las cuales condicionaron el texto de-
finitivo) ya que casi todas ellas rezuman intransigencia y totalitarismo157.
En cualquier caso, el texto legal trata de ofrecer a los no católicos una igualdad de
derechos con los católicos en materia religiosa, en aquellos puntos en que la realidad
favorable de la religión no lo impide. Así por ejemplo, si nos detenemos en el artículo
2-2 del mismo, a cuyo tenor:
“2. Se consideran actos especialmente lesivos de los derechos reconocidos en
esta Ley aquellos que, de algún modo, supongan coacción física o moral, amenaza,
dádiva o promesa, captación engañosa, perturbación de la intimidad personal o
familiar y cualquier otra forma ilegítima de persuasión con el fin de ganar adeptos
para una determinada creencia o confesión o desviarlos de otra”,
resulta fácilmente advertible que todas estas consideraciones legales, afectan a la
necesaria protección de la libertad de elección y del mantenimiento en el credo elegi-
do, tanto si nos situamos en una perspectiva católica como si no es así.
El problema que este tipo de regulación podría originar, señala DE LA HERA,
“sería el que la Ley condujese a un sistema de ‘apartheid´ legal, en cuya virtud se ais-
155
Como claramente se desprende del párrafo tercero del artículo 1, que señala:
“El ejercicio del derecho a la libertad religiosa, concebido según la doctrina católica, ha de ser
compatible en todo caso con la confesionalidad del Estado español proclamada en sus Leyes
Fundamentales”.
156
CIÁURRIZ LABIANO, M. J., La libertad religiosa en el Derecho español. La Ley Orgánica
de Libertad Religiosa, Tecnos, Madrid; 1.984, p. 25. Posteriormente, la falta de rotundidad de la
autora en el enjuiciamiento desfavorable de la ley, se torna en manifiesta condena cuando en la
página 28 de la introducción a la obra citada, señala que estando “vigente el artículo 16 de la
Constitución, la Ley de 1.967, resultaba no sólo insuficiente, sino anticonstitucional, al responder
a planteamientos ya superados, como era el reconocimiento especial de la Religión Católica en
virtud del principio de confesionalidad y el otorgamiento de una mermada libertad a las demás
confesiones, con la consiguiente discriminación por motivos religiosos”.
lase del resto de los españoles a las minorías no católicas, facilitándoles el pleno ejer-
cicio de sus derechos religiosos dentro del coto cerrado en que la legislación les en-
cerrase. La posibilidad existe, habida cuenta sobre todo de los estrechos márgenes de
control con que la Orden de 5 de abril de 1.968 aplica el articulado de la Ley; pero la
discrecionalidad del ejercicio de sus facultades por el poder público será la que con-
vierta de hecho a la Ley de libertad religiosa en una potenciación de los derechos re-
ligiosos de los no católicos o en un ‘guetto´ con paredes de papel impreso”158.
Un hecho a destacar, en relación a esta característica de la ley, son los miles de
peticiones que las minorías acatólicas dirigieron a la Administración del Estado, soli-
citando una aplicación de la norma que se ajustase al verdadero espíritu de la libertad
religiosa.
De igual manera, no podemos pasar por alto la Comisión de Libertad Religiosa
creada por la ley, órgano que se mantiene, bajo denominación similar, en la regulación
de 1.980, y que es, a todos los efectos, un organismo administrativo que, de acuerdo
con el espíritu de la Declaración conciliar, desarrolla una labor de protección de los
bienes jurídico, político y moral que integran el justo orden público.
Por tal razón, el artículo 34 de la ley establece:
“1. La competencia administrativa de todas las cuestiones relacionadas con el
derecho civil a la libertad religiosa corresponde al Ministerio de Justicia. Como
órgano del mismo se constituirá en la Subsecretaría una Comisión de Libertad Re-
ligiosa.
2. La citada Comisión estará integrada por el Subsecretario del Ministerio de
justicia como Presidente; un representante de cada uno de los Ministerios de Asun-
tos Exteriores, Gobernación, Educación y Ciencia e Información y Turismo, designa-
dos por sus titulares; un representante del Alto Estado Mayor, un representante del
Consejo Nacional del Movimiento, un representante de la Organización Sindical,
157
Pueden verse tales enmiendas en HERA, A. de la, Pluralismo y libertad religiosa, op. cit., pp.
109-203.
158
HERA, A. de la, Pluralismo y libertad religiosa, op. cit., p. 88. El texto de la citada Orden de
5 de abril de 1.968, conteniendo normas complementarias para la ejecución de la ley 44/1.967, de
28 de junio, puede verse en las páginas 239-246 de la citada obra del profesor DE LA HERA. En este
sentido, hay que recordar las consideraciones que PÉREZ-LLANTADA Y GUTIÉRREZ establece
en relación a la citada Orden. A su juicio, esta disposición viene a ser en la práctica como un
Reglamento para la aplicación de la ley, referente a los derechos comunitarios afirmados en la
misma, en lo que supone una clara intención de reforzar el aspecto institucional de las confesiones
no católicas, encuadrándolas en la estructura social de la nación mediante su normativización en el
ordenamiento jurídico del país. De hecho, este reglamento fue objeto de diálogo con aquéllas, al
amparo de las directrices de la Comisión de Libertad Religiosa, por lo que reviste, en cierto modo,
un carácter de norma bilateral paccionada, comprensiva de normas generales, en cuanto que afectan
a al actuación de la Administración del Estado como tal, y de normas particulares, alusivas a puntos
concretos de la ley, conforme a la interpretación realizada por representantes de las confesiones
religiosas no católicas. Por todo ello, este Reglamento, aunque no introduce modificaciones esenciales,
sí mejora el texto legal de 1.967. Vid. PÉREZ-LLANTADA Y GUTIÉRREZ, J., La libertad religiosa
en España y el Vaticano II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1.974, pp. 423-424.
el Director general de Asuntos Eclesiásticos, el Director general de lo Contencioso

del Estado en representación del Ministro de Hacienda, un funcionario del Minis-
tro Fiscal y otro del Cuerpo Especial Técnico de Letrados del Ministerio de Justicia
con categoría de Magistrado, designados por el titular del Departamento”.
Igualmente, no podemos perder de vista el tenor literal del artículo 35 del mismo
texto, conforme al cual,
“A la Comisión de Libertad Religiosa corresponde el estudio, informe y pro-
puesta de resolución de todas las cuestiones administrativas relacionadas con el
ejercicio del derecho civil a la libertad religiosa”.
De estos preceptos se deduce que el órgano clave para el correcto funcionamien-
to del sistema legalmente establecido, es precisamente esta Comisión, en cuanto que
coadyuva a la apertura del diálogo entre el Estado y las confesiones minoritarias, en
aras a alcanzar una situación de consenso con respecto a la normativa que afecta a las
mismas.
Por otro lado, se establece en la ley un Registro de asociaciones confesionales no
católicas, dentro del propio Ministerio de Justicia (artículo 36 del texto legal), en lo que
constituye un claro antecedente del artículo quinto de la Ley Orgánica de 1.980.
Finalmente, hay que destacar el régimen de protección de los derechos civiles
que integran la libertad religiosa, establecido en el texto legal que analizamos, a los
efectos de fijar los medios jurídicos que garanticen la justa y pacífica convivencia
entre los católicos y aquéllos que no profesan tal religión159.
En cualquier caso, con esta disposición legal comienza un período en España de
definitiva apertura hacia la libertad religiosa, que irá paulatinamente ganando posicio-
nes hasta la situación actual establecida en el artículo 16 de la Constitución de
1.978160.
5.2 La Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1.980

Promulgado el artículo 16 de la Constitución, se hacía necesaria una ley que lo
desarrollase, regulando el derecho fundamental de libertad religiosa contenido en él.
Así, nace la Ley Orgánica 7/80 de 5 de julio, que realiza esta labor de desarrollo, esta-
bleciendo el mínimo jurídico común a todas las confesiones161.
159
Véase el capítulo VI de la ley (artículos 39-41). Su texto se encuentra en HERA, A. de la,
Pluralismo y libertad religiosa, op. cit., p. 238.
160
Para un estudio de la ley de 1.967, desde el punto de vista del Derecho comparado, vid.
CORRAL SALVADOR, C., “La ley española de libertad religiosa ante el Derecho comparado en
Europa occidental”, Revista Española de Derecho Canónico, vol. XXIII, 1.967, pp. 623-664, y
también vid. CORRAL SALVADOR, C.,”Valoración comparada de la legislación española de libertad
religiosa”, Revista Española de Derecho Canónico, vol. XXIV, 1.968, pp. 315-338.
161
Para el estudio y análisis del proceso de génesis de esta Ley, vid. CIÁURRIZ LABIANO, M.
J., La libertad religiosa en el Derecho español. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, op. cit., pp.
31-91. De la misma manera, los textos legales correspondientes a dicho trabajo de elaboración,
pueden verse en los apéndices (I-XII) de la obra citada (pp. 190-252).
Este texto legal, comprende tres grandes apartados, en clara similitud con la Ley de
Libertad religiosa de 1.967: los derechos individuales, los derechos comunitarios y las
relaciones de cooperación de la Administración del Estado con algunas confesiones
religiosas.
En primer lugar, llama la atención la ausencia de una Exposición de Motivos que,
si bien existía en el proyecto de ley, finalmente desapareció162. Realmente, esta decla-
ración hubiese servido para situar de manera precisa el espíritu y finalidades de este
texto.
Por otra parte la ley, además de percibir la necesidad de dar un tratamiento espe-
cífico a todas las confesiones, también tiene en cuenta la organización y requerimien-
tos de cada una de ellas, por lo cual, fija un marco general en cuyo seno se prevén
relaciones de cooperación entre el Estado y las citadas confesiones, plasmadas en
acuerdos o convenios canalizados por medio del texto legal.
Quizá la falta de rigor técnico en la elaboración de la Ley, haya dado lugar a pro-
blemas de encaje de la misma en el sistema de Acuerdos Estado-Iglesia Católica, so-
bre todo, en relación con la adquisición de personalidad jurídica civil por parte de los
entes pertenecientes a ésta última, aspecto que se encuentra específicamente regula-
do en el Acuerdo jurídico y con carácter general para los entes de todas las confesio-
nes, en el artículo 5 de la Ley.
Tras estos prolegómenos, procedemos a adentrarnos en el texto articulado, de la
mejor manera de las posibles a nuestro entender; es decir, analizando de manera
pormenorizada todos y cada uno de los preceptos del texto legal, que integra, además
de ocho artículos, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y una final163.
a) Artículo primero
Para comenzar, el artículo 1 recoge los principios constitucionales sobre la materia,
de la siguiente manera:
“1. El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cul-
to, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la presente Ley
Orgánica.
162
Puede verse su texto en el Apéndice II de CIÁURRIZ LABIANO, M. J., La libertad religiosa
en el Derecho español. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, op. cit., pp. 193-196.
163
Aun cuando iremos reproduciendo cada artículo, a medida que vayamos realizando su respectivo
análisis, puede consultarse el texto completo en CIÁURRIZ LABIANO, M. J., La libertad religiosa
en el Derecho español. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, op. cit., pp. 253-255 (apéndice
XIII). En cualquier caso, este primer análisis pretende ofrecer un panorama general de la Ley, sin
perjuicio de su futura concreción en posteriores epígrafes. Sobre la aplicación de esta Ley a la Iglesia,
vid. COMBALÍA SOLÍS, Z., “Fuentes del Derecho eclesiástico español (I). Fuentes unilaterales”,
AA. VV., Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, p. 97. Algunos aspectos
fundamentales de este texto legal, pueden verse en VILLAR PÉREZ, A., “Los acuerdos entre el
Estado y la Iglesia Católica y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, Estudios de jurisprudencia.
Revista Colex, nº 7, 1.993, pp. 57-71.
2. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discrimina-

ción ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejer-
cicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públi-
cas.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal”.
Teniendo en cuenta que el derecho a la libertad religiosa es, sin duda, un derecho
fundamental, hay que recordar que debe incardinarse en un orden preferente, como es
el objetivo de orientarse hacia los valores superiores del ordenamiento jurídico, expre-
sados en el artículo 1-1 de la Constitución164.
Los principios contenidos en el derecho que analizamos, tienen un carácter espe-
cífico, íntimamente relacionado con la libertad y sobre todo, la igualdad. La pluralidad
de religiones en España deriva intrínsecamente del valor de libertad, y la efectividad
de ésta última, sólo es real en una situación de igualdad plena.
Por ello, el estado de cosas al que aludimos, únicamente se alcanza cuando los
poderes públicos remueven los obstáculos existentes y procuran las condiciones pre-
cisas para alcanzar la igualdad entre todos los ciudadanos165. Por tal motivo, no caben
diferencias de trato entre los individuos, por motivo de sus distintas creencias religio-
sas. La consecuencia lógica de esta situación es que todos los ciudadanos tienen los
mismos derechos de carácter religioso, independientemente de la religión que profesen.
Eso sí, la igualdad predicada no empece reconocer ciertas peculiaridades en los
sujetos del derecho de libertad religiosa, siempre y cuando se establezca el límite a
partir del cual se quebrante el reconocimiento de un único derecho para todos los in-
dividuos.
b) Artículo segundo
El artículo 2 de la Ley, fija el contenido de la garantía establecida en la norma an-

terior, en sus aspectos individual, institucional y de las confesiones religiosas. En
concreto, establece:
“1. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende,
con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:
a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna;
cambiar de profesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias
creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
164
A cuyo tenor, “1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y el
pluralismo político”.
165
Tal y como establece el artículo 9-2 de la Constitución, que reza: “Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social”.
b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confe-
sión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepul-
tura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar
actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones persona-
les.
c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea
oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los
menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del
ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el or-
denamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
2. Asimismo comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades
religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar
y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener rela-
ciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en
territorio nacional o en el extranjero.
3. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos
adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los esta-
blecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros
bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públi-
cos”.
De este enunciado se desprende la dudosa legalidad de la actuación estatal cola-
boradora con algún grupo religioso concreto, que ciertamente vulneraría el principio
de pluralismo. Igualmente, es de destacar la concepción que esta disposición muestra
en relación a las confesiones religiosas, a las que contempla como una realidad socio-
lógica anterior a cualquier reconocimiento de su personalidad jurídica por parte de la
Administración del Estado.
En este sentido, la ley señala un instrumento de calificación de las confesiones
religiosas, que es la inscripción en el Registro abierto al efecto, en el Ministerio de
Justicia166. Eso sí, se respetarán los derechos adquiridos de las comunidades que ya
ostentaban dicha personalidad en el momento de entrada en vigor de la Ley, si bien en el
plazo de tres años habrán de inscribirse para justificar esta condición ante el Estado167.
Cumplimentado este requisito, que a la vez actúa como medio de prueba privile-
giado, el Estado les reconoce, tanto la plena capacidad de relacionarse jurídicamente
con él, como su autonomía plena y personalidad jurídica.
166
Así lo expresa el artículo 5 de la Ley.
167
En estos términos lo establece la Disposición Transitoria 1ª de la Ley: “El Estado reconoce
la personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar de las Entidades religiosas que gocen de
ella en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley. Transcurridos tres años sólo podrán
justificar su personalidad jurídica mediante la certificación de su inscripción en el Registro a que
esta Ley se refiere”.
Por último, destacar el apartado tercero del precepto que analizamos, en cuanto
que consagra la asistencia religiosa en nuestro Derecho, la cual como nos recuerda el
profesor FERNÁNDEZ ARRUTY, deberá sujetarse a los principios básicos de libertad
religiosa, de igualdad y no discriminación, de la no estatalidad de las confesiones y,
por supuesto, al principio de cooperación168.
c) Artículo tercero
Siguiendo con nuestro análisis, el artículo 3 de la Ley establece un límite al ejerci-
cio de la libertad religiosa, ya que dispone:
“1. El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto
tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus
libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la segu-
ridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden pú-
blico protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática.
2. Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades,
finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenó-
menos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o
espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos”.
Sin lugar a dudas, tal y como vemos, la libertad religiosa en su condición de dere-
cho, tiene que sujetarse al límite esencial que implica el respeto a los derechos ajenos.
Por ello, todo Estado de Derecho debe tratar de regular las posibles colisiones o con-
flictos que puedan originarse en el normal ejercicio de aquéllos.
La referencia que el precepto hace al orden público, nos obliga a recurrir, como
señala BASTERRA MONSERRAT, para encontrar una definición válida de este con-
cepto, más que al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia de nuestro país, al Con-
venio Europeo de 1.950 y al Derecho común de Europa occidental, ya que España está
enmarcada en dicha entidad supraestatal169. Además, CORRAL SALVADOR nos re-
cuerda que al encuadre internacional, debe añadirse el constitucional representado por
el artículo 10, introductorio al Título I de los Derechos Fundamentales170.
Otra consideración que se realiza del orden público, es aquella que lo define como
ámbito del legítimo ejercicio de las libertades, que exige armonizar la libertad de cada
uno con la seguridad jurídica y libertad de todos. Así concebido, el orden público in-
cluye tanto el bien de la persona como el de la colectividad.
168
Vid. FERNÁNDEZ ARRUTY, J. A., “La asistencia religiosa en los centros hospitalarios
públicos”, AA.VV., Dimensiones jurídicas del factor religioso (Estudios en homenaje al profesor
López Alarcón), Universidad de Murcia, Murcia, 1.987, pp. 131-132.
169
op. cit., p. 321.
170
Vid. CORRAL SALVADOR, C., “La Ley Orgánica española de Libertad Religiosa”, Revista
Española de Derecho Canónico, vol. XXXVII, 1.981, pp. 82-83.
Incluso, a juicio de LÓPEZ ALARCÓN, podría señalarse un límite más conforme al
artículo 6 de la Ley, puesto que alude al “respeto debido a los derechos y libertades
reconocidos en la Constitución y en especial los de libertad, igualdad y no discrimina-
ción”, aunque, en realidad, concluye el mismo autor, la adición es innecesaria puesto
que, en el fondo, ya la recoge el artículo 3 en su descripción del orden público171.
Lo realmente difícil, va a ser establecer la frontera entre el derecho a la libertad
religiosa jurídicamente protegido, y el que queda fuera de dicho ámbito. En definitiva,
la cuestión fundamental es discernir entre el valor religioso y los fenómenos psíqui-
cos o parapsicológicos. Tales actividades, en su caso, quedan fuera del campo de
protección de la Ley, como señala el precepto que analizamos, aunque sí estarían am-
paradas por la legislación específica garante de la libertad de expresión y de asocia-
ción.
En conclusión, debe tratarse de primar la libertad como norma general, si bien
serán admisibles ciertas restricciones, siempre y cuando sea necesaria su aplicación
en el seno de una sociedad democrática y su establecimiento esté determinado por la
Ley.
d) Artículo cuarto
Del artículo 4, únicamente adelantaremos su contenido, puesto que será desarro-
llado largamente en la segunda parte del presente trabajo. Así, dispone:
“Los derechos reconocidos en esta Ley ejercitados dentro de los límites que la
misma señala serán tutelados mediante amparo judicial ante los Tribunales ordina-
rios y amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional en los términos esta-
blecidos en su Ley Orgánica”.
Únicamente señalar que, como posteriormente desarrollaremos en la citada parte
segunda, el amparo ordinario alcanzará su máxima expresión en las disposiciones vi-
gentes en materia de protección jurisdiccional derechos fundamentales.
e) Artículo quinto
La materia referente a la personalidad jurídica de las entidades religiosas es regu-
lada en el artículo 5 de la Ley, a cuyo tenor:
“1. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones go-
zarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el Registro público que se crea,
a tal efecto, en el Ministerio de Justicia.
2. La inscripción se practicará en virtud de solicitud, acompañada de documen-
to fehaciente en el que consten su fundación o establecimiento en España, expre-
sión de sus fines religiosos, denominación y demás datos de identificación, régimen
171
Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “Dimensión orgánica de las confesiones religiosas en el Derecho
español”, Ius Canonicum, vol. XX, nº 40, 1.980, pp. 76-77.
de funcionamiento y órganos representativos, con expresión de sus facultades y de

los requisitos para su válida designación.
3. La cancelación de los asientos relativos a una determinada Entidad religio-
sa sólo podrá llevarse a cabo a petición de sus órganos representativos o en cum-
plimiento de sentencia judicial firme”.
Aunque, por medio de referencias anteriores, hemos tratado de delimitar, aunque
fuere de manera ciertamente somera, el contenido del precepto que nos ocupa, nos
vemos obligados a realizar una serie de matizaciones básicas con respecto al mismo,
que en ningún caso podemos pasar por alto, si queremos llevar a cabo una correcta
interpretación de su tenor.
Así, hay que distinguir entre el reconocimiento de la personalidad civil de una
confesión religiosa y el reconocimiento, en sí mismo, de dicha confesión.
En el primer caso, lo que el Estado reconoce es la personalidad civil de una perso-
na jurídica de corte confesional, a la cual inserta en el ordenamiento jurídico civil, sin
que por ello pierda su propia naturaleza. En el segundo caso citado, el aparato estatal
acepta como lícita una determinada confesión, admitiendo igualmente su estructura
orgánica y las actividades que desarrolla.
La inscripción que el artículo en cuestión solicita de Iglesias, Confesiones y Co-
munidades religiosas y sus Federaciones, tiene valor constitutivo, con lo que de tal
condición parece desprenderse el hecho de que esta forma específica de asociación,
goza de una posición desfavorable respecto de la establecida, con carácter general, en
el artículo 22 de la Constitución española172, puesto que en este último caso, la inscrip-
ción se realiza exclusivamente con fines publicitarios, adquiriéndose la personalidad
jurídica por el mero hecho de su solicitud. De hecho, resulta paradójico que una ley
postconstitucional no aplique un tratamiento asociativo más en consonancia con el
mandato del Texto Fundamental173.
La inscripción es siempre potestativa y en ningún caso necesaria, como directa-
mente se deduce del mandato legal. Destacar asimismo que, si bien en opinión de au-
tores como VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA o LEYVA DE LEYVA, el carácter adminis-
trativo del Registro de Entidades Religiosas es evidente, tanto por sus normas de crea-
Cuyo tenor literal es el siguiente:

172
“1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro
a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.
173
En general, sobre la inscripción registral de las Confesiones y los efectos de la misma, vid.
FUENTES BAJO, G., “Las Confesiones religiosas”, AA.VV. (Martín Sánchez, I. coord.), Curso de
Derecho Eclesiástico del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1.997, pp. 209-217.
ción como por su integración orgánica, otros como ALDANONDO SALAVERRÍA,
estiman que su carácter jurídico es indudable174.
En cualquier caso, la confesión religiosa adquiere a la vez que su personalidad
jurídica, la condición de persona en el ordenamiento civil; es decir, la capacidad de
obrar conforme a su propia naturaleza y organización, dentro de la legalidad vigente.
Íntimamente relacionado con el artículo 5 de la Ley, está el Real Decreto 142/81, de
9 de enero de 1.981, sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades
Religiosas175. Esta disposición, amplía los sujetos inscribibles en relación a los citados
en la Ley, puesto que señala en su artículo 2º:
“En el Registro de Entidades Religiosas se inscribirán:
A) Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas.
B) Las Ordenes, Congregaciones e Institutos religiosos.
C) Las Entidades asociativas religiosas constituidas como tales en el ordena-
miento de las Iglesias y Confesiones.
D) Sus respectivas Federaciones”.
De la misma manera, las condiciones para realizar la inscripción, ya fijadas de
manera general en el artículo 5-2 de la Ley, son convenientemente especificadas en el
artículo 3 del Real Decreto, que dispone:
“1. La inscripción se practicará a petición de la respectiva Entidad, mediante
escrito al que se acompañe el testimonio literal del documento de creación debida-
mente autenticado o el correspondiente documento notarial de fundación o estable-
cimiento en España.
2. Son datos requeridos para la inscripción.
a) Denominación de la Entidad, de tal modo que sea idónea para distinguirla
de cualquier otra.
b) Domicilio.
c) Fines religiosos con respeto de los límites establecidos en artículo 3º de la
Ley Orgánica 7/1.980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, al ejercicio de los dere-
chos dimanantes de la libertad religiosa.
174
Vid. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Posición jurídica de las Confesiones religiosas
y de sus entidades”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, pp. 543-
629. Vid. también LEYVA DE LEYVA, A., “Planteamiento general de los Registros Públicos y su
división en Registros administrativos y Registros jurídicos”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
vol. LXV, 1.985, pp. 261-308 y ALDANONDO SALAVERRÍA, I., “El Registro de Entidades
Religiosas (Algunas observaciones críticas sobre su problemática registral)”, Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado, vol. VI, 1.991, pp. 20-21 y 33.
175
Vid. CIÁURRIZ LABIANO, M. J., La libertad religiosa en el Derecho español. La Ley
Orgánica de Libertad Religiosa, op. cit., pp. 256-257 (apéndice XIV). Al respecto, BASTERRA
MONSERRAT puntualiza que debía haberse denominado Registro de Confesiones Religiosas, ya que
el término entidad es excesivamente amplio al aplicarse a diversas colectividades, e igualmente, el
uso de otras referencias como culto o asociación, resulta inapropiado por su limitado alcance. Vid.
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p.
329.
En el caso de las Entidades asociativas religiosas a que hace referencia el apar-

tado c) del artículo anterior, el cumplimiento de este requisito deberá acreditarse
mediante la oportuna certificación del Órgano Superior en España de las respecti-
vas Iglesias o Confesiones.
d) Régimen de funcionamiento y organismos representativos, con expresión de
sus facultades y de los requisitos para su válida designación.
e) Potestativamente, la relación nominal de las personas que ostentan la re-
presentación legal de la Entidad. La correspondiente certificación registral será
prueba suficiente para acreditar dicha cualidad.
3. En lo no previsto en este Reglamento, las inscripciones y anotaciones corres-
pondientes a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas que tengan estableci-
do Acuerdo o Convenio de Cooperación se practicarán de conformidad con lo que
en los mismos se disponga”.
Resulta fundamental a la luz de estos preceptos, establecer la denominación de la
entidad confesional de manera inequívoca, para así evitar confusiones indeseables
con posibles grupos disidentes de parecida designación176 y, sobre todo, especificar
sus fines para determinar su posible cobertura o no por los preceptos de la Ley, en
base a su condición religiosa o laica, respectivamente177.
f) Artículo sexto
Por su parte, el artículo sexto de la Ley, alude a la autonomía y organización de las
confesiones religiosas. Como en los preceptos anteriores, comenzaremos por reprodu-
cir su tenor literal:
176
A juicio de BASTERRA MONSERRAT, resultaría interesante en este sentido, depositar en el
Registro correspondiente, en documento fehaciente, una enumeración de las doctrinas, creencias,
preceptos morales, cultos propios, símbolos externos y otras señales de identificación, tal como
hicieron las entidades religiosas por precepto legal de la Ley 44/1.967, y tal como está además
facultado por el artículo 6-1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR). Vid. BASTERRA
MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p. 327. Todas
estas cuestiones son largamente desarrolladas en SATORRAS FIORETTI, R. M., Lecciones de
Derecho eclesiástico del Estado, Bosch, Barcelona, 2.000, pp. 103-112. Resulta también muy
interesante a este respecto, la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de
15 de febrero de 2.001, a propósito de la aplicabilidad de la cláusula de orden público a la inscripción
registral de una entidad religiosa (RTC 2.001/288).
177
A decir verdad, si comparamos la disposición que analizamos, con el artículo primero del
Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1.979, nos encontramos
con un claro trato discriminatorio de las confesiones no católicas, en relación a la Iglesia de tal
creencia, puesto que, mientras aquéllas deberán satisfacer las condiciones citadas anteriormente,
para la obtención de su personalidad jurídica, la última obtiene la de diócesis, parroquias y otras
circunscripciones territoriales, mediante una simple notificación al respecto, dirigida a los órganos
competentes del Estado. Sobre este tema, resulta de gran interés el estudio realizado por FERNÁNDEZ
ARRUTY, J. A., en su artículo “La Iglesia Católica en el ordenamiento jurídico español”, Dereito
(Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela), vol. 2, nº 1, 1.993, pp. 45-89.
“1. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena
autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen inter-
no y régimen de su personal. En dichas normas así como en las que regulen las ins-
tituciones creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir
cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del
debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución, y el especial de los de libertad, igualdad y no dis-
criminación.
2. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y fomentar,
para la realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e Instituciones con arre-
glo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general”.
Esa plena autonomía que señala esta norma en su apartado primero, alude a la
libertad y autogobierno que poseen las Iglesias, Confesiones y Comunidades religio-
sas inscritas, manifestadas en la ausencia de intervenciones estatales en su vida inter-
na, organización y actuación, así como en la renuncia del Estado a regular el ordena-
miento jurídico propio de cada confesión, o de todas en general, dejando que sean
ellas mismas las que lo hagan. Esa normativa concreta, sólo estará sujeta a la Consti-
tución, con lo que no caben limitaciones establecidas por ley ordinaria, como es el
caso de las asociaciones y sociedades con personalidad jurídica reconocida.
Por otra parte, cuando el apartado primero de este artículo 6 alude a la “salvaguar-
da de su identidad religiosas y carácter propio”, como señala CORRAL SALVADOR,
se refiere al “derecho a su propio ser, a ser ella misma, a no ser perturbada o destruida
en su propio ser”178.
Esta concepción alude tanto a la garantía de la naturaleza y fines de la confesión,
como de las condiciones de pertenencia a la misma, que correlativamente suponen la
exclusión de aquellos miembros que no cumplan los mandatos fijados en los estatutos
o reglamentos internos. Igualmente, se incluye aquí entre otras cuestiones, la garan-
tía de todo lo relativo a ministros de culto, dirigentes, órganos de gestión, personal a
su servicio y organizaciones dependientes de la confesión.
Por último y con respecto al párrafo segundo del artículo que analizamos, cabe
puntualizar que las confesiones no deben extralimitarse en la imposición de su ideario,
llegando incluso a originar conflictos, sobre todo de Derecho laboral. Pero, en cual-
quier caso, no pueden tampoco renunciar, en general, a su propia identidad179.
g) Artículo séptimo
El siguiente precepto de la Ley, el séptimo, se refiere a los Convenios o Acuerdos de
cooperación del Estado con las confesiones religiosas. En concreto, afirma textualmente:
178
CORRAL SALVADOR, C., “La Ley Orgánica española de Libertad Religiosa”, en Revista
Española de Derecho Canónico, op. cit., p. 103.
179
op. cit., p. 332.
“1. El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la socie-

dad española, establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con
las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por
su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En
todo caso, estos Acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales.
2. En los Acuerdos o Convenios, y respetando siempre el principio de igualdad,
se podrá extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades los beneficios fis-
cales previstos en el ordenamiento jurídico general para las Entidades sin fin de
lucro y demás de carácter benéfico”180.
Nos encontramos ante la novedad más trascendental de la LOLR, ya que amplía
el régimen convencional del Estado con la Iglesia Católica, a las demás confesiones
religiosas, conforme a lo establecido en el artículo 16-3 de la Constitución.
Los acuerdos derivados de dicha ampliación, no son más que la expresión del princi-
pio de cooperación previsto en nuestro texto fundamental181. De hecho, así lo proclamaba
ya la Exposición de Motivos del proyecto de ley de 17 de octubre de 1.979182.
Además, esa intención pacticia del legislador se evidencia en los mismos debates
parlamentarios del artículo 7, ya que fueron tenidos en cuenta los Acuerdos de 1.976
y 1.979, celebrados entre el Estado y la Iglesia Católica, como ejemplo a seguir en las
relaciones con otras confesiones183.
180
Los antecedentes más próximos de este artículo, provienen del Derecho italiano y del alemán
como desarrolla BASTERRA MONSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela
jurídica, op. cit., pp. 333-337. En tal sentido, y debido sobre todo a la similitud del sistema italiano
con el español, hay que reseñar la doctrina de las intese italianas o acuerdos del Estado con los
respectivos representantes de las distintas confesiones no católicas. Estas intese tienen la categoría
de actos preparatorios para la elaboración posterior de la norma estatal, hasta el punto de que el
Estado violaría la Constitución (en concreto, el artículo 8 de la misma, que establece esta cuestión)
si no entrase en contacto con las representaciones de las confesiones religiosas o derogase
unilateralmente las Leyes promulgadas en base a los acuerdos. Vid. CORRAL SALVADOR, C., La
libertad religiosa en la Comunidad Económica Europea, Instituto de estudios políticos, Madrid,
1.973, p. 588. En relación a este tema, vid. LENER, S., “Religione cattolica e culti accatolici nelle
Constituzione”, La Civittá Cattolica, vol. III, 1.952, pp. 592-593, vid. BARILE, “Appunti sulla
condizione giuridica dei culti acattolici in Italia”, Il Diritto Ecclesiastico, fasc. II, parte I, 1.952, p.
345 y vid. PEDROSO, P. M., “Las intese en el Derecho constitucional italiano y en la praxis de los
últimos años”, Ius Canonicum, vol. XX, nº 39, 1.980, pp. 111-192.
181
Como señala BASTERRA, el artículo 7-1 de la Ley se refire, sin lugar a dudas, a entes no
católicos exclusivamente, puesto que los acuerdos con la Iglesia Católica ya estaban establecidos.
Este argumento explica que el texto legal no mencione expresamente a aquélla, ya que los pactos
previos hacen superflua tal mención. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad
religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p. 348.
182
Orgánica de Libertad Religiosa, op. cit., pp. 193-196 (apéndice II).
183
Hay que destacar la crítica que BASTERRA MONTSERRAT realiza al texto de la Ley en este
punto, ya que, a su juicio, hay una discordancia evidente entre los acuerdos Estado-Iglesia Católica,
y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1.980. Los primeros son anteriores en el tiempo y,
además, se gestaron en el Ministerio de Asuntos Exteriores, frente al Ministerio de Justicia, que
elaboró la Ley. Esto supone una evidente disparidad de método, criterio y lenguaje. Vid. BASTERRA
MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., p. 348.
La naturaleza jurídica de estos Acuerdos o Convenios de cooperación sería, como
señala la profesora RUANO ESPINA, según la opinión de un amplio sector de la doc-
trina, análoga a la propia de las leyes paccionadas del Derecho navarro. Las dos par-
tes pueden pactar sobre determinadas materias que resultan de interés común, y tales
pactos únicamente podrán ser alterados, si media el consentimiento de las partes con-
tratantes en tal supuesto concreto184.
Los sujetos que entran en juego en este ámbito de cooperación, están perfecta-
mente delimitados: por una parte, el Estado, y por otra, las Iglesias, comunidades reli-
giosas o confesiones que estén inscritas en el Registro y, de la misma manera, eviden-
cien un notorio arraigo en España. Este último concepto, resulta ciertamente de difícil
delimitación185.
El elemento fundamental de los acuerdos está en las relaciones entre la negocia-
ción del Gobierno, asistido por el dictamen de la Comisión Asesora de Libertad Reli-
giosa, y la ley de las Cortes Generales que los aprueba. Ese trámite de aprobación,
parece aludir a una posible modificación de los contenidos de la negociación, a través
de la tramitación parlamentaria.
Sin embargo, hay que tener en cuenta tanto la incompetencia estatal en materia
religiosa, como la necesidad que tiene el Estado de contar con la contribución de las
confesiones para la satisfacción de los intereses religiosos.
Según el profesor LOMBARDÍA, unos acuerdos que han de ser aprobados por
Ley de las Cortes Generales, exigen que la entidad del fenómeno que contemplan, ten-
ga la amplitud necesaria para que sea adecuado regularlo mediante disposiciones ge-
nerales186. Por su parte, VILADRICH considera que frente a la Iglesia Católica, cuyo
arraigo está notablemente demostrado, siendo buena prueba del mismo la mención a
la misma que hace el apartado tercero del artículo 16 de la Constitución, las demás
confesiones deberán probar su notorio asentamiento en España, para satisfacer el
requisito aludido en el artículo 7-1 de la Ley de 1.980187.
184
Vid. RUANO ESPINA, L., “Los Acuerdos o Convenios de cooperación entre los distintos
poderes públicos y las Confesiones religiosas”, Revista Española de Derecho Canónico, vol. 53, nº
140, 1.996, p. 170.
185
De hecho, esta regulación nos sitúa ante tres regímenes distintos en las relaciones Estado-
Iglesias: 1º. El régimen preferente con la Iglesia Católica; 2º. El régimen de acuerdos con las Iglesias
que hayan alcanzado notorio arraigo en España; 3º. Las demás Iglesias o confesiones a las que el
Estado no les reconoce ese arraigo. Aquí puede estar el germen de un peligro fundamental que late en
el seno de los posibles acuerdos Estado-Iglesias no católicas: privilegiar a unos en detrimento de
otros, en base a los criterios expuestos. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la
libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 341 y ss. Resulta ciertamente clarificador al
respecto, el estudio de VILLA, M. J., “Reflexiones en torno al concepto de ‘notorio arraigo´ en el
artículo 7 de la L.O.L.R”, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, vol. I, 1.985, pp. 143-183.
186
Vid. LOMBARDÍA, P.-FORNÉS, J., “Fuentes del Derecho eclesiástico español”, AA.VV.,
Derecho eclesiástico del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, pp. 98-103.
187
Vid. VILADRICH, P. J.-FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho
eclesiástico español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona,
1.996, pp. 146-152.
En igual sentido se expresa SÁNCHEZ AGESTA, el cual alude al concepto de la

igualdad proporcional que debe presidir las relaciones de cooperación del Estado,
con las distintas instituciones representativas de las creencias de la sociedad españo-
la. Conforme a este argumento, dicha colaboración estará medida en base a la impor-
tancia numérica de los españoles que profesan unas u otras creencias. De ahí que,
lógicamente, si el artículo 16 de la Constitución menciona expresamente a la Iglesia
Católica, no es por más motivo que constatar un evidente hecho sociológico, en cuan-
to confesión mayoritaria en España188.
Por otro lado, hay que tener en cuenta la desigualdad originada por el distinto
rango jurídico de los acuerdos estatales con las distintas Iglesias. Así, los celebrados
con el Vaticano, constituirán, obviamente, Derecho internacional y los demás son, a
todos los efectos, una vez ratificados y promulgados, Derecho interno189.
La diferencia citada, implica que los acuerdos primeramente aludidos tengan un
valor muy superior al de los posibles convenios con las confesiones religiosas, y que,
además, debido a su condición de verdaderos tratados internacionales, sean incluso
preferentes a las leyes orgánicas como la de libertad religiosa.
h) Artículo octavo
Para terminar, la Ley, en su artículo octavo, establece la creación de una Comisión
Asesora de Libertad Religiosa en el Ministerio de Justicia, de la siguiente forma:
“Se crea en el Ministerio de Justicia una Comisión asesora de Libertad Religio-
sa compuesta de forma paritaria y con carácter estable por representantes de la
Administración del Estado, de las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas o
Federaciones de las mismas, en las que, en todo caso, estarán las que tengan arrai-
go notorio en España, y por personas de reconocida competencia cuyo asesora-
miento se considere de interés en las materias relacionadas con la presente Ley. En
el seno de esta Comisión podrá existir una Comisión Permanente, que tendrá tam-
bién composición paritaria.
A dicha Comisión corresponderán las funciones de estudio, informe y propuesta
de todas las cuestiones relativas a la aplicación de esta Ley, y particularmente, y
con carácter preceptivo, en la preparación y dictamen de los Acuerdos o Convenios
de cooperación a que se refiere el artículo anterior”.
188
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Sistema político de la Constitución española de 1.978, 7ª ed.,
EDERSA, Madrid, 1.993, p. 159.
189
Así lo estiman, entre otros, LOMBARDÍA, P.-FORNÉS, J., “Fuentes del Derecho eclesiástico
español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., pp. 100-103, GIMÉNEZ
MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Los concordatos en la actualidad“, GIMÉNEZ MARTÍNEZ DE
CARVAJAL, J.-CORRAL SALVADOR, C., Relaciones de la Iglesia y el Estado, Facultad de Ciencias
Políticas y Sociología de la Universidad Complutense y Facultad de Derecho Canónico de la
Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1.976, pp. 154-155 y FERNÁNDEZ ARRUTY, J. A.,
“Los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas”, Boletim da Faculdade de
Direito (Universidade de Coimbra), vol. LXXI, 1.995, pp. 205-207.
Dicha Comisión fue constituida por Real Decreto número 1.890/1.981, de 19 de
junio190, estando integrada por veintiún personas, con siete representantes de la Ad-
ministración del Estado, más siete representantes de las distintas Iglesias, Confesio-
nes y Comunidades religiosas o Federaciones de las mismas, y otros siete, de recono-
cida competencia, designados por el Consejo de Ministros, y siendo presidida por el
Director General de Asuntos Religiosos.
Conforme al Real Decreto citado, la Comisión funcionará en Pleno y en Permanen-
te, reuniéndose el primero anualmente y estando presidido por el Director General de
Asuntos Eclesiásticos. Dicha reunión plenaria podrá estar presidida, si lo considera él
mismo oportuno, por el propio Ministro de Justicia. Mientras que el Pleno desarrolla
básicamente la función asesora de éste último, en orden a la adecuada aplicación de la
Ley Orgánica de Libertad Religiosa, la Comisión Permanente tendrá la competencia
que le delegue el Pleno, estando presidida también por el Director General de Asuntos
Eclesiásticos y siendo su secretario el del Pleno, es decir, el letrado jefe del Servicio
de Asuntos Religiosos. Esta Comisión conocerá también de aquellos asuntos que,
debido a su carácter urgente, le encomiende el Ministro de Justicia, realizando los
estudios oportunos y evacuando los informes y propuestas que fuesen precisos.
En cuanto organismo administrativo estatal, sus actividades estarán sujetas al
régimen general establecido por la Ley de procedimiento administrativo de 26 de no-
viembre de 1.992, modificada por Ley 4/1.999, de 13 de enero, sin perjuicio de las pecu-
liaridades propias previstas en sus normas reguladoras.
El precedente inmediato del órgano que analizamos sería la anterior Comisión de
Libertad Religiosa creada por la Ley de Libertad Religiosa de 1.967. Sin embargo,
como nos recuerda el profesor SOUTO PAZ, “se trata de dos Comisiones notablemen-
te diferentes, tanto por su composición como por su competencia. La precedente Co-
misión estaba integrada exclusivamente por representantes de la Administración,
mientras que, en la actual, la representación de la Administración se reduce a la tercera
parte de sus miembros; los otros miembros son representantes de las confesiones y
expertos”191.
Como establece la Ley, aunque esta Comisión posee una naturaleza meramente
consultiva, ejerce una función destacable en la preparación de eventuales acuerdos de
cooperación. En cualquier caso, la labor principal de este órgano consiste en aprobar
o rechazar el ingreso en el Registro de aquellas confesiones que lo soliciten192.
Por último, reseñar, siguiendo la opinión expuesta por el profesor CONTRERAS
MAZARÍO, que en general se deducen tres características fundamentales atribuibles
a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa: estable, asesora y tripartita-paritaria.
190
Orgánica de Libertad Religiosa, op. cit., pp. 258-259 (apéndice XV).
191
SOUTO PAZ, J. A., “La Comisión Asesora de Libertad Religiosa”, Revista de Derecho
político, nº 14, 1.982, p. 46.
Estable, en cuanto a que posee un carácter permanente dentro de la Administra-

ción Pública, fijándose así reuniones periódicas y prefijadas de la misma; asesora, en
virtud de su función consultiva con respecto, tanto a los poderes públicos como a los
sujetos del derecho de libertad religiosa, en general; y tripartita-paritaria, a diferencia
de la Comisión de Libertad Religiosa de 1.967, ya que está constituida, siempre como
miembros de pleno derecho, por tres grupos diferenciados de personas193.
192
Sobre esta Comisión Asesora de Libertad religiosa, vid. BLANCO, M., “La Administración
civil competente en materia religiosa”, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, vol. VI, 1.990,
pp. 13-48. De la misma autora puede verse también, a propósito de este organismo y del Registro
de Entidades Religiosas, La libertad religiosa en España. Precedentes de dos organismos estatales
para su protección, Eunsa, Pamplona, 2.001, pp. 109-117.
193
Vid. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La Comisión Asesora de Libertad Religiosa”, Revista
Española de Derecho Constitucional, nº 19, 1.987, pp. 160-163.
71
SECCION SEGUNDA
ANALISIS DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA EN ESPAÑA
1. INTRODUCCION. DELIMITACION DEL CONCEPTO
1.1 Consideraciones preliminares. Distinción de figuras afines
La consideración de la libertad religiosa como derecho fundamental queda fuera

de toda duda ya que, sin ir más lejos, tal y como establece la Constitución española de
1.978 en su artículo 16-1, dentro de la sección correspondiente a los derechos funda-
mentales,
“1. Se garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos y
las comunidades...”194
La consecuencia más inmediata de este hecho, tal y como asevera IBÁN195, es la
tipificación de tal derecho como público y subjetivo con lo que, además, adquiere la
utilización de unos mecanismos especiales de protección que actúan como una eficaz
garantía.
De igual manera, de aquella afirmación se deduce que la libertad religiosa es ante-
rior a todo derecho positivo, ya que se funda en la misma naturaleza humana, con lo
que nos hallamos ante un concepto válido para todos los hombres, sin discriminación
alguna por el motivo que fuere196.
La libertad religiosa entendida como derecho fundamental, tiende a identificarse
con la totalidad de los derechos fundamentales, hasta el punto de que podríamos
194
Tratando de no ser reiterativos, no vamos a transcribir de nuevo el texto del artículo 16 CE.
195
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa”, IBÁN PÉREZ, I. C.-PRIETO SANCHÍS, L.-
MOTILLA DE LA CALLE, A., Derecho eclesiástico, McGraw-Hill, Madrid, 1.997, p. 101.
196
Vid. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “El derecho constitucional a la libertad
religiosa”, Estudios Eclesiásticos, nº 62, 1.987, p.318.
considerar expresiones intercambiables, tanto la teoría general del Derecho eclesiásti-

co como la teoría general alusiva a los derechos fundamentales197.
Ahora bien, a la hora de establecer el concepto de libertad religiosa, debemos te-
ner en cuenta no ya directamente el citado artículo 16 de la Constitución, sino que, tal
y como afirma IBÁN, debemos buscar la raíz de este derecho en el artículo 1-1 del mis-
mo texto198, ya que, no puede haber libertad si no existe la libertad religiosa, puesto
que ésta resulta inescindible, como si de un derecho autónomo se tratase, con respec-
to al valor fundamental aludido en el propio 1-1 CE199.
Sin dejar de lado esta primera aproximación, debe realizarse una tarea previa de de-
limitación del concepto objeto de estudio, antes de ofrecer una definición válida del
mismo.
Así, gran parte de la doctrina alude a figuras afines que han de ser conveniente-
mente predeterminadas. La primera de ellas, el principio (que no el derecho, que es el
que nos ocupa) de libertad religiosa, será referida con suficiente detalle posterior-
mente, pero, conceptos como la libertad ideológica o la libertad de culto, directamen-
te aludidos en el citado artículo 16 de la Constitución vigente, evidencian la ineludible
necesidad de su inmediata fijación.
El problema es tratado con cierta amplitud por GONZÁLEZ DEL VALLE200, el cual
considera a la libertad de culto como un aspecto de la libertad religiosa sin que, se-
gún su criterio, pueda hablarse en este sentido, de dos derechos de contenido distin-
to. Como considera el mismo autor, al hilo de este argumento, no existe un reconoci-
miento auténtico de la libertad religiosa si, de igual manera, no se reconoce la libertad
de culto201. Por ello puede afirmarse, sin temor a posible error, que el derecho a la li-
197
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa como derecho fundamental”, Anuario de
derechos humanos, nº 3, 1.984-85, p. 164.
198
En concreto, el artículo 1-1 señala: “1. España se constituye en un Estado social y democrático
de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
199
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “El contenido de la libertad religiosa”, en Anuario de Derecho
eclesiástico del Estado, vol. I, 1.985, p. 359. Del mismo autor puede verse en relación a este punto,
“Contenido del derecho de libertad religiosa en el Derecho español”, La Ley, 1.983-3, pp. 1.038-
1.039.
200
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, 4ª ed., Universidad de
Oviedo, Oviedo, 1.997, pp. 323-325.
201
La consideración del derecho al culto como parte integrante del derecho de libertad religiosa es
cuestión comúnmente admitida por la doctrina, como ha señalado MARTÍNEZ SISTACH ya que, “de
poco serviría la libertad religiosa, si no estuvieran garantizadas sus manifestaciones... Así, una
consecuencia de la socialidad de la persona y de la religión es la garantía de la libertad religiosa con su
exteriorización social e institucional: tal es la libertad de cultos”, MARTÍNEZ SISTACH, L., “Libertad
religiosa y actividad de culto”, AA.VV, La libertad religiosa, Memoria del IX Congreso Internacional
de Derecho canónico, México, 1.996; en cita de SALCEDO HERNÁNDEZ, J. R., Libertad de
pensamiento, libertad religiosa y libertad de conciencia, (Comunicación presentada en el VIII Congreso
Internacional de Derecho eclesiástico del Estado), Granada, 1.997, p. 7. Esta Comunicación ha sido
publicada por MARTÍNEZ-TORRÓN, en la obra La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia
constitucional (Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho eclesiástico del Estado. Granada
13-16 de Mayo de 1.997), Comares, Granada, 1.998, pp. 799-808.
bertad de culto es un derecho derivado del de libertad religiosa que, aunque por razo-
nes históricas es constitucionalmente formulado de modo independiente, debe ser
considerado a la luz del artículo 2-1 de la Ley de Libertad Religiosa de 1.980, que zanja
esta cuestión, como la manifestación externa de la libertad religiosa202.
Por otra parte, con respecto a la libertad ideológica, el autor ofrece una razón
histórica para delimitar el concepto203. Así, debido a la escisión de la cristiandad en el
siglo XVI, surgió una práctica común que consistía en la redacción de documentos
explicativos de la fe cristiana, para tratar de conseguir la adhesión de las personas a la
misma. Debido a esto, la libertad religiosa era establecida en términos de
confesionalidad, de adhesión a un credo.
Lógicamente, siguiendo con esta idea, si planteamos la figura bajo estas premisas,
el hecho de confesar una doctrina u otra puede referirse tanto a un credo religioso
cualquiera, como a una doctrina atea o agnóstica. De este modo, un mismo concepto
daría cabida a una opción atea o a una de contenido religioso. Sin embargo, la libertad
religiosa no debe actualmente entenderse como libertad de confesión, ni reducirse su
distinción respecto de la libertad ideológica a la mera observación del contenido de
las ideas profesadas, ya que, “el Estado tendría que erigirse en teólogo para dictaminar
202
En concreto, el artículo 2-1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de Julio de 1.980
establece lo siguiente:
“La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente
inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:
a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de
confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la
ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar
sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por
motivos religiosos y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales.
c) Recibir e impartir enseñanza, e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e
incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general
y lo establecido en la presente Ley Orgánica”.
203
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., pp. 323-324. El
argumento histórico es igualmente mencionado por PRIETO SANCHÍS y PECES-BARBA, a cuyo
juicio, la lucha en favor de la tolerancia en primer término, y posteriormente, en busca de la plena
libertad durante los siglos XVI y XVII, supone una de las primeras expresiones de los derechos
humanos en el mundo moderno, y servirá de motor fundamental para impulsar el constitucionalismo
norteamericano el cual, a su vez, influirá en futuras Constituciones y Declaraciones de derechos. Vid.
PECES-BARBA, G., Escritos sobre derechos fundamentales, EUDEMA, Madrid, 1.988, pp. 119 y
ss. y de igual manera, vid. PRIETO SANCHÍS, L., “El derecho fundamental de libertad religiosa”,
IBÁN PÉREZ, I. C.-PRIETO SANCHÍS, L.-MOTILLA DE LA CALLE, A., Curso de Derecho
eclesiástico, Universidad Complutense, Madrid, 1.991, p. 304.
cuándo nos encontramos ante el ejercicio de la libertad religiosa y cuándo nos encon-
tramos ante el ejercicio de la libertad ideológica”204.
Profundizando en esta línea argumental, resulta más radical e ilustrativa la distin-
ción establecida por GOTI205, a cuyo tenor, libertad ideológica y religiosa son dos
derechos claramente diferenciados, aunque se enuncien en el mismo artículo (el ya
manido 16 de la Constitución)206. Una cosa es la ideología, religiosa o no, y otra muy
distinta la libertad religiosa, la cual requiere un acto de fe y supone un comportamien-
to correlativo a las exigencias del mismo207. Por tanto, esta libertad “requiere una
praxis, por lo que no es tener solamente una ideología religiosa, que puede poseerla
cualquier estudioso, sino hacer un compromiso con el Ser Trascendente”208.
En torno a esta cuestión, VILADRICH209, basándose probablemente en el artículo
18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos210, señala tres grandes derechos
humanos o libertades fundamentales, a saber, el derecho de libertad de pensamiento,
el derecho de libertad de las conciencias (que deliberadamente no hemos aludido
204
GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., p. 325.
205
Vid. GOTI ORDEÑANA, J., Sistema de Derecho eclesiástico del Estado, 2ª ed., San Sebastian,
1.994, p. 193.
206
Esta regulación conjunta, a juicio de PECES-BARBA, resulta ciertamente conveniente para
así evitar posibles tratamientos discriminatorios. Véase PECES-BARBA, G., “Algunas reflexiones
sobre la libertad ideológica y religiosa”, AA.VV., Libertad y derecho fundamental de libertad
religiosa, EDERSA, Madrid, 1.989, p. 71.
207
En este mismo sentido se manifiesta AMORÓS, el cual considera que “libertad ideológica no
equivale a libertad religiosa, por lo mismo que religión e ideología son nociones distintas,...son dos
modos distintos de atenerse a uno mismo. Pueden coincidir en la respuesta a las relaciones de los
hombres entre sí o en la toma de posición sobre cuestiones de moral social. Pero divergen en el
punto de referencia: en un caso es Dios y en el otro el hombre mismo. Y el descubrimiento de Dios
lleva al hombre, lo lleva connaturalmente, a rendirle culto. Y el culto es exterioridad, rito, ceremonia.
El culto es la dimensión jurídica del hecho religioso. Por eso no tendría sentido decir que la libertad
ideológica es libertad para practicar la religión”, AMORÓS AZPILICUETA, J. J., “Libertad religiosa
y libertad ideológica. Religión e ideología como necesidades del hombre”, AA.VV., Libertad y
derecho fundamental de libertad religiosa, EDERSA, Madrid, 1.989, p. 77. MOTILLA aporta ,en
relación a este tema, un argumento definitivo, por cuanto que sitúa la principal diferencia entre
libertad ideológica y libertad religiosa, en el dato del compromiso adquirido por parte de los poderes
públicos, dirigido al establecimiento de relaciones de cooperación entre ellos y las confesiones
religiosas (vid. MOTILLA DE LA CALLE, A., “Breves reflexiones en torno a la importancia social
y política del derecho de libertad religiosa”, Revista de Derecho Público, nº 114-117, 1.989, pp.
114-115).
208
GOTI ORDEÑANA, J., Sistema de Derecho eclesiástico del Estado, op. cit., p. 193.
209
Vid. VILADRICH, P. J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”,
AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, EUNSA, Pamplona, 1.980, pp. 264-265.
210
La Declaración Universal de Derechos Humanos (Nueva York, 10 de Diciembre de 1.948)
alude en su artículo 18 al hecho de que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de
conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así
como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en
público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia” (HERVADA, J.-
ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos, EUNSA, Pamplona, 1.978, p.
148).
hasta el momento, para no complicar esa primera confrontación entre las libertades
religiosa e ideológica) y el derecho de libertad religiosa. Así, considera que la primera
de esta tríada (que no es más que la libertad ideológica211) “tiene por objeto el con-
junto de ideas, conceptos y juicios que el hombre tiene sobre las distintas realidades
del mundo y de la vida”212, mientras que con respecto a la libertad de las conciencias
(o libertad de las creencias) señala que “su objeto es el juicio de moralidad y la actua-
ción en consonancia con ese juicio”213.
Estos conceptos son de general aceptación por parte de la doctrina y se han man-
tenido bajo tal formulación aun en las más recientes elaboraciones214. Así, por ejemplo,
se manifiesta MANTECÓN, el cual atribuye a la libertad de pensamiento idéntico
objeto, al señalar que tendría por tal “el conjunto de ideas o conceptos sobre los diver-
sos aspectos y realidades de la vida, en todos sus campos” 215, mientras que delimita
la libertad de conciencia como alusiva “a los juicios o valoraciones morales que una
persona pueda tener y manifestar sobre las acciones propias y ajenas”216.
De este modo, resulta evidente que la libertad de conciencia adquiere relevancia
jurídica cuando se exterioriza, ya que desde un punto de vista interno, no puede dar
lugar a conflicto jurídico alguno y, de igual manera, ese juicio moral en el cual consiste
211
Esta equivalencia no tiene un valor absoluto, sino que debe ser matizada: la doctrina tradicional
de libertades públicas mantiene un criterio diferente y así, considera a todos los efectos a la libertad
de pensamiento, como un concepto genérico que engloba las libertades ideológica, religiosa y de
culto. En este sentido, vid. LARICCIA, S., Diritto Ecclesiastico, 3ª ed., CEDAM, Padova, 1.986, p.
115, igualmente, vid. ARECES PIÑOL, M. T., “Las fronteras entre la libertad religiosa y la libertad
ideológica”, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, vol. X, 1.994, p. 34, si bien en este caso
se considera que, en realidad la verdadera libertad de pensamiento es la ideológica, y la religiosa,
aunque también participa de tal carácter, añade un elemento distintivo fundamental: el rito o culto.
212
VILADRICH, P. J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”, AA.VV.,
Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 265.
213
VILADRICH, P. J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”, en
AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 266.
214
Vid. SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas
y creencias, 3ª ed. revisada y ampliada, Marcial Pons, Madrid, 1.995, pp. 102-106. La originalidad
de este planteamiento nos obliga a resaltarlo, ya que si bien el autor reconoce en un principio, que
entre los conceptos de libertad ideológica y religiosa hay analogías y diferencias ciertamente
significativas, finalmente asevera que aprecia “coincidencias suficientes entre libertad ideológica y
libertad religiosa como para concluir que, en su raíz, se trata de una única libertad y que su posible
diferenciación se producirá, en todo caso, en algunas manifestaciones concretas” (p. 103). A resultas
de lo dicho se indica que, en realidad, sólo puede constatarse una diferencia entre las libertades
analizadas: el culto. Así, la libertad de culto se convierte en el único elemento externo que puede
distinguir la libertad religiosa de la ideológica, ya que se desarrolla, de modo exclusivo, en el ámbito
religioso.
Este mismo autor, realiza un interesante estudio de todas estas figuras, desde el punto de vista del
Tribunal Constitucional, en su artículo “Libertad ideológica y religiosa en la jurisprudencia
constitucional”, publicado en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del
profesor Pedro Lombardía, EDERSA, Madrid, 1.989, pp. 518-527.
215
MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, EUNSA, Pamplona,
1.996, p. 65.
216
MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., p. 65.
se regirá por pautas bien ideológicas (libertad de pensamiento) bien religiosas (liber-
tad de religión) o incluso por ambas217. Deducimos de este aserto que el ejercicio efec-
tivo de las libertades ideológica y religiosa, requiere la pertinente garantía de la liber-
tad de conciencia a través de la cual, el individuo procederá a aplicar las concepcio-
nes derivadas de aquéllas218.
En cualquier caso, aun cuando no vamos a profundizar en este orden de cosas,
ya que no constituyen el objeto primordial de nuestro análisis, conviene señalar que
tal libertad de conciencia presenta una doble proyección externa: de una parte, la
actuación de la conciencia propia a través de los derechos fundamentales constitucio-
nalmente reconocidos y de otra, esa posibilidad que representa el derecho a la obje-
ción de conciencia, en virtud del cual se vulneran determinados deberes jurídicos en
aras de los dictados de la conciencia219.
1.2 Concepto del derecho de libertad religiosa en el Derecho español
Realizada esta primera distinción de conceptos afines y sin perjuicio de que pos-
teriormente volvamos a incidir en las cuestiones analizadas en el apartado anterior, de
cara a matizar determinados extremos de nuestra exposición, podemos entrar directa-
mente en la fijación del concepto del derecho de libertad religiosa, para finalmente alu-
dir de forma breve, en el siguiente apartado, a esa otra figura que en un primer momen-
217
Es menester aludir en este punto a determinada corriente doctrinal italiana, que defiende un
ambiente neutro en el cual el sujeto pueda elegir su propio desarrollo ideológico y psicológico, como
presupuesto básico para que se produzca una formación de la conciencia en plena libertad. Los
poderes públicos deberán así suprimir las posibles interferencias que afecten a esa neutralidad
ambiental, procurando las condiciones precisas para que la persona adquiera libremente su propia
conciencia. Vid. MARTINES, T., “Libertà religiosa e libertà di formazione della coscienza”, AA.VV.,
Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, EDERSA, Madrid, 1.989, pp. 25-52.
218
Esa exteriorización de la libertad de conciencia en función de la libertad de pensamiento o de
la libertad religiosa, es muy discutida desde el punto de vista doctrinal. Sin entrar en tal polémica por
ser intrascendente para nuestro estudio, resulta obligado señalar la tesis, ciertamente revolucionaria,
de LLAMAZARES, en cuya opinión el Derecho eclesiástico termina convirtiéndose en un Derecho
de libertad de conciencia, ya que ésta última hace referencia a la libertad para creer o no creer, (
según el autor, libertad de pensamiento), así como para expresar, manifestar y comportarse de
acuerdo con las creencias o convicciones asumidas. De este modo, sitúa bajo la libertad de conciencia
a la libertad ideológica, de la cual es subespecie la libertad religiosa. Vid. LLAMAZARES FERNÁNDEZ,
D., Derecho eclesiástico del Estado. Derecho de la libertad de conciencia, 2ª ed., Universidad
Complutense, Madrid, 1.991, pp. 13-19. Una postura similar es mantenida por SOUTO. Vid.
SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y creencias,
op. cit., pp. 133-134.
219
Vid. PRIETO SANCHÍS, L., “Sobre la libertad de conciencia”, AA.VV., Libertad y derecho
fundamental de libertad religiosa, EDERSA, Madrid, 1.989, p. 211. En el mismo sentido, vid.
SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y creencias,
op. cit., pp. 134-136.
to hemos señalado y que conviene igualmente delimitar, como es el principio de liber-
tad religiosa220.
Aunque, como más adelante veremos, históricamente el término libertad religio-
sa no ha mantenido, ni mucho menos, un significado unívoco, hay que establecer un
concepto moderno y estrictamente jurídico221. Así, la libertad religiosa sería aquella
que goza el ciudadano con respecto al Estado en materia de religión, dejando de lado
connotaciones puramente morales o religiosas en este concepto. En palabras de
MANTECÓN, no es más que el derecho a profesar una religión, privada y pública-
mente, debiéndose configurar el mismo en primer lugar como un derecho de libertad,
en segundo término, como un derecho público subjetivo, y finalmente como un dere-
cho humano o fundamental. Incluso, desde un punto de vista negativo, debe
definirse como poseedor de un ámbito que constituye su objeto, dentro del cual se
excluye cualquier ingerencia estatal y que le otorga un carácter absoluto, es decir, tal
derecho puede esgrimirse erga omnes no sólo frente al Estado sino también frente a
terceras personas222.
Esta idea es compartida por MARTÍNEZ BLANCO, que incide en la vertiente ne-
gativa que acabamos de aludir, hasta el punto de identificar el derecho de libertad re-
ligiosa con una “inmunidad de coacción sobre la persona en materia religiosa, tanto
por parte de las personas particulares como por parte de grupos sociales o de cual-
quier poder”223.
En general, el término “coacción” en cuestión, alude a la concurrencia de una
amenaza que trata de determinar la conducta de la persona en lo que a su vertiente
religiosa se refiere y, de la misma manera, alude al hecho de que se esté amenazando
mediante el anuncio de un mal estimado como intolerable, en el sentido de injusto, en
cuanto no reclamado por necesidades de orden público224.
No podemos perder de vista , en este orden de cosas, la postura establecida re-
cientemente al respecto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de no-
220
Esta sistemática es defendida por MARTÍNEZ BLANCO, el cual considera desde un punto de
vista iusnaturalista, (desde un enfoque positivista, como el mismo autor reconoce, sería justo al
revés), que el derecho de libertad religiosa es anterior al principio que se recoge en la Constitución,
ya que éste último en realidad, es el medio idóneo para que el derecho encuentre su desarrollo, si bien
se requerirá normativa específica que a su vez actúe desarrollando el principio. Vid. MARTÍNEZ
BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, Tecnos, Madrid, 1.993, p. 77. En idéntico
sentido, vid. VILADRICH, P. J.-FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho
eclesiástico español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona,
1.996, pp. 126-129.
221
222
Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, op. cit., pp.
53-56. Del mismo autor, vid. “La libertad religiosa como derecho humano”, AA.VV., Tratado de
Derecho eclesiástico, EUNSA, Pamplona, 1.994, pp. 91-93.
223
MARTÍNEZ BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., p. 89. En esta línea, vid.
224
Vid. GARCÍA HERVÁS, D., “Libertad religiosa, ideológica y de conciencia”, AA. VV., Manual
de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, pp. 150-152.
viembre de 1.996, en la cual señala que “el derecho a la libertad religiosa del artículo
16-1 CE garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espa-
cio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia
personalidad y dignidad individual...junto a esta dimensión interna, esta libertad, al
igual que la ideológica del propio artículo 16-1 CE, incluye también una dimensión
externa...que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias conviccio-
nes y mantenerlas frente a terceros”225.
Por otro lado, una definición menos “laica” del concepto es la que nos ofrecen
VILADRICH y FERRER, a cuyo tenor, este derecho “tiene por objeto la fe, como acto,
y la fe, como contenido de dicho acto, así como la práctica de la religión en todas sus
manifestaciones, individuales, asociadas o institucionales, tanto públicas, como priva-
das, con libertad para su enseñanza, predicación, culto, observancia y cambio de reli-
gión y de profesión de la misma”226. En este mismo orden de cosas, el profesor
AMORÓS entiende que, la libertad religiosa, ha de concebirse como “el poder que el
hombre tiene de autodeterminarse para dar a Dios el culto que considere debido”,
identificando así religión con veneración a Dios227.
A la vista de estas definiciones228 cabe hacer una primera reflexión a tenor de la
cual, el derecho de libertad religiosa, en principio, no parece distinguirse de una figu-
ra afín que ya hemos analizado, como es la libertad ideológica. De hecho, tanto una
como otra, pertenecen a la dignidad y naturaleza propia del ser humano, e igualmente,
225
Vid. STC de 11 de noviembre de 1.996, RTC 1.996/177, Fto. Jco. 9º.
226
VILADRICH, P. J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”, AA.VV.,
Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 267, y de igual manera, VILADRICH, P. J.-
FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”, AA.VV.,
Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 129. En el mismo sentido, vid. ARECES
PIÑOL, M. T., “Las fronteras entre la libertad religiosa y la libertad ideológica”, Anuario de
Derecho eclesiástico del Estado, vol. X, 1.994, p. 34, y también, vid. BENEYTO, J. M., “Artículo
16. Libertad ideológica y religiosa”, Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de
1.978, Tomo II, 1.984, p. 347.
227
Vid. AMORÓS AZPILICUETA, J. J., “Libertad religiosa y libertad ideológica. Religión e
ideología como necesidades del hombre”, AA.VV., Libertad y derecho fundamental de libertad
religiosa, op. cit., p. 76.
228
A las cuales cabe añadir, por su originalidad, la que nos ofrece IBÁN, en cuya opinión, “el
derecho de libertad religiosa es el derecho radicalmente individual en virtud del cual todo sujeto
puede decidir, en libertad, acerca de cuál es el fin de su presencia en la historia y actuar en coherencia
con tal decisión”. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa como derecho fundamental”, Anuario
de derechos humanos, op. cit., p. 174.
Del mismo modo, no podemos olvidar la estructura propuesta por BASTERRA, el cual, en
primer lugar, señala un concepto filosófico, por el que establece que la vida religiosa es un aspecto
de la vida y que todo lo que no sea actuar en libertad no puede recibir la consideración de actuar
humano. En segundo término, alude a una definición teológica del concepto que nos ocupa, tanto
desde un punto de vista protestante como desde la perspectiva católica. Finalmente, hace referencia
a un concepto jurídico de la libertad religiosa, que resulta ser el más importante y el único que se
constata en la regulación actual de la figura, primando la inmunidad de coacción frente al Estado en
todo lo que afecta a materia religiosa. Vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad
religiosa y su tutela jurídica, Civitas, Madrid, 1.989, pp. 29-47.
desde una perspectiva puramente jurídica, es indiferente el carácter religioso o no de
las ideas entre las cuales se ejercita el derecho de opción comprendido en el seno de
las dos libertades analizadas.
Lógicamente, entraríamos en un terreno, el fuero interno, que resulta irrelevante
para el Derecho. Evidentemente, la protección otorgada por el ordenamiento jurídico
en favor de una y otra libertad, debe ser la misma, hasta el punto de que, como acerta-
damente señala SOUTO, “en los recursos interpuestos ante el Tribunal Constitucio-
nal es frecuente que los recurrentes y, posteriormente, el juzgador en la sentencia in-
voquen simultáneamente la libertad ideológica y la libertad religiosa; ello es debido a
que, en orden a la inmunidad de coacción garantizado por la Constitución, resulta in-
diferente que la tutela jurisdiccional solicitada u otorgada se base en motivos ideoló-
gicos o religiosos”229.
Siguiendo con esta línea argumental, el Estado debe evitar indeseables
interferencias en la libre opción interna, así como garantizar la coordinación del ejerci-
cio de estos derechos en relación a otros tantos ejercitados por los restantes indivi-
duos y grupos (ya que, como posteriormente analizaremos hay una doble vertiente,
individual y colectiva, en cuanto a la titularidad de estas libertades) para evitar de este
modo posibles conflictos.
Como vemos, acabamos de realizar un salto cualitativo importante, ya que hemos
pasado de un ámbito puramente personal de nula repercusión jurídica, salvo la obliga-
ción de neutralidad estatal230 al respecto que garantice una máxima objetividad perso-
nal respecto de la elección a realizar, a otra esfera, la del ejercicio o manifestación exter-
na de la opción seleccionada (religiosa o no), en la cual el Derecho tiene mucho que
decir como elemento garante y coordinador.
Sin embargo, hay un elemento distintivo fundamental, la fe, que deshace ese ini-
cial hermanamiento entre la libertad ideológica y la religiosa. La opción que ambas
entrañan, adquiere una relevancia significativa en el caso de la última, que supone la
fe como acto y como contenido de dicho acto, como ya hemos indicado. Este elemen-
to no se aprecia en las opciones puramente ideológicas, sin connotación religiosa al-
guna.
El último argumento nos avoca a tratar otro aspecto conflictivo dentro del con-
cepto de libertad religiosa que estamos delimitando: ¿las opciones no religiosas en
general, (ateísmo, agnosticismo e indiferentismo), tienen cabida dentro del derecho de
229
SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y
creencias, op. cit., p. 102.
230
Aunque este concepto de “neutralidad estatal” es, a juicio de IBÁN, sumamente discutible, ya
que si el Estado permanece impasible, si no se decanta en favor de ninguna opción religiosa
concreta, (lo cual en principio parece ser lo oportuno), en último termino y por omisión, estaría
decantándose en favor de la confesión mayoritaria, que, lógicamente, dispone de mayores y mejores
dispositivos de influencia que las demás. Por ello, “neutralidad” debe interpretarse en el sentido de
garantía de objetividad en la opción personal, por parte del Estado, en la medida en que ello sea
posible. Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa como derecho fundamental”, en Anuario de
derechos humanos, op. cit., pp. 163-174.
libertad religiosa?231. En principio, la postura más lógica y, ciertamente, la más coheren-

te con un sistema que abogue por la libertad, sería afirmar que todas esas opciones
no religiosas están igualmente contenidas en el derecho de libertad religiosa, puesto
que tanto las posturas confesionales como el hecho de no profesar una determinada
religión, deben considerarse garantizadas por la normativa establecida al efecto, sin
posibilidad de discriminación alguna en este sentido.
Esta idea es aceptada por un amplio sector doctrinal232, si bien tampoco pueden
dejarse de lado posturas más restrictivas a tenor de las cuales, exclusivamente tienen
cabida en la libertad religiosa las manifestaciones de tipo fideístico o confesional,
mientras que las posturas señaladas como no religiosas (ateísmo,...), recaerían de lle-
no en el ámbito de la libertad ideológica233.
Una tesis cercana a ésta última, pero quizá de carácter más ecléctico, es la defen-
dida por el profesor CALVO, quien, partiendo de la distinción entre el concepto propia-
mente dicho y su ejercicio práctico, esgrime un argumento que no por sencillo es me-
nos convincente: “la categoría jurídica de libertad religiosa comprende también lo
no religioso; pero en cuanto esto significa libertad, no en cuanto es religiosa. Si no
lo comprendiese o no garantizase la elección libre, no sería derecho de libertad; pero,
específicamente, si no comprendiese sólo lo religioso, en su ejercicio no se trataría de
libertad religiosa”234.
231
Vid. CIÁURRIZ LABIANO, M. J., La libertad religiosa en el Derecho español.La Ley
Orgánica de Libertad Religiosa, Tecnos, Madrid; 1.984, pp. 103-105, donde se exponen someramente
las posturas existentes al respecto.
232
Entre otros, vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa como derecho fundamental”,
Anuario de derechos humanos, op. cit., pp. 171-174, y también del mismo autor vid. “Grupos
confesionales atípicos en el Derecho eclesiástico español vigente”, Estudios de Derecho Canónico
y Derecho eclesiástico en homenaje al profesor Maldonado, Universidad Complutense, Madrid,
1.983, pp. 278-282. Del mismo modo, vid. SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El
derecho de la libertad de ideas y creencias, op. cit., pp. 103-104. En igual sentido, vid. ARECES
PIÑOL, M. T., “Las fronteras entre la libertad religiosa y la libertad ideológica”, Anuario de
Derecho eclesiástico del Estado, op. cit., p. 36, e incluso parece colegirse un argumento similar en
GONZÁLEZ DEL VALLE, J. A., Derecho eclesiástico español, op. cit., p. 325.
233
Así por ejemplo, en defensa de esta postura, vid. PRIETO SANCHÍS, L., “El derecho
fundamental de libertad religiosa”, IBÁN PÉREZ, I. C.-PRIETO SANCHÍS, L.-MOTILLA DE LA
CALLE, A., Curso de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 304-307 y también vid. GARCÍA HERVÁS,
D., “Libertad religiosa, ideológica y de conciencia”, AA. VV., Manual de Derecho eclesiástico del
Estado, op. cit., p. 147. Igualmente, vid. MOTILLA DE LA CALLE, A., “Breves reflexiones en
torno a la importancia social y política del derecho de libertad religiosa”, Revista de Derecho
Público, nº 114-117, 1.989, pp. 114-115. En la misma línea, vid. AMORÓS AZPILICUETA, J. J.,
La libertad religiosa en la Constitución española de 1.978, Tecnos, Madrid, 1.984, pp. 176-178 y
vid. COMBALÍA SOLÍS, Z., “Principios informadores del Derecho eclesiástico español”, AA. VV.,
Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, p. 136. Para ver argumentos de
Derecho positivo y de corte jurisprudencial en favor de esta tesis, vid. MARTÍN SÁNCHEZ, I., “El
derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Ius Canonicum,
vol. XXXIII, nº 65, 1.993, pp. 66-68.
234
CALVO, J., “Reflexión crítica acerca de la libertad religiosa e ideológica en la Constitución
española de 1.978”, AA.VV., Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, EDERSA,
Madrid, 1.989, pp. 124-125.
En cualquier caso, si nos atenemos al texto del artículo 16-3, “ninguna confesión
tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religio-
sas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de coopera-
ción con la Iglesia Católica y las demás confesiones”, parecen alejarse de la pura liber-
tad religiosa las opciones no confesionales. A pesar de ello, la práctica aconseja dejar
de lado esta solución ciertamente discriminatoria con los pareceres no religiosos, aun-
que, como señala IBAN235, si consideramos que la opinión que subyace en ese artículo
16-3 de la Constitución entiende la religión como un bien jurídico, sería legítima la ex-
clusión de opciones no fideísticas por negar el sistema ético establecido.
Del mismo modo, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa parece excluir estas mani-
festaciones, si consideramos lo establecido en su artículo 3-2, a resultas del cual,
“Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, fi-
nalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenó-
menos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o
espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos”.
Sin embargo, el artículo 2-1 de la misma ley advierte que,
“La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución, con la consi-
guiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las creen-
cias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o
abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la
ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas...”
Esta aparente contradicción interna de la Ley es hábilmente resuelta por el profe-
sor SOUTO PAZ236, quien considera que únicamente se excluyen del campo de protec-
ción de la citada Ley, aquellas manifestaciones concretas de agnosticismo, ateísmo o
indiferentismo, que reúnan las características específicas citadas en el artículo 3-2.
Fuera de tal excepción, el mismo autor opina que nos estaríamos moviendo en el
ámbito de la libertad religiosa, tal y como se señala en el artículo 2-1 antes referido, la
cual indudablemente ampara en su seno a las opciones no confesionales, siendo ésta
a nuestro juicio, la manera más correcta y coherente de interpretar los preceptos cita-
dos237.
235
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa como derecho fundamental”, en Anuario de
derechos humanos, op. cit., pp. 171-172.
236
y creencias, op. cit., pp. 103-104.
237
Hay una última opinión sobre esta problemática que hemos analizado que es, en palabras de
MARTÍN SÁNCHEZ, la defendida por VILADRICH. Esta tesis de corte ecléctico, considera que el
agnosticismo y el ateísmo están contemplados en la Constitución en los derechos de libertad
religiosa, ideológica y de conciencia. Vid. MARTÍN SÁNCHEZ, I., “El derecho de libertad religiosa
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Ius Canonicum, op. cit., pp. 65-68. Vid.
VILADRICH, P. J.-FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico
español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., pp. 123-131.
1.3 El principio de libertad religiosa
La más clara distinción que puede establecerse entre el principio de libertad reli-
giosa y el derecho de libertad religiosa, es aquella basada en considerar al primero
como expresión de un concepto de Estado, en cuanto que es un principio de organi-
zación social, y al segundo, como plasmación de una definición de persona en virtud
de ser algo inherente a su dignidad238. Sin perder de vista estas afirmaciones, y vol-
viendo sobre una cuestión que ya insinuábamos al inicio del apartado anterior, debe-
mos conceder una superior importancia al derecho de libertad religiosa, puesto que, al
ser un derecho humano, como posteriormente analizaremos, preexiste al Estado, el
cual tiene que limitarse al reconocimiento y garantía del mismo en cuanto que está al
servicio de la persona. De ahí que el principio dependa en su fundamento y significa-
do, del derecho de libertad religiosa.
La razón de ser de la figura que estamos analizando, viene dada por el talante
conciliador de la Constitución de 1.978, que ha tratado de zanjar mediante este princi-
pio esa “cuestión religiosa” que tradicionalmente ha dividido a la sociedad española.
Soluciones anteriores como la confesionalidad o la laicidad han sido superadas y por
ello, el Estado a través del principio de libertad religiosa, se declara aconfesional e
incompetente para realizar una opción religiosa.
El principio de libertad religiosa supone un Estado al servicio de la esfera de ra-
cionalidad y conciencia de la persona, sin que se produzcan limitaciones no justifica-
das en el derecho de libertad religiosa en virtud del citado principio (por no responder
a la necesaria coordinación del ejercicio de aquél por parte de los distintos titulares) y , de
igual manera, sin que ninguna confesión llegue a adquirir un carácter estatal, aun cuan-
do se admiten las relaciones de cooperación de los Estados con las confesiones reli-
giosas239. Por tanto, el Estado respeta en todo caso el pluralismo en materia de religión,
contemplando así a las diferentes opciones religiosas desde una perspectiva de es-
tricta igualdad.
El elemento fundamental que implica el principio de que analizamos es el recono-
cimiento de la inmunidad necesaria para realizar el acto de fe, así como las expresiones
individuales y colectivas que supone.
238
Vid. VILADRICH, P. J., “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”,
AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, EUNSA, Pamplona, 1.980, pp. 251-273, y de
igual manera, vid. VILADRICH, P. J.-FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho
eclesiástico español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., pp. 123-131.
Asimismo, vid. SOUTO PAZ, J. A., Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de
ideas y creencias, op. cit., p. 83.
239
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., pp. 149-150. En
este mismo sentido, vid. CALVO-ÁLVAREZ, J., Los principios del Derecho eclesiástico español en
las sentencias del Tribunal Constitucional, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona, Pamplona, 1.999,
pp. 83-85.
De ahí que se deduzca de tal principio un deber de no interferencia que vincula
tanto a los poderes públicos, como a los sujetos privados240, así como la prohibición
que sufre el Estado para evitar que sustituya o concurra con los individuos en las
actividades relacionadas con el acto de fe241.
Con respecto a las posibles exigencias u obligaciones derivadas del principio de
libertad religiosa, señalaremos que no todas ellas reciben la privilegiada protección
propia de los derechos subjetivos.
Por ejemplo, si nos atenemos a lo que expresa el artículo 16-3 de la Constitución
que antes hemos referido, se establece un deber de cooperación del Estado con la
Iglesia católica y demás confesiones, pero dicha obligación no se corresponde con un
derecho fundamental, con lo que no obtiene una tutela jurisdiccional directa. La de-
ducción es clara: el contenido en sí mismo del principio de libertad religiosa, es mucho
más amplio que el del derecho fundamental242.
En conclusión, a la luz de tales aseveraciones, se comprende la afirmación
doctrinalmente sostenida, de que el mejor medio para que un pueblo alcance la máxi-
ma plenitud en el reconocimiento del derecho de libertad religiosa es el principio ho-
mónimo, ya que garantiza con profundidad y solidez la identidad civil del Estado, su
cooperación y a la vez independencia respecto a las distintas confesiones, así como el
papel que juega en aras de promover el factor religioso en cuanto elemento integrante
del bien común. Igualmente, el principio al que aludimos permite el pleno desarrollo del
conjunto de derechos y deberes relacionados con el derecho de libertad religiosa243.
Quedémonos simplemente con estos razonamientos, y establecida al menos una
delimitación válida entre el principio y el derecho de libertad religiosa, vamos a cen-
240
Vid. PRIETO SANCHÍS, L., “Principios constitucionales del Derecho eclesiástico español”,
IBÁN PÉREZ, I. C.-PRIETO SANCHÍS, L.-MOTILLA DE LA CALLE, A., Curso de Derecho
eclesiástico, op. cit., pp. 186-187.
241
Vid. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.-SUÁREZ PERTIERRA, G., “El fenómeno religioso
en la nueva Constitución española. Bases de su tratamiento jurídico”, Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, nº 61, 1.981, pp. 21-23. En este caso, parece defenderse
una postura distinta ya que se insinúa una “tutela positiva”, además de la negativa o abstencionista
que es la que defendemos por ser mayoritaria y prevenir indeseables abusos al respecto, que responde
a las exigencias de crear y asegurar las condiciones sociales más favorables al pleno desarrollo de los
valores comunitarios y de que los ciudadanos puedan al mismo tiempo valerse de todos los instrumentos
sociales, oportunamente predispuestos, en orden a su más completa formación y madurez espiritual.
Sin embargo, ésta no parece ser la postura más acertada puesto que, favorecer aunque sea mínimamente
cualquier intervención estatal en esta materia (que entendemos estrictamente personal por estar
fundamentada, como hemos visto, en la dignidad humana) es dejar una peligrosa puerta abierta a
indeseables injerencias estatales.
242
Aunque, en virtud de las exigencias del principio de libertad religiosa, la ley puede establecer
derechos subjetivos que no estén inicialmente contemplados dentro del contenido declarado por la
Constitución. Vid. PRIETO SANCHÍS, L., “Principios constitucionales del Derecho eclesiástico
español”, IBÁN PÉREZ, I. C.-PRIETO SANCHÍS, L.-MOTILLA DE LA CALLE, A., Curso de
Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 301-302.
243
eclesiástico español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 126.
trarnos de manera exclusiva en éste último (con lo que, salvo mención expresa en con-
tra, en adelante aludiremos únicamente al derecho) ya que además de gozar de una
importancia ciertamente superior como hemos señalado, constituye, sin ir más lejos,
el objeto primordial de nuestro estudio. Por todo ello, vamos a pasar al análisis de sus
notas distintivas más relevantes.
2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA
Se han asignado al derecho a la libertad religiosa diversidad de fundamentos, no

todos los cuales resultan admisibles. En cualquier caso, hay un criterio que prevalece
sobre los demás como posteriormente veremos, y que tiene como elemento principal
de referencia a la dignidad humana.
El primer fundamento que se ha tratado de otorgar al derecho a la libertad religio-
sa, está basado en una concepción moral personal desvinculada de toda regla objeti-
va de moralidad. Según esta concepción, ya que la conducta religiosa responde a un
juicio de conciencia personal, que varía de unos individuos a otros, no resulta admi-
sible invocar una supuesta norma objetiva de conducta en materia religiosa, al efecto
de conseguir su imposición general. Se debe primar, a tenor de esta corriente, el respe-
to a la opción personal, por encima de generalizaciones que cercenen esa moral indi-
vidual, con lo que no parece ofrecernos un fundamento válido, al atentar contra la
naturaleza misma de la norma, que debe alcanzar por igual a todos244.
Otro tipo de fundamentación propuesto en relación al derecho de libertad religio-
sa, proviene de la necesidad o conveniencia de adoptar una actitud tolerante en esta
materia. Sin embargo, en este caso puede realizarse una crítica que no por sutil, debe
carecer de contundencia: el concepto “tolerancia”, en sí mismo, encierra una significa-
ción peyorativa ya que se tolera algo que es nocivo, es decir, es un “soportar” o un
“admitir”, a pesar de no ser “lo bueno” o “lo deseado”.
De este modo, la existencia de libertad religiosa a la luz del principio de tolerancia,
no se contempla como un bien deseable por si mismo, sino como un mal que no puede
244
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., pp. 327-328. A
juicio de este autor, se escoge este fundamento, bien porque la conciencia personal es la última regla
de moralidad, bien porque no hay una regla objetiva de moralidad, bien porque no puede ser
conocida. Sin embargo, tal concepción de moralidad supone una toma de posesión en materia
religiosa, no compartida por muchas religiones. A mayor abundamiento, tampoco sería válido el
indiferentismo religioso que considera válidas todas las opciones religiosas existentes, ya que este
argumento presupone una peculiar toma de posición en materia religiosa. Por último, señala
GONZÁLEZ DEL VALLE que el derecho a la libertad religiosa tutela, no sólo las actitudes religiosas,
haciendo abstracción de que la religión profesada sea una u otra, sino también la carencia de religión.
En idéntico sentido, vid. MARZOA, A., “Libertad de pensamiento: relativismo o dignidad de la
persona”, Persona y Derecho, nº 11, 1.984, pp. 63-64, el cual refleja el hecho de que muchas veces
se intenta fundamentar el derecho a la libertad religiosa, (además de los de pensamiento y conciencia),
sobre la falibilidad del pensamiento y de la creencia humana, la cual impide hacer afirmaciones
definitivas.
ser evitado. Esta concepción minimalista debe ser superada, ya que el derecho a la li-
bertad religiosa, presupone una valoración positiva de esa libertad, con lo que no re-
sulta admisible la aplicación del matiz negativo que implica, como hemos señalado, el
concepto de “tolerancia”245.
Se ha sugerido también como fundamento de la libertad religiosa, la estructura
íntima propia de la adhesión o rechazo de un credo religioso. Sin embargo, esta aseve-
ración es ciertamente discutible puesto que, muchas veces, la aceptación o no de ese
credo, el adherirse a él o rechazarlo, es fruto de determinadas presiones sociales: si se
impone coactivamente una religión, aunque pueda apreciarse resistencia a tal hecho
en un principio, finalmente termina produciéndose un fenómeno de adhesión. En es-
tos casos, podemos afirmar que no existe libertad religiosa, ya que la apariencia de tal
encierra una posible imposición previa.
Expuestas estas líneas de fundamentación, ciertamente discutibles, vamos a que-
darnos con la comúnmente aceptada, que es aquélla que sitúa el fundamento del de-
recho a la libertad religiosa en la dignidad de la persona246, ya que, en último término,
“no es posible otro fundamento y presupuesto de los derechos del hombre, que el
mismo hombre dotado de inteligencia racional y de conciencia moral”247.
De igual modo, aunque los documentos internacionales que proclaman y tutelan
los derechos humanos, debido a su carácter eminentemente práctico, no prestan de-
masiada atención al problema de la fundamentación de aquéllos, sí se deduce la con-
sideración de tales derechos como pertenecientes al hombre con carácter previo a
cualquier regulación positiva248.
245
Vid. HERA, A. de la, “El derecho de libertad religiosa”, Nuestro tiempo, nº 140, 1.966, pp.
177-178, a cuyo tenor, el planteamiento de la tolerancia ha sido ampliamente superado por la
Declaración Dignitatis Humanae realizada por el Concilio Vaticano II, de tal manera que, frente a
la afirmación de que la única verdad es la católica, tolerándose meramente las posturas disidentes, el
Concilio prescinde de las diferencias que separan a los hombres, proclamando que debe elaborarse
una fórmula que alcance la convivencia de todos, ya que es un derecho natural del hombre el no ser
coaccionado en la profesión de su fe, sea verdadera o no.
246
Antes de continuar, es preciso recordar la peculiar clasificación que, respecto del tema que nos
ocupa, realiza BASTERRA, de manera casi idéntica a la que, como hemos visto, señala en relación
al concepto del derecho de libertad religiosa. El autor establece un fundamento de origen metafísico,
otro de corte teológico (tanto desde una visión católica, como desde la protestante) y finalmente
alude al basamento jurídico. Esta última fundamentación (la más importante según BASTERRA, ya
que sirve de soporte a las relaciones entre el individuo y el Estado), descansa en la dignidad de la
persona, con lo que coincide con la práctica totalidad de la doctrina. Para una completa exposición
de lo dicho, vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela
jurídica, op. cit., pp. 49-69.
247
TIRAPU MARTÍNEZ; D., “Interpretaciones de la Constitución y libertad religiosa”, Anuario
de Derecho eclesiástico del Estado, vol. V, 1.989, p. 116.
248
Quizá el argumento más definitivo en favor de la fundamentación basada en la dignidad
humana, nos lo proporciona la Declaración Dignitatis Humanae promulgada por el Concilio
Vaticano II el 7 de diciembre de 1.965, que opta decididamente por este fundamento. Resulta de gran
utilidad en este caso, el texto de la misma, seleccionado y ajustado al derecho fundamental de
libertad religiosa, que nos ofrece MANTECÓN. Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho
fundamental de libertad religiosa, op. cit., pp. 255-258.
Ahora bien, como aprecian LOMBARDÍA y FORNÉS249, si consideramos que el

derecho de libertad religiosa, como derecho humano que es, a tenor del artículo 10-1 de
la Constitución resulta ser una exigencia de justicia inherente a la dignidad de la per-
sona, en buena lógica deberá radicar en la naturaleza humana250.
El profesor MANTECÓN, por su parte, señala también como fundamento de la
libertad religiosa la dignidad de la persona, matizando que tal basamento descansa en
la capacidad del hombre de pensar y decidir libremente qué es aquello que le caracte-
riza como persona, a diferencia de los animales251. Los cristianos, siguiendo con este
razonamiento, van más allá y consideran que su dignidad está directamente sostenida
en el hecho de que el hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, poseyen-
do, de igual manera, un alma inmortal252.
En conclusión, ya que, como hemos dicho, la dignidad de la persona supone la
capacidad del hombre, como consecuencia de estar dotado de entendimiento y volun-
tad, de tomar por si mismo decisiones, será responsabilidad de cada persona y no de
los poderes públicos el efectuar la opción en materia religiosa. Como fácilmente se
deduce de lo dicho, nadie dotado de uso de razón puede ser privado radicalmente de
su capacidad de decisión en este campo253.
249
Vid. LOMBARDÍA, P.-FORNÉS, J., “El Derecho eclesiástico”, AA.VV., Derecho eclesiástico
del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, pp. 60-61.1 Vid. BASTERRA MONTSERRAT,
D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, Civitas, Madrid, 1.989, p. 75.
250
Artículo 10-1 de la Constitución española:
“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social”.
251
Vid. MARZOA, A., “Libertad de pensamiento: relativismo o dignidad de la persona”, Persona
y Derecho, op. cit., pp. 55-78. Su criterio es claro: la libertad de pensamiento, la de conciencias y la
religiosa, presentan aspectos comunes debido a que las tres participan de un mismo fundamento: la
persona cuya dignidad sería afectada por la falta o el atentado contra cualquiera de ellas. De este
modo, afirma que el genuino fundamento, un fundamento que no le viene al hombre de fuera sino de
dentro de sí mismo, es su dignidad como persona, dignidad que todo hombre posee en tanto que lo es,
sin que exclusivamente se atribuya a quien actúa rectamente. Igualmente, vid. HERA, A. de la, “El
derecho de libertad religiosa”, Nuestro tiempo, op. cit., p. 177.
252
Igualmente, vid. VICENTE CANTÍN, L., Naturaleza, contenido y extensión del derecho de libertad
religiosa, Civitas, Madrid, 1.990, p. 20.
253
Vid. MARTÍNEZ BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 90-91. En su
opinión, la teoría de los derechos fundamentales está al servicio de la dignidad de la persona. Tanto
ésta última como la libertad, son valores inherentes a la naturaleza del hombre, siendo la segunda
consecuencia de la primera. Eso sí, hasta que dichos valores no sean recibidos por el Derecho
positivo de una sociedad, no podremos hablar de ellos en sentido jurídico. Este es el fundamento del
derecho de libertad religiosa del hombre y del ciudadano.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA
La naturaleza jurídica del derecho a la libertad religiosa engloba una serie de ele-
mentos fundamentales que caracterizan esta institución, dotándola de sus rasgos más
típicos.254.
Ante todo, la condición de derecho humano del derecho objeto de nuestro estu-
dio, como ya hemos indicado someramente en el apartado anterior, supone que su ti-
tularidad corresponde a toda persona por el mero hecho de serlo. Consecuencia inme-
diata de esto, es el hecho de que no se trata de un derecho de naturaleza política del
cual sólo disfrutan los grupos protegidos por los distintos ordenamientos jurídicos,
en cada caso, sino que, si por ejemplo nos centramos en el Derecho español (aunque
la consecuencia es extrapolable a cualquier ordenamiento) todo individuo, sea nacio-
nal, extranjero o apátrida, tiene reconocida y tutelada su libertad religiosa. La razón de
esta consideración es el carácter previo al Estado de tal derecho, (tanto a nivel central
como a nivel autonómico o local, e incluso, precediendo al ordenamiento internacional
o comunitario) hasta el punto de que si un Estado no lo respetase, podría ser califica-
do de ilegítimo255.
El carácter de derecho humano que acabamos de mencionar, exige que todas las
personas (sin excepción alguna, como hemos señalado) tengan libertad jurídica para
guiarse según los dictados de su conciencia, tal cual entraña el derecho de libertad
religiosa. En opinión de BENOÎT DÓNORIO, éste último es un verdadero derecho
civil, “en cuanto aplicable por el Estado en el seno de la sociedad civil, porque antes
que nada es un derecho natural vinculado a la persona de cada ciudadano indepen-
dientemente de la calidad o contenido de su fe”256.
Otro carácter integrante de la naturaleza típica del derecho de libertad religiosa es
su condición de derecho matriz. Esta consideración determina la proliferación de dere-
chos que forman parte constituyente del mismo, los cuales quedan abiertos a múltiples
formulaciones, cuya determinada concreción será labor tanto del legislador, como de
la jurisprudencia constitucional y de la doctrina. En cualquier caso, las consideracio-
nes en relación al contenido del derecho a la libertad religiosa, las postponemos al
epígrafe siguiente.
Por otra parte, el derecho a la libertad religiosa es, evidentemente, un derecho
constitucional. Así, como hemos visto, está formulado en el artículo 16 de la Constitu-
254
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., pp. 329-330.
Vid. también a este respecto, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa
en España, Dykinson, Madrid, 2.000, pp. 323-328.
255
En relación con la naturaleza del derecho y el papel del Estado al respecto, vid. TEDESCHI,
M., “Per uno studio del diritto di libertà religiosa”, AA.VV., Libertad y derecho fundamental de
libertad religiosa, EDERSA, Madrid, 1.989, pp. 221-224.
256
Vid. BENOÎT DÓNORIO, J., “La liberté religieuse, droit fondamental”, AA. VV. (Benoît
(Bélgica), 1.991, p. 15.
ción, lo cual supone que esté rodeado de una serie de garantías constitucionales (y no
sólo de esa clase, como ya analizaremos posteriormente al tratar la tutela jurídica del
derecho)257.
Al hilo del último argumento decir que, quizá la base fundamental a tener en cuen-
ta al adentrarse en el estudio de la naturaleza jurídica del derecho a la libertad religiosa,
es su consideración como un derecho subjetivo de carácter fundamental (tal cual se
desprende de la regulación constitucional) lo cual implica el derecho a actuar en un
ámbito concreto de libertad, así como el deber que pesa sobre los demás de respeto
hacia dicha actuación. Debido a ello, no caben ingerencias indebidas por parte de la
Iglesia o del Estado en este campo, sino que únicamente deben limitarse a reconocer
el derecho en toda su extensión, coordinándolo con los demás derechos de las otras
personas en aras del ejercicio armónico de todos ellos258.
Además, como nos recuerda el profesor MARTÍN SÁNCHEZ, la libertad religiosa
presenta una dimensión institucional, por cuanto que resulta fundamental para la con-
secución de los valores superiores establecidos en el artículo 1-1 de la Constitución,
y especialmente del pluralismo259.
4. CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA
En una primera aproximación, señalar que tal contenido integra básicamente un

conjunto de derechos de carácter individual y colectivo, los cuales han sido objeto
de regulación tanto en la Ley de Libertad Religiosa de 1.967, como en la vigente Ley
Orgánica de 1.980. Sin embargo, las diferencias de tratamiento de esta cuestión, que se
aprecian en uno y otro texto, resultan ciertamente llamativas.
Así, el texto de 1.967 dispensaba un trato favorable a la situación jurídica de los
no católicos, pasando de la mera tolerancia de sus actividades religiosas, a una situa-
ción de libertad, aunque limitada. De igual manera, si por algo se caracterizaba la Ley
citada, era precisamente por el profundo respeto que profesaba hacia el principio de
confesionalidad del Estado, consideración que devenía en un régimen especial de
protección de la religión oficial, limitándose el campo de actuación del derecho de li-
bertad religiosa, a la mera garantía de la ausencia de coacción en materia de religión, en
favor de los acatólicos.
257
Sobre esta cuestión, vid. MARTÍN SÁNCHEZ, I., “El derecho de libertad religiosa en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Ius Canonicum, op. cit., pp.74-75.
258
En torno a todas estas cuestiones, vid. VICENTE CANTÍN, L., Naturaleza, contenido y
extensión del derecho de libertad religiosa, op. cit., pp.17-28. Igualmente, resulta muy interesante
la exposición que sobre este tema realiza JORDÁN VILLACAMPA, puesto que evidencia el acuerdo
existente sobre el mismo a nivel doctrinal (vid. JORDÁN VILLACAMPA, M. L., “El derecho de
libertad religiosa en la doctrina española”, Ius Canonicum, vol. XXXIII, 1.993, pp. 52-54).
259
Vid. MARTÍN SÁNCHEZ, I, “El derecho fundamental de libertad religiosa”, AA.VV. (Martín
SÁNCHEZ, I., coord.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia,
1.997, p. 105.
Sin embargo, con la promulgación de la Constitución, esta situación ha variado
radicalmente, en cuanto que el Estado ha abandonado su actitud pasiva ante la liber-
tad religiosa individual o colectiva, pasando de la mera inmunidad de coacción, a la
actuación directa de garantía de la libertad.
Desde este punto de vista, y ya entrando en la regulación actual, hay que reseñar
ineludiblemente que, en principio, el ejercicio del derecho de libertad religiosa puede
alcanzar el desarrollo de cualquier otro derecho fundamental, sin más limitaciones en
sus manifestaciones, que las necesarias para el mantenimiento del orden público pro-
tegido por la ley.
Así, el catálogo de contenidos que encierra dicha libertad religiosa, resulta cierta-
mente extenso, como directamente se desprende del artículo 2 LOLR. De hecho, este
precepto gira en torno a tres grandes bloques: libertades individuales, libertades de las
confesiones y función promocional del Estado.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el contenido del derecho de libertad
religiosa no se agota en lo proclamado en la disposición citada260, sino que otros as-
pectos de la misma, pueden encontrarse en diversos preceptos, bien dentro de la pro-
pia Ley Orgánica de Libertad Religiosa, bien recogidos en otras normas261.
De este modo y conforme a lo expuesto, podríamos distinguir dos formas de en-
tender el concreto contenido del derecho de libertad religiosa262:
a) Si nos atenemos estrictamente a la regulación legal del mismo, de una parte
observamos la consagración de una serie de derechos individuales, y, de otra, el esta-
blecimiento de diversos derechos de índole colectiva (artículo 2 de la Ley Orgánica de
Libertad religiosa, ya citado). Así, siguiendo la clasificación establecida al respecto
por la profesora CIAURRIZ263, distinguimos en uno y otro campo:
260
La cual no resulta, ni mucho menos, exhaustiva al respecto, tal como señala IBÁN (vid. IBÁN
PÉREZ, I. C., “El contenido de la libertad religiosa”, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado,
op. cit., p. 358).
261
Resulta muy ilustrativo al respecto, el artículo del profesor GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE
CARVAJAL, “El derecho constitucional a la libertad religiosa”, publicado en Estudios Eclesiásticos,
nº 62, 1.987, el cual ofrece (p. 319) una perspectiva concreta del panorama de derechos contenidos
en el de libertad religiosa, al hilo de los preceptos comprendidos en los documentos internacionales
y en las declaraciones de las Iglesias y confesiones religiosas.
262
Dicho contenido es analizado desde un punto de vista estrictamente jurisprudencial, por
MARTÍN SÁNCHEZ, en “El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español”, Ius Canonicum, op. cit., pp. 78-89.
263
Vid. CIÁURRIZ LABIANO, M. J., “El contenido del derecho fundamental de libertad religiosa”,
AA.VV, Tratado de Derecho eclesiástico, EUNSA, Pamplona, 1.994, p. 435. Seguimos esta
clasificación, por considerarla la más completa, pero hay otras muchas que, aunque en esencia
aluden, lógicamente, a los mismos conceptos, difieren en su criterio de ordenación. Por ejemplo,
vid. ALONSO DE ANTONIO, J. A., “El derecho a la libertad religiosa en la Constitución española
de 1.978: artículo 16”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 2
(monográfico), Madrid, 1.979, p. 227, el cual clasifica los contenidos del derecho, según se aprecie
(sentido positivo) o no (sentido negativo), actividad de intervención por parte del Estado.
Derechos individuales
- Libertad religiosa personal
- Libertad de culto y asistencia religiosa
- Libertad de información y enseñanza religiosa
- Derechos de reunión, manifestación y asociación
Derechos colectivos
b) Por otra parte, se aprecia una segunda forma de determinar el contenido de este
derecho, ya que, atendiendo a una concepción más estricta del mismo, pueden esta-
blecerse sus elementos integradores esenciales y así, como acertadamente señala el
profesor SOUTO264, para poder afirmar que resulta suficientemente efectiva la tutela
que del derecho fundamental de libertad religiosa realiza el ordenamiento, deberán
garantizarse las siguientes libertades:
-La libertad de profesar o no profesar, es decir, de tener o no tener las creencias
religiosas elegidas libremente. A decir verdad, se nos antoja chocante esta posibilidad,
en tanto en cuanto se está declarando como derecho algo que, en principio, carece de
trascendencia pública.
-La libertad de declarar o no declarar las propias convicciones religiosas, tal
como expresan los artículos 16-2 y 20-1-a de la Constitución. En cualquier caso, como
puntualiza IBAN265, más que el poder declarar la creencia que se profesa, lo que real-
mente tiene trascendencia es el derecho a la no declaración de las propias creencias,
afirmación perfectamente lógica por cuanto que la opción religiosa, como ya hemos
dicho anteriormente, pertenece en todo caso al fuero interno del individuo, y por tal
motivo, sólo él puede libremente decidir si hace públicas o no sus creencias, tanto
religiosas como ideológicas.
-La libertad de culto, es decir, de realizar las prácticas propias de la confesión ele-
gida.
-La libertad ética o moral, es decir, la libertad de actuar conforme a las propias
convicciones religiosas.
-La libertad de información, es decir, de informar y ser informado sobre las creen-
cias religiosas que se profesan.
-La libertad de educación religiosa, y, por tanto, de recibir e impartir la enseñanza
de las creencias asumidas.
-La libertad de reunión, de manifestación y de asociación para realizar activida-
des religiosas.
264
y creencias, op. cit., p. 87.
265
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa”, IBÁN PÉREZ, I. C.- PRIETO SANCHÍS, L.-
MOTILLA DE LA CALLE, A., Derecho eclesiástico, McGraw-Hill, Madrid, 1.997, p. 106.
4.1 Derechos individuales
Conforme al esquema que hemos señalado, hay que tener en consideración los
siguientes:
- El derecho de libertad religiosa personal, engloba actitudes tanto positivas
como negativas ante el fenómeno religioso, ya que se reconoce el derecho de toda
persona de profesar las creencias religiosas que libremente elija, y, de la misma manera,
se protegen legalmente aquellas actuaciones del hombre por las cuales opta por no
profesar ninguna religión, abandona sus creencias religiosas, o bien cambia de una
confesión a otra.
Estas actitudes son tomadas en consideración no sólo desde el punto de vista de
la propia intimidad, sino que la Ley protege también su difusión, admitiéndose por ello
la potestad de manifestar libremente las creencias personales o la ausencia de las mis-
mas.
Esta amplitud de opciones que puede adoptar la persona ante la religión, no apa-
recía reflejada en la Ley de 1.967, a tenor de la cual, se entendía que el derecho de li-
bertad religiosa tenía como bien jurídico protegido las creencias, y no la ausencia de
las mismas. De la misma manera, la libertad de cambiar de religión era limitada, en cuan-
to que se exigía la inscripción en un registro que las distintas confesiones debían
poseer al efecto, tanto para integrarse en una de ellas como para separarse de la mis-
ma. Sin embargo, con la promulgación de la Constitución de 1.978 desapareció esta
situación, debido fundamentalmente al reconocimiento del derecho a guardar silencio
sobre las opciones religiosas personales.
Resulta evidente en la normativa alusiva a los distintos derechos que integran la
libertad religiosa personal, la inspiración del legislador en los textos internacionales
donde se regulan, de manera conjunta, los derechos íntimamente relacionados con las
libertades de pensamiento, conciencia y religión266.
- Dentro de la libertad de culto y asistencia religiosa, siguiendo siempre la clasi-
ficación de la profesora CÍAURRIZ267, distinguimos los siguientes derechos:
a) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión. En este sentido, constituyen
manifestaciones de tal actuación: la conmemoración de festividades, la celebración de
ritos matrimoniales y la recepción de sepultura. Todas estas actividades mantienen una
estrecha relación con el culto y con la misma asistencia religiosa. En cualquier caso,
pueden surgir problemas cuando la persona objeto de la asistencia se encuentre en
determinadas circunstancias que limiten su posibilidad de acudir libremente a los luga-
res y actos de culto. Ahí es donde entran decididamente en juego los poderes públi-
266
Dichos textos pueden consultarse en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos
internacionales de derechos humanos, EUNSA, Pamplona, 1.978. Como ejemplo, podemos destacar
el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
267
AA.VV, Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 439-444.
cos, para garantizar dicha asistencia en virtud de lo dispuesto en el apartado tercero

del artículo 2 LOLR268.
b) Conmemoración de las festividades, lo cual supone la posibilidad de realizar los
actos de culto y las manifestaciones personales o colectivas, que comporte dicha ce-
lebración de las fiestas en cada confesión269. Este derecho no tiene más límites que el
orden público y los propios de los derechos de reunión y manifestación.
c) Celebrar los ritos matrimoniales. Así, el ordenamiento jurídico español prevé la
posibilidad de producción de efectos civiles derivados de los ritos nupciales religio-
sos270. Otra cosa es, como nos recuerda la profesora CIÁURRIZ, si la regulación dada
por el Código Civil al matrimonio en forma religiosa, respeta el contenido del Acuerdo
sobre asuntos jurídicos de 1.979 entre la Sante Sede y el Estado español271.
d) Recibir sepultura digna sin discriminación por motivos religiosos; indicación
esta última del todo punto innecesaria, porque ya la Constitución en su artículo 14
recoge expresamente el principio de igualdad272. Destacar que la Ley Orgánica de Liber-
tad Religiosa, no prevé la posibilidad de que las confesiones habiliten sus propios
cementerios, a diferencia de la Ley de 1.967, que regulaba la adquisición de cemente-
rios propios por parte de de las distintas confesiones, siempre que cumplieren deter-
minados requisitos273.
268
El cual señala: “Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos
adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos
públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así
como la formación en centros docentes públicos”.
269
Vid. CIÁURRIZ LABIANO, M. J., “Los derechos individuales y colectivos reconocidos en la
Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, Il Diritto Ecclesiástico, vol. I, 1.984, pp. 824-825.
270
Así lo evidencian los artículos 49, 59 y 60 del Código Civil. (En concreto, el último de ellos
indica que “el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de
las formas religiosas previstas en el artículo anterior, produce efectos civiles...”).
271
Sobre este tema puede verse abundante bibliografía en CIÁURRIZ LABIANO, M. J., “Los
derechos individuales y colectivos reconocidos en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, Il Diritto
Ecclesiástico, op. cit., p. 826, nota 27. El texto completo del Acuerdo de 1.979 sobre Asuntos
Jurídicos, puede verse en GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M.(coord.)-ÁLVAREZ CORTINA, A. C.-
CAMARERO SUÁREZ, M.-VILLA ROBLEDO, M. J., Compilación de Derecho eclesiástico español
(1.816-1.986), Tecnos, Madrid, 1.986, pp. 387-390.
272
El citado artículo 14 señala que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier
otra condición o circunstancia personal o social”.
273
En concreto, el artículo 8 del texto legal citado, señalaba (HERA, A. de la, Pluralismo y
libertad religiosa, Anales de la Universidad Hispalense, nº 10, Publicaciones de la Universidad de
Sevilla, Sevilla, 1.971, p. 233):
“1. Todos los españoles tienen derecho a recibir sepultura conforme a sus convicciones religiosas.
Se tendrán en cuenta sus disposiciones, si las hubiere, siempre que sean compatibles con el orden
público y las normas sanitarias vigentes.
2. Las asociaciones confesionales no católicas podrán solicitar la adquisición y habilitación de
cementerios propios en aquellos municipios donde tengan una sección local anotada en el Registro
a que se refiere el artículo 36.
3. En los cementerios municipales se habilitará, cuando sea necesario, un recinto adecuado para
que los no católicos puedan recibir sepultura digna conforme a sus convicciones en materia religiosa”.
e) No ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contra-
ria a las propias convicciones personales. Se garantiza de este modo la libertad de
aquellas personas sometidas al régimen de algún establecimiento o institución (ejérci-
to, cárceles, centros docentes,...) con el punto de mira puesto en la prestación de una
asistencia religiosa adecuada.
Este derecho supone el respeto a las creencias personales, que pueden diferir de
las impartidas en el centro, e igualmente, implica la toma en consideración de la libertad
de aquella persona que, aún compartiendo las creencias religiosas impartidas, decide
no practicar el culto.
- Libertad de información y enseñanza religiosa. Este derecho individual implica
no sólo la libertad de recibir e impartir información religiosa de toda índole, para lo cual
se deberá posibilitar a las personas y a los grupos promover publicaciones y acceder
a los medios de comunicación, dentro del marco constitucional y evitando en todo
caso situaciones de eventual discriminación, sino también el derecho a la elección de
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con las propias convicciones274. De
hecho, la importancia del derecho a la enseñanza supera el ámbito nacional, y así, es
objeto de exhaustiva regulación en los diversos textos internacionales vigentes275.
- Derechos de reunión, manifestación y asociación, los cuales, a decir verdad,
aunque son ejercitados por el individuo, responden en todo caso a la vertiente social
del mismo. En concreto, es el artículo 6 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, el
que regula las asociaciones promovidas por confesiones religiosas, dando así cumpli-
miento a su vez al mandato del artículo 22 de la Constitución276.
De igual manera, resulta evidente en este apartado la influencia de los textos lega-
les de carácter internacional, cuya redacción es similar a la plasmada en la Constitu-
ción española277.
274
Tal cual señala el artículo 27-3 CE: “3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste
a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones”.
275
Ejemplos de tal hecho, pueden ser los siguientes: la Convención de 1.960, relativa a la lucha
contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (arts. 1, 2 y 5); la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (art. 26); el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales
(art. 13-3); el Protocolo Adicional nº I al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (art. 2); y la Declaración sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación fundadas en la religión o las convicciones (art. 5). Todos estos preceptos pueden
consultarse en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos,
op. cit., marginales 824, 826, 829, 273, 1.344, 583 y 1.213, respectivamente.
276
El citado artículo 22 de la Constitución de 1.978 establece:
“1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro
a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.
277
Así por ejemplo, podemos citar el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos;
4.2 Derechos colectivos

La más que probable razón que motivó la necesidad de conferir una tutela espe-
cial a las confesiones religiosas fue, sin duda, la superación de las antiguas institucio-
nes regalistas, que habían supuesto el nacimiento de una actividad intervencionista
por parte del Estado en materia de religión, así como la asunción estatal de un valor
fundamental como es el pluralismo democrático. Debido a estos factores, resultaban
innecesarias las diversas cautelas establecidas ante las concretas negaciones de la
libertad propias de etapas anteriores. Sin embargo, algunas de estas consideraciones
han continuado vigentes y finalmente, han terminado constituyendo el núcleo funda-
mental de los derechos colectivos reconocidos en las normas estatales reguladoras
del derecho fundamental de libertad religiosa278.
En este caso, la titularidad de estos derechos, y de ahí su carácter, es ejercida por
determinados grupos, cuya identificación y determinación de elementos integrantes
resulta muchas veces harto complicada, pero que, de ninguna manera, pueden ser ig-
norados por el Estado en cuanto a la realidad social que constituyen, tanto en su pro-
yección interna, comprensiva del reconocimiento estatal de la autonomía propia de
cada colectivo para organizarse sin intervención de los poderes públicos, conforme a
sus ideales y creencias, como en el plano externo por el cual se alude a manifestacio-
nes tales como el proselitismo, la libertad de expresión, etc., a través de medios lícitos.
Ya en la Ley de Libertad Religiosa de 1.967 se establecían algunas prerrogativas,
como la posibilidad de recibir bienes a título gratuito y organizar colectas entre sus
miembros (artículo 18); establecer lugares de culto y demás centros que sean necesa-
rios para el servicio y formación religiosa de los miembros de la confesión (artículo
22); fijar carteles en el exterior de los locales y publicar anuncios expresando los hora-
rios y locales de centros y reuniones (artículo 24); e igualmente, establecer centros para
la enseñanza de sus miembros (artículo 29) e impartir la formación propia de los minis-
tros del culto respectivo (artículo 30)279.
A decir verdad, la clasificación de los grupos de individuos que dan pie al naci-
miento de las confesiones es fundamental, por cuanto que si no se cumplen determi-
nados requisitos legalmente establecidos, difícilmente puede admitirse la titularidad de
los derechos señalados en la ley, como propios de tales confesiones. En concreto,
nuestro legislador, como nos recuerda el profesor IBÁN, ha establecido la siguiente
pluralidad de categorías de confesión: Iglesia Católica, confesiones con convenio con
los artículos 21 y 22 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, y el artículo 20 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Todos ellos pueden consultarse en HERVADA, J.-
ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos, op. cit., marginales 367,
1.436, 1.437 y 260, respectivamente.
278
Vid. CIÁURRIZ LABIANO, M. J., “Los derechos individuales y colectivos reconocidos en la
Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, Il Diritto Ecclesiástico, op. cit., pp. 841-844.
279
El texto completo de los artículos citados puede verse en HERA, A. de la, Pluralismo y
libertad religiosa, op. cit., pp. 235-237.
el Estado, confesiones sin convenio, confesiones inscritas y confesiones no inscritas.
Fuera de esta clasificación y, por tanto, de la consideración de confesiones, quedarían
los grupos religiosos que no constituyen una confesión280.
Así, como nos recuerda la profesora CIÁURRIZ281, la Ley Orgánica de Libertad
Religiosa establece dos condiciones a satisfacer, para de esta manera controlar la se-
riedad de los grupos de carácter religioso. De hecho, en la medida en que se de cum-
plimiento a estas medidas, se gozará de los derechos reconocidos en la Ley. Tales re-
quisitos son, de un lado, la inscripción registral requerida en el artículo 5 del texto legal
citado, y, de otro, la exigencia de una situación de notorio arraigo en la confesión
inscrita, tal y como solicita el artículo 7-1 de la Ley en cuestión, para así seleccionar de
entre las agrupaciones que hayan dado cumplimiento al requisito de la incorporación
al Registro establecido al efecto, aquellas que deban ser tenidas en cuenta por el Es-
tado para constituir acuerdos de cooperación.
Ahora bien, el artículo 2-2 de la Ley no hace ninguna referencia al trámite de la
inscripción cuando alude a los derechos colectivos, con lo que nos encontramos ante
entes que carecen de personalidad jurídica al no haber satisfecho el requisito citado
del artículo 5, y que por ello no gozan de las garantías atribuidas a las personas que
disfrutan de aquélla, pero que, sin embargo, en base a la situación conferida por el
aludido 2-2 del texto legal, requieren algún tipo de protección al respecto.
Doctrinalmente, se considera que en este caso nos encontramos ante asociacio-
nes sin personalidad que, al no ser personas jurídicas, no pueden ser titulares de de-
rechos y obligaciones como tales, por lo que son sus miembros directamente los que
los asumen.
En concreto, las prerrogativas citadas son las siguientes:
- Establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos.
- Designar y formar a sus ministros.
- Divulgar y propagar su propio credo.
- Mantener relaciones con sus propias organizaciones, o bien, con otras confesio-
nes religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero.
Por último, reseñar que en el campo internacional, los derechos colectivos no han
obtenido la amplia tutela de los de carácter individual, si bien, como nos recuerda el
profesor CORRAL SALVADOR282, hay que señalar algunas prerrogativas, dentro de
280
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “Concreciones y protección de la libertad religiosa”, Cuadernos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Mallorca, nº 14, 1.986, p. 73.
281
AA.VV, Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., p. 449.
282
Vid. CORRAL SALVADOR, C., “La libertad religiosa en el orden internacional”, GIMÉNEZ
MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J.-CORRAL SALVADOR, C., Relaciones de la Iglesia y el Estado,
Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Complutense y Facultad de Derecho
Canónico de la Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1.976, p. 138, que, en concreto, recoge el
número 2 del artículo III del Convenio Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
intolerancia religiosa.
los textos internacionales, en relación con los grupos religiosos, y que no pueden
pasarse por alto de ningún modo. En honor a la verdad, desde un punto de vista es-
tricto, son derechos que realmente pertenecen a los individuos, transfiriéndose de
ellos a las asociaciones que constituyan, y dando así origen a la situación de titulari-
dad ejercida por éstas últimas.
En cualquier caso, no podemos dejar de mencionar expresamente tales prerroga-
tivas, y así, en este orden de cosas, hay que destacar determinados derechos de ca-
rácter colectivo como son la libertad de practicar el culto y de tener reuniones relativas
a la religión o convicción y fundar con tales objetivos lugares de culto o de reunión;
la libertad de enseñar, propagar y aprender la religión o convicción, escribir y publicar
libros y textos religiosos, y formar al personal destinado a la celebración de las corres-
pondientes prácticas y ritos; la libertad de practicar la religión y convicciones, fundan-
do y sosteniendo instituciones de beneficencia y enseñanza, y aplicando las creencias
personales en la vida pública; la libertad de seguir los ritos y prácticas dietéticas y de
otras clases, propias de cada religión y convicción, y de producir e importar los obje-
tos, alimentos, etc., normalmente utilizados; la libertad de ir en peregrinación y realizar
viajes relacionados con la religión y la convicción; la igualdad de protección, por la
ley, para los lugares de culto, o de reunión, para los ritos, ceremonias y actividades, y
para los lugares destinados a prácticas funerarias; la libertad de organizar y mantener
asociaciones de carácter local, regional, nacional e internacional; y por último, el dere-
cho a no ser obligado a prestar juramento de carácter religioso283.
Todos estos derechos colectivos, así como otros, enunciados en los textos inter-
nacionales y en las declaraciones de Iglesias y confesiones religiosas, son objeto de
estudio por parte del profesor GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, el cual, des-
taca entre otros como inherentes a Iglesias, Confesiones, Comunidades y Grupos re-
ligiosos, los derechos a:
a) Organizarse libremente y establecer sus normas de admisión, convivencia y
gobierno, así como elegir y preparar sus propios ministros;
b) Recaudar, poseer y administrar bienes; exigir y mantener templos y lugares de
culto y reunión;
c) Llevar a cabo actividades docentes, benéficas y asistenciales, pudiendo, a tal
fin, crear y dirigir escuelas de cualquier nivel o grado, así como centros o instituciones
de carácter benéfico y asistencial;
d) Mantener comunicaciones y relaciones con sus propios fieles y con otros gru-
pos religiosos, tanto dentro del ámbito nacional como del internacional284.
283
Vid. CORRAL SALVADOR, C., “La libertad religiosa en el orden internacional”, en GIMÉNEZ
MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J.-CORRAL SALVADOR, C., Relaciones de la Iglesia y el Estado,
op. cit., p. 138.
284
Vid. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “El derecho constitucional a la libertad
religiosa”, Estudios Eclesiásticos, nº 62, 1.987, p. 319.
5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DERECHO DE LIBERTAD
RELIGIOSA
Tal cual señala explícitamente el apartado primero del artículo 16 de la constitu-

ción, la titularidad activa del derecho de libertad religiosa corresponde tanto a los
individuos como a las comunidades. En palabras del profesor GONZÁLEZ DEL VA-
LLE285, al encontrarnos ante un derecho humano, su titular será, lógicamente, toda
persona y, de igual manera, como establece la Constitución, también gozan de él las
colectividades. Por tanto, pueden ejercer de sujetos activos de aquél, tanto las perso-
nas físicas como las jurídicas, destacando entre éstas últimas, de manera especial,
aquellos grupos cuya finalidad específica sea de tipo religioso286.
Ahora bien, como nos recuerda el profesor MARTÍNEZ BLANCO, los derechos
colectivos deben situarse en función de los de carácter individual, y no al revés, aun-
que, eso sí, el grupo resultante del legítimo ejercicio del derecho de asociación por
parte de los individuos, gozará en todo caso de la protección del ordenamiento287. Por
ello, se entiende que el reconocimiento de las confesiones religiosas, tiene su funda-
mento inmediato en el derecho de libertad religiosa, y no en una valoración positiva
del fenómeno religioso.
Con estos argumentos no estamos, ni mucho menos, negando la posibilidad de
que los grupos puedan ser titulares de derechos, pero sí pretendemos establecer que
tales situaciones de titularidad colectiva son dignas de protección, en tanto en cuanto
los grupos son integrados por individuos en los cuales se encuentra la raíz de todo
derecho. De ahí que, en último término, pueda afirmarse que el verdadero sujeto del
derecho fundamental de libertad religiosa, no es el grupo confesional sino el indivi-
duo288.
285
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., p. 330.
286
Así nos lo recuerda VICENTE CANTÍN, en su obra Naturaleza, contenido y extensión del
derecho de libertad religiosa, op. cit., pp. 85-87. Desde un punto de vista puramente legal, BENEYTO
señala que “es un derecho humano, no limitado, por tanto, únicamente a los ciudadanos españoles.
Ello se deduce en primer lugar del propio texto legal en sus apartados primero (al referirse genéricamente
a individuos y comunidades, sin especificación de ciudadanía) y segundo (al utilizar el indefinido
nadie) y, en segundo término, del artículo 13-1, en donde se efectúa una remoción explícita, para el
ejercicio de los derechos fundamentales del Título I, a lo “que establezcan los tratados y la ley”. El
artículo 9º de la Convención de Derechos Humanos del Consejo de Europa, que garantiza las
libertades de pensamiento, conciencia y de religión, no tiene por tanto en este contexto un mero
significado declarativo”, BENEYTO, J. M., “Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa”, AA.VV.,
Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1.978, op. cit., p. 362.
287
Vid. MARTÍNEZ BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 97-98.
288
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “La libertad religiosa como derecho fundamental”, Anuario de
derechos humanos, op. cit., pp. 167-168. Este autor establece una distinción, ciertamente interesante,
entre libertad religiosa y libertad de religión, de modo que, a su entender, son titulares de este último,
aquellos sujetos que realizan una opción fideística, es decir, los individuos que poseen una moral
religiosa; y, considera titulares del derecho de libertad religiosa, a todos los individuos sin excepción
alguna.
Así, como ha establecido el profesor IBÁN, “la Iglesia Católica debe tener liber-
tad para actuar en España, pero no porque así lo diga la propia Iglesia, sino porque un
elevado número de españoles forman parte de la misma”289. Del mismo modo, el autor
citado justifica también este argumento, en base al artículo 9-2 CE290, a tenor del cual,
se deduce que los grupos constituyen, junto con los individuos, los sujetos de la li-
bertad y de la igualdad. Pero, teniendo en cuenta que ambos derechos son radicalmen-
te individuales, sólo cabe hablar de derechos colectivos, en la medida en que tales
grupos están integrados por individuos291.
Igualmente, en torno a esta cuestión, el profesor GOTI ORDEÑANA292 establece
que, el reconocimiento de personalidad jurídica que realiza la Constitución con respec-
to a las instituciones religiosas, considerándolas como centros de imputación de de-
rechos y obligaciones, debe entenderse no sólo en relación a las propias confesiones,
sino referido, de manera general, a toda colectividad que nazca fruto del ejercicio de la
libertad ideológica. Por eso, de un lado están los derechos de la persona, y, de otro, los
pertenecientes al grupo, los cuales, en sí mismos, no suponen mejoras para el indivi-
duo293.
La única cuestión que no hemos señalado al respecto y que, sin embargo, puede
producirse, es el posible conflicto que eventualmente llegue a generarse, entre los
derechos fundamentales de uno o varios miembros del grupo y los derechos colecti-
vos pertenecientes a éste último. En tal caso, como señala MOTILLA DE LA CALLE,
el carácter radicalmente individual de los derechos fundamentales, justifica que, en
principio, deban protegerse con preferencia a los derechos de índole colectiva294.
Por otra parte, con respecto a la titularidad pasiva del derecho de libertad religio-
sa, esto es, frente a quiénes se dirige la protección constitucional de las libertades
religiosas en el artículo 16 CE, resulta evidente que corresponde, por una parte, al
289
IBÁN PÉREZ, I. C., “Libertad religiosa: ¿libertad de las religiones o libertad en las religiones?”,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 15 (monográfico), 1.989, p.
599.
290
En concreto, el artículo 9-2 CE, dispone: “Corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica social y cultural”.
291
Vid. IBÁN PÉREZ, I. C., “Contenido del derecho de libertad religiosa en el Derecho español”,
La Ley, op. cit., p. 1.039.
292
Vid. GOTI ORDEÑANA, J., Sistema de Derecho eclesiástico del Estado, op. cit., p. 364.
293
En este mismo sentido, vid. BENEYTO, J. M., “Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa”,
AA.VV., Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1.978, op. cit., p. 363.
294
Vid. MOTILLA DE LA CALLE, A., “Breves notas en torno a la libertad religiosa en el Estado
promocional contemporáneo”, AA.VV., Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa,
EDERSA, Madrid, 1.989, p. 199. Con todo, a pesar de lo dicho, el autor reconoce en líneas
posteriores que, muchas veces, la práctica normal de un sistema instaurado sobre la democracia
participativa, da lugar a situaciones en las que los poderes públicos se inhiben de la defensa del
derecho individual, respaldándose en una pretendida defensa de la autonomía del colectivo.
Estado y a los demás poderes públicos; por otra, a los otros grupos e individuos; y
por último, al mismo grupo confesional.
La razón de la amplitud del concepto de sujeto pasivo, viene dada por el carácter
erga omnes que posee el derecho de libertad religiosa, como derecho civil reconocido
por el Estado. De ahí que el aparato estatal tenga el deber de proteger a sus ciudada-
nos, ante la posible actuación abusiva y arbitraria desplegada por cualquier grupo
religioso. Por ello, las confesiones religiosas quedan obligadas a respetar el Derecho
estatal (art. 6 LOLR), pero poseen el derecho de autoorganizarse conforme a normas
propias no derivadas de la legislación general estatal. Así, la Ley de 1.980, tiene una
naturaleza diferente a las normas reguladoras de asociaciones o sociedades anónimas,
ya que no establece, como ellas, un marco general a completar mediante estatutos,
sino que sólo exige a las confesiones religiosas el requisito de su inscripción registral,
para de este modo conocer cómo es su organización295.
En cualquier caso, las agrupaciones religiosas gozarán de un ámbito de autonomía
frente al Estado, tal y como expresa el artículo 6-1 de la Ley Orgánica de Libertad Re-
ligiosa. Eso sí, el legislador (artículo 3 del mismo texto legal) trata de distinguir las or-
ganizaciones religiosas, de otras que puedan mostrar ciertas afinidades con ellas.
Por tal razón, no se prohíben tales actividades no religiosas, pero en ningún caso
obtienen el reconocimiento, por parte del Estado, de la situación de autonomía que
hemos señalado respecto de los grupos de corte religioso.
6. LÍMITES DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA
La libertad religiosa como derecho limitado que es296, se encuentra sometido a

una serie de restricciones que vienen dadas por el necesario respeto a los derechos de
los demás, al orden público y a las buenas costumbres.
Retrocediendo al régimen anterior, vemos como, gracias a la Declaración conciliar
Dignitatis Humanae, la inicial actitud franquista que consideraba a la unidad espiritual
católica de España como un valor integrante del orden público, hasta el punto de con-
siderar ilícita cualquier conducta encaminada a difundir otros credos religiosos, por
resultar atentatoria contra aquél, ha ido modificándose paulatinamente hacia una pos-
tura mucho más abierta, plasmada legalmente en la Ley de Libertad Religiosa de 1.967
y en la reforma del artículo 6 del Fuero de los Españoles. De este modo, y a resultas de
la modificación del último precepto citado, se introduce por primera vez en un Texto
Fundamental español, el orden público como límite a la libertad religiosa.
Conforme a la legislación vigente, el artículo 16 de la Constitución señala que la
libertad religiosa resulta garantizada, “sin más limitación en sus manifestaciones, que
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., pp. 331-332.
295
En opinión del Tribunal Constitucional, no existen de hecho los derechos ilimitados. Así lo
296
expone en su sentencia 2/1.982 de 29 de enero, BJC, nº. 10, 1.982.

la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”297, y, de

igual modo, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa señala en su artículo 3-1:
“El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tie-
ne como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus li-
bertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la segu-
ridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden pú-
blico protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática”.
No podemos tampoco olvidar que, a tenor del artículo 10-2 de la Constitución de
1.978,
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis-
mas materias ratificados por España”,
con lo que, necesariamente, hemos de tener en consideración la Declaración cita-
da, y en concreto, el artículo 29-2 de la misma, que dispone:
“2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática”298.
En cualquier caso, y como nos recuerda la profesora COMBALÍA, en base a la
sentencia del Tribunal Constitucional 20/90 de 15 de febrero, cualquier análisis en re-
lación a los límites del derecho de libertad religiosa deberá ser realizado a través de un
criterio restrictivo. Igualmente, no debemos olvidar que el tema de los límites afecta
exclusivamente a las manifestaciones externas de la libertad religiosa ya que, la liber-
tad interna es jurídicamente ilimitada299, con lo que, el concepto que analizamos, afec-
ta fundamentalmente a las acciones ilegales y no a las creencias, y siempre que haya
indicios suficientes de ilegalidad en la actuación grupal, para sostener la acusación
formulada300.
297
Sobre los debates parlamentarios previos a este apartado concreto del precepto en cuestión,
vid. ARECES PIÑOL, M. T., “Las fronteras entre la libertad religiosa y la libertad ideológica”,
Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 44-46.
298
HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos, op. cit.,
p. 158. Otros preceptos internacionales que aluden a este tema son los artículos 8-2; 9-2; 10-2 y 11-
2 del CEDH y los artículos 18-3; 19-3; 21 y 22-2 del Pacto Internacional sobre derechos civiles y
políticos (vid. HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanos,
op. cit., marginales 362, 364, 366, 368, 1.429, 1.433, 1.436 y 1.438, respectivamente).
299
Vid. COMBALÍA, Z., “Los límites del derecho de libertad religiosa”, AA.VV., Tratado de
Derecho eclesiástico, EUNSA, Pamplona, 1.994, pp. 469-470. La resolución citada es analizada en
sus pasajes más significativos por ARECES PIÑOL, M. T., “Las fronteras entre la libertad religiosa
y la libertad ideológica”, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 49-50.
300
Vid. MOTILLA DE LA CALLE, A., “Breves reflexiones en torno a la importancia social y
política del derecho de libertad religiosa”, Revista de Derecho Público, nº 114-117, 1.989, p. 119.
A la vista de la regulación legal que hemos señalado con respecto a los límites del
derecho objeto de nuestro estudio, se observa claramente como, en realidad, todos
ellos se reconducen a uno solo: el orden público301.
Este concepto no debe ser entendido desde un punto de vista puramente policial,
es decir, como la situación opuesta a los disturbios o alborotos, ni puede concebirse
como una cláusula discrecional que pueda ser utilizada de manera arbitraria, sino que
ha de tomarse como un principio moral y jurídico esencial para el Estado302. Su correcta
inteligencia, requiere la puesta en relación del mismo con lo establecido en el artículo
10-1 CE, tal como señala BENEYTO303, para así entender este concepto como “aquella
institución dirigida a la protección de la persona y al libre desarrollo de la personali-
dad, y no, simplemente, a limitar el ejercicio de los derechos”304. Por ello, resulta un
deber ineludible de los poderes públicos el poner fin a aquellas acciones perjudiciales
301
En contra de esta opinión, vid. MARTÍN SÁNCHEZ, I., “El derecho de libertad religiosa en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Ius Canonicum, op. cit., p. 90, el cual, tras
analizar la sentencia citada de 15 de febrero de 1.990, niega taxativamente la posibilidad de admitir
el orden público como única limitación de las libertades garantizadas en el 16-1 CE.
302
Hay autores como LÓPEZ ALARCÓN, que identifican dicho concepto de orden público con
la ley, es decir, abogan por la llamada legalización del elemento que analizamos. Frente a esta
postura, de carácter tradicional, OLMOS ORTEGA y VENTO TORRES defienden, entre otros, que
nos encontramos ante dos conceptos diferentes. De un lado, el bien protegible que encarna el propio
orden público, y de otro, el instrumento protector, o sea, la ley. Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “El
interés religioso y su tutela por el Estado”, AA. VV., Derecho Eclesiástico del Estado Español,
EUNSA, Pamplona, 1.980, p. 517, y vid. OLMOS ORTEGA, M. E.-VENTO TORRES, M., “La
libertad tras un decenio de Constitución”, Revista Española de Derecho Canónico , vol. XLVI,
1.989, p. 244. Resulta también interesante el concepto de orden público confesional que maneja
SUÁREZ PERTIERRA, en relación a la indisolubilidad del matrimonio, dentro del marco
preconstitucional. Vid. SUÁREZ PERTIERRA, G., “Libertad religiosa y orden público”, Revista de
Derecho Público, nº 66-69, 1.977, pp. 201-216. Tal concepto, es igualmente analizado por
ELGEDDAWY, A. K., en su obra Relations entre systèmes confessionnel et laïque en droit international
privé, Librairie Dalloz, París, 1.971, pp. 120-172, en contraposición al orden público laico. A juicio
de este autor, en líneas generales, este último término se basa en un cierto ideal de laicidad, mientras
que el orden público de carácter confesional está fundamentado en uno de corte religioso. El primero
implica la libertad de conciencia y la neutralidad del Estado en materia religiosa, cuestiones estas que
son rechazadas por el segundo, que supone, por su parte, posturas más intransigentes en materia de
religión. Del mismo modo, en relación con el concepto de orden público y su conexión con la
libertad religiosa durante el régimen franquista, vid. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., Libertad
religiosa y orden público, Tecnos, Madrid, 1.970, pp. 21 y ss.
303
Vid. BENEYTO, J. M., “Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa”, AA.VV., Comentarios
a las leyes políticas. Constitución española de 1.978, op. cit., p. 361. En idéntico sentido, vid.
OLMOS ORTEGA, M. E.-VENTO TORRES, M., “La libertad tras un decenio de Constitución”,
Revista Española de Derecho Canónico, op. cit., p. 244, y también vid. ALONSO DE ANTONIO,
J. A., “El derecho a la libertad religiosa en la Constitución española de 1.978: artículo 16”, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 2 (monográfico), Madrid, 1.979, p.
244.
304
MARTÍN SÁNCHEZ, I., “El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español”, Ius Canonicum, op. cit., p. 92. Este autor, realiza un adecuado tratamiento
jurisprudencial de este tema, en las páginas 91-96 del artículo citado.
para la sociedad en general, provenientes de los grupos religiosos que se encuadran

más allá del ámbito de protección establecido para el derecho de libertad religiosa.
No podemos dejar de lado, en este orden de cosas, dos conclusiones concretas
que extrae el profesor CONTRERAS MAZARÍO: en primer lugar, estima que el princi-
pio de libertad religiosa depende directamente del campo del orden público, si bien
dicho principio no se convierte por tal motivo en límite del derecho homónimo. En
segundo término, considera que dicha restricción procede de presupuestos no sólo
sociológicos, sino también ideológicos y políticos. Así, el orden público actúa como
garantía y defensa de los principios fundamentales de la comunidad, amparando al
individuo en sus intereses y libertades esenciales305.
En general, el concepto de orden público está constituido por aquellos asuntos
de trascendencia pública, que se refieren al orden jurídico y que están directamente
protegidos por el Derecho. Así, sus objetos fundamentales de protección serían la
persona y el libre y legítimo ejercicio de lo propiamente personal306.
A decir verdad, el orden público se configura como un concepto jurídico indeter-
minado, comprensivo de una serie de aspectos como la justicia, la libertad, el recono-
cimiento de la dignidad de la persona, la garantía del recto orden social y un carácter
abierto a toda la sociedad307, que está constituido por la suma de cuatro elementos: los
derechos de los demás, la seguridad, la salud y la moralidad pública308. Quizá por eso
lo más oportuno sea analizar cada uno de ellos:
Con respecto a los derechos de los demás entendidos como elemento integrante
del orden público limitativo del derecho de libertad religiosa, hay que recordar que,
sin duda, dicho orden es ante todo un concepto que busca la protección jurídica de
un ámbito de derechos y libertades, con lo que la relación entre aquél factor y la tutela
misma de los derechos fundamentales, resulta evidente309.
En todo caso, no podemos olvidar que, ante la posible colisión entre los derechos
fundamentales, deberá respetarse su contenido esencial, concepto que largamente
analizaremos en el último capítulo del presente trabajo, para así armonizar adecuada-
305
Vid. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La igualdad y la libertad religiosas en las relaciones de
trabajo”, Documentación Jurídica, tomo XVIII, nº 70, 1.991, pp. 293-2n
306
Orgánica de Libertad Religiosa, Tecnos, Madrid; 1.984, p. 117.
307
Vid. ARECES PIÑOL, M. T., “Las fronteras entre la libertad religiosa y la libertad ideológica”,
Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, op. cit., p. 48.
308
Esta postura es rebatida por el enunciado del artículo 9-2 CEDH que, parece más bien
considerar que la protección del orden público es, simplemente, un límite más, pero no la suma de
los cuatro elementos citados. Vid. COMBALÍA, Z., “Los límites del derecho de libertad religiosa”,
AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 478-480. El texto completo del precepto
citado puede verse en HERVADA, J.-ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos
humanos, op. cit., p. 192. En general, sobre orden público en el ámbito europeo, vid. MARTÍNEZ-
TORRÓN, J., “La protección internacional de la libertad religiosa”, AA. VV., Tratado de Derecho
eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, p. 228.
309
Así lo considera el TC, siendo claro exponente de su opinión la sentencia 19/85 de 13 de
febrero, BJC, nº 47, 1.985.
mente el ejercicio de los mismos. De ahí que cierto sector doctrinal, haya identificado
el concepto de orden público con la tutela de los derechos y libertades fundamenta-
les310.
En relación a la seguridad, podemos decir que, aunque abarca acepciones muy
diferentes (seguridad ciudadana, seguridad pública,...) hay que destacar dos facetas
concretas en las cuales, el elemento al que aludimos actúa como límite al derecho de
libertad religiosa: en primer término, cuando constituye una garantía contra los daños
causados a bienes o intereses que merezcan la protección de los poderes públicos y
el ordenamiento, y en segundo lugar, cuando dicha seguridad es concebida en el
sentido estrictamente policial.
En el primer caso, siguiendo la opinión de la profesora COMBALÍA al respecto,
suele ceder la libertad religiosa en casos de colisión, salvo cuando no vulnere ningún
otro bien jurídico que merezca la protección del Derecho. Sin embargo, este sistema no
parece muy adecuado y por ello, la autora considera que debería primar un concepto,
muy en la línea del criterio imperante en Estados Unidos, conforme al cual el juez va-
lorase en cada caso los intereses en juego, determinando qué derecho tendría que
prevalecer311.
Con respecto a la segunda faceta citada, nos movemos en el ámbito de la actua-
ción protectora de personas y bienes que ejercen las Fuerzas de Seguridad312. Así,
resulta fundamental en la apreciación de este límite concreto del derecho de libertad
religiosa, la determinación de que el peligro para la seguridad aparezca probado y sea
grave. En caso contrario, no resulta justificable la limitación ejercida con respecto al
derecho fundamental que nos ocupa313.
La salud constituye el tercer elemento que hemos designado como integrador del
orden público. En efecto, es frecuente la existencia de situaciones de colisión entre la
libertad religiosa y el concepto mencionado314, con lo que hay que deslindar conve-
310
Vid. CALVO ÁLVAREZ, J., Orden público y factor religioso en la Constitución española,
EUNSA, Pamplona, 1.983, pp. 250-251. También vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La
significación de las libertades para el Derecho Administrativo”, Anuario de Derechos Humanos,
1.981, pp. 121-122.
311
312
Tal debe ser la interpretación del sentido del artículo 3-1 LOLR, a juicio de COMBALÍA. Vid.
COMBALÍA, Z., “Los límites del derecho de libertad religiosa”, AA.VV., Tratado de Derecho
eclesiástico, op. cit., p. 494. A este respecto, resulta ciertamente interesante el estudio desarrollado
por SOUTO en su obra Comunidad política y libertad de creencias. (Introducción a las libertades
públicas en el Derecho comparado), Marcial Pons, Madrid, 1.999, pp. 281-284.
313
Así por ejemplo, se considera ilegítimo el intento de sometimiento al otorgamiento de
licencia de apertura para ejercer las actividades de capilla, ya que supondría una limitación inadecuada
y excesiva de un derecho fundamental. Vid. STS de 24 de junio de 1.988 (RJA, nº 4724).
314
Así, los casos de presos en huelga de hambre, los testigos de Jehová que rehúsan las transfusiones
sanguíneas,...cuestiones todas ellas que son analizadas desde un punto de vista fundamentalmente
jurisprudencial por NAVARRO-VALLS, R., “Las objeciones de conciencia”, AA.VV, Derecho
eclesiástico del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, pp. 208-212.
nientemente en qué casos actúa como límite legítimo y en qué ocasiones no merece tal
consideración.
En este orden de cosas, conforme al pensamiento de ZOILA COMBALIA315, no
sería válida la opinión conforme a la cual, se debe primar siempre al derecho de liber-
tad religiosa frente a la salud, por cuanto ésta última no forma parte del elenco de de-
rechos fundamentales, dentro del texto constitucional (con la consiguiente protección
reforzada que esto supone), sino que está encuadrada dentro de los principios recto-
res de la política social y económica, con lo que tiene como destinatario principal al
Estado y no al individuo316.
Esta corriente de pensamiento no puede defenderse, por cuanto la salud en sí
misma posee un alcance superior al señalado317. Realmente, nos encontramos ante un
derecho fundamental contenido en el artículo 15 de la Constitución, conforme al cual:
“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en nin-
gún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degra-
dantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra”.
A decir verdad, una interpretación estricta del término “vida e integridad física”,
abarca necesariamente la protección global a la salud, hasta el punto de que, “el prin-
cipio rector del artículo 43 parte de que existe un derecho fundamental de la persona a
la salud”318.
Por todo ello, no puede separarse el artículo 15 de la Constitución del 43 del mis-
mo texto. El resultado práctico de esta teoría son las reiteradas resoluciones del Tribu-
nal Constitucional, en las cuales se manifiesta su postura favorable a la primacía abso-
luta de la salud y de la vida, en sus confrontaciones con la libertad religiosa319.
315
316
En concreto, la salud es aludida en el artículo 43 de la Constitución, que establece:
“1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de
todos al respecto.
3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte.
Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio”.
317
Una opinión cualificada que defiende el rango inferior de la salud, en cuanto principio rector
de política social y económica, con respecto a la libertad religiosa, en cuanto derecho fundamental,
es la expuesta por GONZÁLEZ DEL VALLE en su Derecho eclesiástico español, op. cit., p. 344.
318
Derecho eclesiástico, op. cit., p. 496.
319
Véase, por ejemplo, el Auto de 20 de junio de 1.984 (RTC 1.984/369 AUTO), a propósito del
cual, el profesor GONZÁLEZ DEL VALLE considera que es criticable por cuanto no afecta a la
salud pública sino a la personal y privada, con lo que no es legítima su alegación como límite al
derecho de libertad religiosa. Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español,
op. cit., p. 344. En igual sentido, vid, STC de 11 de abril de 1.985, RTC 1.985/53. En contra de la
postura asistencial, puede verse BAJO, M., “La intervención médica contra la voluntad del paciente”,
Anuario de Derecho Penal y ciencias penales, 1.979, pp. 492-493. En general, acerca de los límites
Evidentemente, hay opiniones disidentes de este criterio320. Así, VILADRICH
estima que si bien el derecho a la vida es, lógicamente, fundamental, en nada aprove-
cha al hombre el respeto a la misma, si no se le permite vivir como persona, conforme
a su naturaleza de ser racional321.
Por tal razón, es en el ámbito de la conciencia y de la racionalidad, como dice
BENEYTO, donde la identidad humana puede sufrir los atentados más radicales322.
En cualquier caso, será la ponderación judicial la que, en cada caso concreto, es-
tablezca la solución válida a aplicar. Así, el juez, ante una decisión de conciencia que
pueda ser perjudicial para la salud, deberá garantizar la libertad en su adopción, el
encaje de tal actitud en los contenidos del artículo 16-1 de la Constitución y, por su-
puesto, la ausencia en todo caso de perjuicio para terceros, como en el caso de inca-
paces o menores sujetos a patria potestad. Por tanto, su papel consistirá en determi-
nar la existencia de riesgo para la salud pública, y el hecho de que tal situación sólo
puede evitarse mediante la imposición de una medida que atenta a las convicciones
personales. No es por tanto admisible, en este orden de cosas, el establecimiento de
criterios de carácter general323.
Por último, citábamos a la moralidad pública como el cuarto elemento constituti-
vo del orden público limitativo del derecho de libertad religiosa. De hecho, ya en la
Constitución de 1.931, este concepto se consagró con el carácter expuesto. Igualmen-
te, aparece como tal límite a los derechos y libertades en las declaraciones internacio-
nales324.
Con respecto a su definición, se entiende que resulta ciertamente difícil establecer
un concepto más o menos válido de la misma, debido fundamentalmente a su carácter
del derecho de libertad religiosa y de su tratamiento en la jurisprudencia constitucional, vid.

RODRÍGUEZ CHACON, R., El factor religioso ante el Tribunal Constitucional, Universidad
Complutense, Madrid, 1.992, pp. 47-53.
320
Todas ellas son suficientemente expuestas por ZOILA COMBALÍA, en “Los límites del
derecho de libertad religiosa”, AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 498-500. Esta
misma autora recoge también tales tendencias en su artículo “La salud como límite al derecho de
libertad religiosa”, Humana Iura, nº 3, 1.993, pp. 56-59.
321
eclesiástico español”, AA.VV., Derecho eclesiástico del Estado español, op. cit., p. 127.
322
Vid. BENEYTO, J. M., “Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa”, AA.VV., Comentarios
a las leyes políticas. Constitución española de 1.978, op. cit., p. 334.
323
Las pautas a seguir por el juez en su actuación, son convenientemente expuestas por COMBALÍA
en “La salud como límite al derecho de libertad religiosa”, Humana Iura, op. cit., pp. 65-78. En
general, sobre salud pública en el ámbito europeo, vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La protección
internacional de la libertad religiosa”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., p. 229.
324
Entre otros textos, destacan en este sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 9-2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 18-3, 19-3 y 21-3)
y el Convenio de Roma (artículos 9-2, 10-2 y 11-2). Todos ellos pueden consultarse en CORRAL
SALVADOR, C.-GONZÁLEZ RIVAS, J. J., Código internacional de Derechos Humanos, Colex,
Madrid, 1.997.
cambiante y localista, con lo cual, el margen de apreciación discrecional del Estado

resulta mucho más amplio en este campo325.
El elemento que analizamos debe entenderse como un mínimo ético, que se iden-
tifica con la moral imperante en una determinada sociedad, lo cual produce una evi-
dente indeterminación de su contenido 326. Como señala el profesor MARTÍN
SÁNCHEZ, la moralidad “está formada por un conjunto de valores comúnmente acep-
tados por la sociedad, a cuya formación concurren los de los distintos grupos ideoló-
gicos y religiosos existentes en el orden social”. Ahora bien, puntualiza el mismo au-
tor, “es preciso tener en cuenta que el principio de laicidad prohíbe la identificación de
dichos valores con los de la particularidad moralidad de uno o varios de estos gru-
pos”327.
De igual manera, dicha moral pública limitadora del derecho de libertad religiosa,
posee un marcado carácter jurídico, en cuanto que es directamente tutelada por el or-
denamiento, aun cuando la Constitución no la contempla como límite de los derechos
y libertades fundamentales. Así, este elemento, tal como lo hemos definido, encuentra
su expresión práctica en el ámbito del Derecho público328, sobre todo en el campo de
los Derechos penal y administrativo.
Así, en el primer ámbito, hay que reseñar los artículos 185 y 186 del Código, en los
cuales se alude a los delitos de exhibicionismo y pornografía, respectivamente329. Ta-
les preceptos, tienen su base en los artículos 431 y 432 del anterior Código penal330,
los cuales aludían a conceptos como las buenas costumbres o la moral pública. Como
vemos, estas referencias han desaparecido y, por tanto, el fundamento de la protec-
325
Vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La protección internacional de la libertad religiosa”, AA.
VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., p. 228
326
Así lo estima el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/82 de 15 de octubre, RTC 1.982/
82.
327
MARTÍN SÁNCHEZ, I, “El derecho fundamental de libertad religiosa”, AA.VV. (Martín
Sánchez, I. coord.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., p. 125.
328
Las referencias concretas en los campos penal (antes de la última reforma del Código) y
administrativo son acertadamente expuestas por ZOILA COMBALÍA, en “Los límites del derecho
de libertad religiosa”, AA.VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 487-491.
329
En concreto, los preceptos citados disponen:
Artículo 185: “El que ejecutare o hiciere ejecutar a otros actos de exhibición obscena ante
menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de multa de tres a DÍEZ meses”.
Artículo 186: “El que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material
pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de multa de tres a
DÍEZ meses”.
330
Los cuales disponían:
Artículo 431: “El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia, incurrrirá en las penas de arresto mayor, multa de
10.000 a 50.000 pesetas e inhabilitación especial. Si el ofendido fuere menor de 21 años se pondrá
la pena de privación de libertad en su grado máximo”.
Artículo 432: “El que expusiere o proclamare por medio de la imprenta u otro procedimiento
de publicidad, con escándalo, doctrinas contrarias a la moral pública, incurrirá en la pena de
multa de 20.000 a 200.000 pesetas”.
ción penal es ahora la tutela del libre desarrollo de la personalidad de los menores en
el campo sexual.
En el terreno puramente administrativo, destacaremos dos referencias fundamen-
tales al tema que nos ocupa: en primer lugar, la habilitación establecida en el artículo 1-
1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1.955, a
tenor del cual, “los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administra-
dos (...) en el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o pe-
ligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad
ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas”, y en segundo término, la
STC de 24 de julio de 1.984331, en virtud de la cual se deduce que la cláusula general
de habilitación propugnada en el artículo 84-1 LRBRL332, no sirve por sí sola para legi-
timar cualquier medida intervencionista de los Ayuntamientos sobre los derechos de
los ciudadanos, ya que se estaría, en caso contrario, vulnerando el principio de reserva
de ley, y produciéndose una verdadera deslegalización de la materia reservada, al
transferir al titular de la potestad reglamentaria la facultad para establecer reglas
limitativas, “sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación
ha de perseguir”333.
Con todo, y como señala el profesor CONTRERAS MAZARÍO, no podemos olvi-
dar que, la libertad religiosa, como derecho fundamental que es, sólo puede ser objeto
de restricciones en cuanto sea absolutamente necesario y sólo en la medida en que lo
sea.
Además, las limitaciones que se establezcan, deberán fijarse por Ley, evitando así
situaciones de arbitrariedad o discrecionalidad. Por último, el límite no afectará en nin-
gún caso a las proyecciones internas de las creencias sino, exclusivamente, a sus
manifestaciones externas334.
331
RTC 1.984/86.
332
A cuyo tenor,
“1. Las Corporaciones locales podrán intervenir en la actividad de los ciudadanos a través de
los siguientes medios:
a) Ordenanzas y bandos.
b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.
c) Ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición
del mismo”.
333
STC 24 de julio de 1.984, op. cit.
334
trabajo”, Documentación Jurídica, op. cit., p. 293.
109
PARTE SEGUNDA
TUTELA JURIDICA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL

DERECHO ESPAÑOL
SECCIÓN PRIMERA
GARANTÍAS INSTITUCIONALES, JURISDICCIONALES Y
EXTRAJUDICIALES
1. INTRODUCCIÓN
Todas las consideraciones que hemos realizado hasta este momento sobre el de-
recho de libertad religiosa, carecerían de algún sentido si no tuviesen un adecuado
respaldo protector, integrado por un sistema válido y efectivo de garantías. Lógica-
mente, la importancia de esta última consideración es tan grande que, como afirma
MANTECÓN SANCHO, “un derecho se puede afirmar que no es tal, si no está con-
venientemente tutelado en el ordenamiento, de tal manera que cuando sufra un aten-
tado, se pueda instar a los tribunales de justicia para que restablezcan al perjudicado
en su derecho y, en su caso, castiguen al culpable”335.
Sin dicho soporte, el reconocimiento de un derecho queda, lisa y llanamente, en
una bella declaración carente de cualquier valor práctico, por lo que hemos de corro-
borar la opinión de BASTERRA MONSERRAT, cuando señala que, “las libertades
valen lo que valen sus garantías”336.
Ya de entrada, el encuadramiento de la libertad religiosa en el artículo 16 de la
Constitución, dentro de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título I de la misma, otorga
un régimen especial de protección a este derecho, en cuanto a la consideración del
MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, EUNSA, Pamplona,

335
1.996, p. 167.
336
BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica,
Civitas, Madrid, 1.989, p. 357.
mismo bajo el carácter de fundamental, al igual que las demás libertades consagradas
en este específico marco legal.
De hecho, la garantía institucional de tales derechos deviene en la estabilidad del
sistema constitucional, con lo que se genera un condicionamiento mutuo entre aque-
llas prerrogativas y el mismo Estado. En consecuencia, los derechos fundamentales
sólo resultan efectivos cuando existe un poder jurídico encargado del control de su
respeto.
Por todo ello, en una situación como la actual en la cual, la intervención del poder
ejecutivo es cada vez mayor en todos los ámbitos de la vida ciudadana, resulta abso-
lutamente necesaria la existencia de un sistema efectivo de protección, plasmado bá-
sicamente en el control ejercido por los tribunales sobre el poder ejecutivo, con res-
pecto a aquellas actuaciones de éste que puedan vulnerar los derechos de las perso-
nas.
En concreto, el derecho cuyo estudio nos ocupa, cuenta con la garantía común a
todos los derechos fundamentales establecida por la Constitución, conforme a la cual
se establece la reserva de ley en este ámbito concreto, además del respeto al conteni-
do esencial de los mismos por las normas de desarrollo y la vinculación de los pode-
res públicos a los derechos y libertades fundamentales.
Además de estas garantías de carácter institucional, destacan en el Derecho inter-
no las vías de protección penal y administrativa, civil y laboral, sin olvidar la interven-
ción procesal desarrollada en este campo tanto por el Tribunal Constitucional como
por los Tribunales ordinarios337.
337
Al hilo de estas consideraciones, debemos reproducir el texto del artículo 53 de la Constitución
ya que, antes de entrar en el minucioso análisis que vamos a realizar del mismo, en cuanto fundamento
principal del sistema de garantías de derechos fundamentales establecido, resulta del todo punto
necesario recordar previamente su enunciado. Así, establece:
“1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan
a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161, 1, a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción
de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen”.
2. GARANTÍAS INSTITUCIONALES
2.1 Clasificación de estas garantías

Como hemos indicado, la libertad religiosa es uno de los derechos fundamentales
que gozan de especial tutela jurídica según la Constitución española.
En este sentido, como señala SÁNCHEZ AGESTA, se aprecian diferentes niveles
de protección concreta de los derechos dentro del texto constitucional338: en primer
lugar, se encuentran aquéllos que son objeto de tutela reforzada (Sección 1ª, Capítulo
2º, Título I) en cuanto que, además de la garantía establecida para todos los derechos
del Capítulo 2º, en virtud de la cual (art. 53-1 CE) su ejercicio deberá regularse por ley,
que además deberá ser orgánica339, gozan de dos vías específicas de protección judi-
cial, previstas exclusivamente para esta sección y para el principio de igualdad procla-
mado en el artículo 14 del texto constitucional: un procedimiento basado en los prin-
cipios de preferencia y sumariedad, y el recurso de amparo interponible ante el Tribu-
nal Constitucional. Ambas garantías serán objeto de análisis pormenorizado posterior-
mente.
En segundo término, debemos situar aquellos derechos y deberes comprendidos
en la Sección 2ª, del Capítulo 2º, del Título I, dejando a salvo las consideraciones
específicas sobre el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el artículo 30
CE. En este caso, hay que reseñar su obligada regulación por ley, ya aludida con an-
terioridad, siempre y cuando se respete el contenido esencial de tales derechos y, del
mismo modo, no podemos olvidar el hecho de que tales normas serán objeto de con-
trol, al igual que en el caso del primer grupo que hemos establecido, por parte de la
jurisdicción constitucional, a través del recurso de inconstitucionalidad340.
En último término, los denominados principios rectores de la política social y
económica, consagrados en el Capítulo 3º, Título I del texto constitucional, constitu-
yen realmente un mandato dirigido tanto al legislador como al juez, reflejándose asi-
mismo en la actuación desarrollada por la Administración.
338
Vid. SÁNCHEZ AGESTA, L., Sistema político de la Constitución española de 1.978, Editora
Nacional, Madrid, 1.980, pp. 214-216. También vid. GARRIDO FALLA, F., “El artículo 53 de la
Constitución”, Revista española de Derecho administrativo, nº 21, 1.979, p. 177.
339
Artículo 81-1 CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.
340
Artículo 161-1, a) CE: “1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio
español y es competente para conocer:
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada
por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el
valor de cosa juzgada”.
Dichos principios no podrán alegarse ante los tribunales ordinarios, si no han

sido objeto de desarrollo legal previo341 y, de igual manera, las leyes que lleven a cabo
tal labor, no podrán en ningún caso fundar un derecho de amparo por violación de
aquellos principios342.
A la vista de estas consideraciones y, sobre todo, de los distintos regímenes de
tutela diseñados, no podemos pasar por alto dos cuestiones básicas: la posible apli-
cación directa de los derechos y libertades fundamentales, los cuales sólo podrán ser
objeto de desarrollo legislativo a través de ley (principio de reserva de ley), y la nece-
saria garantía de su contenido esencial, que en todo caso deberá ser respetado por las
disposiciones legales que lleven a cabo la citada labor de desarrollo de los mismos343.
2.2 Análisis del contenido esencial del derecho de libertad religiosa
Llegados a este punto, quizá sea conveniente detenernos en el último concepto

que hemos señalado; el llamado contenido esencial, en cuanto que su determinación
resulta fundamental para salvaguardar ese mínimo intangible, existente en todo dere-
cho, que en ningún caso puede ser objeto de limitación.
Este concepto resulta directamente aludido en el artículo 53-1 CE, cuando señala
que “... sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial344, po-
drá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuer-
do con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”.
A juicio de BASTERRA MONSERRAT, desde un punto de vista doctrinal, se re-
conoce el origen alemán de este precepto, en cuanto que proviene de los párrafos 1 y
2 del artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn de 1.949345, a cuyo tenor:
341
Con todo, no existe prohibición de que sean alegados ante el Tribunal Constitucional. Vid.
GARRIDO FALLA, F., “El artículo 53 de la Constitución”, Revista española de Derecho
administrativo, op. cit., p. 188.
342
Tal y como se expresa en el artículo 161-1, b) CE, en relación con el 53-2 del mismo texto,
por cuanto que la situación de amparo sólo es posible en el ámbito de este último precepto.
343
A la vista de esta clasificación, no podemos olvidar el aserto de LUCAS VERDÚ, a cuyo juicio,
“la tabla de derechos de nuestra Constitución es la concreción de una serie de principios y bienes
culturales que cuadran con la civilización euroatlántica”. LUCAS VERDÚ, P., “Nueve de Diciembre
de 1.931; Seis de Diciembre de 1.978; Dos fechas clave en la lucha por los derechos y libertades
fundamentales en España”, Anuario de Derechos Humanos, vol. II, 1.982, p. 272.
344
La cursiva es nuestra.
345
op. cit., pp. 401-402. En general, los antecedentes de este precepto, tanto en el Derecho español
como en el Derecho comparado, son básicamente los siguientes: los artículos 100, 105 y 131 de la
Constitución de 1.931; los artículos 103-1, 113 y 134-1 de la Constitución italiana de 1.947 y, por
supuesto, los artículos 10-2 y 93-1.4 a), además del citado 19 de la Constitución alemana de 1.949.
Estos preceptos pueden verse en GARRIDO FALLA, F., “El artículo 53 de la Constitución”, Revista
española de Derecho administrativo, op. cit., pp. 173-174. De igual manera, sobre los proyectos
previos de elaboración del actual artículo 53 CE, véase el artículo citado en sus páginas 175 y 176.
“1. Cuando al amparo de la presente Ley fundamental sea restringido un dere-
cho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ellos, dicha
ley deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular y debe-
rá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondien-
te.
2. En ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un derecho funda-
mental”.
A la luz de estos preceptos, tal y como señala la STC de 8 de abril de 1.981, pode-
mos establecer que el concepto al que aludimos, engloba las posibilidades de actua-
ción necesarias para que el derecho resulte reconocible como perteneciente al tipo
descrito. En definitiva, se refiere a aquella parte del contenido que deviene indispen-
sable para que el Derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses, en
base a cuya tutela se otorga el derecho346.
A decir verdad, esta tarea de delimitación del citado contenido esencial, resulta
ciertamente difícil y en cualquier caso, nuestro análisis deberá descansar forzosamente
en las aportaciones que viene haciendo el Tribunal Constitucional en este sentido. De
hecho, ya en la sentencia de 13 de febrero de 1.981, se señalaba que el contenido esen-
cial de los derechos y libertades actuaba como una restricción a la potestad legislati-
va del Estado347, si bien ha sido sin duda la referida resolución de 8 de abril de 1.981,
la que ha efectuado la delimitación de lo que ha de entenderse por contenido esencial
de un derecho.
El ámbito de dicho concepto, no ha de confundirse con el campo de protección
en amparo del derecho fundamental (art. 53-2 CE) que abarca el goce efectivo del de-
recho en el marco de su regulación legal y que, respetando tal contenido esencial,
puede ser regulado legislativamente articulándose de forma más amplia o restrictiva
los derechos o medios instrumentales para su protección jurídica, los cuales se inte-
gran dentro del propio contenido del derecho fundamental, el cual se configura no
sólo por su contenido esencial, sino también por esos derechos o facultades que
haya reconocido el legislador348.
El núcleo fundamental al que nos referimos es directamente protegido, como he-
mos dicho, por el Tribunal Constitucional y, en general, por todos los jueces y Tribu-
nales los cuales, no deberán aplicar leyes que den lugar a la desnaturalización de esta
parte integrante básica de los derechos fundamentales, de la misma forma que no po-
drán alterar o ignorar dicho contenido en el desarrollo de su labor interpretativa de las
normas, ya que precisamente, como nos recuerda el art. 10-1 CE, el orden político de-
mocrático y la paz social, descansan en la plena vigencia y correcta aplicación de las
normas reguladoras de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
346
Vid. STC 13/81 de 8 de abril, FJ-8º, RTC 1.981/13. Vid. ÁLVAREZ CONDE, E., El régimen
político español, 3ª ed. (reimpresión), Tecnos, Madrid, 1.988, p. 235.
347
Vid. STC 5/81 de 13 de febrero, RTC 1.981/5 (BOE de 24 de febrero de 1.981).
348
Vid. STC 61/89 de 3 de abril, FJ-2º, RTC 1.989/61.
La verdadera importancia del contenido esencial de éstos últimos, radica en el

hecho de su utilización para identificar y delimitar el propio derecho a la hora de de su
ejercicio, así como en su condición de núcleo indisponible que debe ser respetado
forzosamente por los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.
De hecho, a través de esa parte fundamental del derecho podemos, en lo que a
nuestro estudio concierne, distinguir y separar la libertad ideológica y la religiosa o
identificarlas, e incluso determinar cuando se puede invocar o no el derecho de liber-
tad religiosa como argumento básico de una resolución judicial. De ahí que nos inte-
rese tanto la delimitación del concepto que analizamos.
Ahora bien, la Constitución no expresa cuál es el contenido básico de cada uno
de los derechos y libertades que consagra, con lo que será el Tribunal Constitucional,
como él mismo reconoce, el que establezca tal cuestión en cada caso concreto, en su
calidad de intérprete supremo del texto constitucional349.
El núcleo esencial a delimitar tiene en todo caso un carácter relativo; es decir,
cumple una función garantizadora y transformadora al ser un concepto eminentemen-
te histórico y, por ello, sujeto a las transformaciones sociales que se vayan producien-
do. Precisamente en tal cualidad descansa la ausencia de petrificación del ordenamien-
to jurídico vigente350.
Este es, desde luego, el sentir del Tribunal Constitucional, como se advierte en el
Fundamento Jurídico 7º de la sentencia 13/1.981, de 8 de abril, en el cual se establece
que corresponde al legislador ordinario regular las condiciones de ejercicio del dere-
cho, que serán más o menos restrictivas o abiertas, según sean las directrices políticas
imperantes en cada momento. El límite a su actuación provendrá de aquellos estable-
cidos por las normas constitucionales concretas y del genéricamente dispuesto por el
artículo 53 CE.
En cualquier caso, lo verdaderamente difícil es el proceso de distinción del citado
núcleo esencial, dentro del contenido de un derecho.
Del mismo modo, aunque las limitaciones que establece la propia Constitución
contribuyen a configurar los derechos fundamentales y su contenido esencial, éste
último debe entenderse como límite de las limitaciones, ya que el texto fundamental
“no puede caer en la contradicción de propiciar limitaciones que destruyan o desna-
turalicen ningún derecho fundamental”351.
En este orden de cosas, sólo cabe señalar una limitación del núcleo esencial,
349
Vid. STC 36/81, de 16 de noviembre, Fto. Jco. 7º, RTC 1.981/36.
350
Vid. ÁLVAREZ CONDE, E., El régimen político español, op. cit., pp. 235-236.
351
LÓPEZ ALARCÓN, M., Contenido esencial del derecho de libertad religiosa (Comunicación
presentada en el VIII Congreso Internacional de Derecho eclesiástico del Estado), Granada, 1.997,
p. 4. . Esta Comunicación ha sido publicada por MARTÍNEZ-TORRÓN, en la obra La libertad
religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional (Actas del VIII Congreso Internacional de
Derecho eclesiástico del Estado. Granada 13-16 de Mayo de 1.997), Comares, Granada, 1.998, pp.
573-586.
cuando así expresamente lo disponga la propia Constitución y aún en tal caso, estaría-
mos ante un elemento configurador de aquél352.
No podemos olvidar que los derechos fundamentales se configuran en función
de limitaciones provenientes de su propia naturaleza, de su concurrencia con otros
derechos de igual condición e incluso, determinadas de manera temporal o excepcional
en base a la concurrencia de circunstancias especiales, por parte del Juez, que aplica
la norma que interpreta limitativamente, o, como hemos señalado anteriormente, del
legislador.
En conclusión, tales limitaciones tienen como objeto equilibrar ponderadamente
los derechos y los deberes establecidos dentro del orden constituido por la Constitu-
ción, pero en ningún caso afectarán al referido contenido esencial.
Delimitado, aunque fuere mínimamente por su indeterminación, el concepto que
nos ocupa, hemos de referirlo obligadamente al objeto de nuestro estudio; al derecho
de libertad religiosa.
A la hora de establecer el núcleo esencial de éste último, resulta inevitable aludir
a elementos analizados en la parte primera del presente trabajo. Así, el centro funda-
mental al que nos referimos, afecta tanto a los individuos como a las comunidades, si
bien en el caso de los sujetos colectivos, resulta evidente su carácter de instrumento
destinado a satisfacer el interés religioso del individuo353.
Del mismo modo, ahondando en este argumento, hay que recordar la verdadera
expectativa de cooperación institucional que se establece en el art. 16 CE, tal y como
recalca el Tribunal Constitucional en sentencia 20/1.990 de 15 de febrero, al señalar que
“las libertades que garantiza el art. 16 -1 exceden del ámbito personal por su dimensión
institucional”354.
Además, no podemos obviar el elenco de contenidos aludidos en el art. 2 LOLR
que constituyen, a todas luces, el núcleo esencial del derecho de libertad religiosa, al
desarrollar oportunamente los mandatos constitucionales al respecto. Otra cosa es
que los poderes públicos no apliquen en su variedad plural dicho contenido básico y
que, como es lógico, el precepto citado no sea exhaustivo, sino meramente
ejemplificativo, con respecto al contenido mismo del derecho al que alude.
Por ello, será el propio Tribunal Constitucional en sus resoluciones, el que proce-
da a interpretar el art. 2 LOLR, ajustando sus contenidos a la realidad de cada momen-
to.
352
Así por ejemplo, en aras de la función social que configura el derecho de propiedad, se justifica
la actuación limitativa del mismo, por parte del legislador, siempre y cuando no de lugar a un
vaciamiento o desfiguración de tal derecho afirmado constitucionalmente. Vid. STC 89/94 de 17 de
marzo, FJ-5º, RTC 1.994/89.
353
Vid. STC 64/88, de 12 de abril, FJ-1º, RTC 1.988/64, en la cual se afirma que la plena
efectividad de los derechos fundamentales, exige reconocer la titularidad individual y colectiva de
los mismos, si bien se recuerda la finalidad de servicio de los grupos y organizaciones en favor del
individuo.
354
Vid. STC 20/90, FJ-3c. RTC 1.990/20.
En cualquier caso, podría establecerse como contenido esencial del derecho de

libertad religiosa, al hilo de las consideraciones realizadas con anterioridad, el directa-
mente señalado por el precepto referido de la LOLR, tan to en el plano individual como
en el colectivo; es decir:
- Profesar o no una creencia así como cambiar libremente la que se tiene o aban-
donarla;
- Practicar actos cultuales, conmemorar las festividades, llevar a cabo los ritos
matrimoniales y recibir sepultura digna según las creencias que se posean;
- Recibir e impartir enseñanza religiosa y elegirla para los menores bajo la depen-
dencia de cada persona;
- Asociarse y reunirse y manifestarse públicamente con fines de carácter religioso;
- Con respecto a las confesiones, establecer lugares de culto y designar y formar
a sus ministros, así como mantener relaciones con las organizaciones propias o con
otras confesiones, tanto en terreno nacional como en el extranjero.
Cada una de estas facultades, posee la misma importancia, sin que destaquen
unas por encima de las restantes. Es por ello que todas ellas constituyen por igual el
contenido esencial del derecho de libertad religiosa, sin que pueda subestimarse o
despreciarse alguna en concreto355.
En este orden de cosas, resulta interesantísimo el análisis realizado por el profe-
sor LÓPEZ ALARCÓN a cuyo tenor, el núcleo esencial del derecho de libertad religio-
sa tendría una doble vertiente individual y colectiva356.
En el primer caso, abarca la autonomía de la persona, excluyendo la intervención
de terceros, sobre todo si se trata del Estado357, siempre y cuando esa ingerencia sea
negativa, ya que la actuación estatal tendente a facilitar el ejercicio eficaz del derecho
de libertad religiosa por parte del individuo, integra en todo caso el contenido esencial
de tal derecho.
De cualquier modo, la citada autonomía se reconoce en lo que atañe al hecho re-
ligioso, entendido como el conjunto de creencias religiosas de la sociedad española.
Este contenido esencial es igual para todos los sujetos, evitando así discrimina-
ciones en la materia que nos ocupa, y está integrado en todo caso por el orden públi-
co legalmente protegido358.
La vertiente colectiva del núcleo fundamental del derecho de libertad religiosa,
comprende también la autonomía necesaria para el ejercicio de sus actividades -inmu-
355
op. cit., p. 412.
356
Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., Contenido esencial del derecho de libertad religiosa
(Comunicación presentada en el VIII Congreso Internacional de Derecho eclesiástico del Estado),
op. cit., p. 9.
357
Este es el sentir del TC, como se deduce de la sentencia 24/82, de 13 de mayo, FJ-1º, RTC
1.982/24.
358
De hecho, estamos ante una limitación constitucional que configura el contenido esencial.
Vid. STC 19/85, de 13 de febrero, FJ-1º, RTC 1.985/19.
nidad de coacción, en definitiva- si bien supeditada al cumplimiento de los requisitos
legales establecidos para el reconocimiento del colectivo en cuestión como Iglesia,
Confesión o Comunidad religiosa.
De igual manera, tanto el hecho religioso como la igualdad que señalábamos en el
ámbito individual, deben concurrir también en este contenido esencial del derecho
colectivo. Eso sí, las manifestaciones ilícitas de la libertad religiosa serán impedidas
por razón del orden público imperante, si bien se interpretará este límite de forma res-
trictiva.
Por último, otro elemento a tener en cuenta dentro de la vertiente grupal de este
núcleo básico, es la actividad estatal encaminada a crear las condiciones adecuadas
para alcanzar el cumplimiento eficaz de sus fines, si bien los acuerdos de cooperación
tendrán en todo caso carácter meramente promocional, quedando por ello fuera del
contenido esencial359.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ajustará en cada supuesto concreto
el contenido del art. 2 LOLR con lo que, gracias a su interpretación, pueden entrar en
tal concepto esencial determinadas cuestiones no contempladas en este breve estu-
dio.
Lo fundamental es que tal adecuación a la realidad del momento concreto, no afec-
te de ninguna forma al propio núcleo básico del derecho, llegando por tal motivo a
desnaturalizarlo, con lo que deberá primarse en todo caso a la libertad.
3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES
La protección jurisdiccional, en sentido estricto, supone la posibilidad de recurrir

a la intervención de los tribunales de justicia para conseguir su actuación en defensa
del derecho objeto de violación.
Así, a tenor del artículo 53-2 de la Constitución,
“Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos re-
conocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tri-
bunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-
cional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida
en el artículo 30”360.
De igual manera, y como no podía ser menos, el precepto constitucional citado es
debidamente corroborado por el artículo 4 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa,
cuando afirma:
359
Sobre estas cuestiones, vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., Contenido esencial del derecho de
libertad religiosa (Comunicación presentada en el VIII Congreso Internacional de Derecho eclesiástico
del Estado), op. cit., pp. 9-12.
360
Sobre el proceso de génesis de este precepto, vid. FAIRÉN GUILLÉN, V., “El procedimiento
preferente y sumario y el recurso de amparo en el artículo 53-2 de la Constitución”, Revista de
Administración Pública, nº 89, 1.979, pp. 208-232.
“Los derechos reconocidos en esta Ley, ejercitados dentro de los límites que la
misma señala, serán tutelados mediante amparo judicial ante los Tribunales ordi-
narios y amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional en los términos es-
tablecidos en su Ley Orgánica”.
Al respecto, señala BASTERRA que la “terminología empleada en este artículo es
un tanto vaga e imprecisa, ya que no precisa si el amparo judicial consiste en un recur-
so, aunque del estudio de otros textos se deduce que es así”361. Este mismo autor nos
recuerda también que, “cuando la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, LOLR, dice
Tribunales Ordinarios, se deben entender incluidos los Tribunales contencioso-admi-
nistrativos”362.
En conclusión, como puede observarse, estas garantías pueden ser de dos tipos:
un procedimiento de amparo ordinario, que se sustanciará ante los tribunales ordina-
rios, y un recurso de amparo constitucional, tramitado ante el Tribunal del mismo nombre.
3.1 Amparo ordinario. El marco establecido por la Ley de protección

jurisdiccional de los derechos de la persona de 1.978
A tenor del artículo 53-2 de la Constitución, se establece la posibilidad de alcanzar
la necesaria protección de los derechos a través de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad. Este amparo ordinario puede articularse, desde
el punto de vista legislativo, o bien decretando el establecimiento de los mecanismos
procedimentales adecuados al efecto, o bien, simplemente, mediante la oportuna re-
ducción de plazos sin elaborar disposiciones procesales específicas a tal fin.
En respuesta a esta disyuntiva, y para desarrollar la vía concreta de amparo ejer-
cida por los tribunales ordinarios, nace la Ley 62/1.978 de 26 de diciembre la cual se
anticipa incluso, como su fecha delata, al propio mandato constitucional, si bien entra
en vigor con posterioridad a la Constitución363.
La norma citada tiene como objetivo proteger un elenco inicial de derechos y li-
bertades que, a tenor de la Disposición Final de la misma, podía ser ampliado posterior-
mente a través de la labor gubernamental. De ahí que, en base a tal atribución, se in-
cluyeran por esta vía nuevos derechos como los referentes al honor, intimidad personal
y familiar y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones telefónicas y telegrá-
ficas, a la libre circulación , a la libertad de cátedra y a la libertad sindical364.
361
cit., p. 365.
362
cit., p. 382.
363
El texto vigente de esta disposición legal puede verse en GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-
ESCALANTE, J. A., Código de las leyes administrativas, 12ª ed., Civitas, Madrid, 2.001, pp. 219-
221.
364
Véase el Real Decreto 342/1.979 de 20 de febrero (B.O.E. de 27 de febrero de 1.979) que
realiza la ampliación de derechos citada.
Ahora bien, llegados a este punto, debemos realizar una matización fundamental
acerca de los derechos incluidos en el ámbito de protección de esta Ley.
Vayamos por partes; como acabamos de señalar, la disposición que estamos ana-
lizando, en su artículo 1-2, establece:
“Quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de esta Ley, sin perjuicio de
lo establecido en su disposición final, las libertades de expresión, reunión y asocia-
ción, la libertad y secreto de la correspondencia, la libertad religiosa365 y la de re-
sidencia, la garantía de la inviolabilidad del domicilio, la protección jurídica frente
a las detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia
de orden público”
pero, como la misma indica y como también hemos recordado, el listado de dere-
chos tutelados se amplía conforme a la Disposición Final de la Ley, a cuyo tenor,
“Dentro de los dos meses desde la entrada en vigor de la Constitución, y entre
tanto se regula definitivamente el proceso jurisdiccional de amparo o tutela de los
derechos reconocidos en la misma, el Gobierno, por Decreto legislativo, previa
audiencia del Consejo de Estado, podrá incorporar al ámbito de protección de esta
Ley los nuevos derechos constitucionalmente declarados que sean susceptibles de
ella”.
Hasta el momento, no aportamos nuevos elementos a lo ya dicho, salvo la concre-
ción que hemos realizado a nivel de Derecho positivo. Pero, debemos ir más allá, y esto
sí que no podemos pasarlo por alto, ya que el precepto citado (apartado 2º del artículo
1º de la Ley) debe considerarse derogado por la Disposición Transitoria 2ª-2 de la Ley
Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que extiende el ámbito
de aplicación del texto legal que estudiamos en este apartado, a todos los derechos y
libertades a que se refiere el artículo 53-2 de la Constitución, puesto que establece:
“En tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo 53.2, de la Consti-
tución para configurar el procedimiento judicial de protección de los derechos y
libertades fundamentales se entenderá que la vía judicial previa a la interposición
del recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria o la configura-
da en la Sección Segunda de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, sobre protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales, a cuyos efectos el ámbito de la misma
se entiende extendido a todos los derechos y libertades a que se refiere el expresa-
do artículo 53.2, de la Constitución”.
Recordar, eso sí, que, como posteriormente analizaremos, la Sección citada ha
sido derogada por el procedimiento especial para la protección de los derechos funda-
mentales de la persona, establecido en el Capítulo I, Título V de la Ley 29/1.998, de 13
de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa366.
365
366
Así lo establece su Disposición derogatoria segunda en el apartado c) de la misma.
A resultas de lo expuesto, queda claro que podrá solicitarse la protección necesa-

ria para combatir eventuales violaciones del derecho de libertad religiosa, ante la juris-
dicción civil, de manera general; ante la penal, si el hecho en cuestión es constitutivo
de delito o falta, o ante la contencioso-administrativa, si el causante de la lesión es la
Administración Pública.
En este último caso, la Ley 62/1.978 señala en su, ya derogado, artículo 6:
“Contra los actos de la Administración pública, sujetos a Derecho Administra-
tivo, que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, mencio-
nados en el artículo 1.2, de esta Ley, podrá interponerse recurso contencioso-admi-
nistrativo de conformidad con las reglas de procedimiento establecidas en la pre-
sente sección y, a falta de previsión especial, de acuerdo con las reglas generales de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya aplicación será
supletoria”.
Por tanto, sin perder de vista la citada Disposición Transitoria 2ª-2 de la Ley Orgá-
nica 2/1.979, y sobre todo la ampliación que realiza, como hemos comentado, del cam-
po de protección de la Ley 62/1.978, el proceso administrativo es el que se debe instar
con carácter previo al recurso de amparo constitucional, siempre y cuando las viola-
ciones de derechos fundamentales o libertades sean debidas a actos u omisiones de
la Administración Pública o de sus agentes, en el ejercicio del Derecho administrativo.
Por consiguiente, en el caso de transgresiones provenientes de personas físicas o
jurídicas, habrá que atenerse a la legislación vigente, diferenciando las cuestiones ci-
viles de las penales.
Sin embargo, dado que, inicialmente, el proceso especial de defensa instado ante
los Tribunales ordinarios en base a los principios de preferencia y sumariedad, aún no
había sido articulado legalmente, debemos concluir que, en principio, sólo cabían los
mecanismos señalados en la propia Disposición Transitoria 2ª-2 de la LOTC, es decir,
el administrativo ordinario y el especial regulado en la Ley 62/1.978 el cual, como seña-
la BASTERRA, será utilizado preferentemente por la mayoría de las personas que ten-
gan que recurrir en esta vía, ya que resulta más breve y ofrece mayores garantías pro-
cesales, debido a los principios de preferencia y sumariedad que lo inspiran367.
De hecho, como el mismo autor nos recuerda, la sentencia de la Sala 3ª del Tribu-
nal Supremo, de 21 de abril de 1.980, considera que la Ley de de 26 de diciembre de
1.978 instaura un procedimiento especial en vía contencioso-administrativa, para tra-
mitar “las pretensiones que se deduzcan so pretexto de violación de derechos expre-
samente catalogados en la precitada Ley de 1.978, comprensiva de una relación cerra-
da, únicamente ampliada mediante el Real Decreto de 20 de febrero de 1.979”368.
367
op. cit., p. 378.
368
op. cit., pp. 378-379. Eso sí, no olvidemos, como antes hemos puntualizado, la ampliación definitiva
del ambito de protección de la Ley que realiza la Disposición Transitoria 2ª-2 de la LOTC.
Este último argumento, puede aplicarse también a los recursos planteados ante las
jurisdicciones civil y penal, puesto que el posterior recurso de amparo constitucional
requiere que se hayan agotado cualquiera de estas tres vías para poderlo interpo-
ner369.
Debemos, en todo caso, recordar que, tal como ordena el también derogado artí-
culo 10-1 de la Ley 62/78, buscando dar adecuado cumplimiento al deseo de
sumariedad expresamente señalado en el artículo 53 de la Constitución, “la tramita-
ción de estos recursos tendrá carácter urgente a todos los efectos orgánicos y pro-
cesales”. De hecho, el artículo 5 de este texto legal establece que la tramitación en las
causas penales tendrá carácter urgente y preferente, e igualmente, se acortan los pla-
zos en ciertas actuaciones civiles (arts. 13 y 15 de la Ley, ya derogados)370.
Con respecto a esa sumariedad que ha de presidir el proceso que analizamos,
debemos establecer, a tenor de la doctrina más cualificada, que el concepto aludido
implica en todo caso rapidez371. Ahora bien, este término en ningún caso debe enten-
derse como “de cognición limitada o parcial”, como lamentablemente podría
interpretarse de la terminología utilizada por los autores de la Constitución372.
Efectivamente, no es correcta la expresión utilizada ya que, en realidad, lo suma-
rio sería lo opuesto a lo plenario, es decir, debería concebirse como cognición limitada
en todo caso. Sin embargo, la realidad es diferente y, como hemos señalado, la acep-
ción tomada por los legisladores es la que equipara el concepto citado con el signifi-
cado de brevedad, teniendo en cuenta que se produce un conocimiento pleno de la
cuestión. Por ello, hubiese sido mejor decir acelerado, más que sumario.
Del mismo modo, la expresión preferencia, también utilizada por el artículo 53-2
CE para calificar el procedimiento de protección de derechos fundamentales y liberta-
des públicas inicialmente desarrollado por la Ley 62/78, debe ser convenientemente
matizada.
A decir verdad, tal carácter preferente no queda suficientemente delimitado, por
cuanto que no se ha establecido un sistema apto de prioridades entre las posibles vías
procedimentales a utilizar en el terreno que analizamos373.
369
Resulta muy reveladora de todas estas cuestiones, la Exposición de Motivos del texto de la
Ley 62/78, que finalmente no se incluyó en su versión definitiva. En cualquier caso, los principales
pasajes de la misma son citados por BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad
religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 377-379.
370
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-ESCALANTE, J. A., Código de las leyes administrativas,
op. cit., pp. 219 y 220 respectivamente, en relación a una y otra garantía. En el caso de los artículos
referentes a la garantía jurisdiccional civil, debemos tener en cuenta su derogación a resultas de lo
establecido en la Disposición Derogatoria única, 2-3º, de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
371
Vid. FAIRÉN GUILLÉN, V., “El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo
en el artículo 53-2 de la Constitución”, Revista de Administración Pública, op. cit., p. 234.
372
en el artículo 53-2 de la Constitución”, Revista de Administración Pública, op. cit., p. 243.
373
en el artículo 53-2 de la Constitución”, Revista de Administración Pública, op. cit., pp. 246-249.
Con todo, podemos interpretar tal preferencia, en el sentido de concebir la dispo-

sición de 26 de diciembre de 1.978 como una “ley de carácter eminentemente procesal
y orientada a servir de cauce jurídico para plantear ante los Tribunales competentes
cualquier acto que incida en el status libertatis, garantizado a todo ciudadano”374.
Sin embargo, a pesar de esa celeridad y preferencia aludidas, la realidad es muy
diferente debido al exceso de trabajo que acusa, sobre todo, la jurisdicción contencio-
so-administrativa, en virtud de la cantidad de recursos que son presentados ante ella.
Por otro lado, el proceso, ya derogado, aludido en la Ley 62/78 tendrá un carácter
eminentemente escrito y en su tramitación, se aplicarán las normas de la Ley de la Ju-
risdicción Contencioso-Administrativa con carácter supletorio. En defecto de éstas úl-
timas, a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 6ª de la anterior LJ, regirán
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil375.
En ningún caso resulta exigible haber agotado la vía administrativa previa para
instar el procedimiento que analizamos aunque, si así ocurre, lógicamente no podrá
considerarse como causa de inadmisión.
A tenor de la regulación anterior, la legitimación activa corresponde al titular del
derecho fundamental que considere ha sido violado por la Administración, tanto si es
persona física como jurídica376. De igual manera estará pasivamente legitimada, a estos
efectos, aquella rama de la Administración Pública que haya efectuado el acto que
presuntamente hubiere dado origen a la mencionada violación del derecho en cues-
tión, o bien, en su caso, la persona física o jurídica que haya incurrido en igual acción
vulneradora, a tenor del demandante.
Si se considera necesaria, podrá solicitarse la suspensión del acto impugnado, la
cual será acordada por la Sala, salvo que se justifique la existencia o posibilidad de
perjuicio grave para el interés general (art. 7-4 derogado). Ahora bien, dicha suspen-
sión se producirá en todo caso (art. 7-5 derogado) si se trata de sanciones pecuniarias
por razón de orden público.
Si se impugna la prohibición de una reunión, se llevará a cabo una audiencia con-
tradictoria entre las partes tras la cual, el Tribunal dictará sentencia confirmando o
revocando la medida adoptada, o bien aceptando las modificaciones propuestas (art.
7-6 derogado).
En principio, será el Abogado del Estado el que represente al aparato estatal en
este proceso, pero, ya conforme al artículo 35-1 de la anterior LJ, si la parte demandada
374
SALAS, J.-TORNOS MAS, J., “Comentarios a la Ley de protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales de la persona”, Revista de Administración Pública, nº 93, 1.989, pp. 32-
33.
375
En concreto, la citada Disposición Adicional 6ª establecía:
“En lo no previsto en esta Ley regirán como supletorias la de Enjuiciamiento Civil y las
disposiciones orgánicas generales del Tribunal Supremo y de las Audiencias Territoriales”.
Estas prescripciones se mantienen en la nueva Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa,
tal como se desprende de su artículo 114-1 y de su Disposición final primera.
376
op. cit., p. 383.
está integrada por entidades encuadradas en la Administración local, o bien alcanza a
Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna
Entidad local, éstas podrán designar Letrado que las represente. Este precepto ha sido
derogado por la Ley 52/1.997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e
Instituciones Públicas, la cual establece en su artículo 1-1:
“1. La asistencia jurídica, consistente en el asesoramiento y la representación y
defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la represen-
tación y defensa de los órganos constitucionales, cuyas normas internas no esta-
blezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado in-
tegrados en el Servicio Jurídico del Estado, de cuyo Director dependen sus unida-
des, denominadas Abogacías del Estado...”
Posteriormente, señala en el apartado 3º del mismo precepto:
“...3. Los Abogados del Estado podrán representar, defender y asesorar a las
Comunidades Autónomas en los términos que, en su caso, se establezcan
reglamentariamente y a través de los oportunos convenios de colaboración cele-
brados entre el Gobierno de la Nación y los gobiernos de las Comunidades Autóno-
mas...”
Asimismo, la disposición citada establece en su Capítulo II (arts. 5-10), las normas
específicas reguladoras de la representación y defensa en juicio del Estado.
El texto de la actual Ley 29/1.998 se manifiesta en igual sentido, al señalar en su
artículo 24 que “la representación y defensa de las Administraciones públicas y de los
órganos constitucionales se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial y en la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, así como en
las normas que sobre la materia y en el marco de sus competencias hayan dictado las
Comunidades Autónomas”. Por ello, se otorga la citada representación y defensa a
los letrados integrados en los servicios jurídicos pertenecientes a los Entes señalados,
permitiéndose incluso a las Comunidades Autónomas y a los diversos Entes locales,
la designación de abogado colegiado que lleve a cabo tales funciones (art. 447-1 y 2
LOPJ).
Igualmente, al hilo de lo previsto en el artículo 124-1 de la Constitución, el Minis-
terio Fiscal podrá ocupar la posición de demandante e incoar el proceso inicialmente
previsto en la LPJDF, interviniendo, en cualquier caso, como defensor de la Ley y del
interés público tutelado por ella377. La Sección derogada de la citada Ley 62/78 estable-
ce, incluso, la intervención conjunta de esta institución y del Abogado del Estado
(arts. 7-3 y 6; y 8-4 LPJDF)378.
377
“El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por
misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así
como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés
social”.
378
Como hemos señalado, estos preceptos establecen, en distintos momentos procesales, la
actuación conjunta del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado.
Para finalizar, revisando mínimamente la normativa anterior, decir que el objeto de

este recurso ordinario estará constituido, conforme a la Ley 62/78, por los siguientes
actos susceptibles de impugnación:
a) Delitos o faltas contra los derechos fundamentales de la persona, los cuales
serán enjuiciados por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (art. 2 LPJDF).
b) Los actos de la Administración Pública, sujetos a Derecho administrativo, que
afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (art. 6 LPJDF),
aludiéndose con este último concepto, a todos los integrados en el 53-2 de la Consti-
tución, como ya hemos visto. En cualquier caso, no se exigirá como requisito del pro-
ceso en cuestión, un acto formal jurídico-administrativo previo. Igualmente, se consi-
deran incluidas en este apartado, las disposiciones administrativas de categoría infe-
rior a la Ley.
c) Reclamaciones por violación o desconocimiento de los derechos fundamenta-
les de la persona, o para impugnar pretensiones de los mismos no comprendidas en
los supuestos a) y b). En este caso, se interpondrán ante los Juzgados de Primera Instan-
cia, quedando así esta jurisdicción como supletoria de la penal y de la contenciosa.
El recurso se interpondrá en los DÍEZ días siguientes a la notificación expresa o,
en su caso, transcurridos veinte días desde la desestimación por silencio administra-
tivo de la petición, el cual a su vez tendrá lugar por el transcurso del plazo de veinte
días.
Si el plazo se cumple sin que se produzca la citada interposición del recurso, se
entiende que, el particular podrá utilizar la vía normal de impugnación de los actos
administrativos, que en todo caso coexiste con el sumario. De este modo, a través de
esta dualidad, se garantiza la posible actuación del administrado, sin que se llegue a
generar indefensión en tal sentido.
La sentencia será dictada en el plazo de tres días, y contra ella podrá interponerse
recurso de apelación, en un solo efecto, ante el Tribunal Supremo (art. 9 LPJDF). Las
costas, por su parte, se impondrán preceptivamente al recurrente o a la Administración,
según corresponda379.
379
Además de la garantía contencioso-administrativa -la fundamental-, dentro de la Ley 62/78 se
estructuran dos garantías más, como ya hemos mencionado: la penal y la civil.
Con relación a la garantía jurisdiccional penal, se realiza una remisión en bloque a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y, en concreto, al Capítulo III del Título III del Libro IV de la misma,
aunque con ciertas modificaciones como nos recuerda GARRIDO FALLA en su artículo “El artículo
53 de la Constitución”, Revista española de Derecho administrativo, op. cit., pp. 181-182. En
cualquier caso, ante la vía penal ordinaria deberán interponerse aquellas demandas, basadas en
lesiones causadas por particulares o poderes privados al ejercicio de los derechos fundamentales
contenidos en el artículo 1-2 de la Ley 62/78 (como ya hemos expuesto, ampliado por Decreto
Legislativo de 20 de febrero de 1.979) que se encuentren tipificadas como delito o falta en el Código
penal. Por tanto, como señalan SALAS y TORNOS MAS, se exige un doble requisito: “que el objeto
atacado sea un derecho fundamental protegido y que el ataque esté tipificado por la legislación penal
como delito o falta” (SALAS, J.-TORNOS MAS, J., “Comentarios a la Ley de protección jurisdiccional
de los derechos fundamentales de la persona”, Revista de Administración Pública, op. cit., p. 42.
Asimismo, los preceptos referentes a esta garantía son desarrollados en las páginas 41-49 de este
mismo artículo).
3.2 El procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales de la persona previsto en la Ley 29/1.998, de 13 de
julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa
Como hemos establecido, tras la entrada en vigor de la Ley 62/78, ante la lesión de
un derecho fundamental, el afectado puede acudir al proceso administrativo ordinario;
al especial, establecido en la disposición citada; o incluso, tiene la posibilidad de uti-
lizar simultáneamente uno y otro proceso.
Sin embargo, con el paso del tiempo, han ido surgiendo las críticas a la Ley en
cuestión, en base a los siguientes argumentos:
1) Se ha utilizado en exceso el proceso que establece, dando así lugar a una dupli-
cación de los recursos presentados ante los Tribunales contencioso-administrativos:
de un lado, el especial, encaminado a la suspensión del acto administrativo objeto del
recurso y, de otro, el ordinario, para el caso de que el anterior no sea admitido.
2) Aunque inicialmente la “celeridad” proclamada por la Ley 62/78 era efectiva-
mente alcanzada en la tramitación de los procesos, finalmente, la ingente cantidad de
recursos planteados a raíz de estas cuestiones, ha dado lugar a importantes retrasos
en el procedimiento establecido, a pesar de ser más rápido, con todo, que el proceso
administrativo ordinario.
3) La suspensión de la ejecución del acto impugnado ha ido haciéndose cada vez
más difícil de alcanzar, privilegiándose la posición de la Administración en este senti-
do380.
En cuanto a la garantía jurisdiccional civil, derogada, como hemos reseñado anteriormente, en
su totalidad por Ley 1/2.000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, no se establece si se trata de una
protección contra actuaciones del Estado o de los particulares, si bien se deduce de la pretérita
regulación legal que cabrá acudir a la jurisdicción citada cuando la lesión provenga de un particular y
su acción no constituya delito o falta. Por tal motivo, tiene un carácter puramente residual.
En este ámbito, están legitimados como demandantes el Ministerio Fiscal y las personas jurídicas
titulares del derecho subjetivo controvertido (art. 12 LPJDF, derogado).
En opinión de GARRIDO FALLA, la protección establecida en este campo, queda reducida a la
posibilidad de interponer acciones de responsabilidad civil frente a aquellos particulares que hayan
ocasionado daños a terceros en sus derechos al honor, intimidad o a la propia imagen. La única duda
que se plantea es simplemente que, ya que estos derechos gozan igualmente de protección penal, se
supone que el lesionado ha renunciado a dicha acción, optando exclusivamente por la civil. Vid.
GARRIDO FALLA en su artículo “El artículo 53 de la Constitución”, Revista española de Derecho
administrativo, op. cit., pp. 183.
En cualquier caso, resulta sumamente interesante el comentario que del articulado de la Ley 62/
78, realizan tanto FRIGINAL FERNÁNDEZ-VILLAVERDE, L., en su libro La protección de los
derechos fundamentales en el ordenamiento español, Montecorvo, Madrid, 1.981, pp. 223-298,
como SALAS, J. y TORNOS MAS, J., en su artículo “Comentarios a la Ley de protección jurisdiccional
de los derechos fundamentales de la persona”, Revista de Administración Pública, op. cit., pp. 38-
65. Estos últimos autores exponen también una amplia bibliografía sobre el tema.
380
Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa (Ley 29/1.998, de 13 de julio), vol. II, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1.998, pp. 1.894-
1.895.
Como ya se indicaba en el informe emitido por el Consejo General del Poder Judi-
cial, es referencia al Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencio-
so-administrativa, la regulación referente a la protección de los derechos fundamenta-
les de la persona, deberá estar guiada por las siguientes consideraciones:
“a) La configuración del Poder Judicial como garante primario de los derechos
fundamentales y libertades públicas, con la finalidad de que tenga la oportunidad de
corregir la infracción del derecho fundamental observada, haciendo así realmente efec-
tivo el principio de subsidiariedad que caracteriza el amparo constitucional.
b) La creación de un auténtico procedimiento preferente y sumario en el sentido
señalado por la Sentencia del Tribunal Consitucional 81/1.992, de 28 de mayo. La pre-
ferencia indica prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia
funcional o despacho de los asuntosy la sumariedad, equivale a rapidez. En definitiva,
por proceso sumario tan sólo cabe entender la exigencia constitucional de que los
procesos de protección jurisdiccional sean sustancialmente rápidos y por tanto más
ágiles que los ordinarios.
c) El establecimiento de un adecuado sistema de medidas cautelares, como mani-
festación más genuina de esa preferencia y sumariedad. Medidas cautelares que de-
ben establecerse atendiendo a un criterio de flexibilidad, en el sentido de que puedan
solicitarse en cualquier momento del procedimiento, y la necesidad de que no prejuz-
guen el fondo del asunto ni creen situaciones jurídicas irreversibles, adecuando aquí
a la especialidad de este tipo de procedimientos las consideraciones expuestas en otro
punto del presente informe respecto de las medidas cautelares aplicables a la genera-
lidad de los procesos contencioso-administrativos.
d) La configuración de una auténtica vía judicial previa, a la que se refiere el artí-
culo 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, hoy día no suficientemente
definida, con expresa determinación, concreta e inequívoca, de cuándo se han agota-
do los recursos establecidos por la ley y de cuáles son los órganos judiciales compe-
tentes.
e) La necesidad de una adecuada articulación procesal entre el proceso sumario y
preferente de protección de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria
y el recurso contencioso-administrativo ordinario que pueda interponerse para la im-
pugnación del mismo acto administrativo por motivos de legalidad ordinaria, evitando
la duplicidad de procedimientos”381.
Por tales motivos, surge el proceso especial de protección de los derechos funda-
mentales de la persona integrado en la nueva Ley de la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa, mediante el cual el legislador trata de paliar los problemas generados con
anterioridad, estableciendo un régimen adecuado al respecto.
La nueva normativa de este procedimiento comienza con el artículo 114 LJ, según
el cual,
381
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informe al Anteproyecto de Ley reguladora
de la Jurisdicción contencioso-administrativa, Madrid, 1.997, pp. 71-72.
“1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto
en el artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden contencioso-
administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las
normas generales de la presente Ley...”
Así pues, la nueva disposición regula el procedimiento para la protección de los
derechos aludidos, en el Capítulo I del Título V, dentro de la regulación alusiva a los
llamados “procesos especiales”. De hecho, la transitoriedad del procedimiento regu-
lado en la Ley 62/78, desaparece en el texto legal actual.
Tal como establece la Exposición de motivos de la Ley 29/1.998, se mantiene el
carácter preferente y urgente del proceso especial en materia de derechos fundamen-
tales, si bien, la urgencia citada debe interpretarse como una mera brevedad en los
plazos aplicables. A decir verdad, y como vamos a ver, la impresión general es que no
se producen modificaciones de importancia en lo que hasta ahora conocíamos dentro
de este campo.
El proceso especial que estamos analizando coexiste con el administrativo ordina-
rio, aplicándose con carácter alternativo o simultáneo, pero no sucesivo. Por tal moti-
vo, resulta perfectamente admisible que el afectado pueda incoar un proceso especial
y acudir, caso de que no fuera procesalmente adecuado, al administrativo ordinario, sin
que haya lugar a la aplicación de la excepción de litispendencia382.
La nueva Ley se decanta por esta solución y así, señala en su artículo 117-2 un
trámite especial para considerar si estima la inadmisión por inadecuación del procedi-
miento, hecho que, caso de tener lugar, permitiría al demandante la interposición del
recurso contencioso-administrativo ordinario. Así, a tenor del precepto en cuestión,
“...2. En el supuesto de posibles motivos de inadmisión del procedimiento se
convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que habrá de
tener lugar antes de transcurrir cinco días, en la que se les oirá sobre la procedencia
de dar al recurso la tramitación prevista en este capítulo”.
Será igualmente recurrible el auto por el cual se acuerde la inadmisión aludida.
En todo caso, hay tres elementos objetivos que conforman el enjuiciamiento a lle-
var a cabo según el artículo 114 LJ, que sustituye en este sentido al antiguo artículo 6
de la Ley 62/78: los derechos y libertades fundamentales protegidos, los actos y omi-
siones administrativas que pueden ser enjuiciados; y las modalidades de pretensiones
jurisdiccionales planteables.
Hay que tener en cuenta que, el procedimiento en cuestión, protege a los dere-
chos siempre “frente a lesiones actuales y no futuras o meramente hipotéticas”383. De
hecho, en palabras del mismo Tribunal Constitucional, “sólo cuando se haya produ-
382
La jurisprudencia se ha decantado claramente en favor de esta solución, como puede verse en
GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley
29/1.998, de 13 de julio), op. cit., pp. 1.892-1.893.
383
Vid. STC 7-11-1.994, RTC 1.994/167.
cido una efectiva afectación o violación, y no cuando ésta sea temida, con más o me-
nos fundamento, se podrá acudir a este proceso especial”384.
Igualmente, a tenor del artículo 114-2 de la nueva Ley, “podrán hacerse valer en
este proceso las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la presente
Ley, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos y
libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado”.
La interposición de éste último (art. 115-1 LJ) se llevará a cabo, como regla general,
en un plazo de DÍEZ días, desde el día siguiente al de la notificación del acto, publica-
ción de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o
transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Como puede apreciarse,
el plazo en cuestión es más reducido que el general establecido en la LJ, lo cual se
justifica en razón del carácter sumario del proceso referido, siguiendo así la línea pre-
fijada en la anterior LPDF (art. 8-1 L. 62/78)385.
Se indicarán, en todo caso, en el escrito de interposición, el derecho o derechos
cuya tutela se pretende, así como los argumentos básicos que fundamenten el recurso
presentado (art. 115-2 LJ).
La tramitación del recurso está regulada en el citado artículo 115 y ss. LJ, debién-
dose hacer constar en todo caso, en el requerimiento para que se remita el expediente,
su carácter de urgencia.
Un elemento a destacar es el hecho de que, frente a la normativa anterior que no
preveía trámite alguno para que el Tribunal decidiese sobre la procedencia de seguir el
proceso especial, ni en general de admisión, como existen en el proceso ordinario, el
procedimiento especial que analizamos, ante el exceso de recursos contencioso-admi-
nistrativos interpuestos al amparo de la LPDF, responde a la conveniencia de que el
Tribunal decida sobre la admisión inicial de la adecuación del procedimiento incoado,
dando posibilidad al demandante, como anteriormente hemos señalado, de seguir la vía
procesal adecuada (art. 117-2 y 3).
Finalmente, tal como señala el artículo 121 LJ, “el órgano jurisdiccional dictará
sentencia en el plazo de cinco días”. Del mismo modo, señala este precepto:
“2. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el
acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desvia-
ción de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los suscep-
tibles de amparo.
3. Contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo pro-
cederá siempre la apelación en un solo efecto”.
Como antes se ha dicho, la iniciación de este proceso especial no afecta a la
admisibilidad del proceso administrativo ordinario que tenga como objeto una preten-
384
Vid. STC 22-1-1.996, RTC 1.996/2.
385
Sobre el plazo para iniciar el proceso y su cómputo, vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios
a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1.998, de 13 de julio), op. cit., pp.
1.908-1.914.
sión en relación con el acto, actuación o disposición fundada en la infracción del or-
denamiento jurídico en que se hubiese podido incurrir, pero sí hay que tener en cuenta
que la sentencia dictada en el proceso especial que estudiamos, puede incidir directa-
mente en el procedimiento ordinario incoado con respecto al mismo acto, actuación o
disposición en cuestión.
Así, si la sentencia es estimatoria y anula el acto o disposición, o condena a cesar
en la actuación que constituye la vía de hecho, o bien a realizar la actividad omitida,
quedará sin objeto el proceso ordinario incoado sobre la misma cuestión, terminando
de esta manera tal procedimiento por la causa citada.
Si, por el contrario, la resolución adoptada desestima la pretensión planteada por
entender que no se produce, con respecto al derecho fundamental en cuestión, la le-
sión alegada, la sentencia dictada no afectará al proceso administrativo ordinario que
podrá continuar hasta decidir la cuestión de legalidad ordinaria si bien, por lo general,
adoptará el mismo sentido que el fallo anterior, al no existir motivos nítidamente dife-
renciados al respecto.
Normalmente, la sentencia estimatoria dará lugar a la cesación de la perturbación
del derecho fundamental, decretándose también la toma de las medidas necesarias
para su ejercicio, así como la reposición de la situación a su estado previo a la lesión
estableciéndose, si fuese precisa, la correspondiente indemnización de daños y perjui-
cios.
Agotados los recursos admisibles en vía contencioso-administrativa, podrá
acudirse directamente al planteamiento del recurso de amparo ante el Tribunal Cons-
titucional.
3.3 Jurisdicción constitucional

La tutela ordinaria de los derechos y libertades fundamentales a través del proce-
dimiento preferente y sumario que hemos analizado, constituye el paso previo, como
así se desprende del art. 53-2 CE, para el planteamiento del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional386.
386
Incluso en el caso del derecho a la objeción de conciencia, se mantiene este carácter subsidiario
del recurso de amparo. De hecho, tras la modificación del art. 45 LOTC establecida en la Ley 48/
1.984, de 26 de diciembre, reguladora del derecho que nos ocupa, se considera preciso acudir a la vía
judicial previa (procedimiento preferente y sumario de la Ley 62/78), a pesar de que la objeción de
conciencia no es uno de los derechos a que se refiere el art. 53-2 de la Constitución. Vid. MARTÍNEZ
BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, Tecnos, Madrid, 1.993, p. 109. Este
carácter extraordinario y subsidiario del recurso de amparo es igualmente señalado, entre otros, por
FRIGINAL FERNÁNDEZ-VILLAVERDE, L., en su libro La protección de los derechos
fundamentales en el ordenamiento español, Montecorvo, Madrid, 1.981, pp. 189-191, por
ÁLVAREZ CONDE, E., El régimen político español, op. cit., p. 542, y por GONZÁLEZ CASANOVA,
J. A., en Teoría del Estado y Derecho Constitucional, 3ª ed. revisada, Vicens Vives, Barcelona,
1.986, p. 508.
Esta posibilidad está igualmente consagrada en el artículo 4 LOLR, en claro desa-

rrollo del mandato constitucional dentro del ámbito de la libertad religiosa.
El objeto del recurso de amparo es, a tenor de estos preceptos, la tutela de los
derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Sección 1º del Capí-
tulo II, Título I, de la Constitución, así como el principio de igualdad reconocido en el
art. 14 CE y el derecho a la objeción de conciencia consagrado en el art. 30 del mismo
texto387. En estos mismos términos se pronuncia el art. 41-1 LOTC388.
Quedan, pues, excluidos de esta vía de protección, todos los derechos y deberes
consagrados en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I (arts. 30 al 38, con la excepción
del primero, reseñada anteriormente) y los principios rectores de la política económi-
ca y social (arts. 39 al 52) integrados en el Capítulo III del citado Título.
En estos casos, sólo cabe la posibilidad de entablar ante los Tribunales el proce-
dimiento contencioso-administrativo previsto, con carácter general, en la LJ. No se
prevé, por tanto, la situación de garantías reforzadas propias de los grupos anteriores.
La protección establecida afecta a todos los ciudadanos frente a las violaciones
de los derechos y libertades mencionados como objeto de este recurso, causadas por
disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Esta-
do, las Comunidades autónomas y demás entes públicos territoriales, corporativos o
institucionales, así como de sus funcionarios o agentes (art. 41-2 LOTC). En tal senti-
do, el procedimiento a seguir presenta variaciones de unos supuestos a otros389.
387
Este recurso configura un proceso en el cual el Tribunal Constitucional examina y actúa la
pretensión que una parte deduce frente a la otra, aunque, como hemos señalado, siempre con
carácter subsidiario en cuanto que debe agotarse previamente la posibilidad de tutela ante los
Tribunales ordinarios. Sobre este punto, así como sobre los antecedentes y fundamento del recurso,
vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit.,
pp. 368-373. También puede verse FRIGINAL FERNÁNDEZ-VILLAVERDE, L., La protección de
los derechos fundamentales en el ordenamiento español, op. cit., pp. 176-179.
388
En concreto este último precepto establece:
“1. Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán
susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta ley establece, sin perjuicio de
su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la
objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución...”
389
Véanse los artículos 42 al 47 de la LOTC. Partiendo de estos preceptos, véanse también los
distintos tipos de amparo descritos por BASTERRA, en su obra El derecho a la libertad religiosa y
su tutela jurídica, op. cit., pp. 375-376.
En cualquier caso, destacar la alusión de estos preceptos a la legitimación activa, la cual corresponde
a toda persona que invoque un interés legítimo, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. Del
mismo modo, la legitimación pasiva corresponderá a la Administración Pública (art. 29 LJCA), así
como a las Cámaras legislativas o Asambleas legislativas de las Comunidades autónomas, a los
órganos jurisdiccionales cuyos autos o sentencias hayan estimado correcta la lesión pretendida, y a
las Administraciones autónomas, las entidades provinciales y locales, así como las corporaciones e
instituciones sometidas al Estado. De igual manera, son parte pasivamente legitimada, aquellas
personas que puedan verse favorecidas por la decisión, acto o hecho en virtud de los cuales se
formule el recurso, o que ostenten un interés legítimo en el mismo.
La tramitación del recurso se realizará conforme a lo establecido en los arts. 48 al
52 LOTC390, tras cuyo término la Sala pronunciará sentencia otorgando o denegando,
en su caso, el amparo solicitado391.
En cualquier caso, el proceso de amparo ante el Tribunal Constitucional es, ante
todo, un remedio de carácter extraordinario posterior al agotamiento de la vía jurisdic-
cional previa planteada ante los Tribunales ordinarios, como ya hemos señalado con
anterioridad al comienzo del presente apartado de nuestro trabajo.
De hecho, este es el tenor de los arts. 43-1 y 44-1 a) LOTC los cuales, puestos en
relación con la D.T. 2ª-2 de la misma Ley, nos llevan a entender la vía establecida en la
vigente Ley 29/1.998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que
deroga a su vez la ordinaria regulada en la Sección segunda de la Ley 62/78, como tal
vía judicial anterior al recurso que analizamos392.
De igual manera, la tutela que analizamos deberá limitarse a restablecer o preser-
var los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso (art. 41-3
LOTC) e igualmente, si la demanda alude a derechos o libertades no susceptibles de
amparo constitucional, el Tribunal Constitucional podrá acordar la inadmisibilidad del
recurso (art. 50-2 a) LOTC)393.
Finalmente, reseñar que, a la vista de estas disposiciones, sólo nos queda esperar
para determinar si, efectivamente, van a resultar funcionales en la práctica, evitando en
todo caso las posibles, e indeseables, dilaciones indebidas que pudieran generarse
como consecuencia de la acumulación de recursos planteados a su amparo.
390
También han de tenerse presentes las disposiciones comunes sobre procedimiento, establecidas
en los arts. 80 al 95 LOTC.
391
Véanse los arts. 53 al 58 LOTC. Sobre el valor y efectos de los distintos tipos de sentencias
emitidas a propósito de estas cuestiones, vid. BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la
libertad religiosa y su tutela jurídica, op. cit., pp. 398-400.
392
El art. 43-1 LOTC señala:
“1. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones,
actos jurídicos o simple vía vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los
órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios
o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial
procedente, de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución...”
Por su parte, el 44-1 a) del mismo texto, establece:
“1. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que
tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar
lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:
a) Que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial...”
393
Aunque de indudable menor importancia en relación con el tema que nos ocupa, no podemos
olvidar otras garantías constitucionales como son el posible planteamiento de un recurso de
inconstitucionalidad y la interposición de un incidente o cuestión de inconstitucionalidad. Sobre
estas cuestiones, existe abundante bibliografía y así pueden verse, entre otros, FRIGINAL
FERNÁNDEZ-VILLAVERDE, L., La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento
español, op. cit., pp. 153-169, ÁLVAREZ CONDE, E., El régimen político español, op. cit., pp.
528-540.
Del mismo modo, no podemos olvidar la especial protección establecida por el art. 168 CE, con
respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Sección 1ª, Capítulo II, Título
3.4 La protección internacional: el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos
Aun cuando existen más formas de protección internacional de los derechos hu-
manos y libertades fundamentales, los instrumentos regionales, en principio, según
señala el profesor MARTÍNEZ-TORRÓN, parecen ser los más eficaces para proteger
aquéllos ya que, por una parte, al circunscribirse a un territorio más reducido, llevan a
cabo una mejor adaptación a las circunstancias y, por otro lado, porque disponen de
mecanismos de aplicación y control más directamente coercitivos394. Por tal motivo,
vamos a ceñirnos al ámbito europeo puesto que, tanto por su evidente cercanía como,
sobre todo, por la influencia que pueden tener las resoluciones adoptadas en su seno,
con respecto a las decisiones de los tribunales españoles, resulta indispensable su
estudio, aunque fuere somero, con preferencia a cualquier otro ámbito internacional
de tutela.
Así, siguiendo el criterio de la profesora COMBALÍA SOLÍS, dejamos al margen
tanto aquellos Convenios que sólo afectan a la libertad religiosa de manera tangencial,
como los vigentes en ámbitos ciertamente diferentes al nuestro. Por ello, pasaremos
por alto tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviem-
bre de 1.969, que alude a los países de América Latina, como la denominada Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, firmada en Nairobi en 1.981395.
Dentro del marco que hemos delimitado, analizaremos el procedimiento de tutela
establecido y las principales resoluciones emitidas en materia de libertad religiosa por
el denominado Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto órgano fundamen-
tal en el desempeño de la función de protección de los mismos. Tales decisiones ad-
I del texto constitucional. Así, el citado precepto señala un procedimiento cualificado a seguir en
caso de reforma de la Sección aludida, de la siguiente manera:
“1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título
preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la
aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata
de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación”.
394
VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, p. 165.
395
Vid. COMBALÍA SOLÍS, Z., “Fuentes del Derecho eclesiástico español (II). Fuentes de
carácter pacticio”, AA. VV., Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, p.
105. En este ámbito internacional, aun cuando no entremos en su análisis por acotar el mismo a
nuestro entorno, no podemos olvidar la labor de las Naciones Unidas en favor de la libertad religiosa.
A este respecto, puede verse CONTRERAS MAZARÍO, J. M. “La libertad religiosa y la no
discriminación por motivos religiosos en la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol V, 1.989, pp. 19-31.
quieren especial relevancia en cuanto a su repercusión e influencia en las instancias
judiciales españolas, ya que fijan los criterios básicos que orientan la labor de éstas en
pro de la tutela de los citados derechos humanos.
Es cierto que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también se ha
pronunciado en materia de conflictos de religión, pero siempre lo ha hecho de forma
esporádica y tangencial, con lo que no ha llegado a establecer un concepto
jurisprudencial al respecto, y por tal motivo no nos detendremos en el estudio de sus
resoluciones396.
Tal como establecía el Convenio Europeo para la defensa de los derechos y liber-
tades fundamentales, ratificado por España el 26 de septiembre de 1.979 (BOE de 10 de
octubre), con anterioridad a su modificación llevada a cabo por el Protocolo 11 relati-
vo a la reestructuración del mecanismo de control establecido, de 11 de mayo de
1.994397, era admisible el recurso ante los organismos establecidos inicialmente por
este Convenio, es decir, la Comisión y el Tribunal, para recabar la tutela de los citados
derechos y libertades398.
Dicha protección estaba garantizada por el documento en cuestión, mediante tres
diferentes técnicas de control: en primer lugar, los informes estatales; en segundo lu-
gar, las demandas interestatales; y, por último, las demandas individuales.
Escuetamente, el procedimiento que establecía para recurrir ante los organismos
citados, sería el siguiente: para empezar, deberán haberse agotado todas las instancias
judiciales en el propio país, tal y como establece el artículo 26 del Convenio, cuando
señala:
“La Comisión no podrá conocer de un asunto sino después de que se hayan
agotado todos los recursos internos, de conformidad con los principios de Derecho
internacional generalmente reconocidos, y dentro del plazo de seis meses a partir
de la fecha de la resolución interna definitiva”.
Posteriormente, a tenor del artículo 28 del mismo texto,
“1. En el caso en que la Comisión admita la demanda:
a) Procederá, con el fin de determinar los hechos, a un examen contradictorio
de la demanda con los representantes de las partes y, si procede, a una investiga-
ción, para cuya eficaz realización los Estados interesados proporcionarán todas las
facilidades necesarias después de un cambio de impresiones con la Comisión.
b) Al propio tiempo, se pondrá a disposición de los interesados, a fin de llegar
a un arreglo amistoso del asunto que se inspire en el respeto a los derechos huma-
nos, tal como los reconoce el presente Convenio.
396
En relación a sus decisiones más relevantes, vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La protección
internacional de la libertad religiosa”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 193-
194.
397
Ratificado el 26 de noviembre de 1.996 y publicado en el BOE nº 152, de 26 de junio de 1.998.
398
Sobre la tutela establecida en materia de libertad religiosa en los trabajos preparatorios del
Convenio Europeo, vid. MARGIOTTA BROGLIO, F., La protezione internazionale della libertà
religiosa, Giuffré, Milano, 1.967, pp. 11-26.
2. Si la Comisión llega a obtener un arreglo amistoso, redactará un informe que

se remitirá a los Estados interesados, al Comité de Ministros y al Secretario General
del Consejo de Europa, para su publicación. Este informe se limitará a una breve
exposición de los hechos y de la solución adoptada”.
Y sólo en el caso de que no se llegue al acuerdo citado, el asunto será directamen-
te examinado por el Tribunal, cuya decisión, como así nos recuerda el antiguo artículo
53 del Convenio, tiene en todo caso carácter plenamente vinculante para el Estado
correspondiente (“las Altas Partes Contratantes se comprometen a conformarse a
las decisiones del Tribunal en los litigios es que sean parte”).
Por último, señalar que la competencia de la Comisión Europea de Derechos Hu-
manos y la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fueron inicial-
mente reconocidas por España, respectivamente, el 18 de octubre de 1.985 (BOE de 6
de diciembre) y el 10 de octubre de 1.990 (BOE de 15 de octubre)399.
Sin embargo, como ya hemos indicado, este fundamental Convenio ha sido modi-
ficado a través del Protocolo 11, hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1.994, relativo
a la citada reestructuración del mecanismo de control vigente. Este documento, tras la
oportuna ratificación, entra en vigor de forma general y para España el 1 de noviembre
de 1.998.
Como establece el Protocolo señalado en sus inicios, la razón de esta modifica-
ción es la de mantener y reforzar la eficacia de la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales prevista inicialmente por el Convenio, debido sobre
todo al aumento de las demandas de tutela y del número creciente de miembros del
Consejo de Europa.
Por todo ello, se ha procedido a modificar el texto de los Títulos II a IV del Conve-
nio europeo (artículos 19 a 56) así como del Protocolo número 2, por el cual se confiere
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos la competencia para emitir opiniones con-
sultivas, llevando a cabo su sustitución por un nuevo Título II que integra los artícu-
los 19 a 51.
Así, el núcleo fundamental de la modificación operada implica la supresión de la
Comisión y del Tribunal actuales, pasando a ocupar su lugar un nuevo Tribunal per-
manente, cuya competencia se extenderá (artículo 32) a todos los asuntos relativos a
la interpretación y aplicación del Convenio y de sus Protocolos.
Al igual que disponía la regulación anterior, como también anteriormente hemos
establecido, se expresa claramente (artículo 35) que no cabrá recurso ante el Tribunal
recientemente creado, si no se han agotado, con carácter previo, todas las vías de re-
cursos internas. El plazo de presentación de la demanda será de seis meses a partir de
la fecha de la resolución interna definitiva.
En lo tocante al tema que nos ocupa, el derecho de libertad religiosa es aludido
en el artículo 9 del Convenio, donde se garantiza el mismo junto a la libertad de pensa-
399
Vid. MANTECÓN SANCHO, J., El derecho fundamental de libertad religiosa, EUNSA,
Pamplona, 1.996, p. 168.
miento y de conciencia, expresándose algunos de sus principales contenidos. Como
vamos a ver, en la doctrina del Tribunal se aprecia una clara tendencia a amparar bajo
el citado artículo aquellas actividades que pueden conceptuarse como desarrollo del
hecho religioso colectivo e institucionalizado400.
No podemos obviar a este respecto, el hecho de que la garantía de la libertad re-
ligiosa no es en ningún caso entendida en términos absolutos por la jurisprudencia
europea, ya que es limitable en aplicación del 9-2 CEDH, por la legislación interna de
cada Estado y, además, porque no se protege el ejercicio de la libertad religiosa indivi-
dual en el seno de un ente religioso organizado, si se actúa en contra de las autorida-
des de la comunidad religiosa de que se trate. Con todo, los límites señalados en este
precepto, deberán interpretarse de forma restrictiva, para evitar el ejercicio de coercio-
nes discrecionalmente fijadas por el Estado401.
Todo esto implica una clara valoración positiva del hecho religioso
institucionalizado, ya existe una clara tendencia a no admitir aquellas demandas indi-
viduales que sean objeto de valoración negativa por parte de las autoridades religiosas
de la Confesión a la que pertenezca el demandante. Asimismo, la Comisión estima que,
en caso de conflicto, prevalecerá la autonomía de las confesiones religiosas por enci-
ma de la libertad religiosa individual de sus integrantes402.
También hemos de tomar en consideración, en lo que a nuestro objeto de estudio
se refiere, el artículo 14 del mismo texto, que proclama la no discriminación religiosa y,
asimismo, el artículo 2 del Protocolo I que relaciona el derecho de libertad religiosa
con la enseñanza403.
400
Este precepto es pormenorizadamente analizado por NAVARRO, en su artículo “La libertad
religiosa en la Convención Europea de salvaguarda de los derechos del hombre”, Ius Canonicum,
vol. XXIII, 1.983, pp. 806-814.
401
VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., p. 224.
402
Vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La protección internacional de la libertad religiosa”, en AA.
VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 214-215.
403
Los citados artículos señalan, respectivamente, lo siguiente:
Artículo 9: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento , de conciencia y de
religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la
libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en
privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones
que las que, previstas por la Ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para
la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los
derechos o las libertades de los demás”.
Artículo 14 :”El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser
asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión,
opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situación”.
Artículo 2, Protocolo I: “A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el
ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el
derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones
religiosas y filosóficas”.
Esta incardinación de derechos interrelacionados, pero distintos, que lleva a cabo

el Convenio, se debe, a juicio de MARTÍNEZ-TORRÓN, a que el objeto de tutela son
las creencias o convicciones, tanto si son religiosas como si no es así, ya que la liber-
tad religiosa comprende, básicamente, la libertad de elección de la propia religión y la
libertad en cuanto a su manifestación404.
El fundamental artículo 9 del Convenio, ha sido causa de varias demandas ante el
Tribunal, por estimarse que había sido objeto de violación en determinadas situacio-
nes. Las decisiones emitidas al respecto por el organismo citado, resultan de gran in-
terés, no sólo por ser expresión de la opinión del Tribunal en tales casos, sino por la
influencia que ejercen en el ámbito europeo a través de la doctrina que establecen.
En un primer término, debemos detenernos en el caso Kjelsen, Busk Madsen y
Pedersen405, en el cual se plantea la reclamación formulada por tres familias danesas
cristianas, cuyos hijos acuden a centros públicos en los que se les imparte una asig-
natura concreta denominada “educación sexual integrada”. A este respecto, aunque
los centros privados deben impartir las mismas asignaturas que los públicos, en lo
tocante a la educación sexual gozan, sin embargo, de total libertad para decidir cómo
estructurar su enseñanza en este campo.
Por tales razones, los demandantes consideraban que la legislación danesa refe-
rente a la educación sexual, violaba el artículo 2 del Protocolo Primero del Convenio.
De la misma manera, estimaban transgredidos los artículos 89 y 14 del citado Conve-
nio, en tanto en cuanto se producía, a su entender, una violación del respeto a la vida
privada y familiar, así como de la libertad de conciencia, pensamiento y religión; y de
la misma igualdad entre las personas.
A este respecto, tanto la Comisión como el Tribunal, desestimaron las alegacio-
nes formuladas por los demandantes, puesto que consideraron perfectamente válida
la difusión de información realizada por el Estado a través de la asignatura en cues-
tión, por cuanto que se impartían unos conocimientos objetivos y plurales.
Así, a juicio del Tribunal, la fijación de los planes de estudio pertenece en todo
caso a la competencia del Estado y, por tal motivo, la Corte no puede valorar lo que en
el fondo son apreciaciones discrecionales por razón de oportunidad o conveniencia.
Debido a ello, el poder público puede afectar directa o indirectamente a materias
religiosas o filosóficas, sin cometer violación alguna, siempre y cuando, como hemos
referido anteriormente, actúe de forma objetiva, crítica y pluralista. Lo que no cabría
404
VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., p. 422 y p. 426.
405
Sentencia de 7 de diciembre de 1.976. La sentencia completa puede verse en EUROPEAN
COURT OF HUMAN RIGHTS, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark judgment of 7
December 1.976, Reports of Judgments and Decisions, Serie A, vol. 23, pp. 4-33. Sobre la misma,
vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La libertad religiosa en los últimos años de la jurisprudencia
europea”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. IX, 1.993, pp. 76-78 y vid. BERMEJO,
R.-RAMÓN, C., “Reflexiones sobre la libertad de religión en el ámbito europeo”, Ius Canonicum,
vol. XXXIII, 1.993, pp. 43-46.
como lícito en todo caso, sería un intento estatal de indoctrinar en contra de las con-
vicciones de los padres406.
Con todo, no podemos olvidar el voto particular formulado por el juez Verdross
que, discrepando parcialmente con respecto al fallo del Tribunal, considera que el ar-
tículo 2 del Protocolo Primero del Convenio, reconoce a los padres el derecho de res-
tringir la libertad de las informaciones que se proporcionen a sus hijos menores y que
afecten a la formación de su conciencia.
De hecho, según la opinión del citado juez, la interpretación del artículo 2 debe
ser amplia y no restrictiva, con lo que se entiende que no sólo se limita a la prohibición
de una directriz concreta emitida con el propósito de indoctrinar, sino que obliga de
forma general a los Estados, a respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los
padres, independientemente de la intención que se tenga al dar la instrucción en cues-
tión.
Así, en base a estos argumentos, Verdross entiende que el Tribunal debe limitarse
a establecer si la alegación de los demandantes, referente al ataque sufrido en sus
convicciones religiosas a resultas de la obligación impuesta a sus hijos de cursar la
asignatura anteriormente citada, encaja o no con la doctrina profesada por ellos, por
cuanto que si no pudiesen evitar que sus hijos acudiesen a dichas clases, se encon-
trarían en una situación de evidente discriminación con respecto a los demás padres
que no tuviesen inconveniente al respecto por comulgar con las convicciones pro-
pias del sistema danés. Tal hecho supondría una evidente violación del artículo 14 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos407.
Igualmente, hemos de prestar atención al caso Darby, debido a la importancia de
la doctrina en él expuesta por parte del Tribunal408.
En esta ocasión, el demandante, Peter Darby, ciudadano finlandés, trabajaba como
médico en los ferrocarriles suecos de Gävle en 1.977. Aun cuando durante la semana
vivía en el piso que había alquilado en el lugar citado, los fines de semana se trasla-
daba con su familia a territorio finlandés.
A efectos tributarios, que es el ámbito, como inmediatamente veremos, donde va
a surgir el problema motivo de la demanda, se le consideraba como residente en Suecia
y hasta 1.979, pagaba un reducido impuesto municipal, tributando en el llamado “dis-
trito común”. Del mismo modo, al estar sujeto al pago del impuesto de la renta en fun-
ción del tratado existente entre Suecia y Finlandia para evitar la doble imposición, dis-
406
Vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno
al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit.,
p. 486.
407
Vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno
al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit.,
pp. 486-487.
408
Sentencia de 23 de octubre de 1.990. Su texto completo puede verse en EUROPEAN COURT
OF HUMAN RIGHTS, Darby v. Finland judgment of 23 October 1.990, Reports of Judgments and
Decisions, Serie A, vol. 187, pp. 5-26.
frutaba de diversas deducciones por los gastos de mantenimiento de sus dos vivien-
das y por los viajes que realizaba.
Sin embargo, y aquí es donde nace el conflicto en cuestión, en 1.979 se llevó a
cabo una modificación de la antigua ley de 1.928 sobre imposición local, a resultas de
la cual, el demandante perdía las deducciones de que gozaba hasta ahora y, además,
debía satisfacer todos los impuestos municipales, incluido el destinado a la Iglesia
Luterana de Suecia. Así, mientras no se inscribiese formalmente como residente en
dicho país, no existiría la posibilidad de reducir este último tributo.
Tras agotar las vías internas, Darby apeló ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, invocando la violación de los artículos 6-1 y 9 del Convenio Europeo.
A este respecto, la Comisión estimó que ciertamente se había infringido este últi-
mo precepto, en relación con el artículo 14 del mismo texto, ya que este derecho
tutelaba la situación de cualquier persona frente a la obligación de participar en actos
religiosos en contra de su voluntad, sin ni siquiera ostentar la condición de miembro
de la Confesión que las promoviese409.
El Gobierno, por su parte, consideró que el demandante podía haber evitado el
pago del impuesto religioso en cuestión, a través de la fijación de su residencia en
Suecia, si bien este argumento no fue aceptado por la Comisión, al estimar que el de-
recho de libertad religiosa no puede supeditarse a que el individuo concreto deba
abandonar su país y fijar su residencia en otro Estado y, por tal motivo, el aparato
estatal deberá respetar en todo caso las creencias religiosas de aquellas personas que
no pertenezcan a la Iglesia del Estado, pudiendo así quedar exentos del pago del im-
puesto religioso citado410.
Asimismo, en opinión de la Comisión, alegar la complejidad de la legislación
tributaria al respecto, tal como señaló el Gobierno en un principio, nunca puede servir
como justificación para eximir al Estado de su obligación de respetar el derecho funda-
mental de libertad religiosa411.
Con todo, se produjeron en este caso opiniones disidentes en el seno de la Comi-
sión y, así, según los jueces Schermers y Hall, no tenía lugar una violación del artículo
9 del Convenio, puesto que el pago del controvertido impuesto religioso no daba lu-
gar a la imposibilidad del pleno disfrute del derecho de libertad religiosa del deman-
dante412.
De igual modo, el juez Trechsel manifestó su parcial desacuerdo con la opinión
general de la Comisión al considerar que no había motivos suficientes para apreciar
409
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Darby v. Finland judgment of 23 October
1.990, Reports of Judgments and Decisions, Serie A, vol. 187, p. 19 (nº 51 de la Sentencia).
410
1.990, op. cit., p. 19 (nº 52 de la Sentencia).
411
1.990, op. cit., p. 19 (nº 55) y p. 20 (nº 58).
412
1.990, op. cit., p. 24.
una violación del artículo 9 en relación con el 14 del Convenio, ya que este último pre-
cepto está incardinado en otros artículos del texto en cuestión, con lo que no es sus-
ceptible de examen independiente con respecto a otra norma concreta que se estime
violada413.
Finalmente, en este orden de cosas, el juez Martínez estimó, discrepando también
del criterio general de la Comisión, que en realidad lo único que existía era un proble-
ma fiscal y no de violación del derecho de libertad religiosa. A su entender, lo que se
estaba enjuiciando en realidad, era el sistema tributario sueco y, más en concreto, la
discriminación existente entre residentes y no residentes414.
En cualquier caso, a tenor de la Sentencia, el artículo 14 carece de existencia autó-
noma, como ya hemos visto, pero actúa complementando de manera fundamental, tan-
to otras disposiciones de la Convención como los mismos Protocolos. De hecho, el
Tribunal finalmente consideró la existencia de una violación del citado precepto en
relación al artículo 1 del Protocolo Primero, estimando así que las quejas del deman-
dante aludían básicamente a la situación discriminatoria derivada de la legislación fis-
cal en Suecia415.
La violación del derecho de libertad religiosa ha sido también invocada en el caso
Hoffmann, sobre el cual recayó Sentencia el 23 de junio de 1.993416.
En esta ocasión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos analizó la demanda
presentada por la ciudadana austriaca Ingrid Hoffmann la cual, tras profesar inicialmen-
te la fe católica, optó por convertirse a Testigos de Jehová. A resultas de tal hecho,
solicitó el divorcio de su marido, obteniéndolo el 12 de junio de 1.986, y se llevó con-
sigo a sus hijos.
En Primera Instancia le fue reconocida la patria potestad sobre ellos, pese a las
alegaciones del marido alusivas a los problemas que podían derivarse para los hijos,
debido a la educación religiosa que IBÁN a recibir. Finalmente, y tras apelación de
aquél, el Tribunal Supremo austriaco confirió la patria potestad al padre, en base a que
la educación religiosa de los hijos debía ser fijada, según la legislación vigente, por
acuerdo de ambos progenitores. De no existir consenso al respecto, se recurriría al
arbitraje o a la decisión del Tribunal de Menores.
A la vista del fallo del Supremo, Ingrid Hoffmann apeló al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, invocando diversos preceptos del Convenio y de su Protocolo
Primero. En su opinión, debía traerse a colación el respeto a su vida familiar (art. 8
CEDH), el derecho a la libertad religiosa (art. 9 CEDH); y, por supuesto, el derecho a
413
1.990, op. cit., p. 24.
414
1.990, op. cit., pp. 25-26.
415
1.990, op. cit., p. 15.
416
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Hoffmann v. Austria judgment of 23 June
1.993, Reports of Judgments and Decisions, Serie A, vol. 255-C, pp. 45-92.
educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas (art. 2 del Protocolo Prime-
ro). Asimismo, alegó el hecho de ser víctima de una discriminación basada en la reli-
gión (art. 14 CEDH), considerando tanto la Comisión como, posteriormente, el Tribu-
nal, que efectivamente se había infringido el artículo 8 en relación con el citado artícu-
lo 14 del Convenio.
Sin embargo, se produjeron opiniones disidentes del criterio general defendido
por el Tribunal. Así, el juez Matscher, por ejemplo, estableció que en ningún caso
consideraba que el otorgamiento de la patria potestad al padre supusiese una infrac-
ción del artículo 8 del Convenio en relación con el artículo 14 del mismo texto. El ele-
mento fundamental a tener en cuenta, según el citado juez, debía ser el bienestar de los
hijos, de forma que se considerasen los efectos que la adhesión al credo de la madre
pudiesen ocasionar a dicho estatus de los descendientes417.
El juez Walsh, por su parte, aun cuando admitía la existencia de violación del artí-
culo 8 del Convenio, estimó la necesidad de considerar de forma independiente tal
cuestión, y no en relación con el citado artículo 14, en base a que, realmente, la con-
troversia residía, no en un problema de discriminación, sino en el temor a que, como
consecuencia del nuevo credo adoptado por la madre, la salud de los hijos fuese pues-
ta en riesgo, al no admitir los Testigos de Jehová las transfusiones de sangre, aun
cuando fuesen estrictamente necesarias en una situación concreta418.
Del mismo modo, en opinión del juez Valticos, la decisión del Tribunal Supremo
austriaco no implicaba argumentos estrictamente religiosos, sino la idea de velar por
el bienestar de los hijos ya que, de no acarrear unas consecuencias tan peculiares, las
creencias de la madre no hubiesen dado lugar al planteamiento de la cuestión419.
Por último, el juez Mifsud Bonnici expresó, en contra del criterio general, que no
existía violación de la Convención, puesto que los argumentos alusivos a la religión de
la esposa, resultaban irrelevantes en este caso concreto. Lo verdaderamente importan-
te es determinar si Ingrid Hoffmann estaba o no legitimada para alterar la educación
religiosa inicialmente acordada con su marido en relación a sus hijos, independiente-
mente de cuál fuese la creencia adoptada al respecto. Como tal cuestión es objeto de
regulación, en todo caso, por la ley austriaca, no es apreciable en este sentido viola-
ción alguna de la Convención420.
A este respecto, como afirma REDONDO ANDRÉS, quizá el punto fundamental de
la cuestión sea “que la madre ha decidido de manera unilateral sobre la futura educa-
417
1.993, op. cit., pp. 62-63.
418
1.993, op. cit., p. 64.
419
1.993, op. cit., p. 65.
420
1.993, op. cit., pp. 66-67.
ción religiosa de sus hijos, y en todo caso que el Tribunal quizás debió tener en cuenta
la preferencia religiosa de los mismos”421.
Una de las resoluciones doctrinalmente más comentadas es el asunto
Kokkinakis, el cual fue resuelto por Sentencia de 25 de mayo de 1.993422. El caso en
cuestión alude a la demanda presentada por el ciudadano griego Minos Kokkinakis, el
cual, conforme a su religión, Testigos de Jehová, desarrollaba actividades de proseli-
tismo que le pusieron en contacto con la señora Kiriakakis, hecho que motivó que el
esposo de ésta, perteneciente a la Iglesia ortodoxa, denunciase tales actuaciones ante
la policía local.
Posteriormente, Minos Kokkinakis fue sucesivamente condenado por las diferen-
tes instancias de su país, al amparo de la prohibición establecida en la Constitución
griega (art. 13) en la cual se rechaza el proselitismo423. Finalmente, el demandado acu-
dió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando la violación de los artícu-
los 7, 9 y 10 del Convenio.
En este sentido, la resolución dada por el Tribunal, señala entre sus princi-
pios generales que el derecho de manifestar la religión, implica el derecho de tra-
tar de convencer a los demás de nuestra creencia, ya que, de otra manera, queda-
ría sin contenido el derecho a cambiar de religión424. De hecho, como sostiene el
421
REDONDO ANDRÉS, M. J., Análisis de algunos casos de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo sobre el derecho de libertad religiosa (Comunicación presentada en el VIII Congreso
Internacional de Derecho eclesiástico del Estado), Granada, 1.997, p. 10. Esta Comunicación ha
sido publicada por MARTÍNEZ-TORRÓN, en la obra La libertad religiosa y de conciencia ante la
justicia constitucional (Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho eclesiástico del Estado.
Granada 13-16 de Mayo de 1.997), Comares, Granada, 1.998, pp. 775-785.
422
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Kokkinakis v. Greece judgment of 25 May
1.993, Reports of Judgments and Decisions, Serie A, vol. 260-A, pp. 3-54. Sobre esta fundamental
resolución existen abundantes comentarios doctrinales, entre los que destacaremos entre otros
muchos, los de EVANS, M. D., Religious liberty and international law in Europe, Cambridge
University Press, Cambridge, 1.997, pp. 282-286 y MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La protección
internacional de la libertad religiosa”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 194 y
ss.
423
En concreto, la disposición citada afirma:
“1. La libertad de conciencia religiosa es inviolable. El goce de las libertades públicas y de los
derechos cívicos no depende de las convicciones religiosas de cada uno.
2. Toda religión conocida es libre, y las prácticas de su culto se ejercerán sin obstáculo bajo la
protección de las leyes. No está permitido que el ejercicio del culto atente contra el orden público
o las buenas costumbres. El proselitismo está prohibido.
3. Los ministros de todas las religiones conocidas están sometidos a la misma vigilancia del
Estado y a las mismas obligaciones que la religión dominante.
4. Nadie puede, por razón de sus convicciones religiosas, ser dispensado del cumplimiento de
sus obligaciones frente al Estado o negarse a acatar las leyes.
5. No se impondrá ningún juramento sino en virtud de una ley que determine también la
fórmula del mismo”.
424
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Kokkinakis v. Greece judgment of 25 May
1.993, op. cit., p. 17.
demandante, no es posible concebir unas creencias, fuera del marco general del
debate público 425.
De igual manera, como nos recuerda el profesor MARTÍNEZ-TORRÓN, hay que
distinguir entre motivación y manifestación. Así, establece que si la acción de un indi-
viduo no manifiesta su creencia personal, aun cuando esté motivada o influida por ella,
no debe considerarse protegida por el artículo 9-1 CEDH426.
Por ello, el problema reside en determinar si la sanción impuesta a los actos de
proselitismo está justificada conforme a lo establecido en el artículo 9-2 del Convenio
Europeo. En principio, la ley recoge plenamente la restricción citada427 y, del mismo
modo, entiende el Tribunal que tal limitación persigue el legítimo fin de proteger los
derechos y libertades de los demás428.
Ahora bien, la Corte ahonda en una cuestión trascendental, como es la determi-
nación de la necesidad de la actuación limitativa aludida, en el seno de la sociedad
democrática actual. En este sentido, el Tribunal establece la distinción entre el testi-
monio cristiano y el proselitismo abusivo.
El primero, sería un acto de verdadera evangelización, mientras que el segundo
supone claramente una corrupción o deformación de la misión esencial que implica el
testimonio citado429. Teniendo en cuenta esta matización, a juicio de la Corte, no ha
quedado suficientemente probado si el ciudadano Kokkinakis ha empleado o no mé-
todos abusivos para convencer al prójimo.
Más allá incluso de este argumento, se entiende que una religión puede ser objeto
de trato privilegiado en un ordenamiento nacional, siempre que este hecho no supon-
ga una merma para la libertad de los restantes grupos e individuos.
Por estas razones, tanto la Comisión como el Tribunal estiman que se ha produci-
do una violación del artículo 9 del Convenio Europeo, por parte del Gobierno griego.
A este respecto, hay que destacar las puntualizaciones señaladas por los jueces
Pettiti y Meyer, con respecto a la Sentencia. Según el primero, el proselitismo forma
parte de la libertad religiosa, si bien determinadas conductas abusivas deben ser ob-
jeto de sanción por parte del Derecho penal.
Por tal motivo, el único límite para el ejercicio de este derecho, será el derivado del
necesario respeto a los derechos de los demás, en el sentido de no actuar sobre ellos
425
1.993, op. cit., p. 20.
426
427
1.993, op. cit., pp. 18-20.
428
1.993, op. cit., p. 20.
429
1.993, op. cit., p. 21.
de forma manipuladora o coercitiva430. El segundo, estima que en ningún caso la seño-
ra Kiriakakis actuó en contra de su voluntad y que, si escuchó los argumentos del ciu-
dadano Kokkinakis, fue precisamente porque así lo quiso431.
También hay que referirse a las opiniones disidentes establecidas con respecto al
fallo. Así por ejemplo, el juez Valticos defiende en todo caso que el derecho de libertad
religiosa comprende, a su vez, el derecho de practicar y manifestar una religión, si bien
no supondrá la posibilidad de modificar la conciencia ajena de forma abusiva432.
El juez Martens, por su parte, discrepa parcialmente del sentir general de la Corte,
al señalar que el Estado no puede intervenir en materia de creencias, debido al carácter
estrictamente personal de las mismas. De otro modo, estaría violando la necesaria im-
parcialidad en este terreno, ya que en ningún caso debe entenderse competente para
mediar en un conflicto entre quien ejerce el proselitismo y su destinatario433.
Por último, destacar que, en la misma línea de las consideraciones anteriores, es-
taría la opinión parcialmente disidente señalada, de manera conjunta, por los jueces
Foighel y Loizou, los cuales estiman que el derecho de libertad religiosa incluye la li-
bertad que la persona tiene para indoctrinar a otros acerca de su propia creencia, siem-
pre que no incurra en actitudes abusivas al respecto434.
En cualquier caso, siempre resultará difícil determinar si hay que sancionar o no
las actividades de proselitismo. El meollo de la cuestión será fijar el límite del derecho
a difundir las propias creencias, para así no invadir el derecho de los demás a elegir
libremente y sin coacción, a este respecto. Por tanto, queda clara la limitación que los
derechos y libertades de las personas ejercen sobre el derecho de libertad religiosa.
Ahora bien, como acertadamente nos recuerda a este respecto el profesor
MARTÍNEZ-TORRÓN, no toda actividad represora del proselitismo religioso está jus-
tificada, sino que deberá existir una proporción entre el fin perseguido y las medidas
restrictivas empleadas con respecto a ciertas conductas. Sólo en este caso podrá en-
tenderse que tales medidas responden a las necesidades de la sociedad democráti-
ca435.
Como señala EVANS, el verdadero problema y la adecuada solución al mismo,
descansan en la naturaleza del derecho de libertad religiosa más que en los términos de
su definición. Así, distintas creencias requieren a su vez diferentes prácticas por parte
430
1.993, op. cit., p. 26.
431
1.993, op. cit., p. 29.
432
1.993, op. cit., pp. 30-32.
433
1.993, op. cit., pp. 33-39.
434
1.993, op. cit., pp. 40.41.
435
de sus creyentes, si bien, tal como reconoce el autor citado en su análisis, ciertas con-
vicciones pueden ser excluidas del ámbito de protección del artículo 9 CEDH, bajo el
argumento de que realmente no constituyen una religión o creencia concreta, en fun-
ción de las formas de manifestación por las que se exteriorizan436.
Dentro de esta misma línea, en el análisis de decisiones jurisprudenciales más re-
cientes, destaca sobremanera el caso Larissis and others v.Greece, en el cual, los de-
mandados denunciaban el hecho de verse forzados a llevar a cabo prácticas religio-
sas contrarias a sus creencias. Por tal motivo, se alegaba la existencia de una situación
de proselitismo ilegal por parte de los oficiales con respecto a sus subordinados437.
Una vez más, la Corte estimó la concurrencia de una violación del artículo 9 de la
Convención Europea, en relación a los supuestos de proselitismo abusivo438.
En el caso en cuestión, se deduce cómo quizá las rígidas estructuras militares
pueden dar lugar a una situación de falta de libertad en los subordinados con respecto
a las actuaciones proselitistas abusivas de sus oficiales. El miedo reverencial que se
genera y la sujeción a una rígida jerarquía, implican la posibilidad de verse influidos
negativamente en contra de su voluntad. Por tal motivo, entiende el Tribunal que qui-
zá ciertas medidas de protección en relación a los derechos de tales subordinados,
pueden estar sobradamente justificadas, sin caer en situaciones de falta de proporcio-
nalidad.
Otra cosa sería la aplicación de tales medidas en relación a la actuación
proselitista llevada a cabo sobre los civiles, como acabamos de referir en el asunto
Kokkinakis, que sería ciertamente contraria a lo dispuesto en la Convención, si bien
los jueces Valticos y Morenilla estiman, en opinión parcialmente disidente con respec-
to al criterio general de la Corte, que los castigos aplicados a las actuaciones
proselitistas desarrolladas sobre los civiles están justificados, por cuanto el “prestigio
del uniforme de los oficiales” puede causar idéntico efecto en aquéllos que en el caso
de los militares subordinados a dichos mandos439.
Como señala PETRANOV, el problema en este caso radica más en la normativa
que en su aplicación concreta a los casos individuales440. Así, como establece el juez
Repik, en su opinión parcialmente contraria al criterio establecido por la Corte en su
fallo, un creyente que tratase de difundir sus convicciones religiosas entre sus seme-
jantes, no podría estar seguro de si su conducta es o no conforme a la legislación vi-
436
Vid. EVANS, M. D., Religious liberty and international law in Europe, Cambridge University
Press, Cambridge, 1.997, pp. 313-314.
437
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Larissis and others v. Greece judgment of 24
February 1.998, Reports of Judgments and Decisions 1.998-I, pp. 362-411.
438
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Larissis and others v. Greece judgment of
24 February 1.998, op. cit., p. 382.
439
24 February 1.998, op. cit., p. 388.
440
Vid. PETRANOV, B., “Recent developments on freedom of religion or belief under the
European Convention on Human Rights”, en Interights Bulletin, nº 11, 1.997, p. 388.
gente ya que, tanto la Ley en sí misma, como el alcance de sus efectos, carecen de la
precisión necesaria, de manera que no puede garantizarse una mínima seguridad públi-
ca, sobre todo en lo que a la igualdad de tratamiento se refiere.
Asimismo, la Ley resulta incapaz de evitar la aplicación de medidas arbitrarias por
parte de las autoridades responsables de su puesta en vigor. En base a tales argumen-
tos, entiende el juez anteriormente citado que la normativa que sanciona el proselitis-
mo en el caso en cuestión, vulnera el artículo 7 CEDH, en cuanto que tal precepto re-
quiere que la acción punible esté claramente definida en la Ley, hecho que no se pro-
duce en este supuesto. De este modo, se observa cómo ha variado la interpretación
dada inicialmente en el, ya analizado, caso kokkinakis441.
En otro orden de asuntos, destacan en las más recientes decisiones de la Corte,
las referencias a los problemas suscitados por la concesión de autorizaciones a los
lugares de adoración establecidos por Confesiones minoritarias.
Así, en el asunto Manoussakis and others v. Greece, la demanda es interpuesta
por un grupo de Testigos de Jehová, a los cuales se trataba de sancionar por parte del
Gobierno griego, debido a que habían establecido un lugar de culto y adoración, sin
la necesaria autorización del Ministro de Educación y Asuntos Religiosos. Esta actua-
ción era juzgada como vulneradora del orden público establecido y, por tal motivo,
merecedora de castigo en aras de proteger los derechos y la libertad de los demás.
Además, el concepto citado de orden público varía de unos Estados a otros y, en el
caso griego, cuenta como elemento fundamental con la influencia, históricamente de-
mostrada, de la Iglesia Ortodoxa442.
Además, entiende el Gobierno que las sectas utilizan medios poco honestos, e
incluso ilegales, para difundir sus creencias. De hecho, como señala PETRANOV, en
opinión gubernamental, es preciso controlar la manifestación de doctrinas e ideas por
parte de diversas sectas, puesto que pueden resultar socialmente peligrosas443.
Ahora bien, como afirma la Corte en la resolución que analizamos, “el requeri-
miento aparentemente inocente de una autorización para establecer un lugar de culto,
había sido transformado, de ser una mera formalidad, a convertirse en un arma letal
contra el derecho de libertad religiosa”444. Así pues, resulta evidente la presión ejerci-
da por el Gobierno y por la Confesión ortodoxa dominante.
Por tales motivos, estima la Corte que se produce, a través de la exigencia de la
autorización aludida, una interferencia innecesaria en una sociedad democrática como
la actual.
441
24 February 1.998, op. cit., pp. 389-391.
442
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Manoussakis and others v. Greece judgment
of 26 September 1.996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, pp. 1.346-1.375.
443
European Convention on Human Rights”, Interights Bulletin, op. cit., p. 91.
444
of 26 September 1.996, op. cit., p. 1.363.
Asimismo, el Gobierno manifestó que la sanción impuesta a los ahora demandan-

tes, se fundamentaba en la condición ilegal de su actuación, en cuanto vulneradora
del procedimiento administrativo establecido, como ya hemos señalado. Eso sí, en
ningún caso se está restringiendo su derecho a manifestar su propia religión.
Ante tal afirmación, la Corte señala finalmente que la autorización solicitada sólo
puede estimarse acorde con los mandatos de la Convención, si se establece con la fi-
nalidad de verificar si se cumplen las condiciones formales legalmente exigidas445.
Ahora bien, según opina el juez Martens, ya que la propia Ley es per se incompatible
con la Convención, la intervención que establece no puede considerarse legal en sí
misma446.
En el mismo sentido de la resolución anterior, debe situarse el caso Pentidis and
others v. Greece, si bien en este asunto, la concesión de la licencia puso fin a la con-
troversia planteada447.
En este análisis, no podemos pasar por alto el caso Kalaç v. Turkey, en el el cual
destaca la opinión del Tribunal Europeo, precisamente por ser radicalmente contraria
a la establecida por la Comisión. Así, estima aquél que la jubilación anticipada de un
juez militar en base a sus “opiniones fundamentalistas”, no implica una vulneración de
su libertad religiosa, frente a la opinión manifestada por la Comisión, conforme a la
cual, la violación denunciada se produce efectivamente.
A juicio del Tribunal, la citada jubilación forzosa tuvo lugar por la conducta y
actitud del juez en cuestión, y no por sus opiniones religiosas y creencias. De hecho,
al ejercitar su libertad de religión, el individuo, en opinión de la Corte, deberá tener en
cuenta siempre su específica situación personal, que puede dar lugar a matizaciones
concretas, como es el caso448.
Dos asuntos relativamente recientes a tomar en consideración, en otro orden de
cosas, son los casos Valsamis v. Greece y Efstratiou v. Greece. En ambos, los deman-
dantes, Testigos de Jehová residentes en Grecia, esgrimiendo el pacifismo como pos-
tulado fundamental de sus creencias, que les lleva a evitar su participación en cual-
quier acto bélico o, simplemente, violento en general, incluso indirectamente, trataron
de justificar la actitud abstencionista desarrollada en tal sentido por algunos de sus
correligionarios.
De esta manera, en el asunto Valsamis, se adujeron las razones expuestas, para
hacer valer la no intervención de un menor en un acto de claras connotaciones milita-
445
of 26 September 1.996, op. cit., p. 1.365.
446
of 26 September 1.996, op. cit., pp. 1.369-1.370.
447
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Pentidis and others v. Greece judgment of
9 June 1.997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, pp. 983-1.003.
448
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Kalaç v. Turkey judgment of 1 July 1.997,
Reports of Judgments and Decisions 1997-IV, pp. 1.199-1.216.
res celebrado en su propio centro escolar. De hecho, los padres señalaron que el
simbolismo encerrado en el evento en cuestión, resultaba abiertamente opuesto a sus
más profundas convicciones religiosas, obligando así a los alumnos en general, y al
aludido en particular, a manifestar públicamente su adhesión a creencias contrarias a
las de sus familias respectivas en muchos casos.
En esta ocasión, la Corte se centró más en cuestiones como la duración de la san-
ción aplicada al alumno citado por parte del centro educativo al que pertenecía, man-
teniendo en un segundo plano las alegaciones de los demandantes. Con todo, en la
misma línea del caso Kjelsen, Busk Madsen y Pedersen, el Tribunal estimó que no se
vulneraba directamente el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus
convicciones religiosas y filosóficas449.
En contra de este criterio, los jueces Thör Vilhjálmsson y Jambrek, señalaron que
la base del fallo debe ser la percepción que los demandantes tengan del simbolismo
del acto escolar, en relación a sus propias creencias religiosas. Lo fundamental no es
tanto la naturaleza y duración del castigo impuesto al alumno, como la potencial humi-
llación que puede generarse a resultas de la puesta en tela de juicio de las conviccio-
nes religiosas personales450.
En el caso Efstratiou se plantea idéntica cuestión, opinando también los jueces
anteriormente mencionados, en el mismo sentido que en el asunto que acabamos de
referir451.
Similar a los últimos supuestos referidos sería la controversia resuelta por el Tri-
bunal mediante decisión de 6 de abril de 2.000452 (caso Lavokos Thlimmenos v.
Greece) en la cual, la negativa del demandante a llevar el uniforme militar reglamenta-
rio fue considerada posteriormente, a la hora de cubrir un puesto de experto contable,
como un crimen o infracción grave, a pesar de haber superado el pertinente examen de
Estado. Denunciada por aquél la discriminación sufrida, alegando en su defensa la
necesidad de distinguir entre los condenados por razón de sus convicciones religio-
sas y los reconocidos culpables de otras infracciones, la Corte concluye que el dere-
cho a disfrutar sin discriminaciones de los derechos garantizados por el Convenio,
resulta vulnerado cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no apli-
can un tratamiento diferente a personas en situaciones sensiblemente distintas.
Conforme a tales argumentos, consideró el Tribunal que el rechazo a llevar unifor-
me militar por motivos religiosos o filosóficos, no denotaba en absoluto maldad o tor-
peza moral apta para afectar a la capacidad del demandante para ejercer la profesión de
experto contable.
449
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Valsamis v. Greece judgment of 18 December
1.996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, pp. 2.312-2.346.
450
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Valsamis v. Greece judgment of 18 December
1.996, op. cit., pp. 2.330-2.331.
451
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Efstratiou v. Greece judgment of 18 December
1.996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, pp. 2.347-2.381.
452
Ref. 2.000/3.725.
Igualmente, debemos resaltar el asunto The Holy Monasteries v. Greece en el

cual, tras un proceso inicial entre ambas partes, resuelto por sentencia de 9 de diciem-
bre de 1.994, en el cual se dejaban pendientes de decisión determinados aspectos re-
ferentes al artículo 50 CEDH453, se planteó este segundo pleito a raíz de entender los
demandantes que el Estado griego les privaba de una serie de bienes necesarios para
la consecución de sus objetivos religiosos.
La Corte desestimó tal reclamación y entendió que las disposiciones vigentes,
referentes a terrenos agrícolas y forestales, no daban lugar a violación alguna del de-
recho de libertad religiosa de estos colectivos, ya que no afectaban a los medios fun-
damentales para llevar a cabo la adoración divina454.
También fue desestimatoria la decisión emitida por el Tribunal con respecto a la
demanda interpuesta por una asociación judía frente al Estado francés, dada la nega-
tiva de éste último a conceder a aquélla el permiso administrativo necesario para acce-
der a las instalaciones de los mataderos y efectuar sacrificios rituales de animales con-
forme a las prescripciones de su religión455.
A este respecto, la Corte señaló que, si bien admite que dichos ritos constituyen
una manifestación esencial del culto judío, no considera la denegación a una asocia-
ción concreta de la correspondiente autorización para realizar tal práctica, una interfe-
rencia ilegítima sobre la libertad religiosa de sus miembros.
De hecho, la innecesariedad de causar un sufrimiento a los animales, así como el
interés general en mantener un cierto control sobre las condiciones de higiene en el
procesamiento de la carne, justifican, a juicio del Tribunal, el establecimiento por parte
de los Estados de condiciones restrictivas para la concesión de permisos en esta ma-
teria concreta.
Del mismo modo, la Corte señala que no existe en el supuesto que referimos un
trato discriminatorio frente a otra entidad que sí gozaba de la autorización necesaria a
los efectos reseñados, puesto que esta última asociación ostentaba, a diferencia de la
demandante, una presencia mayoritaria en la comunidad judía francesa.
Asimismo, entre las decisiones más recientes del Tribunal hemos de aludir al
asunto Buscarini and others v. San Marino, en el cual se pone en tela de juicio por
los demandantes, la necesidad de prestar juramento sobre los Evangelios a la hora de
adquirir la condición legal de miembro del Parlamento de la República de San Marino.
Frente a dicha opinión, el Gobierno del citado país planteó diversas objeciones preli-
minares ante la Corte, la cual procedió a su desestimación bajo el argumento de que el
juramento en cuestión constituía una evidente restricción del derecho a la libertad de
pensamiento y religión, injerencia que sólo estaría justificada si se tratase de una me-
453
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, The Holy Monasteries v. Greece judgment
of 9 December 1.994, Series A nº 301-A, pp. 3-60.
454
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, The Holy Monasteries v. Greece judgment
of 1 September 1.997 (article 50), Reports of Judgments and Decisions 1997-V, pp. 1.565-1.573.
455
STEDH de 27 de junio de 2.000 (Ref. 2.000/17.230).
dida prevista por la Ley, establecida en aras de un fin legítimo y, sobre todo, acorde a
lo requerido en una sociedad democrática456.
También merece nuestra atención el asunto Serif v. Greece, en el cual el deman-
dante, elegido ministro del culto de una conocida religión mediante una votación pú-
blica en el seno de una reunión de fieles, fue sometido a un procedimiento penal bajo
la acusación de haber usurpado las funciones propias de un ministro del culto, sin
haber sido elegido por el procedimiento legalmente instituido al efecto.
En este caso, el Tribunal señaló que el derecho a manifestar y enseñar a otros las
convicciones y creencias propias, forma parte del derecho de libertad religiosa, con lo
que la argumentación anterior esgrimida por el Estado, carecería de justificación, re-
sultando innecesaria y desproporcionada457.
Por otro lado, no podemos finalizar este estudio sin referirnos al tema de la obje-
ción de conciencia en la resoluciones de la Corte. En este tema, parece desprenderse
de las más recientes decisiones del Tribunal, una escasa simpatía por la misma. Asi-
mismo, a tenor de lo expuesto por la Comisión, se produce una clara remisión a la so-
beranía estatal en lo que al tratamiento de la institución se refiere458.
Así, como desarrolla PETRANOV en relación a este tema, se observa en diversas
decisiones, tanto de la citada Comisión como del Tribunal Europeo, la aplicación de
estas tendencias para justificar, por ejemplo, el rechazo a la objeción de conciencia al ser-
vicio militar, al considerarla sometida a la potestad normativa estatal, con preferencia a su
inclusión al amparo del artículo 9 CEDH. Con todo, hay casos recientes alusivos a la du-
ración de la prestación social sustitutoria y a la objeción de conciencia en general459.
Finalmente, a la vista de todas estas resoluciones referentes al tema que nos ocu-
pa, reseñar que podemos extraer una clara conclusión de lo expuesto, en relación a la
realidad actual: la protección general de los derechos humanos a nivel mundial resulta
decepcionante y, en concreto, en materia de libertad religiosa, la labor desplegada por
el Tribunal, e incluso por la Comisión, refleja la falta de determinación que exhiben en
cuanto a la fijación del contenido tutelable del derecho en cuestión, quizá por respe-
to a la labor desempeñada por los Tribunales estatales al respecto460.
456
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Buscarini and others v. San Marino judgment
of 18 february 1.999, Reports of Judgments and Decisions 1999-I, pp. 605-625.
457
Vid. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Serif v. Greece, judgment of 14 december
1.999, Reports of Judgments and Decisions 1999-IX, pp. 70-93.
458
459
European Convention on Human Rights”, en Interights Bulletin, op. cit., p. 92 y p. 124. Así por
ejemplo, en el caso Tsirlis and Kouloumpas v. Greece (judgment of 29 May 1.997, Reports of
Judgments and Decisions 1997-III) se decretó la ilegalidad de la detención practicada en relación a
determinados ministros de los Testigos de Jehová, por su rechazo a incorporarse a filas, en función
de la dudosa legalidad de tal actuación conforme al artículo 5 CEDH.
460
Del mismo modo, en la misma línea de la opinión manifestada por PETRANOV,

debemos ser optimistas y entender que nos hallamos ante el inicio de una etapa de
desarrollo de la jurisprudencia en este campo, en torno a la Convención Europea, ya
que la variedad de sistemas de relaciones Iglesia-Estado y de minorías religiosas en el
marco europeo actual, resulta lo suficientemente amplia como para formular tal predic-
ción sin que pueda considerarse descabellada.
En cualquier caso, la línea actual de la Corte, en lo que al derecho de libertad reli-
giosa se refiere, no es, como acabamos de reseñar, del todo coherente, quizá debido a
la también citada escasez de resoluciones sobre el tema461.
4. GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO 462
4.1 Importancia y funciones de la institución
La Constitución española en su artículo 54, instituye una verdadera novedad

dentro de nuestro ordenamiento jurídico, como es la figura del Defensor del Pueblo.
Así, el citado precepto establece:
“Una Ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los
derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad
de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales”.
En cumplimiento de este mandato, nace la Ley Orgánica 3/1.981, de 6 de abril, la
cual desarrolla la institución, dotándola de sus características fundamentales463. De
461
Además de las resoluciones comentadas, debemos reseñar, entre las más recientes, el caso Riera
Blume and others v. Spain, referente a la violación del derecho a la libertad de movimiento y a la
libertad de pensamiento, conciencia y religión. Asimismo, hay que aludir a la sentencia de 26 de
octubre de 2.000, en la que se recoge la prohibición de interferir en los aspectos organizativos de una
concreta comunidad religiosa, al entender, en buena lógica, que los mismos afectan al ejercicio de la
libertad religiosa (vid. respectivamente, EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Riera Blume
and others v. Spain judgment of 14 october 1.999, Reports of Judgments and Decisions 1999-VII,
pp. 1-17, y ref. 2.000/29.335).
462
A este respecto, ÁLVAREZ CONDE señala que estas garantías abarcan el conjunto de
instituciones legitimadas constitucionalmente para el ejercicio de la tutela y defensa de los derechos
y libertades de los ciudadanos. En concreto, el autor destaca, además de la figura del Defensor del
Pueblo, al monarca en cuanto que debe respetar los derechos de los individuos; a las fuerzas y cuerpos
de seguridad, en virtud de la labor de protección y garantía de seguridad que realizan y, sobre todo, al
Ministerio Fiscal que, conforme al 124-1 CE, defiende de forma directa los derechos y libertades de
los ciudadanos, promoviendo a tal efecto la acción de la justicia. Vid. ÁLVAREZ CONDE, E., El
régimen político español, op. cit., p. 240.
463
De igual manera, no podemos olvidar el Reglamento de organización y funcionamiento del
Defensor del Pueblo, aprobado por las Mesas del Congreso y del Senado a propuesta del Defensor del
Pueblo, en su reunión conjunta de 6 de abril de 1.983, y modificado por Resolución de las Mesas del
Congreso de los Diputados y del Senado, de 21 de abril de 1.992.
hecho, esta disposición comprende la regulación específica de la figura, delimitando
las condiciones para su nombramiento y cese, así como estableciendo el régimen ge-
neral de sus funciones y competencias.
La institución que nos ocupa, a tenor del art. 16-2 CE, está legitimada para la inter-
posición directa del recurso de inconstitucionalidad con lo que viene a suplir, de al-
gún modo, la imposibilidad de llevar a cabo tal actuación por parte de los ciudadanos.
Asimismo, como señala el precepto citado, podrá interponer el recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional, en lo que constituye, sin duda alguna, su principal compe-
tencia desde el punto de vista político464.
Además, el Defensor del Pueblo puede, en virtud de su actividad, realizar recomen-
daciones y advertencias a funcionarios y autoridades. En tal sentido, podrá incluso
sugerir la modificación de determinadas normas a los correspondientes órganos legis-
lativos o administrativos.
En cualquier caso, nos encontramos ante una figura unipersonal, aunque asistida
por dos adjuntos en los que podrá delegar sus funciones y que le sustituirán en los
casos de imposibilidad temporal o cese (art. 8 LO 3/1.981), cuya principal obligación
consiste en la necesaria presentación de un informe anual a las Cortes Generales, dan-
do cuenta de la gestión realizada (art. 32 LO 3/1.981) y, en concreto, del número y tipo
de quejas presentadas, así como de las que fueron objeto de investigación y del re-
sultado de ésta, especificando las recomendaciones admitidas por las Administracio-
nes Públicas (art. 33 LO 3/1.981)465.
Fruto de la labor desarrollada por el Defensor del Pueblo, surgen una serie pautas
de adaptación legal a los dictados constitucionales que, en lo que a nuestro trabajo
atañe, garantizan una interpretación y aplicación de las leyes acorde a la defensa de
los derechos y libertades consagrados en la Constitución.
Por tal motivo, y dado que, dentro de éstos últimos, el artículo 16 CE consagra la
libertad ideológica, religiosa y de culto, como sobradamente conocemos, podemos
tildar al Defensor del Pueblo como protector de tales libertades ante la justicia consti-
tucional466.
464
En estos términos se expresa el artículo 29 Ley Orgánica 3/1.981:
“El Defensor del Pueblo está legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad
y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional”.
465
Sobre el procedimiento interno de tratamiento de las quejas, vid. DEFENSOR DEL PUEBLO,
Informe a las Cortes Generales 1.983, Cortes Generales, Madrid, 1.985, pp. 22-24.
466
Aun cuando no procede desarrollar todo el proceso interno de toma de decisiones que lleva a
cabo la institución analizada, simplemente señalar, al hilo de la regulación contenida en el Reglamento
de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo que, el asesor o asesores de las áreas
afectadas, elaborarán un informe sobre la procedencia o no de acudir al Tribunal Constitucional, el
cual será elevado a la denominada Junta de Coordinación y Régimen Interior que informará sobre la
presentación del recurso correspondiente. Con todo, el acuerdo de este último órgano carece de
efectos vinculantes y por ello, la decisión final corresponderá al propio Defensor del Pueblo, sin
sujeción alguna a los informes anteriores.
4.2 LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y CULTO, EN LOS

INFORMES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
Del análisis de los distintos informes anuales emitidos por la institución que nos
ocupa, en cumplimiento de la obligación aludida de dar cumplidas cuentas de sus ac-
tuaciones a las Cortes Generales, se desprenden los criterios adoptados por el Defen-
sor del Pueblo en las diversas tramitaciones efectuadas. De ahí la utilidad de tal labor
de estudio, referida en nuestro caso a las quejas cursadas en relación con el artículo
16 CE467.
Cronológicamente, debemos aludir en primer lugar al Informe anual de 1.983, en
el cual se señala, a propósito de una queja colectiva sobre el ejercicio del derecho de
objeción de conciencia468, la necesidad de reafirmar el principio constitucional de liber-
tad religiosa, en cuanto que no habrán de especificarse motivos concretos al alegar la
objeción469. Del mismo modo, se aboga por la aplicación de un trato igual a las distintas
467
Resulta de interés el análisis que en esta materia lleva a cabo la profesora GONZÁLEZ
MORENO, en El Defensor del Pueblo y la defensa constitucional del derecho de libertad idelógica,
religiosa y de culto (Comunicación presentada en el VIII Congreso de Derecho Eclesiástico del
Estado), Granada, 1.997, pp. 1-13.
468
En el caso en cuestión, se produce la queja en base a la exigencia realizada a los mozos que
alegaban la condición de objetor, dirigida a que manifestasen en el impreso establecido al efecto, que
obraban “por motivos exclusivamente religiosos”. Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe a las
Cortes Generales 1.983, op. cit., p. 44. Con todo, todas estas cuestiones referentes a la objeción de
conciencia con relación al servicio militar, han perdido vigencia con la supresión de éste último. A
este respecto, debemos citar la Ley 17/1.999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas
Armadas, cuya Disposición Adicional decimotercera determina que a partir del 31 de diciembre de
2.002 queda suspendida la prestación del servicio militar. Asimismo, no podemos olvidar el Real
Decreto de 9 de marzo de 2.001, número 247/2.001, por el que se adelanta la fecha anterior al 31
de diciembre de 2.001. Precisamente, a partir de este día, y a tenor de lo establecido en el Real
Decreto de 4 de abril de 2.001, número 342/2.001, se suspende igualmente la prestación social
sustitutoria del servicio militar.
469
Sobre objeción de conciencia, véase el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
Defensor del Pueblo contra la ley reguladora de este derecho. Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO,
Informe a las Cortes Generales 1.985, Cortes Generales, Madrid, 1.986, pp. 347-373.
La especificación de motivos concretos al alegar la objeción es de nuevo aludida, aunque
indirectamente, en el Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 1.993, donde se refleja la
opinión de la Dirección General de Asuntos Religiosos y Objeción de Conciencia acerca de la
recomendación remitida a la misma por el Defensor del Pueblo, dirigida a garantizar la admisión de
las solicitudes presentadas para obtener la condición de objetor de conciencia, siempre que reunan
los requisitos mínimos necesarios como son los datos personales, situación militar del solicitante y
exposición detallada de los motivos de conciencia. En su contestación, la Dirección admite tales
condiciones mínimas y, en concreto, se refiere a la última de ellas como aquella que engloba las
convicciones de orden religioso, ético, moral, humanitario o filosófico, u otras de idéntica naturaleza.
Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe anual 1.993 y debates en las Cortes Generales (I.
Informe), Cortes Generales, Madrid, 1.994, pp. 193-195. Sobre esta cuestión, vid. también
DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe anual 1.994 y debates en las Cortes Generales (I. Informe),
vol. I, Cortes Generales, Madrid, 1.995, pp. 174-175.
religiones, en lo que sería clara expresión del principio citado470. Esta última tendencia,
se aprecia asimismo en informes posteriores471.
Así por ejemplo, en el Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 1.991,
se alude al problema de la obligatoriedad de que los profesionales de las Fuerzas Ar-
madas deban asistir a actos religiosos, en lo que podría ser ciertamente una actuación
contraria al ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa. Del mismo modo,
se recuerda la posible discriminación que puede darse entre estos militares profesio-
nales y los de reemplazo, por estar los últimos exentos de acudir a los citados actos
religiosos (queja núm. 9022323).
Por tal motivo, el Defensor del Pueblo expone la necesidad de adoptar, por parte
del Ministerio de Defensa, aquellas medidas que sean precisas para evitar situaciones
que obliguen a manifestarse expresamente sobre las creencias propias del personal de
las Fuerzas Armadas472.
Posteriormente, en el Informe anual de 1.992, se expone la contestación facilitada
por el Ministerio de Defensa con respecto a las recomendaciones formuladas por el
Defensor del Pueblo en virtud de la queja citada. En tal sentido, se indica que “en las
Fuerzas Armadas tienen lugar ceremonias militares que, en ocasiones, van precedidas
de actos religiosos cuya asistencia no es obligada para los militares profesionales ni
de reemplazo, en aplicación del principio constitucional de libertad religiosa que vie-
ne recogido en el artículo 177 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y en
los artículos 423, 595 y 461 de las Reales Ordenanzas de los Ejércitos de Tierra, de la
Armada y del Aire, respectivamente, conforme a los cuales en todas aquellas ceremo-
nias castrenses acompañadas de actos religiosos se hará, con la debida antelación, la
oportuna advertencia para que quienes no profesen la correspondiente religión que-
den dispensados de asistir al acto religioso”.
Asimismo, se recuerda que en las normas citadas no se hace distinción alguna
entre militares profesionales y de reemplazo, con lo que a todos ellos afecta la citada
no obligatoriedad de asistencia a los actos religiosos propios de aquella creencia que
no profesen. Por tanto, existe una total igualdad con respecto al ejercicio efectivo del
derecho de libertad religiosa que, en caso de violación, comportará la aplicación de las
medidas necesarias para su restablecimiento.
470
Así, se reclama la posibilidad de realización de una prestación social sustitutoria del servicio
militar, tanto en favor de los miembros de la Iglesia Católica, como de los pertenecientes a otras
confesiones o comunidades religiosas. También se considera justificada la exención de asistir a la
ceremonia católica previa al acto de Jura de Bandera, formulada en favor de aquéllos que no profesen
tal religión. Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe a las Cortes Generales 1.983, op. cit., pp. 44-
45.
471
Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe a las Cortes Generales 1.985, Cortes Generales,
Madrid, 1.986, p. 66 (quejas números 14.337/85, 6.157/85 y 11.910/85).
472
Informe), Cortes Generales, Madrid, 1.992, p. 55.
473
Informe), vol. I, Cortes Generales, Madrid, 1.995, pp. 76-77.
En relación a esta última cuestión, destaca la referencia realizada en el Informe de

1.994, con respecto a la imposición de castigos disciplinarios a un grupo de suboficia-
les, por su negativa a participar en los actos organizados con motivo de una festivi-
dad religiosa (queja nº 9402633).
En este caso, y dado que tales actos fueron considerados como de carácter “mi-
litar-religioso celebrados por las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, de guarnición en
Valencia”, el Defensor del Pueblo estimó que podían suponer una limitación real y
efectiva, al pleno ejercicio del derecho reconocido en el art. 16 CE a todos los españo-
les.
Como posteriormente señaló el Ministerio de Defensa, los hechos ya fueron in-
vestigados por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, habiéndose adoptado las medi-
das necesarias para evitar en lo sucesivo actuaciones similares. Asimismo, se dictó en
octubre la Orden Ministerial 100/1.994, sobre regulación de los actos religiosos en
ceremonias solemnes militares473.
El derecho, contenido en el de libertad religiosa, a no manifestar públicamente las
creencias propias, es igualmente esgrimido por el Defensor, tanto en su Informe de
1.984474, como en el correspondiente a 1.992, en el cual se expone, dentro del apartado
referente a la Administración Sanitaria y del necesario respeto a la personalidad, dig-
nidad humana e intimidad que ésta debe llevar a cabo, tal como establece el artículo 10-
1 de la Ley General de Sanidad como señala el Informe, la queja tramitada en virtud de
la exigencia formulada a los usuarios por un centro hospitalario de Madrid, de indicar,
con carácter previo al ingreso en el mismo, el dato correspondiente a su creencia reli-
giosa.
Al respecto, la Dirección Territorial del Instituto Nacional de la Salud señala que,
en un primer momento, al recoger la información objetiva y subjetiva del paciente, el
personal de enfermería solicita el dato referente a la creencia religiosa, por la importan-
cia que éste posee al existir ciertas exigencias por parte de algunas confesiones, en
relación con los tratamientos médicos. Sin embargo, la citada Dirección manifiesta
igualmente que, ante la posibilidad de que los pacientes se sientan afectados en su
esfera personal, ha llevado a cabo la eliminación de tal exigencia, de forma que sean
los propios usuarios los que libremente decidan o no si desean expresar su religión a
efectos de que sea tenida en consideración por el personal que los atienda (queja nº
9119467)475.
Asimismo, destacan las referencias a la libertad ideológica realizadas en el Infor-
me de 1.988 y, sobre todo, ya en la órbita del derecho de libertad religiosa, la alusión
a la queja nº 8804655 en la cual se informaba del hecho referente al rechazo de las fo-
tos aportadas para el D.N.I. por una española residente en Melilla, de religión musul-
474
Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe a las Cortes Generales 1.984, Cortes Generales,
Madrid, 1.985, pp. 43-44. En concreto, véase la queja núm. 4.031/84 del mismo.
475
Informe), Cortes Generales, Madrid, 1.993, pp. 433-434.
mana, ya que, en cumplimiento de las obligaciones propias de su fe, exhibía su cabe-
llo cubierto por un pañuelo.
Con todo, y como se aprecia en el Informe, la queja fue admitida a trámite permi-
tiéndose finalmente la presentación de las fotografías citadas, siempre y cuando no
ocultasen los rasgos identificativos del rostro476. Este mismo motivo ha sido causa de
otra queja posterior, como así da cuenta el Informe anual de 1.992477.
La problemática originada por las españolas de religión musulmana que, con mo-
tivo de la obtención del documento nacional de identidad, como hemos dicho, deben
exhibir, en contra de sus creencias religiosas, parte de sus facciones, es analizada tam-
bién en el Informe anual de 1.994, donde se recoge la recomendación formulada al
respecto al Ministerio de Justicia e Interior, conforme a la cual, se sugiere la modifica-
ción de las normas reguladoras de la expedición del D.N.I. y del pasaporte, en el sen-
tido de prever excepciones, fundadas en motivos religiosos o de otra índole, en rela-
ción a la exigencia de incorporar en estos documentos las fotografías del rostro del
titular con el cabello cubierto.
De hecho, frente a la citada recomendación, el Ministerio de Justicia e Interior
señala que a las mujeres islámicas se les admiten fotografías, a efectos de expedición
del D.N.I., en las que aparecen con el cabello cubierto. Otra cosa es que se oculten,
además del pelo, otros rasgos identificadores del rostro, lo cual sería ya inadmisible
por contravenir la finalidad misma del documento nacional de identidad.
En cualquier caso, la inicial negativa a admitir las fotografías aludidas, ha sido
calificada por el Defensor del Pueblo en su Informe, como contraria al contenido esen-
cial del derecho fundamental de libertad religiosa consagrado en el art. 16 CE, y a los
principios inspiradores de la Ley 7/1.980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa478.
Otras cuestiones de interés analizadas por el Defensor en sus diversos informes,
son, por ejemplo, las funciones de policía sanitaria mortuoria479, y las restricciones del
derecho de libertad ideológica en virtud de razones fiscales y publicitarias480.
476
Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe anual 1.988 y debates en las Cortes Generales,
Cortes Generales, Madrid, 1.989, pp. 25-26.
477
Informe), Cortes Generales, Madrid, 1.993, p. 77.
478
Informe), op. cit., pp. 15-17.
479
En concreto, estableciendo las obligaciones que en este campo atañen a los Ayuntamientos,
así como expresando la necesidad de llevar un libro de registro de sepulturas.Vid. DEFENSOR DEL
PUEBLO, Informe a las Cortes Generales 1.985, Cortes Generales, Madrid, 1.986, p. 144 (queja
11.063/84).
480
En este caso, se daba la prohibición de la celebración de unas conferencias, amparándose en la
normativa que regula el impuesto municipal sobre publicidad. En este orden de cosas, se recordó al
Ayuntamiento en cuestión que este gravamen no faculta para censurar los carteles a exponer en la
vía pública, ni aún menos las conferencias a celebrar. Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe a las
Cortes Generales 1.986, Cortes Generales, Madrid, 1.988, p. 195 (queja 24.314/84).
De igual manera, destaca entre estas distintas consideraciones, la queja 9415/84,

citada en el Informe de 1.994, en la cual se han investigado las alusiones a la condi-
ción de “subversivo” de una persona calificada como tal en unas diligencias judiciales
por determinados servicios de información del Estado, en base a su pertenencia a di-
versas asociaciones relacionadas con el movimiento de objeción de conciencia, así
como en atención a su participación en los movimientos públicos promovidos por
tales asociaciones. Dichas diligencias han sido objeto de estudio y valoración por
parte del Defensor del Pueblo, con el objeto de analizar pormenorizadamente las infor-
maciones que en ellas figuran481.
Finalmente, no podemos obviar la mención a una serie de quejas formuladas por
personal que imparte enseñanzas de religión católica en centros docentes públicos de
educación primaria, puesto que, a su juicio, se produce un incumplimiento, por parte
de las autoridades educativas, de los compromisos adquiridos por acuerdo de 20 de
mayo de 1.993, celebrado entre el Gobierno y la Conferencia Episcopal Española, so-
bre régimen económico de tal personal. En este sentido, el Defensor del Pueblo ha
abierto un trámite estrictamente informativo ante la Subsecretaría del Ministerio de
Educación y Ciencia, con el objeto de facilitar a los interesados los datos relativos a
su situación482.
Estas quejas han sido también recogidas en ejercicios posteriores, como así se
refleja en el Informe anual de 1.996, en el cual se alude a un incumplimiento de los
términos del convenio entre las autoridades católicas y el gobierno español en mate-
rias de equiparación retributiva del personal que imparte clases de religión católica en
centros docentes públicos, con relación a los funcionarios docentes interinos del nivel
correspondiente. En este caso concreto, el Defensor del Pueblo reconoce que, pese a
lo acordado, el personal citado atraviesa una difícil situación retributiva, por cuanto se
encuentra aún muy lejos de la plena equiparación económica con el personal interino,
la cual debería alcanzarse en su totalidad durante el ejercicio de 1.998483.
Por todo ello, establece finalmente el propio Defensor del Pueblo que, por razones
derivadas del marco actual de restricciones presupuestarias, no resulta posible paliar
481
Informe), op. cit., p. 77.
482
Informe), Cortes Generales, Madrid, 1.996, pp. 443-444.
483
Como hemos señalado, la equiparación retributiva de los profesores de religión con los
profesores interinos del nivel correspondiente, se contemplaba en el convenio suscrito entre el
Gobierno y la Conferencia Episcopal Española, sobre régimen económico del citado personal
docente, de 20 de mayo de 1.993, publicado por Orden del Ministerio de la Presidencia, de 9 de
septiembre siguiente. Sin embargo, como también se ha dicho, la deseada equiparación económica
no se ha ido produciendo al ritmo establecido en dicho convenio, razón por la cual, se ha procedido
a la derogación y sustitución de éste último por otro aprobado en febrero de 1.999. Vid. DEFENSOR
DEL PUEBLO, Informe anual 1.996 y debates en las Cortes Generales (I. Informe), Cortes
Generales, Madrid, 1.997, pp. 506-509.
las diferencias de retribución acumuladas de anteriores ejercicios presupuestarios, con
lo que la situación carece de solución satisfactoria, al menos a corto plazo484.
Destaca también, por último, en materia de educación, la alusión que realiza la ins-
titución que analizamos a los conflictos generados con respecto a las medidas
organizativas adoptadas por los centros docentes, en aras a prestar la atención ade-
cuada a las distintas opciones planteadas por los padres o tutores de los alumnos, en
relación con la impartición a sus hijos de enseñanzas de religión católica o, alternati-
vamente, otros conocimientos o actividades. Así, estima el Defensor del Pueblo, en su
Informe anual de 1.997, que no existe discriminación alguna en acciones tales como
la reestructuración de grupos de alumnos, en función de la opción realizada por los
padres en materia de enseñanza religiosa, aun cuando diese lugar a la separación de
un alumno del colectivo al que perteneciese desde su ingreso en el centro en cues-
tión485.
También resalta el Defensor, en el Informe citado, la necesidad de dotar de los
medios precisos a los centros para que, el desarrollo de actividades alternativas a la
de la enseñanza religiosa, sea acorde al principio, constitucionalmente establecido, de
libertad religiosa (queja nº 9510936).
En general, se constata una clara labor de la institución analizada, en orden a ga-
rantizar este último principio, evitando situaciones que vulneren la opción educativa
establecida o que, al menos, dificulten por cualquier razón su adecuada prestación486.
A la luz de estos datos, y a modo de conclusión, podemos señalar que la garantía
que supone la legitimación del Defensor del Pueblo en los procesos constitucionales,
debe ser entendida como un complemento dentro del sistema general de protección de
los derechos fundamentales establecido para tutelar los mismos de forma más o me-
nos efectiva.
A decir verdad, y como ya hemos establecido, el Defensor del Pueblo representa
la única vía que en la práctica poseen los particulares para promover la impugnación
directa de una norma con rango de ley, mientras que acudir a tal institución para inter-
poner el recurso de amparo, debe concebirse como una opción añadida.
Con todo, no podemos evitar un cierto escepticismo ante las recomendaciones
emitidas por la institución analizada, puesto que, la ausencia de controles y de formas
de coerción que aseguren la aplicación efectiva de las mismas, puede dar lugar a su
fácil y reiterada violación.
484
Informe), op. cit., pp. 278-279.
485
Sobre todo cuando, como en el caso concreto que suscitó la queja planteada, la citada separación
se produce a la conclusión del nivel de educación infantil, dando así paso al de educación primaria
(queja nº 9623011). Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, Informe anual 1.997 y debates en las Cortes
Generales (I. Informe), Cortes Generales, Madrid, 1.998, pp. 285-287.
486
Así se desprende de lo dicho a propósito de las quejas nº 9622321, 9704692 y 9702248.
159
SECCIÓN SEGUNDA
TUTELA PENAL. DELITOS EN TORNO AL HECHO RELIGIOSO
1. PERSPECTIVA HISTÓRICA
No es nuestro deseo perdernos en elementos históricos que nos desvíen de la

perspectiva actual, pero, a pesar del análisis realizado en la primera parte del presente
trabajo, parece aconsejable llevar a cabo una síntesis de los antecedentes de la regu-
lación legal vigente en materia de protección penal del factor religioso.
Vamos a limitarnos a la estricta exposición de las cuestiones referidas a este or-
den, que son las que nos ocupan ahora, sin reiterar la aportación de datos ya ofrecidos
en páginas anteriores. De hecho, como hemos señalado, no pretende este desarrollo
realizar un estudio pormenorizado de los precedentes del Código penal actual, sino
únicamente proporcionarnos una idea de la evolución producida en este campo, que
desemboca en la normativa vigente.
Debemos comenzar por señalar dos cuestiones preliminares importantes: de un
lado, una concepción, ya tradicional, que identificaba delito y pecado, y que convertía
los atentados contra la fe en actuaciones de extrema gravedad. Esta doctrina entendía
que la necesidad de sancionar penalmente determinadas conductas, era precisamen-
te porque atentaban contra la divinidad.
De hecho, lo que en el fondo se trataba de evitar era la cólera divina, castigando
al responsable, justificación que irá evolucionando hacia posturas más de corte polí-
tico, plasmándose en posteriores etapas en la necesidad de mantener la unidad de fe
como base fundamental del Estado.
Como segunda cuestión previa, debemos referir, como recuerda la profesora
PÉREZ-MADRID, la distinción que surge ya desde sus comienzos, entre delitos de
religión y delitos contra la religión487. Los primeros son aquéllos que tipifican las situa-
ciones de disidencia con respecto a la religión oficial. Los segundos, por su parte,
comprenden hechos que proceden directamente contra el citado culto oficial. En cual-
quier caso, como reconoce la autora citada, los delitos de religión van desaparecien-
do de las legislaciones, puesto que sólo son concebibles en el seno de un Estado
confesional regido por la intolerancia.
1.1 Desde sus inicios hasta el siglo XIX
Ya en Roma, con anterioridad a la irrupción del cristianismo, se procedía a castigar

aquellas conductas que ofendiesen la religión nacional puesto que, en último término,
la actuación realizada adquiría connotaciones políticas al suponer una falta de obe-
diencia al príncipe. De ahí que los delitos religiosos fuesen más bien delitos contra el
Estado.
En todo caso, Roma se caracterizó tradicionalmente por su tolerancia en materia
religiosa, régimen que se traducía en la aceptación de una amplia pluralidad de religio-
nes y divinidades. Sin embargo, cuando se inicia la etapa de culto a los emperadores,
se imponen ciertas actuaciones rituales, cuyo incumplimiento llevaba aparejada la
correspondiente pena. De ahí que se llegase a concebir al cristianismo como un hecho
delictivo en sí mismo, ante su reiterada negativa a rendir culto a dioses y emperado-
res488.
Posteriormente, la postura oficial del Imperio fue suavizándose y así, en el año
311, Galerio publicó un edicto que supuso, en la práctica, el primer estatuto oficial de
tolerancia. Tras esta proclamación, los atentados a la Iglesia pierden su antiguo carác-
ter de desobediencia a la autoridad y pasan a concebirse como ofensas a la divinidad.
Asimismo, se prohíben los actos públicos del culto pagano, derivándose responsabi-
lidades penales de los escritos antirreligiosos y de las injurias a los sacerdotes en el
ejercicio de su ministerio489.
487
Vid. PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español,
EUNSA, Pamplona, 1.995, pp. 32-33. En concreto, resultan de gran interés las referencias doctrinales
y bibliográficas que la autora realiza a propósito de esta cuestión.
488
Como señala el profesor CHURRUCA, “el mensaje doctrinal del cristianismo, aunque de
carácter esencialmente religioso, contenía en su aplicación ético-social una serie de principios
contrapuestos a los de la civilización helenística y romana en que se basaba el Derecho romano.
Tales eran por ejemplo el principio monoteísta entendido y practicado en todo su rigor, el de la
igualdad de todos los hombres, el de la indisolubilidad del matrimonio, el pacifismo, la rigurosa ética
sexual, etc. La estricta práctica de alguno de estos principios llevó a conflictos con el poder público:
tal fue en general el caso del monoteísmo al rechazar por principio los cristianos toda apariencia de
politeísmo y al entender el poder público que tal repulsa implicaba una falta de lealtad”, CHURRUCA
ARELLANO, J. de, Introducción histórica al Derecho romano, 8ª ed., Universidad de Deusto,
Bilbao, 1.997, p. 204.
489
Vid. PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit.,
p. 41.
La culminación de este proceso de atemperación, se produce en el año 313 con la
promulgación del Edicto de Milán y la consideración del cristianismo como elemento
aglutinante del Imperio.
En el año 380, el cristianismo pasa a ser la religión oficial en todo el Imperio, con lo
que, por un lado, los gobernantes adquieren el compromiso de defender dicha fe y, por
otro, la intención imperial de imponer la nueva corriente religiosa, lleva a la creación de
delitos religiosos como la blasfemia, la violación de sepulturas, la apostasía,...490
Cuando se produce la caída del Imperio romano de Occidente, la ingerencia del
poder político en la Iglesia es prácticamente total, fenómeno que es llevado a su extre-
mo en etapas posteriores. Así, durante la etapa de dominio visigodo en la península,
y tras la conversión de Recaredo en el tercer Concilio de Toledo del año 589, se alcan-
za la plena unidad religiosa.
Este último hecho supone la adopción de rasgos de corte teocrático por parte de
la monarquía visigoda y la intervención de la Iglesia en la vida política. Así, el rey tu-
tela a la institución eclesiástica, castiga la herejía, e incluso realiza el nombramiento de
los obispos491.
Destaca en esta época, entre otras labores legislativas, el Liber Iudiciorum, el cual
representa la unificación legislativa y religiosa de España, siendo además portador de
un sistema penal ciertamente duro, como era normal en la época492. De hecho, en gene-
ral, las leyes antiguas castigaban fuertemente los delitos de índole religiosa. Esa ten-
dencia será heredada por disposiciones posteriores como el Fuero Viejo, el Fuero Real,
las Partidas de Alfonso X el Sabio y el Ordenamiento de Alcalá, siendo la expresión
más evidente de tal línea, la institución de la Inquisición nacida para proteger la uni-
dad de fe en el ámbito del Estado. Otros textos legales más recientes como la Nueva
Recopilación y la Novísima Recopilación también reúnen alusiones a estos delitos,
aunque en un tono mucho más suavizado493.
490
pp. 42-43.
491
Vid. ESCUDERO, J. A., Curso de Historia del Derecho, 2ª ed., Madrid, 1.986, p. 266.
492
pp. 46-47.
493
p. 53. A este respecto, señalar que, más en concreto, el Fuero Juzgo incluye en su Libro XII “De
devedar los tuertos é derraygar las sectas é sus dichos”, tanto el Título II “De los hereges, é de los
judíos é de las sectas”, como el Título III -duplicado- “De las Leyes nuevas de los judíos”, referentes
a la cuestión que nos ocupa.
El Fuero Real, por su parte, alude al tema en su Libro IV, Título I “De los que dexan la fé catholica”
y Título II “De los judíos”. Destaca en el Título I, la Ley I, a cuyo tenor, “Ningún christiano no sea
osado de tornarse judío, ni moro, ni sea osado de facer su hijo moro, ó judío: é si alguno lo ficiere, muera
por ello, é la muerte deste fecha á tal sea de fuego”. En el Título II señalaremos la Ley I, según la cual,
“Defendemos, que ningún judío no sea osado de leer libros ningunos que hablen en su Ley, y que sean
contra ella en desfacerla, ni de los tener escondidos: o si alguno los tuviere, o los fallare, quemelos é la
puerta de la synagoga concejeramente...” y la Ley III, que reza “Si el judío dixere denuesto ninguno
contra Dios, ó contra Sancta María, o contra otros Sanctos, peche DÍEZ maravedis al Rey por cada
vegada que lo dixere, é fagale el Rey dar cient azotes”.
Según nos recuerda el profesor ESCUDERO, fueron los problemas generados por
la herejía en Europa, los que verdaderamente motivaron el nacimiento de la Inquisición
o “institución de ámbito internacional controlada por el papado” la cual, aunque ini-
cialmente penetró en Aragón, fue cayendo en desuso con posterioridad y, de hecho,
resultó absolutamente desconocida en el territorio de Castilla494.
Dentro de la esfera de competencia de esta Inquisición se encontraban, además de
las cuestiones de herejía aludidas, la apostasía, las supersticiones, la censura de tex-
tos que resultaren ofensivos para la fe y los delitos cometidos por clérigos.
A decir verdad, la evolución penal nos demuestra la existencia de un enfrenta-
miento entre la visión primitiva del mundo germánico, y la concepción más desarrolla-
da derivada de la manera elegida por los cristianos para resolver los pleitos. Por ello,
frente a aquéllos que concebían los delitos y la compensación del mal producido
como un deber de la familia o clan, la Iglesia católica defiende la imposición de penas
en nombre de la comunidad. En este momento, se inicia realmente un nuevo sistema
penal495.
Con la Reforma religiosa de los siglos XVI y XVII, se produce la separación entre
el poder político y las creencias, con lo que comienza un proceso de secularización de
los delitos en materia religiosa.
Ya en el siglo XVIII, el pensamiento cristiano medieval fue rechazado por las nue-
vas corrientes de carácter racionalista, lo cual supuso que se castigasen exclusiva-
mente aquellos hechos que fuesen lesivos para la libertad religiosa individual.
Con posterioridad, en el transcurso del siglo XIX, como consecuencia del auge de
los derechos individuales como fundamento de los Estados, se introdujo un cambio
ciertamente sustancial en la concepción de los denominados delitos religiosos. En tal
sentido, comienza a abogarse por una clara humanización de las diversas penas esta-
blecidas, al hilo de las nuevas Declaraciones de derechos, tendencia que tendrá un
evidente reflejo en los distintos Códigos penales de la época.
Bajo estas premisas, el Estado observa a la libertad religiosa a través del prisma de
los derechos individuales, adoptando una actitud de evidente indiferencia frente a ella
aunque, lógicamente, garantizándola en todo caso de una manera efectiva.
Aludir, en lo que a las Partidas se refiere, a la 7ª, Título XXIV, rubricado “De los judíos”, cuya
Ley VII establece: “Tan malandante seyendo algun christiano que se tornasse judío mandamos que
lo maten por ello bien assi como si se tornase hereje. Otrosi dezimos que deven facer de sus bienes
en aquella manera que diximos que facen de los averes de los herejes”, entre otras.
Con respecto a la Novísima Recopilación, dentro de su Libro XII, Título III (“De los herejes y
descomulgados”), establece, por ejemplo, en su Ley I:
“Herege es todo aquel que es cristiano bautizado, y no cree los artículos de la Santa Fe
Católica, ó alguno de ellos: y ese tal, después de que por el Juez eclesiástico fuere condenado, por
herege, pierde todos sus bienes, y sean para la nuestra Cámara”. Vid. MARTÍNEZ ALCUBILLA, M.,
Códigos antiguos de España, 2 volúmenes, Madrid, 1.855.
494
Vid. ESCUDERO, J. A., Curso de Historia del Derecho, op. cit., pp. 605-606.
495
Vid. GOTI ORDEÑANA, J., “Deuda de la ciencia penal y la criminología al Derecho canónico
medieval”, AA. VV., Criminología y Derecho penal al servicio de la persona (Libro-Homenaje al
Profesor Antonio Beristain), Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1.989, pp. 214-215.
1.2 El siglo XX: evolución en los Códigos penales españoles496
Hecho este inicial recorrido, y llegando ya a esta época, debemos entrar en el

análisis de los distintos Códigos penales vigentes en España hasta la actualidad, sin
dejar de lado la evolución constitucional, debido a la influencia política que ejercen las
Constituciones en las demás disposiciones legales del ordenamiento497.
En cualquier caso, quede claro de antemano que de ninguna manera vamos a rei-
terar, como ya hemos advertido, cuestiones ya expuestas en el capítulo anterior, a no
ser que fuere estrictamente necesario para nuestro desarrollo.
El primer Código a tomar en consideración es el de 1.822 el cual, al hilo de la
confesionalidad estatal establecida en la Constitución liberal de 1.812, dedicaba den-
tro del Capítulo III del Título I (“Delitos contra la Constitución y orden público de
la monarquía”), Parte primera (“De los delitos contra la sociedad”), una regulación
ciertamente dura con respecto a los delitos contra la religión del Estado. Así, el artícu-
lo 227 establecía:
“Todo el que conspirase directamente y de hecho a establecer otra religión en
las Españas o a que la Nación española deje de profesar la religión Católica, roma-
na, es traidor y sufrirá pena de muerte”.
Otros preceptos del Código relativos a esta cuestión (arts. 228-241), resultaban
ciertamente confusos y más propios de la época medieval de nuestro Derecho498.
A pesar de lo dicho, según considera al respecto la profesora PÉREZ-MADRID,
“aunque realmente estemos ante un texto susceptible de muchas mejoras, puede en-
contrarse una cierta lógica interna en el articulado. En primer lugar están los delitos en
los que el interés religioso está unido inseparablemente al interés nacional. Serían ata-
ques directos a la religión nacional; en segundo lugar, los ataques indirectos, el que
propagare máximas contrarias o doctrinas que trastornaran la Religión del Estado, el
que las enseñare, el que publicare cosas sin licencia, e incluso el que retuviere libros
496
Los artículos referentes a la cuestión religiosa en los distintos Códigos, pueden consultarse en
PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit., pp. 55-
94. Asimismo, un breve, pero interesante, resumen de la evolución experimentada en los últimos
tiempos por el tratamiento penal de los delitos en materia religiosa, puede verse en AGUILAR ROS,
P., “La reforma penal relativa a aspectos religiosos, en el marco secularizado del actual Estado
democrático (Realidad española 1.978-1.995)”, Secularización y laicidad en la experiencia
democrática moderna, (Goti Ordeñana, J. coord.), Librería Carmelo, San Sebastián, 1.996, pp.
253-260. Resultan también de interés los estudios de TERUEL CARRALERO, D., “Los delitos
contra la Religión entre los delitos contra el Estado”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Tomo XIII, 1.960, pp. 207-227, LANDROVE DÍAZ, G., “La libertad religiosa y la
reforma de 1.971 del Código penal español”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo
XXV, 1.972, pp. 702-717 y FERREIRO GALGUERA, J., Protección jurídico penal de la religión,
Universidade da Coruña, La Coruña, 1.998, pp. 78-187.
497
Para cualquier cuestión referente al tratamiento del factor religioso en nuestro
constitucionalismo, puede verse la Parte Primera del presente trabajo.
498
Vid. MORILLAS CUEVA, L., “Los delitos contra la libertad de conciencia y de culto”,
Documentación Jurídica, vol. 2, 1.983, p. 1.340.
contrarios a la Religión. En tercer lugar, la apostasía (sería un supuesto intermedio), la

blasfemia y el escarnio, como delitos que van directamente contra los sentimientos
religiosos. Y por último, delitos que tienen por objeto material, ofensas a personas u
objetos que merecen sanción, o bien ultrajes a cosas destinadas al culto. Quizá que-
den mal situados los dos últimos preceptos, que se refieren a delitos cometidos por
clérigos en el ejercicio de su ministerio”499.
En opinión de ANTÓN ONECA, el principal interés del texto que analizamos, “es
histórico, como representativo de una época en que un anhelo de modernidad intenta
realizarse con esfuerzo denodado, para sucumbir en el empeño. Con lo cual, España
tuvo que esperar hasta mediados de siglo para conseguir un Código estable que la
pusiera en el sector penal a la altura de los pueblos cultos”500.
Tras el proyecto Sainz de Andino de Código criminal de 1.831, que sigue el mismo
estilo que el trabajo anterior, el siguiente Código penal a analizar, desde un punto de
vista cronológico, es el de 1.848, el cual responde fielmente a la concepción plasmada
en su antecedente de 1.822, recogiendo también la inspiración moderada de la Cons-
titución de 1.845, vigente al tiempo de su elaboración.
El texto que nos ocupa recoge en el Título I del Libro II los delitos contra la reli-
gión. Como señala MORILLAS, “ya no se configuran como una variedad de los delitos
contra la Constitución y orden político de la Monarquía como sucedía en el Código
anterior; por el contrario, merecen un título independiente”501. En cualquier caso, con-
tinúa la dureza de penas del trabajo anterior, si bien desaparece la pena de muerte en
el Título.
Más en concreto, se consideran delictivas la tentativa para abolir o variar la reli-
gión oficial en España (art. 128), la acción pública de apostasía (art. 136), la propaga-
ción de doctrinas contrarias al dogma católico, la mofa pública o la acción de inculcar
la inobservancia de los preceptos religiosos (art. 130), así como el culto público de ri-
tos no católicos (art. 129). Como vemos, la publicidad se convierte en elemento funda-
mental para la comisión de los delitos.
Asimismo, con respecto al Código de 1.822, desaparece la incriminación de la im-
presión, introducción y tenencia de libros prohibidos (arts. 230-232) y la condena apli-
cada en el antiguo artículo 247 al eclesiástico que propagase doctrinas repugnantes a
la Religión católica.
Se contemplan como delitos contra la religión, la exhumación, mutilación y profa-
nación de cadáveres e igualmente, se crea un delito de sacrilegio para el que profane
las Sagradas Formas de la Eucaristía (art. 131). De igual manera, se reconducen las
blasfemias más graves al delito de escarnio.
499
PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit., pp.
59-60.
500
ANTÓN ONECA, J., “Historia del Código Penal de 1.822”, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo XVIII, 1.965, p. 278.
501
MORILLAS CUEVA, L., “Los delitos contra la libertad de conciencia y de culto”,
Documentación Jurídica, op. cit., p. 1.341.
Esta línea de corte confesional, fue refrendada sin paliativos en el Concordato con
la Santa Sede de 16 de marzo de 1.851 pero, posteriormente en el texto constitucional
de 1.869, se produce un cambio fundamental, ya que se admite (art. 21) la libertad reli-
giosa. Tal innovación tendrá importantes consecuencias para el Código penal de
1.870, que es el siguiente texto en el cual debemos detener nuestro recorrido.
Esta disposición recayó en una situación peculiar por cuanto que, aunque nacida
al amparo de una Constitución, la de 1.869, defensora de la libertad religiosa, sin em-
bargo poco después se encontró ante otro texto fundamental, el de 1.876, asimismo
valedor de la vuelta a la confesionalidad del Estado. Este hecho motivó que el Código
perdiese su fuerza legal en este ámbito, situación que se mantuvo hasta la
promulgación, ya en 1.928, del Código de la Dictadura de Primo de Rivera.
En cualquier caso, el texto de 1.870 supuso la inclusión de los delitos que nos
ocupan entre los generados contra la Constitución, y no en un título específico. Tales
delitos eran concebidos como actuaciones contra los derechos individuales recono-
cidos en el documento fundamental, con lo que se suprimían los delitos de religión, y
surgían otros cuya finalidad era proteger la libertad religiosa.
Así, se establecen penas para quien forzare a otro a asistir a actos religiosos o
funciones que no sean las de su Religión (art. 236), para quien lo impida con respecto
a los de su creencia (art. 237), o simplemente, se incurrirá en delito cuando se fuerce a
alguien a asistir a actos de la Religión que se profese, o se le impida observar las fies-
tas de culto, trabajar o abrir un establecimiento en el supuesto de una fiesta religiosa
(art. 238)502.
Finalmente, señalar que los delitos relativos a la violación de sepulturas son em-
plazados entre los referentes a la salud pública, mientras que la blasfemia desaparece
como tal, y aparecen como faltas las perturbaciones del culto que ofendan el senti-
miento religioso de los asistentes, pero sin llegar a alcanzar la categoría de delito. A
propósito de la figura citada, nos recuerda RODRÍGUEZ DEVESA el hecho de su alu-
sión, fruto de un proceso evolutivo, no sólo a las actuaciones de carácter oral o escri-
to, sino a las llamadas “blasfemias por actos”, es decir, los gestos blasfemos de bur-
la503.
Como ya hemos comentado, el cambio constitucional dejó en evidencia al Código
que nos ocupa el cual, finalmente fue reemplazado en 1.928 aunque, posteriormente
con el advenimiento de la República, volvió a entrar en vigor, si bien bajo una versión
lógicamente adaptada al régimen del momento.
Con respecto al texto de 1.928, decir únicamente que contempla los delitos que
analizamos en el Capítulo II (“Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de dere-
chos y deberes reconocidos por la Constitución”) Título II (“Delitos contra los po-
502
Sobre este último precepto, resulta interesante el comentario realizado por PÉREZ-MADRID,
F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit., p. 68.
503
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J. M., “Delitos contra los sentimientos religiosos”, Estudios de
Deusto, vol. XIII, 1.965, pp. 647-648.
deres públicos y la Constitución”) Libro II, y que sus artículos 278 y 279 destacan en
este conjunto, puesto que asumen la tutela del valor social de lo religioso, aunque sin
olvidar la existencia de una religión de Estado504. Por tanto, es una situación de tole-
rancia ya que, aunque se admiten cultos privados distintos del católico, éste último es
objeto de protección preferente, destacando en el texto la proliferación de elementos
e influencias tanto del Código de 1.848, como del precedente de 1.870505.
Con la llegada de la Segunda República, se declara el laicismo estatal,
estructurándose un sistema aconfesional compatible con la libertad de cultos. Al am-
paro de estos argumentos, nace el Código penal de 1.932 el cual, paradójicamente,
presenta notables influencias de su antepasado de 1.870.
En opinión de TERUEL CARRALERO, hay que entender que, como consecuencia
de la instauración de la República, el Código responde a sus principios constituciona-
les y así, tiende a suprimir cualquier diferencia entre los cultos, eliminando toda refe-
rencia a la religión católica506.
Con todo, crea una Sección bajo el título de “Delitos relativos a la libertad de
conciencia y al libre ejercicio de cultos”, incluida entre los cometidos con ocasión
del ejercicio de los derechos individuales (Sección 3ª del Capítulo II del Título II). Aún
así, PÉREZ-MADRID estima que, “la letra del Código en realidad fue una reforma del
de 1.870, aunque incorporó cuatro artículos nuevos que castigaban aquellos actos de
los funcionarios que coartaran a los ciudadanos en materia religiosa”507.
Posteriormente, en 1.938, surge en escena el Anteproyecto de Código penal elabo-
rado por Falange Española Tradicionalista y de las J.O.N.S. Este trabajo mantenía el
ideal de libertad religiosa y de culto, así como los novedosos preceptos, introducidos
por su más inmediato predecesor, relativos a la comisión de estos delitos por funcionarios
públicos. A pesar de ello, la citada profesora PÉREZ-MADRID, considera que “se omitie-
ron los preceptos que hubieran protegido verdaderamente la libertad religiosa”508.
En el año 1.944 es promulgado un nuevo Código penal que vuelve a la
confesionalidad de épocas anteriores, situación que se mantendrá al menos hasta la
reforma de 1.973, e incluso posteriormente509. Así, regula los delitos que nos ocupan
504
En concreto, estos dos artículos constituyen la Sección cuarta del citado Capítulo II, Título II
del Libro II, dedicada a los “delitos contra la tolerancia religiosa”.
505
506
Vid. TERUEL CARRALERO, D., “Los delitos contra la Religión entre los delitos contra el
Estado”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, op. cit., pp. 225.
507
Es de destacar también, la discusión doctrinal que la autora incluye a raíz de esta labor de
1.932. Vid. PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op.
cit., pp. 73-74. De igual manera, se incluyen en estas páginas los artículos 228-231, que son los
cuatro aludidos como novedosos.
508
Esta autora nos recuerda que, ya la Ley de Autorizaciones de 19 de julio de 1.944, proclamaba
la restitución de la antigua regulación de esta materia en le Código penal de 1.928. Vid. PÉREZ-
MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit., p. 75.
509
Vid. TERRADILLOS BASOCO, J., “Protección penal de la libertad de conciencia”, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 69, 1.983, p. 146.
en la Sección tercera (“De los delitos contra la Religión Católica”), Capítulo II (“De
los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reco-
nocidos en las leyes”), Título II (“Delitos contra la seguridad interior del Estado”),
del Libro II.
Los delitos tipificados abarcan los actos encaminados a abolir o menoscabar por
la fuerza la Religión del Estado (art. 205), la interrupción o perturbación de funciones
o ceremonias de tal creencia (art. 206), la profanación de las Sagradas Formas (art. 207)
o de objetos sagrados o destinados al culto (art. 208), el escarnio (art. 209), el maltrato
de obra o de palabra a un ministro de la Religión Católica (art. 210), y residualmente,
todos aquellos actos que ofendieren al sentimiento religioso de los concurrentes (art.
211).
Además de las penas señaladas en los preceptos anteriores, el artículo 212 añade
la imposición, a todos los sujetos activos de los delitos citados, de la inhabilitación
especial para todo cargo de enseñanza costeado por el Estado, Provincia o Municipio.
Sin embargo, la confesionalidad expresamente proclamada en el artículo 6 del
Fuero de los Españoles, fue puesta en entredicho al confrontar tal disposición con la
Declaración Dignitatis Humanae, aprobada por el Concilio Vaticano II el 7 de diciem-
bre de 1.965. Por tal motivo, se inició un proceso de renovación que comenzó con la
Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1.967, la cual introdujo la libertad religiosa
en el citado artículo 6 del Fuero de los Españoles.
Del mismo modo, se produjo la promulgación de la Ley 44/1.967 de 28 de junio,
Ley de Libertad Religiosa, que supuso, a todos los efectos, la definitiva implantación
de tal derecho en España.
A nivel general, este proceso de reforma cristalizó en la ley de 15 de junio de 1.971,
de reforma del Código, que propició el texto refundido de 1.973. Sin embargo, en la
práctica los cambios fueron escasos y así, la modificación aludida supuso, en primer
lugar, el establecimiento de una nueva rúbrica en la Sección tercera, Capítulo II, Título
II, Libro II. Por ello, en vez de la anterior “Delitos contra la Religión Católica”, se
instituyó la renovada “Delitos contra la libertad religiosa, la religión del Estado y
las demás confesiones”.
La reforma penal citada presenta, en general, fuertes influencias provenientes de
la Declaración conciliar Dignitatis Humanae, por cuanto que se parte de un postulado
básico como es el hecho de que todo ser humano tiene un derecho inatacable a profe-
sar cualquier religión, católica o no, que implica a su vez que todo ordenamiento jurí-
dico deba reconocer este derecho civil inherente a la libertad y dignidad personales510.
Además de lo reseñado, se adaptaron a la nueva situación los tipos religiosos
existentes en el Código de 1.944511. Aún así, se mantuvo una tutela especial con res-
510
Vid. LANDROVE DÍAZ, G., “La libertad religiosa y la reforma de 1.971 del Código penal
español”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXV, 1.972, pp. 700-701.
511
Los artículos 205, 208, 209, 210 y 212, se redactaron según las directrices de la Ley 44/1.971.
El artículo 206 corresponde al 205 del Código de 1.944, con algunos retoques. Por su parte, el
pecto a la Religión Católica, tal cual se desprende directamente del artículo 4 de la Ley
de Reforma de 1.971512.
A resultas de estas actuaciones, surgen diversos tipos de protección que se con-
figuran en tres clases de delitos: a) contra el mismo derecho de libertad religiosa (art.
205); b) contra la confesionalidad del Estado (art. 206); c) y contra la religión católica
y las demás confesiones (arts. 207-211)513.
Entre estos preceptos, destaca el artículo 205 como novedad más apreciable ya
que, a pesar de las difíciles circunstancias, por no existir una separación entre lo polí-
tico y lo religioso, establece un delito contra la libertad religiosa, ofreciendo protección
al individuo para el ejercicio personal de la libertad religiosa y de conciencia514.
Tras la promulgación de la Constitución de 1.978, la especial consideración hacia
la Iglesia Católica queda sin sentido, ya que se impone un principio fundamental como
es el de igualdad. Esto supone la necesidad de suprimir todas aquellas expresiones
legales que entrañasen la citada preferencia. Por tal motivo, surge la Ley Orgánica 8/
1.983 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código penal, la cual suprimió
el artículo 206 (antiguo 205 antes del Texto Refundido de 1.973), así como las expresio-
nes incluidas en los demás preceptos, en las que se aludía a la Iglesia Católica. Del
mismo modo, esta reforma modificó el encabezado de la Sección “Delitos contra la
libertad religiosa, la religión del Estado y las demás confesiones”, por el de “Delitos
contra la libertad de conciencia”.
El sistema establecido trata de amparar a las formas tradicionales de religiosidad.
De ahí que, en general, y salvo aquello que acabamos de referir, no se hayan alterado
prácticamente los tipos penales relativos a esta materia. Sin embargo, la aparición de
los llamados “nuevos movimientos religiosos”, ha alterado profundamente este es-
quema, por cuanto que muchas de estas organizaciones han llevado a cabo activida-
des de dudosa legalidad, desarrollando incluso prácticas contrarias a la libertad reli-
giosa515.
artículo 207 es, levemente modificado, el antiguo 206 del Código anterior. Finalmente, el artículo
211 no fue alterado, si bien debía considerarse alusivo a todas las confesiones reconocidas, como era
de esperar tras la comentada reforma.
512
Acerca de las discusiones doctrinales sobre el alcance de la protección penal analizada, vid.
PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit., pp. 82-
83.
513
Vid. MORILLAS CUEVA, L., Los delitos contra la libertad religiosa, Universidad de Granada,
Granada, 1.977, pp. 165-166. La profesora PÉREZ-MADRID, siguiendo a CUELLO CALÓN,
ofrece otra clasificación en la cual, unifica los apartados a) y c) bajo la rúbrica “Delitos encaminados
a la protección de la Religión Católica y de las demás confesiones”. Del mismo modo, la autora
citada ofrece también un pormenorizado comentario a estos preceptos. Vid. PÉREZ-MADRID, F.,
La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, op. cit., pp. 85-90.
514
Vid. GOTI ORDEÑANA, J., Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos
religiosos en el nuevo Código penal, (Ponencia expuesta en las Jornadas de Derecho canónico
celebradas en abril de 1.997 en Madrid), p. 18.
515
Resultan aplicables en este sentido diversas consideraciones realizadas por el profesor
CÓRDOBA RODA, a propósito de la Ley 23/1.976, de 19 de julio, y, en concreto, sobre las
A estos efectos, el Parlamento español constituyó una “Comisión de estudio so-
bre las repercusiones de las sectas en España”, cuyo dictamen fue emitido el 1 de fe-
brero de 1.989, siendo aprobadas sus conclusiones por el Congreso de los Diputados
con fecha 2 de marzo de 1.989516.
A juicio de la Comisión citada, deben ponerse en práctica medidas de control ad-
ministrativo sobre las actividades de estos grupos, siendo la conducta delictiva más
frecuente alegada contra ellos, la del proselitismo ilegal. Sobre todo, hay que tener en
cuenta la peculiaridad de los medios que utilizan a tal fin, destacando la denominada
coerción psicológica517.
Recordar tan sólo, en alusión a estos “nuevos movimientos religiosos”, que el
elemento fundamental a tener en consideración, es el de su inscripción registral, en
cuanto expresión práctica más evidente de su reconocimiento por parte del Estado.
Dicha inscripción es propiamente un derecho del grupo religioso que, por tal
motivo, no puede ser limitado arbitrariamente a resultas de una actuación administra-
tiva. Por ello, el problema que muchas veces se genera en estos casos, viene dado por
la restricción que, amparado en la sospecha sobre tales grupos novedosos, lleva a
cabo el Estado con respecto a la inscripción de los mismos, bajo el pretexto de llevar a
cabo un control efectivo de éstos ante la posibilidad de que accedan al estatus de Con-
fesión religiosa, desarrollando al amparo de tal condición, actividades de carácter ilegal.
En cualquier caso, la limitación en este sentido no parece correcta, ya que es, en
último término, un riesgo a sumir como consecuencia del reconocimiento y ejercicio
del derecho de libertad religiosa518.
Con todo, a pesar de estas aportaciones, el profesor MORILLAS juzga insuficien-
te la adaptación alcanzada en función de la Ley Orgánica de 1.983, de acuerdo con los
dictados constitucionales y con la Ley Orgánica 7/1.980 de 5 de julio, que los desarro-
lla. Así, considera que es, sin más, una mera labor formal519.
denominadas “asociaciones ilícitas” en el apartado 5º del art. 172 de la disposición citada. Vid.
CÓRDOBA RODA, J., “Libertad de asociación y ley penal. (Un estudio sobre el nº 5 del art. 172 del
Código penal)”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXX, 1.977, pp. 5-18.
516
Véase el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, nº 174, de 10 de
marzo de 1.989, pp. 4.803-4.810. En general, aunque no vamos a extendernos sobre este tema, por
escapar de nuestro objeto de estudio y, sobre todo, por reunir una entidad propia merecedora de un
análisis independiente, no podemos un reciente trabajo al respecto que, aunque breve, resulta
suficientemente ilustrativo sobre el tema. Así, véase JORDÁN VILLACAMPA, M. L., “Las sectas
pseudorreligiosas”, AA. VV., Manual de Derecho eclesiástico del Estado, Colex, Madrid, 1.997, pp.
189-201, donde se analiza someramente su problemática, naturaleza y métodos de captación, así
como las soluciones legales que se establecen al respecto.
517
Sobre todas estas cuestiones, vid. OTADUY; J. de, “La tutela penal del derecho de libertad
religiosa”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, pp. 533-539.
518
Vid. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Posición jurídica de las Confesiones religiosas
y de sus entidades”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, pp. 571-
573.
519
2. REGULACIÓN PENAL ACTUAL. LA LEY ORGÁNICA 10/1.995 DE 23

DE NOVIEMBRE
Finalizado este somero recorrido histórico, hemos de centrarnos en la normativa

vigente, si bien resulta obligado realizar dos puntualizaciones previas: en primer lugar,
la obligación de delimitar, en relación a la cuestión que nos ocupa, los sujetos
intervinientes y el bien objeto de tutela penal y, en segundo término, la necesidad de
contrastar los tipos actuales con los de más reciente aplicación, los surgidos de la
revisión de 1.983, para entender en toda su extensión la reforma aplicada.
Sin más dilación, y sin perder de vista estos presupuestos, que van a servir de
guía a nuestra disertación posterior, vamos a comenzar por el primer apartado.
2.1 Elementos jurídicos intervinientes. El bien jurídico protegido
En general, el estudio del Derecho penal plantea la definición de dos elementos

jurídicos: los sujetos y el objeto, que presentan determinadas peculiaridades en mate-
ria religiosa.
Con respecto a los sujetos en el Derecho penal, debemos significar en primer tér-
mino que se considera sujeto activo a quien realiza la acción antijurídica, es decir, al
individuo que efectúa la conducta tipificada como delito. Dada la necesaria voluntarie-
dad de la acción u omisión a que aludimos, las amenazas, violencia o fuerza ilegítima
para obligar a llevar a cabo o no actos de carácter religioso, deberán ser ejercidas ne-
cesariamente por personas plenamente responsables.
Esta última consideración, queda fuera de toda duda en el campo del Derecho
penal general pero, en el ámbito que nos ocupa, hay que tener en cuenta la posible
comisión del delito por parte de las denominadas “sectas destructivas”. En tal caso,
como señala GOTI, la responsabilidad, como en todos los supuestos, es del individuo
particular, y si su acción responde a la inducción previa ejercida por las doctrinas de
su religión, además de él serán responsables los dirigentes, rectores o líderes de la
asociación , pero no ésta en cuanto tal520.
Ahora bien, si la cuestión deriva directamente de los estatutos o fines propios de
la institución, en tal caso podrá hacerse valer el artículo 22-2 CE conforme al cual, se
consideran ilegales aquellas asociaciones que empleen medios o persigan fines
tipificados como delito. Siendo así, podrán ser disueltas o suspendidas en sus activi-
dades, siempre que medie resolución judicial motivada (art. 22-5 CE).
520
Esta interpretación es tradicional en el Derecho eclesial, y así se traspasa a las normas
estatales. Vid. GOTI ORDEÑANA, J., Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos
celebradas en abril de 1.997 en Madrid), op. cit., p. 7.
En conclusión, los sujetos activos del delito son siempre personas físicas521,
mientras que las asociaciones podrán ser declaradas ilegales y, por consiguiente, ser
disueltas, si bien la responsabilidad corresponderá a sus dirigentes.
El sujeto pasivo, por su parte, es el titular del interés protegido; la persona, en
nuestro caso, que sufre la lesión de sus derechos en materia religiosa522. Ahora bien,
esta concepción nunca debe llevarnos a minusvalorar a las personas jurídicas, a través
de las cuales ejerce sus derechos el individuo.
Como ya hemos visto, los sujetos del derecho de libertad religiosa son tanto las
personas físicas como las colectividades y, por tal motivo, no se puede proteger aquél
si al mismo tiempo no se tutelan las doctrinas elaboradas por alguna institución reli-
giosa. Por ello, la conclusión es clara: la protección de la libertad religiosa debe alcan-
zar toda su amplitud y no constreñirse de manera exclusiva a la conciencia individual,
puesto que estaríamos dejando de lado un elemento básico como es la vertiente colec-
tiva del derecho. esa es, desde luego, la opinión del legislador, como evidencia el artí-
culo 2 LOLR.
Esta línea argumental es compartida por el nuevo Código penal, ya que reconoce
la titularidad del derecho protegido tanto a los individuos como a las asociaciones.
Evidentemente, los derechos son para las personas, pero el eficaz ejercicio de la liber-
tad religiosa, aun a nivel individual, requiere la existencia de instituciones concebidas
a tal efecto.
Por otro lado, no podemos olvidar que todo delito supone, en su esencia, una
lesión de los valores vigentes en cada momento histórico en la sociedad de que se
trata. Esto implica que el bien objeto de tutela penal experimente una lógica variabili-
dad a través del tiempo. Así, se ha pasado de la situación de protección de una sola
creencia, postura típica del Estado confesional, al establecimiento de un Estado neu-
tral, donde impera la libertad religiosa propugnada por el Concilio Vaticano II.
En los sistemas políticos anteriores, el bien jurídico protegido en el Derecho penal
era directamente la Iglesia Católica, sin embargo, la tutela penal en este terreno ha ido
desarrollando paulatinamente su contenido con conceptos propios de un Derecho
eclesiástico, que se ha ocupado de establecer el alcance de la relación estatal con el
fenómeno religioso, fijando los elementos jurídicos que pueden ser objeto de lesión.
Fruto de esta labor, el Estado ha pasado a reconocer y proteger la libertad religio-
sa, constituyendo ésta el bien jurídico objeto de protección penal523. Como tal, com-
prende el derecho fundamental en sí mismo, así como las exigencias que derivan de su
521
Cuya responsabilidad podrá agravarse si reúnen la condición de autoridad o funcionario
público.
522
Aunque no lo mencionemos por resultar innecesario para nuestro objeto de estudio, no
podemos olvidar el carácter de sujeto pasivo penal del Estado, con carácter general, como afectado
por toda lesión de un bien de interés común, en cuanto titular que es de los intereses jurídicos
sociales.
523
Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La libertad ideológica en el Derecho penal, Promociones
y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1.989, p. 170.
ejercicio. Así, como señala TAMARIT, “la libertad religiosa, en cuanto particulariza-
ción de la genérica libertad personal, sólo puede ser afectada a través de medios que
impliquen constreñimiento o limitación de la voluntad, de cualquier modo y en cual-
quier momento de su fase de realización”524.
Precisamente por ello, dicha libertad religiosa incluye el llamado “sentimiento re-
ligioso”525, concepto que es definido por LÓPEZ ALARCÓN como la “situación psico-
lógica de adhesión a creencias religiosas, sus símbolos, dogmas, ministros y co-
sas”526. Cualquier ofensa al mismo, puede generar un daño de carácter personal en
cuanto que se maltrata un bien estimado por ella.
En función de esta idea, son tutelados por el ordenamiento jurídico aquellos sen-
timientos que tienen la consideración de bienes jurídicos, es decir, aquéllos de inelu-
dible tutela para el mantenimiento de la paz social. Así, serán castigadas las actuacio-
nes que afecten negativamente a aquellos sentimientos que reúnan la condición ante-
rior. No se produce, pues, una indiscriminada protección de todos los sentimientos527.
Si nos ajustamos a la regulación establecida en el artículo 2 LOLR, debemos tam-
bién considerar incluida la práctica de la libertad religiosa, dentro del objeto jurídica-
mente protegido. Esto supone la garantía del disfrute personal y de la formación reli-
giosa que uno quiera, así como la libre realización de los ritos propios de su confesión.
No podemos dejar de lado opiniones como la de MUÑOZ CONDE, a cuyo tenor,
los delitos que nos ocupan deberán ser siempre interpretados de manera restrictiva,
limitando así su aplicación a aquellos supuestos en los que la ofensa en cuestión al
sentimiento religioso, se concreta igualmente en un ataque que afecta además a algún
otro bien jurídico más específico528.
524
TAMARIT SUMALLA, J. M., La libertad ideológica en el Derecho penal, op. cit., p. 174.
525
Tal como enuncia la rúbrica de la Sección segunda del Capítulo IV, Título XXI del nuevo
Código.
526
Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “Tutela de la libertad relgiosa”, AA.VV, Derecho eclesiástico del
Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, p. 155. En este mismo sentido, puede verse
también SIRACUSANO, P., I Delitti in materia de Religione, Giuffrè, Milán, 1.983, pp. 69-74. De
igual manera, las opiniones contrarias a este argumento, que consideran al “sentimiento religioso”
como ideal, abstracto y subjetivo y, por tal motivo, falto de idoneidad para su tutela penal, son
citadas por el propio LÓPEZ ALARCÓN en el artículo señalado, en concreto en la nota 5 del mismo
(p. 155). Frente a ellas, el autor defiende la necesariedad de tal protección, aun cuando reconoce las
dificultades procesales que a veces puede entrañar su apreciación. No podemos olvidar la distinción
que, a este respecto, realiza FERREIRO GALGUEIRA, entre sentimientos religiosos “activos” y
“pasivos”. Los primeros serían aquéllos que utilizan la libertad religiosa para exteriorizarse (por
ejemplo, en un acto de culto), con lo que las acciones que agrediesen estas manifestaciones externas,
lesionarían tanto la libertad religiosa en cuestión, como los sentimientos religiosos de los sujetos
afectados. Los segundos son aquellos que no precisan del ejercicio de la libertad religiosa para su
exteriorización , puesto que el individuo no desea llevar a cabo la misma. En cualquier caso, exigen
una inmunidad de coacción inherente a su respeto. Vid. FERREIRO GALGUERA, J., Protección
jurídico penal de la religión, Universidade da Coruña, La Coruña, 1.998, p. 21.
527
Vid. FERREIRO GALGUERA, J., Protección jurídico penal de la religión, op. cit., pp. 23-24.
528
Vid. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 11ª ed., Tirant lo blanch, Valencia,
1.996, p. 719.
De igual manera, ya que la religión tiende a ejercitarse colectivamente y no sólo a
nivel individual, debemos incluir los dogmas, símbolos, rituales, etc., propios de cada
grupo religioso, tal y como establece, acertadamente, el artículo 6 LOLR, al permitir el
establecimiento de cláusulas que garanticen tanto la identidad, como el carácter y las
creencias pertenecientes a la institución en cuestión.
Por tanto, son indudables sujetos de protección penal las personas jurídicas de
las instituciones religiosas, en virtud de su necesaria e indispensable concurrencia
para que la puesta en práctica del ejercicio del derecho fundamental de libertad religio-
sa sea verdaderamente real y efectiva529.
2.2 Tipología actual
Aun cuando vamos a ir desgranando los distintos artículos del Código penal vi-
gente relativos a la materia que nos ocupa, haremos obligada referencia a la regulación
anterior, con la finalidad de percatarnos, en toda su extensión, de las modificaciones
operadas. En cualquier caso, vamos a ceñirnos, en la medida de lo posible, a la norma-
tiva actual, tal y como establece la rúbrica de este epígrafe.
La Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de noviembre, del Código penal, sitúa nuestro
objeto de estudio en el Libro II, Título XXI (“Delitos contra la Constitución”), Capí-
tulo IV (“De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y liber-
tades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria”). En
este último, se comprenden dos secciones dignas de mención: primera, “De los deli-
tos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas garantizados por la Constitución”; y segunda, “De los delitos contra la
libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos”.
La Sección primera que hemos citado, alude a dos cuestiones fundamentales: las
situaciones en las cuales la religión y las creencias religiosas pueden ser objeto de
discriminación, y la comisión de delitos por parte de las denominadas “sectas
destructivas”.
La Sección segunda, por su parte, ordena la materia religiosa a través de una regu-
lación que alude, como enuncia la rúbrica señalada, a los delitos contra la libertad de
529
Hay opiniones doctrinales diversas con respecto a la extensión del bien jurídico protegido en
materia de delitos de religión. Aun cuando hemos de aceptar la expuesta, por lógica y mayoritaria,
el profesor GOTI ORDEÑANA nos recuerda otras corrientes conforme a las cuales, o se reduce el
bien protegido a la simple libertad de creencia individual, identificando la libertad ideológica y
religiosa (doctrina iluminista), o incluso se niega la necesidad de regular autónomamente esta
materia, ya que lo religioso se confunde con aspectos morales que no son objeto del Derecho penal,
el cual sólo debe ocuparse de bienes jurídicos (doctrina alemana previa a la Ley penal de 1.969). Vid.
GOTI ORDEÑANA, J., Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos en el
nuevo Código penal, (Ponencia expuesta en las Jornadas de Derecho canónico celebradas en abril
de 1.997 en Madrid), op. cit., pp. 14-15. Con todo, como señala el autor, la realidad es que el Código
penal ha introducido aspectos del derecho de libertad ideológica en el de libertad religiosa, al hilo del
tratamiento que indistintamente proporciona a ambos el artículo 16 CE.
conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos. Veamos cada una de
ellas más detenidamente:
a) Sección primera: De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los de-
rechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución
Siguiendo la clasificación establecida por GOTI ORDEÑANA, esta sección, como

hemos dicho, plantea dos cuestiones de interés: la discriminación por razón de ma-
terias religiosas y el supuesto de las asociaciones ilícitas530.
El primer apartado, fruto del desarrollo del principio de igualdad consagrado en el
artículo 14 CE, engloba los artículos 510, 511 y 512 del Código.
A tenor del artículo 510,
“1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos
o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, re-
ligión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o
raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán
casigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su false-
dad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas
sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la
pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orien-
tación sexual, enfermedad o minusvalía”.
Este precepto tiene como precedente inmediato el artículo 165 ter del Código an-
terior, así como los artículos 137 bis b) y 137 bis c) y la circunstancia agravante del art.
10-17, todos ellos introducidos por la Ley Orgánica 4/1.995, de 11 de mayo, la cual
tipificaba a través de ellos la apología del genocidio y de la discriminación, además de
establecer la denominada agravante de racismo531.
530
531
En concreto, los artículos citados señalaban lo siguiente:
Artículo 137 bis b): “La apología de los delitos tipificados en el artículo anterior se castigará
con la pena inferior en dos grados a las respectivamente establecidas en el mismo.
La apología existe cuando ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusión se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, enaltezcan a su autor, nieguen,
banalicen o justifiquen los hechos tipificados en el artículo anterior, o pretendan la rehabilitación
o constitución de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras del delito de
genocidio, siempre que tales conductas, por su naturaleza o circunstancias, puedan constituir una
incitación directa a cometer delito”.
Artículo 137 bis c): “En caso de cometerse cualquiera de los delitos comprendidos en los dos
artículos anteriores por una autoridad o funcionario público, se le impondrá, además de las penas
señaladas en ellos, la de inhabilitación absoluta; y si fuera un particular, los Jueces o Tribunales
podrán aplicar la de inhabilitación especial para empleo o cargo público”.
Artículo 165 ter: “1. Los que provoquen o inciten, directamente o mediante la apología, a
través de medios de comunicación o por cualquier otro sistema que facilite la publicidad, a la
A decir verdad, la razón del establecimiento de estos delitos, descansa en el inten-
to de frenar la proliferación de grupos racistas, xenófobos y de talante marcadamente
antidemocrático y así, como señala TAMARIT, la formulación del tipo delictivo de
provocación a la discriminación, se ha visto influida por la doctrina establecida en la
STC 101/1.990, de 11 de noviembre, conforme a la cual, la libertad de expresión, aun
disponiendo de un amplio campo de acción, por limitarse a la formulación de opiniones
y creencias personales, deberá evitar en todo caso las expresiones injuriosas, innece-
sarias para la exposición de aquéllas.
De igual modo, el citado ámbito de actuación será aún más amplio cuando tal liber-
tad de expresión afecte al campo de la libertad ideológica consagrada en el artículo 16
CE. Así, no pueden ampararse en el legítimo ejercicio de estas libertades, las manifes-
taciones que menosprecien grupos étnicos, religiosos o sociales532.
En el citado artículo 510 del nuevo Código, el bien protegido es el derecho de
igualdad, siendo los sujetos pasivos los grupos o asociaciones. Ahora bien, no deja
de resultar chocante, como ahora veremos al analizar el precepto siguiente, el hecho de
que se prevea una pena superior para la provocación de la discriminación (prisión de
uno a tres años y multa de seis a doce meses), que para la discriminación en sí misma
(prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses). Esta altera-
ción de la regla general, refuerza el especial carácter de este delito.
Destaca también como novedad en el artículo que analizamos, la tipificación de
forma autónoma de la difusión de informaciones injuriosas, que deberán ser contrarias
a la verdad, sobre grupos o ideologías.
El artículo 511, por su parte, establece:
“1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiem-
po de uno a tres años, el particular encargado de un servicio público que deniegue
a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología,
discriminación de personas o grupos por motivos referentes a su origen racial, étnico o nacional,
o a su ideología, religión o creencias, serán castigados con la pena de prisión menor en grado
mínimo o medio y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas.
2. La apología existe cuando, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusión, se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor y que, por
su naturaleza y circunstancias puedan constituir una incitación directa a cometer delito”.
Artículo 10-17: “Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio, por
motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico, o nacional, o a la ideología,
religión o creencias de la víctima”.
532
Véase la STC 101/90, de 11 de noviembre, en la cual la demandante, judía, reclama el amparo
por violación de su derecho al honor, en base a unas manifestaciones realizadas por un antiguo nazi
que relativizaban el holocausto del pueblo judío, acusándoles de victimismo. Vid. STC 101/90, de 11
de noviembre, RTC 1.990/101 y la referencia que con respecto a ella se realiza en TAMARIT
SUMALLA, J. M., “Capítulo IV: De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales
y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria”, AA. VV.
(Quintero Olivares, G., dir.-Valle Muñiz J. M., coord., Comentarios al nuevo Código penal, Aranzadi,
Pamplona, 1.996, pp. 2.078-2.079.
religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,

su orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.
2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una
asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de
su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de
ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación
personal, enfermedad o minusvalía.
3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este
artículo, incurrirán en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilita-
ción especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años”.
Este delito de discriminación fue introducido en el Código, por vez primera, en al
Reforma de 24 de junio de 1.983. Sin embargo, la regulación actual prevé un tipo más
amplio, una reacción penal superior, y una integración en el mismo precepto de las
acciones realizadas por particulares y por funcionarios, las cuales, hasta ahora, se
encuadraban en distintas secciones.
Como señala TAMARIT, este delito tiene la igualdad como bien jurídico protegi-
do, si bien va incluso más lejos de lo previsto en el artículo 14 CE, ya que extiende la
protección a todos los individuos y no sólo a los españoles, e incluso supera lo esta-
blecido en los convenios internacionales, puesto que cita, además de la etnia y el ori-
gen nacional, la orientación sexual, la situación familiar y la enfermedad o
minusvalía533.
Por tanto, el sujeto activo del delito puede ser un particular encargado de un ser-
vicio público, o bien un funcionario público, estableciéndose un agravamiento de la
pena en este último caso. El sujeto pasivo, como ya hemos señalado, puede ser cual-
quier persona, tanto física como jurídica.
Por último, la consumación en este caso se produce a través de la denegación de
una prestación a la cual tenga derecho el sujeto activo, si bien a veces resulta difícil
establecer la relación causal entre tal negativa y la concurrencia de alguna de las cir-
cunstancias personales señaladas en el tipo. Al ser éstas últimas cuestiones íntimas
del sujeto, sólo podrán probarse a través de indicios externos, con las dificultades
que ello entraña.
Para terminar con esta primera división que hemos fijado dentro de la Sección
primera, agrupando aquellos delitos que encierran discriminación por razón de mate-
rias religiosas, hemos de referirnos al artículo 512 a cuyo tenor,
“Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales
denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo,
533
Vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., “Capítulo IV: De los delitos relativos al ejercicio de los
derechos fundamentales y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social
sustitutoria”, AA. VV. (Quintero Olivares, G., dir.-Valle Muñiz, J. M., coord.), Comentarios al nuevo
Código penal, op. cit., p. 2.081.
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán en pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comer-
cio, por un período de uno a cuatro años”.
Este delito es novedad en nuestra normativa penal ya que, a través del mismo, se
amplían las actitudes discriminatorias delictivas al ámbito de las relaciones entre los
particulares534. Eso sí, el sujeto activo deberá ostentar la condición de profesional o
empresario, o actuar en nombre y representación del mismo, siendo posible la inter-
vención, como partícipes, de otras personas que no reúnan tal condición.
En general, este conjunto de delitos busca la protección de la libertad ideológica
y religiosa de las colectividades. Del mismo modo, es característico de los tres precep-
tos analizados, el hecho de aludir a los grupos y asociaciones por razón de la ideolo-
gía. Eso sí, aun cuando se refiera la discriminación contra tales colectivos, se entiende
que también debe incluirse la de sus miembros integrantes535.
Además de este conjunto referente a la discriminación por razón de religión, seña-
lábamos con anterioridad otra agrupación de delitos alusiva esta vez a las denomina-
das asociaciones ilícitas.
En este orden de cosas, hemos de acudir al artículo 515 del Código, el cual reza:
“Son punibles las asociaciones ilícitas teniendo tal consideración:
1º) Las que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas,
promuevan su comisión.
2º) Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3º) Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o
de alteración o control de la personalidad para su consecución.
4º) Las organizaciones de carácter paramilitar.
5º) Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra perso-
nas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la per-
tenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello”.
Dentro de estos supuestos, vamos a quedarnos con el tercero y el quinto, que
son los que interesan a nuestro estudio ya que, en relación a la regulación anterior
sobre asociaciones ilícitas, constituyen una verdadera novedad introducida por el
Código de 1.995536.
534
Sobre la génesis de este precepto, vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., “Capítulo IV: De los
delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y al deber de
cumplimiento de la prestación social sustitutoria”, AA. VV. (Quintero Olivares, G., dir.-Valle Muñiz,
J. M., coord.), Comentarios al nuevo Código penal, op. cit., pp. 2.083-2.084.
535
Vid. VIVES ANTÓN, T. S.-CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal. Parte especial,
Tiranch lo Blanch, Valencia, 1.996, p. 756.
536
A este respecto, el art. 173 del antiguo Código penal, establecía: “Son asociaciones ilícitas:
...2º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su
consecución...4º Las que promuevan la discriminación racial o inciten a ella”.
La alusión a estos apartados nos conduce a la obligada referencia de los artículos

517 y 518, a tenor de los cuales se establece:
Artículo 517: “En los casos previstos en los números 1º y 3º al 5º del artículo 515
se impondrán las siguientes penas:
1º A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión
de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.
2º A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a
veinticuatro meses”.
Artículo 518: “Los que con su cooperación económica o de cualquier otra cla-
se, en todo caso relevante, favorezcan la fundación, organización o actividad de las
asociaciones comprendidas en los números 1º y 3º al 5º del artículo 515, incurrirán
en las penas de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro
años”.
A la vista de estos preceptos, debemos realizar una serie de puntualizaciones: en
primer lugar, decir que las asociaciones ilícitas señaladas en el artículo 22-2 y 5 CE, no
coinciden con las aludidas en el Código penal, puesto que la concepción constitucio-
nal es más amplia, incluyendo todos los supuestos penales537. Por ello, todas las agru-
paciones de este carácter contempladas en el Código, podrán ser disueltas, al recaer
en la ilegalidad establecida en la Constitución.
Así, teniendo en cuenta que en el citado artículo 515-3 deben entenderse com-
prendidas las sectas o demás asociaciones que emplean medios anuladores de la per-
sonalidad de sus miembros, debemos concluir que tienen cabida en este supuesto las
llamadas sectas destructivas si bien, en cualquier caso, el elemento decisivo será de-
terminar si el medio violento es algo sustancial a la asociación.
A pesar de lo dicho, y ya que el artículo 22-1 CE exige la utilización de medios
tipificados como delito, no parece ser suficiente con que una ley penal defina los me-
dios ilícitos, sino que éstos autónomamente deberán ser constitutivos de delito, lo
cual no ocurre en el caso de la alteración o control de la personalidad con lo que,
cuando menos, resulta dudosa la coherencia del precepto penal con respecto a lo es-
tablecido en función del mandato constitucional.
Por su parte, el artículo 515-5 amplía el ámbito de la prohibición del Código ante-
rior, con el fin de dar una cobertura más adecuada a la igualdad establecida en el artí-
culo 14 CE, en aras a garantizar de la mejor forma posible este principio fundamental.
Este apartado concreto, establece la libertad ideológica y religiosa, tanto de ca-
rácter individual como de índole colectiva con lo cual, la primera adquiere su esfera
independiente de protección, sin tener que estar obligadamente subordinada, a estos
efectos, a la de carácter puramente religioso.
537
El artículo 22 CE señala en sus apartados 2 y 5 respectivamente: “...2. Las asociaciones que
persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales...5. Se prohíben las asociaciones
secretas y las de carácter paramilitar”.
Sin embargo, como crítica a este precepto, suele citarse la alusión que realiza al
“odio”, ya que éste es un término excesivamente subjetivo al quedar en el fuero inter-
no de la persona, como para ser enjuiciado correctamente desde el punto de vista
penal.
En relación con el 517, reseñar igualmente que debe entenderse como “fundado-
res” a los creadores de la asociación, como “directores” a quienes gobiernan u orde-
nan la actuación de aquélla y como “presidentes” a los principales o superiores de la
misma, y del mismo modo, el término “miembros activos” alude a aquellos integrantes
de la asociación, cuya participación en la misma supere la mera pertenencia, la satis-
facción de las cuotas de socio o la presencia en alguna reunión ocasional538.
Por último, decir que el artículo 518 resulta prácticamente idéntico al antiguo 175,
si bien configura como delito autónomo determinados hechos que materialmente
constituyen formas de cooperación. Eso sí, doctrinalmente, al hilo del artículo 517, se
ha negado la tipicidad en aquellos supuestos en los que la cooperación se limite a la mera
cotización en concepto de afiliado. También se excluye la colaboración con bandas arma-
das u organizaciones terroristas, que recaería en el ámbito del ámbito del 576539.
b) Sección segunda: De los delitos contra la libertad de conciencia, los senti-

mientos religiosos y el respeto a los difuntos
Bajo esta rúbrica, que más bien debería aludir a la libertad religiosa y de cultos y
no a la de conciencia, se incardinan los artículos 522 a 526, los cuales integran real-
mente la normativa alusiva a la materia religiosa. A decir verdad, el nuevo Código sim-
plemente reitera lo ya regulado en los artículos 205 a 212 de la Ley Orgánica 8/1.983, de
25 de junio, añadiendo la protección de “quienes no profesen religión o creencia algu-
na” (art. 525-2); y lo referente al respeto de la memoria de los difuntos (art. 526).
538
Código penal, op. cit., p. 2.097. Este mismo autor, nos señala como antecedentes de este precepto,
los apartados 1º y 2º del artículo 174 del anterior Código penal, a cuyo tenor,
“En los casos previstos en el artículo anterior se impondrán las siguientes penas:
1. A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones mencionadas, las de prisión
menor, inhabilitación especial y multa de 75.000 a 750.000 pesetas.
2. A los miembros activos, la de arresto mayor.
Dichas penas se impondrán en su grado máximo cuando se hubiere cometido algún delito
contra la vida o la libertad de las personas, sin perjuicio de la pena que por éstos correspondiere...”
539
Código penal, op. cit., p. 2.098. En cualquier caso, el antiguo artículo 175 establecía:
“Los que con su cooperación económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante,
favoreciesen la fundación, organización o actividad de las asociaciones comprendidas en el
artículo 173, incurrirán en las penas de prisión menor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas”.
Realmente, no todo el contenido del artículo 16 CE está protegido bajo la Sección

que analizamos, puesto que la libertad ideológica carece de tutela específica, salvo la
mención citada del 525-2, la cual resulta incoherente con una concepción que distin-
ga entre la libertad religiosa y la de carácter ideológico540.
En general, el Código de 1.995 conserva una serie de delitos de religión 541,
tutelando la libertad religiosa a través de los tipos de proselitismo ilegal y de pertur-
bación de ceremonias, así como garantizando la protección efectiva de los llamados
sentimientos religiosos, mediante los delitos de escarnio y de profanación.
Se suprimen los tipos referentes al maltrato a un Ministro de una confesión reli-
giosa (art. 210 del Código anterior) y a la ofensa realizada contra los sentimientos re-
ligiosos (antiguo art. 211). Tampoco está presente la blasfemia, ya desaparecida en
1.988542, ni el supuesto de que estos delitos hayan sido realizados por un profesional
de la enseñanza en el ejercicio de su profesión, en cuyo caso se preveía, además de las
penas correspondientes, la de inhabilitación para la enseñanza (art. 212).
La Sección que analizamos, comienza con el artículo 522, a cuyo tenor,
“Incurrirán en pena de multa de cuatro a DÍEZ meses:
1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apre-
mio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practi-
car los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos.
2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir
actos de culto o ritos, o realizar actos reveladores de profesar o no profesar una
religión, o a mudar la que profesen”.
Este precepto tipifica el denominado proselitismo ilegal, a través de la reproduc-
ción del texto anterior del artículo 205, si bien reemplaza la expresión actos de culto
540
Así lo considera el profesor GOTI ORDEÑANA, ya que posturas como el agnosticismo o el
ateísmo son pura libertad ideológica y nunca religiosa, por cuanto carecen del elemento fideístico
preciso a tal efecto. Por ello, son dos libertades distintas y no pueden regularse conjuntamente de
forma igual, como así parece desprenderse del art. 525. Vid. GOTI ORDEÑANA, J., Delitos contra
la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos en el nuevo Código penal, (Ponencia
expuesta en las Jornadas de Derecho canónico celebradas en abril de 1.997 en Madrid), op. cit., p.
27.
541
Sobre las distintas posturas acerca de la conveniencia o no de mantener estos delitos, vid.
TAMARIT SUMALLA, J. M., “Capítulo IV: De los delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria”,
AA. VV. (Quintero Olivares, G., dir.-Valle Muñiz, J. M., coord.), Comentarios al nuevo Código
penal, op. cit., p. 2.101.
542
En concreto, este delito desaparece en virtud de la derogación del artículo 239 del Código,
establecida en la Ley Orgánica de 9 de junio de 1.988. Este precepto, en la reforma del Código penal
de 1.983, señalaba una pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 150.000 pesetas para todo aquél
que blasfemare por escrito y con publicidad, o con palabras o actos que produzcan grave escándalo
público. Si no daba lugar a éste último, era considerado como falta, y la pena se limitaba a uno a
DÍEZ días de arresto menor y multa superior a 1.500 pesetas e inferior a 30.000. Vid. MARTÍNEZ
BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, Tecnos, Madrid, 1.993, pp. 113-114.
por la de actos propios de las creencias que profesen, para así incluir los actos de
nuevas religiones que no lleven a cabo actuaciones cultuales al uso543.
La acción típica deberá consistir en violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro
apremio ilegítimo, entendiéndose por este último cualquier especie de coacción que no
esté justificada544. En cualquier caso, el bien jurídico protegido es la libertad religiosa.
El párrafo segundo representa la situación contraria a la anterior, ya que la conduc-
ta tipificada como delictiva en este caso, consiste en forzar física o moralmente a al-
guien a realizar actos de culto o llevar a cabo ritos religiosos, ya sea de la propia reli-
gión o de otra que no profese.
Este supuesto constituye, según TAMARIT, un ataque al derecho a no declarar
sobre la propia religión, reconocido en el artículo 16-2 CE545, si bien a juicio de GOTI,
no hace referencia a la prohibición del citado precepto constitucional, al menos direc-
tamente, puesto que no consiste en la obligación de manifestar la propia creencia, sino
en realizar actos rituales religiosos de cualquier religión que sea546.
Realmente, parece más ajustada al sentir del legislador la primera opinión, o al
menos eso parece colegirse de la expresión “realizar actos reveladores de profesar o
no profesar una religión”.
Por último, señalar la levedad de las penas impuestas en este artículo, frente a las
señaladas en el art. 172 del Código con respecto a las coacciones. Este último precepto
prevé incluso un agravamiento de tales sanciones si lo que se impide es el ejercicio de
un derecho fundamental547. De esta regulación se desprende una evidente incoheren-
543
El artículo 205 del anterior Código, establecía:
“Incurrirán en la pena de prisión menor:
1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo
impidieren a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos de culto que
profese o asistir a los mismos.
2. Los que por iguales medios forzaren a otro a practicar o concurrir a actos de culto, o a realizar
actos reveladores de profesar o no profesar una creencia religiosa, o a mudar la que profesare”.
544
545
546
celebradas en abril de 1.997 en Madrid), op. cit., pp. 28-29.
547
Artículo 172: “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de seis a veinticuatro meses,
según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental
se impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en
en otro precepto de este Código”.
cia ya que, aun siendo la libertad religiosa un derecho fundamental, se establece sin
embargo una pena inferior que la dispuesta respecto a la simple coacción para obrar li-
bremente, lo cual convierte al delito tipificado en el artículo 522 en un tipo privilegiado.
El artículo 523 reproduce, con leves modificaciones, el anterior 207 y así, señala:
“El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere,
interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las
confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministe-
rio de Justicia e Interior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis
años, si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de
cuatro a DÍEZ meses si se realiza en cualquier otro lugar”548.
Como vemos, se restringe la protección a las Confesiones religiosas inscritas en
el registro lo cual, si efectivamente así se llevase a cabo, implicaría incurrir en una si-
tuación de inconstitucionalidad, puesto que hay instituciones con plenos derechos
conforme a la Constitución, pero que no desean inscribirse, sin que por tal motivo
ostenten una falta de legitimidad. Por ello, según considera GOTI, deberán incluirse
todas ellas en este espacio de protección, para así abarcar en su totalidad el campo de
la libertad religiosa descrito en la Constitución549.
Por último, señalar en referencia a este artículo, que abarca toda clase de actos
colectivos de las confesiones religiosas, ya se celebren en recintos privados o en lu-
gares públicos. De igual manera, se requiere habitualidad en la celebración del culto en
dicho lugar puesto que, en caso contrario, no se cumple la exigencia del precepto re-
ferente a la comisión del hecho en cuestión “en lugar destinado al culto”.
Posteriormente, el Código dedica los artículos 524 y 525 a la protección de los
sentimientos religiosos y no religiosos. Estos preceptos vienen a sustituir, con algu-
nas modificaciones, a los anteriores 208 y 209, y en concreto establecen550:
548
El artículo 207 del anterior Código penal establecía:
“El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare
los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas, será castigado
con la pena de prisión menor si el hecho se hubiere cometido en lugar destinado al culto, y con la
de arresto mayor si se realizare en cualquier otro lugar”.
549
celebradas en abril de 1.997 en Madrid), op. cit., p. 9 y p. 30.
550
Los anteriores 208 y 209, señalaban respectivamente:
Artículo 208: “El que ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos
legalmente tutelados, será castigado con la pena de prisión menor y multa de 30.000 a 150.000
pesetas.
Se impondrá esta pena en su grado máximo si los hechos previstos en el párrafo anterior fuesen
realizados en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias del mismo, oficialmente autorizadas,
siempre que este requisito fuese necesario.
Cuando el hecho revistiere suma gravedad o relevante trascendencia, se aplicará la pena
superior en grado”.
Artículo 209: “El que de palabra o por escrito hiciere escarnio de una confesión religiosa o
ultraje públicamente sus dogmas, ritos o ceremonias, será castigado con la pena de prisión menor
si realizare el hecho en actos de culto, o en lugar destinado a celebrarlos, y con arresto mayor en los
demás casos”.
Artículo 524: “El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias reli-
giosas, ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos le-
galmente tutelados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o
multa de cuatro a DÍEZ meses”.
Artículo 525: “1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que,
para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan
públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, es-
carnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamen-
te, a quienes los profesan o practican.
2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de
palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna”.
Como vemos, en primer lugar, el artículo 524 castiga la profanación de los lugares
destinados al culto, cuando tal acción se realiza con el objetivo de ofender los senti-
mientos religiosos, los cuales constituyen el bien jurídico protegido en este caso con-
creto.
El delito que nos ocupa, supone un tipo cualificado respecto al de escarnio y
consiste en “tratar a las cosas sagradas sin el debido respeto”551 o, como señala
GOTI, “aplicar las cosas sagradas a usos profanos”552. Eso sí, dichas actuaciones
deberán realizarse de manera ilegal y en ofensa de los sentimientos religiosos de al-
guien, que pueden ser personas individuales o instituciones religiosas.
Este último argumento nos lleva a establecer la necesidad de que los actos de
profanación, se refieran de forma explícita a algún objeto que revista una significación
especial para una confesión religiosa, excluyéndose por tal motivo las meras ofensas
verbales, cualquiera que sea su gravedad553.
Por último, resaltar que en este precepto, a diferencia del anterior, no se alude a la
necesaria inscripción registral de las confesiones cuyos seguidores hayan podido ser
ofendidos en sus sentimientos. Debido a ello, serán los jueces o tribunales quienes
examinen si concurren en aquéllas los requisitos exigidos por la Ley Orgánica 7/1.980,
de Libertad Religiosa.
En cuanto al artículo 525, destacar la protección que brinda en su novedoso pá-
rrafo segundo, a los sentimientos de quienes no profesen religión o creencia algu-
na554. También es reseñable la supresión operada con respecto a la distinción entre el
551
AA.VV. (Martín Sánchez, I., coord.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1.997, p. 130.
552
553
554
Destaca la crítica a este párrafo que realiza GOTI, en cuanto considerado forzado equiparar lo
religioso y lo que no lo es. Así, considera el autor que la única manera de entender este precepto, es
escarnio de la confesión religiosa y el ultraje de los dogmas, ritos o ceremonias. La

regulación actual fusiona ambos supuestos, imponiéndose la restricción de la publici-
dad, que hasta el momento sólo había afectado al ultraje. De hecho, el tratamiento
común de estas figuras ya se producía a nivel jurisprudencial, puesto que se conside-
raba realizado el escarnio aun cuando la ofensa tuviese como objeto determinados
aspectos esenciales de la religión555.
Según el Tribunal Supremo, se entiende por escarnio la mofa, el menosprecio, la
burla, el vilipendio del bien protegido en este supuesto556. Asimismo, constituyen la
materia de escarnio tanto los dogmas como las creencias, ritos o ceremonias,
consumándose el delito por la mera exteriorización pública de la expresión ofensiva, la
cual deberá ser objetivamente idónea para generar el escándalo de los sujetos pasi-
vos, aun cuando éste no llegue a producirse.
En todo caso, se requerirá publicidad a través de cualquier medio apto para ello,
así como que el escarnio se haya efectuado de palabra, por escrito o mediante cual-
quier tipo de documento557.
Por último, no podemos olvidar la distinción entre la situación de mofa o menos-
precio que implica el delito que analizamos, y la posible crítica de la ideología o doctri-
na de las confesiones religiosas. Esta última no supone, siempre que no caiga en el
insulto o en el desprecio de las creencias y dogmas de una confesión, la comisión de
este delito, ya que está amparada dentro de la libertad de expresión.
Nuestro análisis finaliza con el artículo 526 del actual Código, a cuyo tenor:
“El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los
sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje,
destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos, será
castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana y multa de
tres a seis meses”.
Este precepto ha supuesto el traslado a esta Sección del antiguo 340, al hilo
de la tendencia dominante en los Códigos europeos, y la extensión del objeto de
profanación a las cenizas 558. Además, se contempla en el tipo la destrucción, alte-
considerar que sólo protege los escarnios dirigidos a las personas por el mero hecho de no profesar
religión o creencia alguna, es decir, en virtud de su ateísmo o agnosticismo. Vid. GOTI ORDEÑANA,
J., Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos en el nuevo Código penal,
(Ponencia expuesta en las Jornadas de Derecho canónico celebradas en abril de 1.997 en Madrid),
op. cit., pp. 33-34.
555
Vid. STS 19 de febrero de 1.982, RAJ 673.
556
Vid. SSTS 13 de octubre 1.980, RAJ 3696 y 26 noviembre 1.990, RAJ 9163.
557
558
El artículo 340 del anterior Código, rezaba:
“El que faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o
sepulturas o practicare cualesquiera actos de profanación de cadáveres, será castigado con las
penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 150.000 pesetas”.
ración o daño de urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos con ánimo de ul-
traje.
Conductas menores, como efectuar pintadas en las paredes de los cementerios o
actos de vandalismo en general, no están contenidos en el tipo que analizamos, ya que
el carácter de última ratio del Derecho penal impone tal solución.
Del mismo modo, el bien jurídico protegido en este caso es, a juicio de
TAMARIT, “el interés social en el respeto de la memoria de los difuntos”, el cual cons-
tituye “además de un enraizado valor cultural no necesariamente vinculado a creen-
cias religiosas, una emanación del principio constitucional de dignidad humana”559.
Eso sí, el titular de dicho bien es la sociedad y no los individuos, ya que preside este
delito un claro respeto y sentimiento cívico, por encima de cualquier consideración
exclusivamente religiosa.
En cualquier caso, el elemento decisivo en el tipo analizado, descansa en la comi-
sión del delito con ánimo de ultrajar, es decir, “ajar o injuriar de obra o de palabra”560.
Reseñar también que se aplicará la agravante del artículo 22-4 del Código, si la acción
es llevada a cabo por razón de la religión o la raza de los difuntos561.
A pesar de lo dicho, y como es lógico, la utilización de cadáveres con fines docen-
tes en las Facultades de Medicina o, en su caso, para llevar a cabo labores de inves-
tigación, no implicará un ataque al respeto debido a la memoria de los difuntos, ni una
profanación del cadáver, ya que constituyen siempre conductas atípicas562.
Para terminar con este estudio comprensivo de la protección del derecho de liber-
tad religiosa desde el punto de vista penal, debemos recordar que, además de los de-
litos analizados, existen en el seno del Código algunas otras referencias al factor reli-
gioso.
Así, junto a la agravante, ya aludida, del artículo 22-4, destacar el castigo estable-
cido por difundir, ceder o revelar datos sobre la ideología, religión o creencias, tal cual
se deduce de la regulación referente a los delitos de descubrimiento y revelación de
secretos (art. 197), así como el agravamiento de penas que se dispone para la comisión
de tales actos por parte de funcionario (art. 198).
559
560
Vid. STS 26 de noviembre de 1.990, RAJ 9163.
561
En concreto, el artículo 22-4 del Código, señala:
“...4º) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación
referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que
pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca”.
562
Vid. MORILLAS CUEVA, L., “Delitos contra la Constitución (VI). Delitos relativos al
ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, y al deber del cumplimiento de la
prestación social sustitutoria (III)”, AA. VV. (Cobo del Rosal, M., dir.), Curso de Derecho penal
español. Parte especial, vol. II, Marcial Pons, Madrid, 1.997, p. 742.
187
SECCIÓN TERCERA
TUTELA ADMINISTRATIVA. POLICÍA DE CULTOS
1. INTRODUCCIÓN
La libertad religiosa integra entre sus contenidos, como ya hemos establecido,

una libertad de manifestación pública de las propias creencias, la cual, por su carácter,
debe ser objeto de control por parte del aparato estatal. Surge así la denominada “po-
licía de cultos”, la cual es ejercida por la Administración Pública a través de los órga-
nos y de las normas adecuadas para ello, evitándose en todo caso una intervención
abusiva a cargo del Estado.
Quizá la definición más acertada, a nuestro juicio, del término “policía de cultos”,
sea la que nos proporciona el profesor MARTÍNEZ BLANCO, el cual considera que
se trata de “aquella actividad de la Administración Pública en sus diversas esferas
(estatal, autonómica o local) y ámbitos de competencia, que incide en la actuación de
las confesiones religiosas cuando éstas se proyectan socialmente en el ejercicio de su
libertad religiosa”563.
Por lo general, la tendencia actual en este terreno nos demuestra que se trata de
llevar a cabo la integración en la legislación común de las materias que aluden al he-
cho social religioso, fijándose un régimen especial con respecto a las cuestiones que
no tengan cabida en dicha normativa general o que sean reguladas mediante normati-
va de origen pacticio.
La diversidad de materias que abarca es ciertamente amplísima y así, engloba
todo aquello referente al reconocimiento de la personalidad de las Confesiones y de
563
MARTÍNEZ BLANCO, A., Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, Tecnos, Madrid, 1.993,
p. 114.
los entes religiosos mediante su inscripción en el Registro adecuado; sus reuniones y

manifestaciones públicas; el ejercicio del derecho de asociación de sus miembros; el
establecimiento de los días festivos y de descanso semanal; y todo lo relativo a los
cementerios, al urbanismo y al ámbito laboral.
Estas actividades serán desarrolladas por distintos órganos de la Administración
del Estado como son la Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio de
Justicia, como órgano específico, y los centros de la Administración relacionados con
la materia de que se trata, como órganos estatales, regionales y locales comunes564.
2. EL DERECHO DE REUNIÓN
En primer lugar, dentro del campo que nos ocupa, debemos aludir al derecho de
reunión pacífica y sin armas consagrado en el art. 21 de la Constitución de 1.978, el
cual afirma:
“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este
derecho no necesitará autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se
dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando exis-
tan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o
bienes”.
Conforme a esta disposición, se desarrolla este derecho a partir de la Ley Orgánica
9/1.983, de 15 de julio, de Reunión, que entiende por tal la concurrencia concertada y
temporal de más de 20 personas, con una finalidad determinada565.
Ahora bien, conforme al art. 2 de la misma Ley,
“Se podrá ejercer el derecho de reunión sin sujeción a las prescripciones de la
presente Ley Orgánica, cuando se trate de las reuniones siguientes:
...c) Las que celebren los Partidos Políticos, Sindicatos, Organizaciones empre-
sariales, Sociedades civiles y mercantiles, Asociaciones, Corporaciones, Fundacio-
nes, Cooperativas, Comunidades de Propietarios y demás Entidades legalmente
constituidas566 en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria
que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invi-
tadas”.
564
Así se establece en el R.D. 10/1.991, de 11 de enero, en cuyo artículo 1 se alude a la
organización general del Ministerio de Justicia, en la cual se incluye la citada Dirección General de
Asuntos Religiosos (art. 1-2). Destaca también el art. 6 de dicho texto, en el que se desarrollan las
funciones y competencias de esta Dirección.
565
Tal como expresa el art. 1-2 de la citada disposición. En general, sobre el derecho de reunión
religiosa y las cuestiones referentes a edificios religiosos en los documentos internacionales, vid.
BRESSAN, L., Libertà religiosa nel diritto internazionale, CEDAM, Padova, 1.989, pp. 154-162.
566
Entre las cuales, como señala el profesor LÓPEZ ALARCÓN, deberán entenderse incluidas
tanto la Iglesia Católica como las demás Confesiones inscritas, sin que, en su caso, deban cumplimentar
el requisito legal de la convocatoria previa, ya que “no se corresponde con el modo de ejercer el
Esta disposición es directamente aplicable a las Confesiones religiosas y sus en-
tes institucionales y demás entes creados por ellas y reconocidos por el Estado. La
celebración de estas reuniones será obligatoriamente puesta en conocimiento de la
autoridad gubernativa correspondiente, por parte de los organizadores o promotores
de aquéllas, con lo que se elimina el régimen de autorización previa (art. 3-1)567.
Destaca la protección especial que, del derecho que nos ocupa, se lleva a cabo en
la nueva Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuyo artícu-
lo 122 establece:
“1. En el caso de prohibición o de propuesta de modificación de reuniones pre-
vistas en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Reunión, que no sean acepta-
das por los promotores, éstos podrán interponer recurso contencioso-administrati-
vo ante el Tribunal competente. El recurso se interpondrá dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la notificación de la prohibición o modificación, trasladándo-
se por los promotores copia debidamente registrada del escrito del recurso a la auto-
ridad gubernativa, con el objeto de que ésta remita inmediatamente el expediente.
2. El Tribunal, en el plazo improrrogable de cuatro días, y poniendo de mani-
fiesto el expediente si se hubiera recibido, convocará al representante legal de la
Administración, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes o a la persona que éstos
designen como representante a una audiencia en la que, de manera contradictoria,
oirá a todos los personados y resolverá sin ulterior recurso.
3. La decisión que se adopte únicamente podrá mantener o revocar la prohibi-
ción o las modificaciones propuestas”568.
Finalmente, reseñar que este derecho es igualmente reconocido en el art. 2-1 d)
LOLR, a cuyo tenor,
“La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende,
con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho a:
...d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el or-
denamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica”.
derecho de reunión en el ámbito de la libertad religiosa”. Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “Tutela de la
libertad religiosa”, AA:VV, Derecho eclesiástico del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona,
1.996, p. 172.
567
Así, el art. 8 de la Ley Orgánica 9/1.983, afirma:
“La celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser
comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o
promotores de aquéllas, con una antelación de DÍEZ días naturales, como mínimo y treinta como
máximo. Si se tratare de personas jurídicas, la comunicación deberá hacerse por su representante.
Cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y
celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la comunicación, a que
hace referencia el párrafo anterior, podrá hacerse con una antelación mínima de veinticuatro
horas”.
568
Véase el comentario que de este artículo se realiza en GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios
a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1.998, de 13 de julio), op. cit., pp.
1.710-1.717.
Recordar que esta última Ley somete a las distintas asociaciones y fundaciones
creadas por Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, al ordenamiento jurídico
general (art. 6-2 LOLR)569.
3. LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHO DE INFORMACIÓN
Por otro lado, hay que destacar la aplicación, en el campo de nuestro estudio, de
la libertad de expresión y del derecho de información. A este respecto, hemos de alu-
dir al reconocimiento que de estos derechos se realiza en el artículo 20 de la Constitu-
ción, según el cual,
“1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones median-
te la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profe-
sional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de
censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de
comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garan-
tizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos,
respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos contenidos en
este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juven-
tud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de información, en virtud de resolución judicial”.
Aun cuando ambos se regulan en apartados distintos del presente artículo (el a y
el d) tanto uno como otro son considerados manifestaciones distintas de un derecho
general a la comunicación.
Como señala el profesor LÓPEZ ALARCÓN, “la libertad de expresión protege
exclusivamente la comunicación del pensamiento sin trabas”, mientras que el derecho
a la información “garantiza la manifestación de hechos que, normalmente, se
institucionaliza a través de empresas que han de realizar actividades múltiples, como
Según el cual,
569
“2. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y fomentar, para la
realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e Instituciones con arreglo a las disposiciones
del ordenamiento jurídico general”.
la preparación, elaboración, selección y difusión de la información o noticias, también
protegidas jurídicamente”570.
Teniendo en cuenta todo esto, resulta obligada su puesta en conexión con el ar-
tículo 2 LOLR, en el cual se ponen de manifiesto las dos vertientes fundamentales,
individual y colectiva, de ejercicio de este derecho. En el primer caso, el apartado 1.a)
del citado precepto, garantiza el derecho de toda persona a manifestar libremente sus
propias creencias religiosas, o la ausencia de las mismas, mientras que, el apartado 1.c)
alude al derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole.
En su vertiente colectiva, el artículo 2-2 LOLR alude al “derecho de las Iglesias, Con-
fesiones y Comunidades religiosas,...a divulgar y propagar su propio credo”. A tal fin,
podrán emplear los medios, propios o ajenos, que consideren oportunos, sin más lími-
tes que los propios de la libertad religiosa y los derivados de la colisión con otros
derechos y libertades públicas.
En general, el derecho de comunicar información es reconocido a todo sujeto,
individual o colectivo, ya sea de manera ocasional, o bien de forma institucionalizada.
De hecho, la libertad religiosa no puede reducirse a un derecho a ejercer las facultades
mencionadas en la Constitución, sino que debe además implicar un derecho a dispo-
ner de los medios necesarios para tal ejercicio.
Así, el llamado derecho de acceso es la facultad que determinados grupos poseen
de utilizar un medio de comunicación para transmitir y difundir sus creencias, doctri-
nas e ideas. Este derecho se garantiza constitucionalmente en los medios dependien-
tes del Estado, es decir, aquéllos gestionados de forma directa por él o por sus entes
públicos. Se excluyen, por tanto, los medios de titularidad privada.
Este derecho no debe confundirse con la difusión de hechos y noticias de carác-
ter religioso, los cuales se emiten por tener en sí mismos un contenido noticiable y no
por el hecho de su naturaleza religiosa571.
En palabras de la profesora CAMARERO SUÁREZ, “el valor religioso, en cuanto
inserto en el acervo cultural de los pueblos, y siendo un factor de formación integral
de la persona, es un derecho del ciudadano, de ahí que la gran mayoría de países con-
sideren aconsejable la presencia religiosa en dichos medios comunicativos o de difu-
sión. Por ello, es lógico pensar que la libertad religiosa reconocida en las Constitucio-
nes de los países tendría poco significado si se traduce en una mera libertad de culto
en los templos y no existe un margen de expresión y difusión suficiente”572.
570
LÓPEZ ALARCÓN, M., “Tutela de la libertad religiosa”, AA:VV, Derecho eclesiástico del
Estado español, op. cit., p. 172.
571
Vid. MORENO ANTÓN, M., “Tutela y promoción de la libertad religiosa”, AA.VV. (Martín
Sánchez I., coord.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1.997,
149-152.
572
CAMARERO SUÁREZ, M., “La protección de los intereses religiosos en España en los
medios de comunicación y en ambientes especiales”, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado,
vol. I, 1.985, p. 374.
A tal efecto, el legislador ha intervenido para garantizar el necesario equilibrio

entre las distintas Confesiones religiosas en este campo, y así destaca la Ley 4/1.980,
de 10 de enero, por la que se aprueba el Estatuto de la Radio y la Televisión así como
los “Principios Básicos de Programación”, aprobados por el Consejo de Administra-
ción de Radio Televisión Española (RTVE), de 1.981.
Ahora bien, como puntualiza LÓPEZ ALARCÓN, “el derecho a comunicar infor-
mación religiosa tiene una problemática jurídica centrada en la disponibilidad por las
Confesiones de los medios informativos adecuados, bien empresas, bien espacios
informativos”573.
En tal sentido, se permite la creación en España de empresas periodísticas de in-
formación religiosa o de información general con orientación religiosa, sean o no pro-
piedad de las Confesiones. De hecho, el derecho a difundir ideas y opiniones, com-
prende a su vez el derecho de crear aquellos medios materiales a través de los cuales
se hace posible la difusión de aquéllas.
En todo caso, las confesiones religiosas titulares de de las empresas en cuestión
podrán establecer cláusulas de salvaguardia de la propia identidad y régimen de per-
sonal, siempre y cuando cumplan con el requisito de de su inscripción en el Registro
de entidades religiosas. Así, no tendrán por qué respetar el pluralismo informativo
requerido en todo caso por la libertad de información.
Las empresas de radio y televisión, por su parte, deberán respetar el pluralismo
religioso existente, si bien debemos entender que, en el ámbito de los medios priva-
dos, resulta admisible el establecimiento de una situación en la cual prevalezca la infor-
mación religiosa propia frente a informaciones de carácter religioso minoritario.
Esta información se realizará, tanto en radio como en televisión bien mediante la
contratación de espacios, bien mediante el acceso gratuito, estando este último garan-
tizado, a tenor del citado artículo 20-3 CE, a los grupos sociales y políticos represen-
tativos.
Entre esos colectivos hay que incluir a la Iglesia Católica y a aquellas Confesiones
que hayan suscrito acuerdos de cooperación con el Estado, con lo que resulta decisi-
va la condición del notorio arraigo establecida en el artículo 7-1 LOLR.
A este respecto, la Comisión Asesora de Libertad Religiosa se pronunció en
1.984, ante una petición de informe por parte de RTVE, delimitando el concepto de
“grupos religiosos más significativos”, ante la carencia de un estudio científico que
permitiese apreciar la importancia sociológica de las distintas Confesiones existentes
en España.
Así, a tenor de dicho Dictamen, los requisitos o elementos legales del notorio
arraigo; es decir, el ámbito y número de creyentes, conforme al citado artículo 7-1
LOLR, constituyen sin duda requisitos básicos para valorar la significación de las
Confesiones desde el punto de vista sociológico, pero también han de tenerse en
573
LÓPEZ ALARCÓN, M., “Tutela de la libertad religiosa”, AA:VV, Derecho eclesiástico del
Estado español, op. cit., p. 173.
cuenta elementos como el temporal o el histórico, la importancia de las entidades so-
ciales, asistenciales o culturales de cada Confesión concreta, su organización, etc574.
A estas notas pueden añadirse otras como son la consistencia de la creencia que se
transmite, su posibilidad de enriquecer a la opinión pública con otras creencias ya
existentes, su implantación en un territorio concreto,...
Lo que está claro es que no puede negarse la posibilidad a las Confesiones de que
dispongan de espacios para exponer sus doctrinas e informar de sus acontecimientos
y experiencias. En todo caso, no son estas, al menos desde un punto de vista estric-
to, actividades publicitarias.
Con todo, resulta fundamental evitar que los posibles espacios publicitarios reli-
giosos deriven hacia actuaciones de carácter proselitista que favorezcan a los colec-
tivos religiosos más poderosos, en detrimento de la paz religiosa575.
De igual modo, y conforme al artículo 14 del Acuerdo Iglesia-Estado de 1.979 so-
bre enseñanza y asuntos culturales, “el Estado velará para que sean respetados en
sus medios de comunicación social los sentimientos de los católicos y establecerá
los correspondientes acuerdos sobre estas materias con la Conferencia Episcopal
Española”, con lo que resulta preciso, o cuando menos aconsejable, que el gobierno
dicte una norma con medidas específicas para asegurar el respeto de los sentimientos
religiosos en el ámbito de las programaciones de radio y televisión públicas.
Con todo, a pesar de lo indicado, el derecho de acceso no ha sido aún regulado
adecuadamente, al menos en lo tocante a las distintas Confesiones reconocidas576.
Finalmente, no podemos dejar este tema sin aludir a la opinión expuesta por el
profesor GONZÁLEZ DEL VALLE, el cual distingue, de un lado, el derecho a difundir
ideas religiosas a través de las emisoras estatales y, de otro, la retransmisión de actos
de culto, como la Santa Misa, que sirven para paliar, en cierta medida, la imposibilidad
o dificultad de desplazamiento a un templo próximo.
Partiendo de esta premisa, estima el citado autor que las actividades de culto
pueden ser retransmitidas en tanto en cuanto generen un interés en la audiencia, razón
por la cual considera procedente la retransmisión de la Santa Misa y de las procesio-
nes de Semana Santa.
Otra cosa es el ejercicio, no de la libertad de culto, sino de la libertad ideológica o
religiosa. Tales libertades deberán ejercitarse en la medida en que concurra la demanda
de la audiencia y, en todo caso, conforme a criterios de neutralidad577.
574
Vid. REINA, A., “La programación religiosa en la radiotelevisión pública”, en Anuario de
Derecho eclesiástico del Estado, vol. IV, 1.988, pp. 295-296.
575
Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “Tutela de la libertad religiosa”, AA.VV, Derecho eclesiástico
del Estado español, op. cit., p. 175.
576
A este respecto, puede verse ROSSELL, J., Confesiones religiosas y medios de comunicación,
Universidad de Extremadura. Servicio de Publicaciones, Cáceres, 2.001.
577
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, 4ª ed., Universidad de
Oviedo, Oviedo, 1.997, pp. 249-250.
4. FESTIVIDADES RELIGIOSAS
Tampoco podemos pasar por alto, como cuestión fundamental a analizar, la pro-
blemática existente con respecto a los días festivos religiosos. La característica prin-
cipal de estas festividades, reside en su finalidad de honrar a Dios o servir para con-
memorar actos o personas cualificadas por su significado religioso, dando así cumpli-
miento a ciertas prácticas u observando determinadas abstenciones.
La LOLR garantiza en su artículo 2-1.b) el derecho de toda persona a “conmemorar
sus festividades”, el cual supone la facultad de intervenir en los ritos correspondientes a
la religión profesada y abstenerse, en su caso, de la realización de actividades laborales.
La profusión de días festivos establecidos por la Iglesia Católica y por las Fede-
raciones confesionales que han establecido acuerdos con el Gobierno, así como los
fijados por las Confesiones inscritas, obliga a que el Estado, en aras a otorgar una
eficiente ordenación de la actividad laboral, elabore un calendario anual obligatorio
presidido por dicho objetivo.
Con carácter general, se establece en España, como día de descanso laboral, el
domingo cristiano, así como algunas festividades católicas578. Ahora bien, a tenor del
artículo 37-2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido por el Real Decreto
Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo),
“2. Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no
podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier
caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor,
Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Na-
cional de España.
Respetando las expresadas en el párrafo anterior, el Gobierno podrá trasladar
a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, sien-
do, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior al descanso
laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.
Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos,
podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo
para ello las de ámbito nacional que se determinan reglamentariamente y, en todo
caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, podrán hacer uso de la facultad de
traslado a lunes prevista en el párrafo anterior.
Si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradi-
cionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales
podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable,
al máximo de catorce”.
Por ello, habrá de respetarse, en todo caso, el límite legalmente establecido de fies-
tas anuales. Tal cupo es cubierto, conforme al Real Decreto de 28 de junio de 1.983,
Así se establece en el art. 3 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1.979:
578
“El Estado reconoce como días festivos todos los domingos. De común acuerdo se determinará
qué otras festividades religiosas son reconocidas como días festivos”.
modificado por otro posterior de 3 de noviembre de 1.989, por los nueve días señala-
dos en él como fiestas de ámbito nacional coincidentes con festividades religiosas
católicas, más las tres festividades cívicas de igual ámbito (12 de octubre, 6 de diciem-
bre y 1 de mayo) además de las dos establecidas como de carácter local.
El problema más evidente que resulta de este sistema, en una primera aproxima-
ción, reside en el hecho de que únicamente responde a las observancias de la religión
cristiana, sin tener en cuenta a las demás Confesiones579. Con todo, sólo existe un
calendario oficial, que es el que hemos señalado, ya que, al fin y al cabo, en la legisla-
ción española el descanso laboral tiene una clara significación secular, habiendo así
perdido su carácter de institución religiosa580.
A este respecto, conforme a los artículos 12 de los Acuerdos con la Federación de
Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), la Federación de Comunida-
des Israelitas de España (FCI) y la Comisión Islámica de España (CIE), podrán
introducirse cambios dentro del calendario laboral oficial, siempre y cuando exista
acuerdo al respecto entre las partes. Las modificaciones irán orientadas tanto en rela-
ción al descanso total o parcial, como sobre festividades religiosas, en toda relación
laboral, sea con empresa privada, sea con empresa pública.
En los ámbitos funcionarial y docente, público y concertado, no se origina mayor
problema, ya que la flexibilidad de horarios fundamentalmente, permite llevar a cabo las
oportunas adaptaciones, sobre todo en materia de exámenes y pruebas selectivas581.
5. CEMENTERIOS
Otro ámbito típico de ejercicio de la tutela administrativa, es el referente a la llama-

da policía de cementerios.
579
Según el profesor GONZÁLEZ DEL VALLE, resulta indudable la naturaleza confesional del
calendario, pero su aceptación por parte de los Estados obedece a una cuestión puramente técnica
y no confesional; de hecho, aunque el autor considera que, indudablemente, se produce una desigualdad
que favorece a las Confesiones cristianas y, entre estas, a la católica, estima que se trata en todo caso
de una distinción de hecho y no de derecho, de forma que, si otra Confesión crease un calendario más
ventajoso, los Estados lo adoptarían sin dudarlo. Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho
eclesiástico español, op. cit., p. 256.
580
Así se establece en la STC 19/85, de 13 de febrero, RTC 1.985/19. Esta Sentencia ha sido
criticada por GONZÁLEZ DEL VALLE, según el cual, está mal planteada, puesto que evidencia un
claro desconocimiento, tanto de nuestro Derecho histórico (por ejemplo, en las Siete Partidas
7,24,5 se ordena respetar el descanso sabático de los judíos) como de la Resolución 36/55 de 25 de
noviembre de 1.981 de la Asamblea General de la ONU, que reconoce en su artículo 6, h el derecho
a observar los días de descanso conforme a los preceptos de la propia religión. Vid. GONZÁLEZ
DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., p. 260.
581
del Estado español, op. cit., p. 177.
Así, por ejemplo, el artículo 12-4 del Acuerdo con la Federación de Comunidades Israelitas
dispensa a los alumnos judíos de centros de enseñanza públicos y privados concertados, de asistir a
clase y a la celebración de exámenes, en sábado o en alguna de las festividades previstas en dicho
Acuerdo, a petición propia o de aquéllos que ejerzan la patria potestad o tutela.
A decir verdad, el Derecho mortuorio constituye un sector del Derecho adminis-

trativo, que abarca aquella actividad desarrollada por la Administración pública en
relación al hecho físico de la muerte. Dicho campo está integrado por normas de rango
muy distinto. Así, integra preceptos referentes a la defunción, a las prácticas de sani-
dad mortuoria, a las inhumaciones, traslados, exhumaciones y reinhumaciones, fére-
tros y vehículos funerarios, empresas funerarias y depósitos funerarios, cementerios,
crematorios, sepulcros y panteones. Muchas de estas normas son concretadas pos-
teriormente por los reglamentos municipales.
En todo caso, los cementerios son lugares sagrados para las Confesiones, que
están sometidos a un régimen especial en el ámbito del Derecho administrativo, en
base al servicio público que prestan y a la necesidad de someterlos a una interven-
ción de policía sanitaria.
Tal como señala LÓPEZ ALARCÓN, los cementerios tienen gran importancia, en
cuanto inmuebles de carácter sagrado que polarizan la piedad de los fieles por sus
difuntos, la cual se irradia tanto a las sepulturas como a los símbolos religiosos que
las adornan582.
Históricamente, como señala el profesor MARTÍNEZ BLANCO, tanto la legisla-
ción civil como la canónica aludían al necesario mantenimiento de cementerios católi-
cos y de recintos anejos con entrada independiente, en los cuales se procederá a en-
terrar los cadáveres de aquéllas personas a las que no se concede sepultura eclesiás-
tica583.
Esta situación claramente discriminatoria comenzó a ser cuestionada por la Ley de
Libertad Religiosa de 1.967, en la cual (art. 8) se tendía a proteger de manera más ade-
cuada la dignidad de los no católicos y de aquéllos católicos privados de sepultura
eclesiástica. Así, se establece en este precepto el derecho que todos los españoles
tienen a recibir sepultura conforme a sus convicciones religiosas, llevándose a cabo,
a tal efecto, la habilitación de un recinto adecuado para que los no católicos puedan
recibir sepultura digna a tenor de aquéllas.
A través de esta tendencia de no discriminación, se ha llegado a la situación de
equilibrio actual, como pone de evidencia la Ley 49/1.978, de 3 de noviembre, sobre
enterramiento en cementerios municipales, en la cual se establece la igualdad absoluta
en materia de enterramientos en dichos lugares, sin que sea admisible discriminación
alguna al respecto. Sin ir más lejos, el artículo 1 de esta Ley establece:
“Los Ayuntamientos están obligados a que los enterramientos que se efectúan
en sus cementerios se realicen sin discriminación alguna por razones de religión ni
por cualesquiera otras”.
582
Vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “Régimen patrimonial de las Confesiones religiosas”, AA. VV.,
Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, pp. 770-773.
583
Véanse los cánones 1.205 a 1.214 del Código de Derecho canónico de 1.917 y el artículo 55-
1 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1.960. Vid. MARTÍNEZ BLANCO, A., Derecho
Eclesiástico del Estado, op. cit., p. 116.
También el Código de Derecho canónico de 1.983 se orienta hacia esta línea584.
Otra disposición fundamental a tener en consideración dentro de este campo, es
el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Real Decreto 2.263/1.974,
de 20 de julio. A tenor de esta norma, los cementerios son clasificados en virtud de su
pertenencia, distinguiéndose así entre públicos, ya sean mancomunados o municipa-
les, y privados, tanto de particulares como propiedad de la Iglesia Católica. Se aban-
donan así las consideraciones alusivas a criterios puramente confesionales, para lle-
var a cabo tal clasificación.
Los derechos y deberes de cuidado, limpieza, acondicionamiento, distribución y
concesión de parcelas y sepulturas, etc., correrán a cargo de los Ayuntamientos en los
cementerios municipales (art. 6 RPSM).
De hecho, la propia Ley 14/1.986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece,
con carácter general, en su artículo 42-3, dentro de las competencias de las Corpora-
ciones Locales:
“3. No obstante, los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las
demás Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades míni-
mas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios:
...e) Control sanitario de los cementerios y policía sanitaria mortuoria”.
Tanto los cementerios municipales como los particulares o mancomunados públi-
cos en poblaciones de más de 10.000 habitantes, se regirán por su Reglamento de ré-
gimen interior, el cual será aprobado por el Gobernador Civil de la provincia previo
informe de la Jefatura Regional de Sanidad.
Los cementerios pertenecientes a poblaciones de más de 10.000 habitantes, como los
privados, tendrán un encargado de su administración, designado por la autoridad muni-
cipal correspondiente o por la Entidad o particular de que se trate (art. 61 RPSM)585.
6. URBANISMO
La policía de cultos resulta igualmente evidente en materia urbanística, en rela-

ción con los lugares y edificios sagrados. Así, el Estado tutela los lugares de culto en
cuanto se erigen como los medios para llevar a cabo el ejercicio efectivo del culto, en
el seno de un régimen de libertad religiosa y de cooperación con el Estado586.
584
Véanse los cánones 1.240 y ss. del mismo.
585
Sobre otras características propias del régimen jurídico de los cementerios, vid. GONZÁLEZ
DEL VALLE, J. M., “Régimen económico, patrimonial y fiscal”, AA.VV, Derecho eclesiástico del
Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, pp. 284-285. De igual manera, en referencia a
estas cuestiones en materia de minorías religiosas, vid. CIÁURRIZ LABIANO, M. J., “El contenido
del derecho fundamental de libertad religiosa”, AA.VV, Tratado de Derecho eclesiástico, EUNSA,
Pamplona, 1.994, pp. 456-457.
586
De hecho, conforme a la legislación vigente, las licencias exigidas en el Reglamento de las
Corporaciones Locales y en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas,
son inaplicables a los lugares de culto.
Tal y como expone el profesor GONZÁLEZ NAVARRO, hay un doble aspecto a

tener en cuenta en el caso de los espacios sagrados ya que presentan, por un lado,
una vertiente puramente física y, por otro, un carácter espiritual que engloba su natu-
raleza sagrada.
Partiendo de esta dualidad, el autor introduce tres conceptos básicos: la
hierofanía o manifestación de lo sagrado a través de un objeto profano, la teofanía, la
cual existe cuando eso sagrado que se manifiesta es la divinidad, y la cratofanía, que
surge cuando es el Poder público el que se manifiesta a través de aquél objeto587.
Dentro de las hierofanías, distingue entre los templos o espacios sagrados por
antonomasia, por un lado, y los cementerios y columbarios, por otro. Todos ellos,
están situados en un territorio municipal determinado y, por tal motivo, son directa-
mente afectados por el urbanismo, cuya acción se proyecta sobre todo el territorio
municipal, en cuanto a la ordenación espacial que lleva a cabo588.
En cualquier caso, son varias las Sentencias del Tribunal Supremo que reafirman
el sometimiento al Derecho urbanístico de la Iglesia Católica y de las otras Confesio-
nes religiosas y de sus entes respectivos. Así, por ejemplo, la STS de 10 de diciembre
de 1.984 (RAJ 6.529), alude al hecho de que los artículos 4 y 22 del Concordato de
1.953, no otorgan un estatuto especial para las propiedades de las distintas Comuni-
dades religiosas.
Otras decisiones del mismo Tribunal que evidencian la sujeción normativa citada
son, entre otras, la STS de 29 de enero de 1.980 (RAJ 286), la STS de 24 de noviembre
de 1.984 (RAJ 5.686) y STS de 10 de diciembre de 1.984 (RAJ 6.529)589.
Además, los poderes públicos podrán llevar a cabo acciones de fomento -como la
cesión de terrenos- o de subvención, dirigidas a la construcción de edificios religio-
sos590. Dichas actuaciones son, en todo caso, expresión clara de la labor oficial en fa-
vor de la libertad religiosa, por cuanto que son enmarcables en la actividad de fomen-
587
Vid. GONZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho administrativo español. El acto y el procedimiento
administrativos, EUNSA, Pamplona, 1.997, p. 187.
588
Vid. GONZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho administrativo español. El acto y el procedimiento
administrativos, op. cit., pp. 194-197.
589
Tales resoluciones son aludidas por el profesor MARTÍNEZ BLANCO en su obra, Derecho
Eclesiástico del Estado, vol. II, Tecnos, Madrid, 1.993, p. 119, nota 47.
590
Vid. MARTÍNEZ BLANCO, A., “La cesión gratuita de bienes inmuebles por las Corporaciones
Locales a favor de una parroquia”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado (ADEE), vol. II,
1.986, p. 383. También, vid. MARTÍNEZ BLANCO, A., “Cosas y lugares destinados al culto en el
Derecho del Estado”, AA.VV., Dimensiones jurídicas del factor religioso. Estudios en homenaje al
profesor López Alarcón, Universidad de Murcia, Murcia, 1.987, pp. 286-291. En general, sobre la
construcción de templos, su inscripción registral (que defiende como lógica el autor, a pesar de
exclusiones anteriores), régimen de inviolabilidad y su tutela, así como servidumbres y acceso a
lugares de culto, vid. LÓPEZ ALARCÓN, M., “Régimen patrimonial de las Confesiones religiosas”,
AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, pp. 759-768.
to y consiguiente cooperación con las distintas Confesiones religiosas, propias de la
vertiente positiva del derecho citado591.
7. OTROS ÁMBITOS DE TUTELA ADMINISTRATIVA
Junto a todo lo expuesto, no podemos olvidar, como nos recuerda el profesor

LÓPEZ ALARCÓN, la existencia de otras numerosas observancias que, aunque de
menor importancia, también entrarían en este campo administrativo de tutela y, por
tanto, deben ser reseñadas.
Así, alude a las observancias de tipo higiénico, dietético, familiar o cultual, en
general, que muchas Confesiones establecen al margen de la liturgia o ritos oficiales
propios.
A juicio de este autor, todas estas actuaciones quedan amparadas genéricamente
por el derecho y por el principio de libertad religiosa, en tanto en cuanto se manten-
gan dentro de los límites establecidos por el artículo 3-1 LOLR...
Dentro de las citadas observancias, destaca fundamentalmente dos: el uso del
chador o velo islámico592 y, sobre todo, la denominada protección de alimentos con
especial significación religiosa, que integra las prescripciones dietéticas establecidas
por algunas Confesiones, para proteger la autenticidad y calidad de los productos
alimenticios elaborados conforme a sus respectivas leyes, tal como se desprende de
los artículos 14 de los Acuerdos con la FCI y con la CIE, a cuyo tenor se fijan, entre
otras cuestiones, las denominaciones a emplear para identificar los productos aludi-
dos, correspondientes a las Confesiones citadas593.
8. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO LABORAL
Dejando de lado la problemática -ya analizada- relativa a los denominados días festi-
vos religiosos, de indudable relación con el epígrafe que ahora nos ocupa, resulta opor-
tuno centrarnos, debido a su importancia y repercusión práctica, en las cuestiones refe-
rentes a la influencia del derecho de libertad religiosa en las relaciones laborales.
591
Sobre el régimen patrimonial y patrimonio histórico de las Confesiones religiosas, puede
verse ALDANONDO SALABERRÍA, I., “Los bienes de las Confesiones religiosas”, AA.VV. (Martín
Sánchez, I., coord.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 249-280. También
puede verse sobre este tema, MOTILLA DE LA CALLE, A., “El patrimonio histórico de las
Confesiones religiosas”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1.994, pp.
1.019-1.088.
592
Resulta interesante el análisis que ofrece el profesor NAVARRO-VALLS, dentro de su estudio
de las objeciones de conciencia, acerca de la repercusión que tiene el uso del citado velo islámico, en
el campo educativo. Véase NAVARRO-VALLS, R., “Las objeciones de conciencia”, AA.VV, Derecho
eclesiástico del Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, p. 215, nota 61.
593
del Estado español, op. cit., pp. 178-179.
De hecho, resulta típico el conflicto entre estas dos esferas concretas ya que,
como establece GOTI ORDEÑANA, “aunque la economía parece que sólo mira lo ex-
terno, sin embargo, tiende a comprender al hombre total, lo que exige una legislación
que proteja el ámbito de la intimidad personal”594.
Así pues, el ejercicio de la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones labora-
les, pone en conexión los derechos, constitucionalmente reconocidos, de libertad re-
ligiosa y de libertad de empresa. En tal sentido, el problema fundamental reside en
determinar si el respeto y ejercicio del derecho de libertad religiosa debe actuar como
límite directo y obligatorio en relación al poder del empresario de regular sus relacio-
nes con los trabajadores.
A tenor de lo expuesto por CONTRERAS, en los supuestos de conflicto entre los
derechos citados, debe primar en todo caso el de libertad religiosa, por cuanto que
constituye “un elemento del orden público que actúa como límite a la esfera de auto-
nomía privada propia del empresario”595.
Sin embargo, esta primacía no es absoluta, ya que la limitación de las libertades
en conflicto no podrá afectar a su intangible núcleo esencial que engloba las faculta-
des que hacen reconocible la libertad en cuestión.
En cualquier caso, la armonización de una y otra libertad implicará el respeto de los
intereses religiosos de la forma más satisfactoria posible, sin obviar el necesario cum-
plimiento de las obligaciones laborales de carácter fundamental.
Conforme a este último argumento, la solución para las posibles colisiones, ven-
dría dada por el mantenimiento de un equilibrio adecuado entre los principios de liber-
tad personal, por un lado, y de autonomía de empresa, por otro. El primero vendría
garantizado por los artículos 16 y 18 de la Constitución, que garantizan la libertad de
conciencia y la intimidad de la persona, mientras que el segundo se enuncia en el ar-
tículo 38 del mismo texto, cuando se reconoce el desarrollo de la libertad de empresa
en el marco de la economía de mercado.
Además de lo dicho, hay que tener en cuenta que, en la práctica, el contrato de
trabajo determina en gran medida la forma de vida y la mera subsistencia del trabajador
y de las personas integradas en su familia.
En lo que respecta a nuestro objeto de estudio, el Estatuto de los Trabajadores
(Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo)596 alude textualmente en su artículo
4-2 c), al derecho de los trabajadores “...a no ser discriminados para el empleo o una
vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites
marcados por esta Ley, raza, condición social, ideas religiosas597 o políticas, afiliación
o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español...”
594
595
trabajo”, Documentación Jurídica, Tomo XVIII, nº 70, 1.991, p. 440.
596
BOE de 29 de marzo.
597
En este mismo sentido, se manifiesta el artículo 17-1 del mismo texto cuando afir-
ma:
“Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas
de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del
empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad o
cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como
en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstan-
cias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas,
adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros tra-
bajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español”.
A mayor abundamiento, el artículo 1-1 del Convenio 111 de la OIT establece tex-
tualmente:
“A efectos de este Convenio el término “discriminación” comprende:
a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basados en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo o la ocupación”.
Queda claro en todo caso, a la luz de estos preceptos, el ámbito de protección de
los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y, entre ellos, el de li-
bertad religiosa, que abarca tanto las relaciones de carácter público como las privadas.
Asimismo, se entiende que, cuando tiene lugar la discriminación, se produce una
transgresión tanto del derecho de igualdad como del aludido, de libertad religiosa.
Según establece CONTRERAS MAZARÍO, la prohibición de la no discriminación
religiosa tiene como elementos constitutivos la existencia de un trato diferenciado de
un trabajador, por parte del empresario, en relación con un grupo o la totalidad de los
restantes empleados de la empresa, en base a las ideas religiosas o políticas
ostentadas por él y, en segundo término, la concurrencia de una falta de justificación
en dicho trato diferenciado, de forma que resulta reprobado por el ordenamiento jurí-
dico, en cuanto se haya producido una violación del derecho de libertad ideológica o
religiosa del trabajador en cuestión598.
En cualquier caso, el factor religioso puede dar lugar a situaciones conflictivas en
lo que a las relaciones laborales se refiere, sobre todo en los supuestos de pertenen-
cia a una determinada Confesión cuyas normas pongan en entredicho la idoneidad del
trabajador para el desempeño de un puesto laboral determinado599.
Así, si bien en principio y como hemos señalado, la religión no es -ni debe ser-
tenida en cuenta para contratar al personal de una empresa, la no obligación de decla-
598
599
O, como muestra una de las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional, el citado factor
religioso genera también conflictos en materia de Seguridad Social. Vid. STC de 4 de junio de 2.001,
RTC 2.001/8858.
rar las creencias propias en el momento de celebración del contrato, supone también
que, con posterioridad, el trabajador que no haya efectuado tal manifestación previa,
no podrá tratar de hacer valer la reclamación dirigida al establecimiento de las condi-
ciones necesarias para el adecuado cumplimiento de sus obligaciones religiosas.
De este modo, como afirma GOTI, “...la relación económica que juega en todo
contrato de trabajo, aunque sea de rango inferior al derecho fundamental de libertad
religiosa, sin embargo, actúa con un poder absoluto en la relación laboral y si no se ha
puesto como cláusula contractual no se puede esgrimir para la no realización de una
actividad propia del trabajo”. Por tal motivo, continúa en su exposición el autor citado,
“...no es justificante la desobediencia derivada de la libertad de conciencia, pues si no
consta como cláusula del contrato de trabajo no se puede alegar después del incum-
plimiento como motivo de defensa”600.
Como establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia 19/85, “aunque es
evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantiza-
dos por la Constitución es un componente esencial del orden público, y que, en con-
secuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles
con este respeto, no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos de-
rechos o libertades pueda ser utilizada por una de las partes contratantes para impo-
ner a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas”601.
A propósito de esta sentencia, el profesor NAVARRO-VALLS establece con acier-
to que la discrecionalidad del empresario no debe ser absoluta, sino razonable. Por
ello, sólo puede rechazarse la pretensión del trabajador si genera un grave perjuicio
para la empresa602. Dicho de otro modo, éste es el único límite aplicable para determinar
la aceptación o rechazo de las pretensiones alegadas por el trabajador603. En relación
al mismo fallo, estima GONZÁLEZ DEL VALLE que, frente al argumento expuesto en
la sentencia, señalando que la pretensión de ser dispensado de las obligaciones no
religiosas, implica solicitar un trato de favor y no igualitario, debe entenderse, a la luz
del artículo 2-1 b) LOLR, que el derecho a conmemorar las propias festividades religio-
sas forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa604.
Con todo, resulta del todo punto evidente, el hecho de que el derecho fundamen-
tal de libertad religiosa deberá estar suficientemente garantizado en las distintas fases
de establecimiento, desarrollo y terminación de las relaciones laborales.
Así, en la fase precontractual, la garantía del derecho que nos ocupa, implica tanto
el derecho a no ser discriminado para el empleo por ideas o motivos religiosos, como
600
601
Vid. STC 19/85, de 13 de Febrero, RTC 1.985/19, Fto. Jco. 1º.
602
Vid. NAVARRO-VALLS, R., “Las objeciones de conciencia”, AA.VV, Derecho eclesiástico del
Estado español, 4ª ed., EUNSA, Pamplona, 1.996, pp. 213-214.
603
Vid. NAVARRO-VALLS, R.-PALOMINO, R., “Las objeciones de conciencia”, AA. VV., Tratado
de Derecho eclesiástico, op. cit., pp. 1.144-1.145.
604
Vid. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, 4º ed., op. cit., pp. 259-
260. También puede verse MUÑIZ CALAF, B., “Descanso semanal y festividades religiosas”,
Derecho y opinión, vol. 2, 1.994, pp. 71-82.
el hecho de no tener que adherirse necesariamente a la visión del mundo propia de la
empresa en cuestión, renunciando igualmente a los derechos que la Constitución re-
conoce.
Sólo resulta admisible, como hemos señalado anteriormente, el compromiso de
aceptación de una ideología concreta en la ejecución de la prestación laboral, una vez
iniciada tal relación.
Ya en la fase contractual, como establece CONTRERAS, deberá considerarse una
triple perspectiva en lo referente a los aspectos externos de la libertad religiosa en su
conexión con la actividad laboral. Así, no podemos perder de vista tanto la referencia
a la libertad de expresión de las opiniones religiosas, como el ejercicio de las activida-
des de carácter religioso en el seno de la empresa, y la compatibilidad entre el cumpli-
miento de los deberes religiosos y el de los deberes laborales605.
Se reconoce, en general, el ejercicio de actividades religiosas dentro de la empre-
sa, si bien no debe entenderse éste como un derecho ilimitado, sobre todo, durante el
período de desarrollo de la prestación laboral.
Por último, en la fase de extinción del contrato, hay que tener en cuenta, en lo que
a nuestro objeto de estudio se refiere, la posible alegación de motivos religiosos para
extinguir la relación laboral, lo cual está absolutamente prohibido por vulnerar los
derechos del trabajador reconocidos en la Constitución. Así, el despido sería nulo a
todos los efectos.
La carga de la prueba relativa al mismo implica, en este caso, una protección cua-
lificada del trabajador, de forma que el empresario deberá probar la ausencia de toda
discriminación en su actuación. Si se alega un cambio de creencias en el trabajador,
cuestión que ya hemos apuntado con anterioridad, no basta sólo con probar dicha
situación para legitimar la extinción del contrato laboral, sino que, además, deberá
demostrarse que el cambio repercute en las obligaciones laborales de los trabajadores,
imposibilitándolas, y que no existe vía alguna para compaginar ambas cuestiones
satisfactoriamente.
Caso aparte son las llamadas empresas de tendencia, donde la ideología de la ins-
titución condiciona la contratación del personal, de forma que la autonomía privada
queda subordinada en tal caso a la necesaria aceptación de la orientación ideológica
de la empresa en cuestión606.
Este tipo de instituciones integra fundamentalmente a los partidos políticos, sin-
dicatos y organizaciones religiosas, si bien podrían incluirse también en el citado con-
cepto a aquellas entidades que bajo un mismo proyecto ideológico, se ocupan de la
605
606
Posibilidad admitida por el Convenio 111 de la OIT el cual, al referirse a los casos de
discriminación en el empleo (art. 2-1) excluye de los mismos “las distinciones, exclusiones o
preferencias exigidas para un empleo determinado”, en virtud de las características propias del
trabajo en cuestión.
promoción de determinadas ideas, como es el caso de diversos centros de enseñanza

y de ciertas empresas de información.
La importancia de los conflictos entre la libertad religiosa y las relaciones laborales
se pone de relieve sobre todo en los casos de contratación de personal en centros
privados de enseñanza.
Ahora bien, mientras que en los centros no subvencionados se admite sin amba-
ges la facultad del poder de dirección para contratar o rescindir los contratos celebra-
dos libremente, en los de carácter concertado, entiende el Tribunal Constitucional que
la Administración deberá regular las facultades de la dirección para seleccionar el pro-
fesorado más adecuado, estableciendo el equilibrio necesario a este respecto607.
Quizá el mayor problema se plantea en los centros de enseñanza privada con ca-
rácter propio donde, durante la impartición de las clases, el profesor puede apartarse
e incluso oponerse a la ideología del centro en cuestión. Surge así un conflicto entre
la libertad de cátedra y expresión del docente y el derecho del titular del citado centro
a establecer un ideario608.
Este último estará sujeto al sistema de autorización administrativa reglada. Así, la
Administración controla si el mismo se ajusta o no a los principios que han de inspi-
rar la educación conforme al artículo 27-2 CE, si bien no es competente para fijar la
forma en que se articula tal derecho con los derechos de los otros miembros de la co-
munidad educativa, ni para solucionar los conflictos que se susciten, cuestión esta
que será competencia exclusiva de los Tribunales609.
607
STC 77/1.985, de 27 de junio, BJC 51, p. 820. FJ 24º Sobre criterios de selección de personal
y procedimiento a tal efecto en centros concertados, véase GOTI ORDEÑANA, J., Sistema de
Derecho eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 821-822.
608
Cuestión que no se plantea en el caso de los centros de enseñanza pública, como así nos
recuerdan los profesores MARTÍN SÁNCHEZ y MORENO BOTELLA, en su artículo “Laicidad y
enseñanza: problemas actuales”, Secularización y laicidad en la experiencia democrática moderna,
(Goti Ordeñana, J. coord.), Librería Carmelo, San Sebastián, 1.996, pp. 243-250. De hecho, como
establece GONZÁLEZ DEL VALLE, los centros públicos deben adoptar una postura de neutralidad,
como actitud propia de los titulares de los distintos puestos docentes. Este término no es equiparable
al de libertad, ya que no resulta tan amplio, pero sí se le acerca bastante, siendo así aplicable a la
educación y a los medios de comunicación social dependientes del Estado. Vid. GONZÁLEZ DEL
VALLE, J. M., “La enseñanza religiosa”, AA. VV., Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona,
1.994, pp. 1.004-1.005. Sobre educación e ideario de centros docentes, vid. SUÁREZ PERTIERRA,
G., “Reflexiones acerca de la relación entre libertad de enseñanza e ideario de centro educativo”,
Anuario de derechos humanos, vol. II, 1.983, pp. 627-644, el cual aboga por la restricción del
derecho a establecer un ideario, por cuanto que la escuela no puede quedar excluida del pluralismo
ideológico y religioso. De igual manera, vid. LORENZO, P. de, “En torno al ‘carácter propio´ de los
centros docentes”, Humana Iura, vol. IV, 1.994, pp. 110-117, el cual estima que el derecho a
establecer un ideario es fruto de la libertad de enseñanza, cuestión esta que GONZÁLEZ DEL
VALLE discute, por cuanto considera que un centro privado goza de libertad religiosa e ideológica
frente a la imposición estatal de que son objeto los centros públicos, siendo así la cuestión del ideario
una verdadera manifestación de aquélla libertad, en materia de enseñanza. Vid. GONZÁLEZ DEL
VALLE, J. M., Derecho eclesiástico español, op. cit., pp. 399-400 (nota 24).
609
Vid. MORENO BOTELLA, G., “La libertad de enseñanza”, AA.VV. (Martín Sánchez, I.,
coord.), Curso de Derecho Eclesiástico del Estado, op. cit., pp. 339-340.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional estima que la libertad del profesor es, en
todo caso, libertad en el puesto de trabajo que ocupa y, por ello, ha de ser compatible
con la libertad religiosa del centro, del que forma parte el ideario610.
El problema reside en establecer cuándo el tipo de ideología que tiene un centro
concreto, ha sido lesionado por la acción de un profesor determinado. Así pues, hay
que fijar un límite a partir del cual se entienda que se ha producido una desviación
con respecto a la ideología de un centro con carácter propio . Si tal límite es efectiva-
mente traspasado, se origina una causa de despido del profesor, al vulnerar el contra-
to de trabajo inicialmente suscrito. En otro caso, estaríamos ante una situación de
despido improcedente.
610
Vid. SSTC 5/81, de 13 de febrero, Fto. Jco. 10º, RTC 1.981/5 y 77/85, de 27 de junio, Fto. Jco.
9º, RTC 1.985/77.
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ZABALZA BAS, I., “La libertad religiosa en la República Federal de Alemania”, Anua-
rio de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. IV, 1.988, pp. 609-638.
225
ÍNDICE
PARTE PRIMERA
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA
SECCION PRIMERA
ANTECEDENTES Y REGULACIÓN ACTUAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 5
2. EVOLUCIÓN DESDE LA ANTIGÜEDAD HASTA NUESTROS DIAS ........................ 6
3. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA DOCTRINA DE LA IGLESIA CATOLICA. EL
CONCILIO VATICANO II .............................................................................................. 23
3.1 Evolución doctrinal previa al Concilio Vaticano II .................................................. 23
3.2 El Concilio Ecuménico Vaticano II ........................................................................... 28
3.3 Situación actual ......................................................................................................... 31
4. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL
ESPAÑOLA ................................................................................................................... 32
4.1 Introducción ............................................................................................................... 32
4.2 Evolución constitucional anterior a la Constitución actual .................................... 33
4.2.1 El Estatuto de Bayona de 1.808 ....................................................................... 33
4.2.2 La Constitución de Cádiz de 1.812 .................................................................. 34
4.2.3 La Constitución de 1.837 .................................................................................. 36
4.2.5 La Constitución nonata de 1.856 ...................................................................... 38
4.2.7 El proyecto de Constitución federal de 1.873 ................................................. 42
4.2.8 La Constitución moderada de 1.876 ................................................................. 43
4.2.9 La Constitución republicana de 1.931 .............................................................. 44
4.2.10Las Leyes Fundamentales ............................................................................... 48
4.3 La libertad religiosa en la Constitución española de 1.978 .................................... 50
5. NORMATIVA VIGENTE: LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA
DE 1.980 ....................................................................................................................... 53
226 ÍNDICE
5.1 Situación anterior. La Ley de Libertad Religiosa de 1.967153 ............................... 53

5.2 La Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1.980 ............................... 56
a) Artículo primero ...................................................................................................... 57
b) Artículo segundo .................................................................................................... 58
c) Artículo tercero ....................................................................................................... 60
d) Artículo cuarto ........................................................................................................ 61
e) Artículo quinto......................................................................................................... 61
f) Artículo sexto ........................................................................................................... 64
g) Artículo séptimo ..................................................................................................... 65
h) Artículo octavo ....................................................................................................... 68
SECCIÓN SEGUNDA
ANÁLISIS DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA EN ESPAÑA
1. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO ................................................ 71

1.1 Consideraciones preliminares. Distinción de figuras afines ................................. 71
1.2 Concepto del derecho de libertad religiosa en el Derecho español ...................... 76
1.3 El principio de libertad religiosa .............................................................................. 82
2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA ................................. 84
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA ................. 87
4. CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA ..................................... 88
4.1 Derechos individuales .............................................................................................. 91
4.2 Derechos colectivos ................................................................................................. 94
5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA ....... 97
6. LÍMITES DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA .............................................. 99
PARTE SEGUNDA
TUTELA JURÍDICA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL DERECHO ESPAÑOL
SECCION PRIMERA
GARANTIAS INSTITUCIONALES, JURISDICCIONALES Y EXTRAJUDICIALES
1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 109

2. GARANTÍAS INSTITUCIONALES .............................................................................. 111
2.1 Clasificación de estas garantías ............................................................................. 111
2.2 Análisis del contenido esencial del derecho de libertad religiosa ...................... 112
3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES ........................................................................... 117
3.1 Amparo ordinario. El marco establecido por la Ley de protección
jurisdiccional de los derechos de la persona de 1.978 ........................................ 118
3.2 El procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales de la persona previsto en la Ley 29/1.998, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ................................... 125
ÍNDICE 227
3.3 Jurisdicción constitucional ..................................................................................... 129
3.4 La protección internacional: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ......... 132
4. GARANTIAS EXTRAJUDICIALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO462 ............... 150
4.1 Importancia y funciones de la institución .............................................................. 150
4.2 LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y CULTO, EN LOS INFORMES
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO .............................................................................. 152
SECCIÓN SEGUNDA
TUTELA PENAL. DELITOS EN TORNO AL HECHO RELIGIOSO
1. PERSPECTIVA HISTÓRICA ....................................................................................... 159

1.1 Desde sus inicios hasta el siglo XIX ..................................................................... 160
1.2 El siglo XX: evolución en los Códigos penales españoles496 ........................... 163
2. REGULACIÓN PENAL ACTUAL. LA LEY ORGANICA 10/1.995 DE 23 DE
NOVIEMBRE .............................................................................................................. 170
2.1 Elementos jurídicos intervinientes. El bien jurídico protegido ............................ 170
2.2 Tipología actual ....................................................................................................... 173
SECCION TERCERA
TUTELA ADMINISTRATIVA. POLICIA DE CULTOS
1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 187

2. EL DERECHO DE REUNIÓN ...................................................................................... 188
3. LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHO DE INFORMACIÓN ..................................... 190
4. FESTIVIDADES RELIGIOSAS................................................................................... 194
5. CEMENTERIOS ........................................................................................................... 195
6. URBANISMO................................................................................................................. 197
7. OTROS ÁMBITOS DE TUTELA ADMINISTRATIVA ................................................ 199
8. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO LABORAL .................................................. 199
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 207
ÍNDICE ................................................................................................................................. 225

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BELDARRAIN, Javier Larena. La Libertad Religiosa y Su Protección en El Derecho Español PDF

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La libertad religiosa y su

Javier Larena Beldarrain

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Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

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EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA

La evolución experimentada por el derecho de libertad religiosa a lo largo de

2. EVOLUCIÓN DESDE LA ANTIGÜEDAD HASTA NUESTROS DÍAS

Una constante en la historia de todos los pueblos ha sido la existencia de creen-

A partir de este momento, la sociedad romana se va paulatinamente cristianizando,

Es la época de las guerras de religión en Europa, enfrentamientos que finalizarán

de los actuales Estados americanos de la Unión24, éstos últimos fueron paulatinamen-

El problema fundamental va a surgir del hecho de la exigencia de prestación de

o de la reforma de las ya existentes, sería la tendencia a condicionar debidamente y a

Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de con-

El siguiente gran paso se produjo el 22 de noviembre de 1.969, con la firma en San

3. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA DOCTRINA DE LA IGLESIA

3.1 Evolución doctrinal previa al Concilio Vaticano II

mensión religiosa al ámbito de la intimidad personal. Finalmente, en el proceso de se-

Ya Pío X al enjuiciar la ley francesa de separación Iglesia-Estado de 1.90563, proce-

3.2 El Concilio Ecuménico Vaticano II72

Convocado por el Papa Juan XXIII mediante la Constitución Apostólica Humanae

3.3 Situación actual

Los posteriores pontificados de Pablo VI (1.963-1.978), Juan Pablo I (1.978) y Juan

4. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA EN LA HISTORIA

4.2 Evolución constitucional anterior a la Constitución actual

4.2.1 El Estatuto de Bayona de 1.808

18 de agosto de 1.809 todos los conventos, Ordenes Militares, Encomiendas, Inquisi-

4.2.2 La Constitución de Cádiz de 1.812

En cualquier caso, tal y como señala el profesor GOTI ORDEÑANA, no se apre-

4.2.3 La Constitución de 1.837

4.2.4 La Constitución de 1.845

4.2.5 La Constitución nonata de 1.856

4.2.6 La Constitución de 1.869

4.2.7 El proyecto de Constitución federal de 1.873

4.2.8 La Constitución moderada de 1.876

en el Concordato de 1.953, que los adoptarán, respectivamente, con levísimas modifi-

4.2.9 La Constitución republicana de 1.931

sobre todo en relación a la religión y la Iglesia, se introdujeron cambios significati-

Tras la aprobación de la Constitución, fueron apareciendo una serie de normas,

4.2.10 Las Leyes Fundamentales

Pueden encontrarse otras referencias a la confesionalidad estatal, en el Fuero del

4.3 La libertad religiosa en la Constitución española de 1.978

nal y, en concreto a la Constitución actual, debamos exponer brevemente el proceso

5. NORMATIVA VIGENTE: LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA

5.1 Situación anterior. La Ley de Libertad Religiosa de 1.967153

La influencia de la doctrina del Concilio Vaticano II sobre la libertad religiosa, en

el Director general de Asuntos Eclesiásticos, el Director general de lo Contencioso

5.2 La Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1.980

2. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discrimina-

El artículo 2 de la Ley, fija el contenido de la garantía establecida en la norma an-

de funcionamiento y órganos representativos, con expresión de sus facultades y de

Cuyo tenor literal es el siguiente:

“1. Se reconoce el derecho de asociación.

En el caso de las Entidades asociativas religiosas a que hace referencia el apar-

“1. El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la socie-

En igual sentido se expresa SÁNCHEZ AGESTA, el cual alude al concepto de la

Estable, en cuanto a que posee un carácter permanente dentro de la Administra-

1. INTRODUCCION. DELIMITACION DEL CONCEPTO

1.1 Consideraciones preliminares. Distinción de figuras afines

La consideración de la libertad religiosa como derecho fundamental queda fuera

(VSHFLDOLQWHUpVGHVSLHUWDHOHVWXGLRGHODVJDUDQWtDVH[WUDMXGLFLDOHVQHQ