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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33011600
NIG: 28.079.00.3-2020/0006981
Pieza de Medidas Cautelares 428/2020 - 0001 (Procedimiento Ordinario) X
- 01
De: AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GRANDA ALONSO
Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

PIEZA MEDIDAS CAUTELARES


PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 428/2020

AUTO

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:
D. Juan Pedro Quintana Carretero
Magistradas:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

HECHOS

PRIMERO.- Por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que de la


misma le es propia por ministerio de la Ley, se ha interpuesto recurso de reposición contra el
Auto de 30 de abril de 2020, dictado en la pieza incidental del Procedimiento Ordinario
428/2020. El tenor literal de su Parte Dispositiva es el siguiente:

“PRIMERO.- Se acuerda mantener la medida cautelarísima acordada por esta Sala en


Auto de 21 de abril de 2020, con el siguiente alcance:
Requerir a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid para que
proceda de manera inmediata y considerando las necesidades particulares de
cada una de ellas, a medicalizar todas o parte de las instalaciones de las
Residencias (Pública, Campodón, Amavir y Sanitas) sitas en el término
municipal de Alcorcón. A tal fin, deberán los órganos y Centros Directivos
competentes realizar las actuaciones necesarias para dotarlas del personal
médico-sanitario y medios materiales (o utilizando el material que ya se
hubiera, en su caso, proporcionado para la prevención de contagios y
detección de personas contagiadas) que resulte preciso para un uso sanitario
de tales instalaciones y prestando in situ la asistencia sanitaria adecuada a
cada uno de los residentes contagiados-positivos asintomáticos o enfermos por
COVID-19.
Requerir a la misma Consejería de Sanidad para que, por el funcionario o
autoridad a quien competa, se informe a esta Sala de las medidas concretas
adoptadas para cumplir lo acordado en este Auto. Dicho informe deberá
remitirse cada siete días naturales, comenzando el cómputo del plazo al día
siguiente del de notificación de esta resolución.
SEGUNDO.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales
causadas en el presente incidente.
TERCERO.- Llévese testimonio de la presente resolución a los Autos principales y
comuníquese la misma al órgano administrativo autor de la actuación impugnada, el
cual, conforme ordena el artículo 134 de la Ley Jurisdiccional, dispondrá el inmediato
cumplimiento de lo acordado.
El presente Auto es susceptible de recurso de casación, previo recurso de reposición a
interponer ante esta Sala en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente al de
su notificación, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional
Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener
por preparado el recurso”.

SEGUNDO.- Dado traslado del referido recurso a la parte demandante, el mismo consta
evacuado en tiempo y forma, solicitando su representación procesal la desestimación del
recurso interpuesto y la confirmación del Auto impugnado.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Examinado el contenido del recurso de reposición, deben rechazarse los


motivos impugnatorios en él esgrimidos y confirmarse la resolución recurrida toda vez que
los fundamentos de la misma, que son de plena aplicación al presente caso, no han sido
atacados de modo efectivo mediante la invocación, no sólo instrumental sino de fondo, de
alguna infracción en la que en dicha resolución se pudiera haber incurrido.

No obstante lo anterior, la Sala ha examinado todas las alegaciones vertidas en el


recurso por lo que a continuación procederemos a dar respuesta a aquéllas que no están
referidas a la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal; una cuestión de la que ni
esta Sala ha tratado en el Auto impugnado ni lo hará ahora en éste, pese a la insistencia de la
Comunidad de Madrid de generalizar sus alegaciones sobre las actuaciones llevadas a cabo
en relación con las residencias de mayores en todo su ámbito territorial así como de calificar
su actuación como ajustada a la normativa aplicable. Unas conclusiones que sólo podrán
extraerse, en su caso, tras el necesario debate jurídico en el proceso principal y tras el
despliegue de una verdadera actividad probatoria plena y no basada, como se hizo en el Auto
recurrido, en el mínimo principio de prueba exigido por la jurisprudencia para la adopción de
la medida cautelar solicitada en esta pieza.
Pues bien, de esas alegaciones destaca aquélla en que el Letrado recurrente afirma
que el Auto que impugna incurre en incongruencia extra petitum pues, dice, concede una
medida distinta a la solicitada en el escrito presentado por el Ayuntamiento de Alcorcón.

La Sala ha llevado a cabo, de nuevo, una detenida lectura del Auto del que, sin
embargo, no se desprende la concurrencia de tal vicio procesal. Como ya explicamos en
nuestros razonamientos jurídicos, lo que la citada Entidad Local pidió, aunque no repitiendo
el mismo término ante esta Sala, fue la concreción de lo previamente requerido, bajo el
concepto de “medicalización”, a la Comunidad de Madrid en vía administrativa. Explicamos
detalladamente en nuestro Auto de 30 de abril pasado, y ahora hemos de reiterar, que el
requerimiento a la Comunidad de Madrid para que “medicalizase” las residencias a las que
se refería el Ayuntamiento en sus escritos se correspondía de modo cierto con lo solicitado
ante esta Sala en la pieza incidental en que nos hallamos. Ello es así porque “medicalizar”
una residencia de mayores no puede considerarse otra cosa distinta a dotarla de personal
sanitario necesario (médicos y enfermeras) y de materiales precisos para llevar a cabo
tratamientos y pruebas diagnósticas (no sólo las preventivas -no definitivas al parecer- ya
realizadas para la detección del virus COVID-19 sino de cualquier otro tipo, incluyendo
pruebas serológicas, por ejemplo) y, en definitiva, cumplir lo previsto en la Orden SND/
265/2020, de 19 de marzo. Esto fue exactamente lo que se pidió a esta Sala, en
correspondencia con la “medicalización” requerida en vía administrativa -según la
interpretación de normas que hicimos y explicamos detalladamente- y esto fue exactamente
lo que se concedió en el Auto que resolvió de modo provisionalísimo, por la urgencia
apreciada, así como en el que confirmó aquél y ahora se recurre en reposición. Cuestión
diferente es que en éste último modulásemos lo acordado inicialmente, a fin de posibilitar
que la obligación que impusimos de convertir en espacio de uso sanitario donde quien
atienda a los residentes enfermos sea personal sanitario (médicos y enfermeras) y no el
personal asistencial (cuidador, gerocultor, auxiliar,…) propio de la residencia, es decir, la
actuación de “medicalizar” cada residencia afectada, pudiera eventualmente alcanzar sólo a
una parte de las instalaciones y no a la totalidad de las mismas. Precisamente, la
interpretación que hizo esta Sala conforme a la realidad social, según autoriza el artículo 3.1
del Código Civil, nos llevó a ilustrar lo que ahora reiteramos con la idea ya apuntada, pero
omitida en la reposición, de que la de medicalizar una residencia de mayores debería ser, en
todo caso, para la Comunidad de Madrid como la decisión que notoriamente ya adoptó de
medicalizar uno o varios hoteles; un ejemplo con el que es fácil entender y asumir que quien
habrá atendido allí a los enfermos de coronavirus, con los medios sanitarios necesarios con
los que se habrá dotado sin duda, será personal sanitario (médicos y enfermeras)
proporcionado por la Administración sanitaria autonómica y no el personal de hostelería del
propio establecimiento, a quien incumbe otras funciones, ciertamente relevantes, pero
radicalmente distintas.

En todo caso, ha de recordarse, si se tratase de mantener que la modulación que la


Sala ha llevado a cabo en el Auto de 30 de abril, respecto a lo acordado en el Auto de 21 de
abril anterior, es en verdad una “modificación”, tampoco cabría reproche jurídico alguno
puesto que con esta finalidad (para decidir sobre el “levantamiento, mantenimiento o
modificación” de la medida acordada inaudita parte) es con la que se prevé el trámite de
alegaciones que precede al Auto de medidas cautelares propiamente dichas, conforme al
artículo 135.1.a) de la Ley Jurisdiccional. Un trámite que, conferido a la Administración
demandada según ordena el precepto legal citado, y evacuado oportunamente por su
representación procesal, impide apreciar cualquier efecto de indefensión como el que,
infundadamente por lo dicho, se ha traído por el Letrado de la Comunidad de Madrid a su
reposición.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, esta Sala ha de insistir en que la invocación, como


infringidos, de los artículos 29 y 136 de la Ley Jurisdiccional es más instrumental que real y
que, en cualquier caso, las alegaciones que la sustentan afectan de lleno al fondo del asunto
del que, como hemos dicho, conoceremos con plenitud en el momento procesal oportuno,
que indiscutiblemente no llegará en esta pieza incidental sino en el proceso principal y
alcanzando el mismo su fase final.

Por tanto, el desacuerdo que muestra la Administración demandada con la


interpretación de normas que en el Auto impugnado hace esta Sala, no puede más que
considerarse como tal y reservarlo, si fuese su intención mantenerlo y fundamentarlo, para el
recurso de casación al que es previo esta reposición, bajo el manto del alegado “abuso”,
exceso o conflicto de jurisdicción o cualquier otro que tuviese por conveniente y siempre,
claro está, bajo la premisa de que esta Sala lo rechaza ya que el Auto recurrido no hizo otra
cosa más que recoger e interpretar lo que el Ayuntamiento había requerido en vía
administrativa y pedía en sede de tutela judicial cautelar. Ahora bien, las cuestiones que
constituyen el grueso de los motivos de la reposición, relativas a si la dicha normativa
sectorial (tanto la de Administración del Estado y como la de Autonómica madrileña dictada
durante este aún vigente estado de alarma) concede, o no, una potestad discrecional, o bien
impone, o no, una verdadera obligación de hacer, o sobre si ha existido, o no, pasividad o
dilación por la Comunidad de Madrid en el cumplimiento de sus obligaciones, tales
cuestiones, se decía, sólo podrán ser resueltas en la Sentencia que ponga fin al proceso
principal. Por ello, la cita instrumental de las infracciones denunciadas tampoco podrá dar
lugar a un pronunciamiento favorable a la principal pretensión de la reposición.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la pretensión subsidiaria que apoya el Letrado de la


Comunidad de Madrid con las alegaciones que vierte en el fundamento quinto de su recurso
de reposición, también entiende la Sala que debe ser rechazada por las razones que se pasa a
exponer.

En primer lugar, el que a la representación procesal de la Comunidad de Madrid le


parezca que el Tribunal Supremo ha sido más “cauto en el momento de estimar pretensiones
cautelares” que esta Sala, no es una razón jurídicamente relevante para que este Tribunal
Superior deje de resolver con plenitud de jurisdicción, y siempre sobre la base de
razonamientos jurídicos que extensamente hemos expuesto, todas las pretensiones que le son
instadas y sobre las que resulta competente.

Así como cada asunto sometido al conocimiento de un órgano jurisdiccional presenta


sus propias y particulares circunstancias, deberá recordarse ahora que la urgencia apreciada
por esta Sala en este concreto caso se basó (1) en el conocimiento, asumido por todas las
partes intervinientes, también la Comunidad de Madrid, acerca la intensa y grave afectación
que, sobre las personas mayores, estaba produciendo y produce el COVID-19; (2) en los
propios datos constatados, y nunca negados por la Comunidad de Madrid, acerca del número
de fallecidos en diecisiete días por este virus en las cuatro residencias de Alcorcón afectadas
(116 personas, desde el 29 de marzo hasta el día 15 de abril) así como de residentes
contagiados (el 50% de un total de 579 residentes); y (3) en el hecho de que los ingresos
hospitalarios de los residentes prácticamente se duplicaron desde que esta Sala dictó el
primer Auto en fecha 21 de abril, pues, según manifestó la Administración autonómica
demandada en sus alegaciones, desde las cuatro residencias de Alcorcón tan sólo se habían
derivado al Hospital 32 residentes en algo más de mes y medio (desde el 3 de marzo hasta el
21 de abril), mientras que en el breve espacio de tres días que transcurrió desde la fecha de
notificación de nuestro Auto de 21 de abril hasta el siguiente día 24 de abril, el número de
nuevos ingresos prácticamente se duplicó pues fueron trasladados al Hospital otros 28
residentes.

A partir de aquí la Sala concluye, pues, que si en los cuatro Centros de Alcorcón el
número de residentes que requieren tratamiento hospitalario no ha disminuido sino todo lo
contrario, llegando casi a duplicarse el número de los que, en tres días, han necesitado ser
ingresados en un Hospital, será decidir con la cautela que, al parecer, se nos reclama el
confirmar la medida cautelar que se adoptó y, por ello, desestimar el recurso de reposición
interpuesto por la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- Resuelto todo lo anterior, resulta ahora necesario recordar a la Administración


recurrente en reposición que la interposición de este recurso no produce efectos suspensivos
en relación con las decisiones adoptadas en el Auto de 30 de abril de 2020 que se ha
impugnado.

En consecuencia, habiéndose impuesto a la Consejería de Sanidad de la Comunidad


de Madrid, en el apartado Primero, punto 2 del mismo Auto, la obligación de informar a esta
Sala sobre las medidas concretas adoptadas para cumplir lo acordado en el Auto, informe
que debe ser remitido cada siete días naturales comenzando el cómputo del plazo desde el
día siguiente al de notificación del propio Auto, no habiéndose cumplido hasta ahora con lo
así dispuesto, procede reiterar a dicho Centro Directivo la obligación de cumplimentar lo
requerido, debiendo ahora remitir el primer informe en el improrrogable plazo de TRES
DÍAS NATURALES, y todo ello bajo los apercibimientos legales en caso de no ejecutar lo
ordenado.

QUINTO.- Visto el contenido de las cuestiones que ha sido preciso resolver en este Auto, la
Sala considera que no procede hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas
procesales causadas en reposición.

Siendo Ponente en este trámite la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García
Ruiz,

PARTE DISPOSITIVA

1.- Se desestima el recurso de reposición formulado por la representación procesal de la


Comunidad de Madrid frente al Auto de fecha 30 de abril de 2020, que se confirma en todos
sus extremos.

2.- Con los apercibimientos legales correspondientes en caso de no ejecutarlo, se acuerda


requerir a la Consejería de Sanidad para que disponga lo necesario a fin de que, por el
funcionario o autoridad a quien corresponda, se remita a esta Sala en el improrrogable plazo
de TRES DÍAS NATURALES el primer informe a que se refiere el apartado Primero, punto
2, del Auto de 30 de abril de 2020, procediendo después a remitirlos cada siete días
naturales, según quedo establecido en el Auto que se confirma.

3.- Sin imposición de costas.

El presente auto es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo
de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del
recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución
del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo
apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y


Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-91-0428-20 (Banco de Santander, Sucursal c/
Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un
“Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se
realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se
consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-91-0428-20 en el campo “Observaciones” o “Concepto
de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interé

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. anotados en el encabezamiento


de la presente resolución. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela
o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a
las leyes.