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PRIMER PARCIAL
NOCIONES GENERALES
Se han dado múltiples definiciones del Derecho Internacional Privado, a partir de las normas que lo
componen o de las relaciones jurídicas que comprende.
Citaremos algunas:
Carlos Vico: !s la rama del Derecho Privado que tiene por o"jeto el r#gimen de las
relaciones jurídicas en las que e$isten uno o varios elementos e$tra%os al Derecho local&.
Víctor Romero del Prado: !s el conjunto de normas jurídicas que tienen por o"jeto o fin
determinar cu'l es la le( que de"e aplicarse en caso de concurrencia simult'nea de dos o
m's le(es en el espacio&.
De la Cátedra: !s la rama del Derecho que regula relaciones jurídicas en las que aparece
un elemento e$tra%o al derecho local, ostensi"le u oculto, importando para ello que est#
involucrado un inter#s particular (, en principio, que se plantee un conflicto de le(es ()o de
jurisdicciones&. *decimos en principio& porque puede ser que sea un conflicto de otra
naturale+a, por ejemplo, por incumplimiento de un contrato.
Dijimos que la relacin es internacional cuando de"ido a la interpretacin social ella no tiene todos
sus elementos nacionales ( afecta a m's de un !stado.
0sí caracteri+adas las relaciones jurídicas internacionales, diremos que de"erían estar sometidas al
dominio de la legislacin m's conforme con su propia naturale+a, pero por la fuerte influencia de
los intereses pú"licos en juego, sus reglas ( principios de"er'n atender tam"i#n a ellos.
!sto demuestra la dificultad en adoptar los criterios para resolver los conflictos ( hallar las distintas
soluciones propuestas en los diversos períodos histricos.
!n una primera #poca, tales relaciones eran sometidas e$clusivamente
e$clusivamente al derecho local- era la #poca
del territorialismo.
!n la su"siguiente etapa histrica encontramos el criterio clásico, que "usca"a la solucin en la
eleccin de una le( entre las varias con que se pretendía competencia para regir la situacin jurídica
planteada, es decir, normas cu(o o"jeto era simplemente indicar el ordenamiento jurídico que fuera
a regular la relacin jurídica.
/a concepci
concepcinn contempor'
contempor'nea
nea regula
regula las relacione
relacioness jurídicas
jurídicas internacio
internacionales
nales por un derecho
derecho
material, sustantivo, es decir, sin a"andonar la norma formal indirecta, incorpora paulatinamente la
regu
regula
laci
cin
n dire
direct
ctaa de la rela
relaci
cin
n juríd
jurídic
icaa *de
*de ahí
ahí el auge
auge de laslas dist
distint
intas
as conv
convenenci
cion
ones
es
internacionales que "usca"an la regulacin directa de la relaciones.
Se advierte entonces, que el car'cter de la norma (a no ser' m's un elemento definitorio del DIP. DIP.
2oda norma, sea directa o indirecta, que tenga por fin esta"lecer una solucin del pro"lema atinente
a las relaci
relacione
oness interna
internacio
cional
nales
es perten
pertenec
ecee a su esfera
esfera,, tenga
tenga el car'c
car'cter
ter de norma
norma nacio
nacional
nal,,
internacional o de derecho comunitario.
3a(, pues, en la actualidad, una Triple Esfera de Acció del DIP:
1. 4acional
5. Inte
Intern
rnac
acio
ionanall
6. Comun
omunititaaria
ria.
!nco
!ncontr
ntram
amosos norma
normass de DIP DIP en las las legi
legisl
slac
acio
ione
ness naci
nacion
onal
ales
es-- norm
normasas cont
conten
enid
idas
as en laslas
convenciones
convenciones internacionales ( tam"i#n normas comunitarias aplica"les entre los !stados miem"ros
de una integracin.
Esc#ela
Esc#ela Ger)*ic
Ger)*ica% a% !ntiende que el único o"jeto del DIP es el Conflicto de /e(es- por
tanto la solucin estri"a en elegir una le( entre varias que pretenden competencia para regir
la relacin internacional.
4ecesita como presupuesto
presupuesto "'sico la diversidad legislativa- por ello en la actualidad es insuficiente,
(a que, como dijimos, la uniformidad legislativa deja su"sistente los pro"lemas de conflicto
jurisdiccional.
Para la C*$edra% Considera que el o"jeto del DIP es la relacin jurídica toda, no por partes
como proponían las escuelas anteriormente enumeradas.
Según la fuente legislativa ( la materia de que se trate, a veces se aplicar'n le(es de fuente nacional,
o internacional, o comunitaria.
!l 'm"ito espacial ser' tam"i#n un elemento a tener en cuenta al decidir las normas aplica"les.
!n suma, pensar que el o"jeto se agota con el conflicto de le(es es tener una visin incompleta del
Derecho actual.
!l contenido de nuestra materia se vincula o"viamente con el concepto que de ella se tenga.
0ntiguamente, se limita"a su contenido al derecho civil ( al derecho comercial, e$clu(#ndose al
derecho penal, fiscal, financiero- se a"andona"a lo concerniente al r#gimen de propiedad industrial,
patentes, marcas, importacin de tecnología e inversiones e$tranjeras. Se mutila"a el propio
derecho comercial internacional e$clu(endo de su contenido a las sociedades e$tra nacionales o
multinacionales. Se e$cluía todo lo concerniente al comercio e$terior. Se limita"a ( se centrali+a"a
el an'lisis a la ense%an+a
ense%an+a ( la investigacin a los pro"lemas del derecho civil.
8 así, limitando ( mutilando, se advertía que no slo se perdía inter#s real por su estudio e
investigacin, sino que coincidía con un de"ilitamiento de la estructura jurídica de la 0rgentina,
ende"le e inorg'nica, ( aunque los planes políticos ( los pro(ectos pragm'ticos se empe%a"an por
asegur
asegurar
ar a la 0rgenti
0rgentina
na un desar
desarrol
rollo
lo econm
econmico
ico indepe
independi
ndien
ente,
te, la fractu
fractura
ra de #stos
#stos con su
estructura jurídica hacía inevita"le una ma(or dependencia que postr a la 4acin en un angustioso
estancamiento, creciente endeudamiento e$terno ( falta de rol en el 'm"ito internacional, agravado
por tendencias err'ticas
err'ticas en la insercin
insercin en la comunidad
comunidad internacional.
!l surgimiento de los procesos de integracin fue otro factor determinante de la evolucin del DIP.
8 de la peculiaridad de las soluciones que de"e ofrecer,
ofrecer, en especial la latinoamericana.
/a cuestin no slo pasa por una mec'nica armoni+acin o uniformidad legislativa, ( menos aún
por una copia indeterminada de reglas propias de otros sistemas, sin verificacin de las varia"les
econmicas, sociales, políticas ( culturales de nuestros pue"los, sino por un previo acuerdo en torno
a los o"jetivos de integracin, el dictado, en su consecuencia, de reglas, ( el esta"lecimiento de los
instrumentos integrativos necesarios para su logro.
/a admisin de nuevos contenidos lleva a la conclusin de que la diversidad legislativa como
presupuesto "'sico del DIP es una versin parcial e insuficiente del derecho del Derecho
Internacional actual. 0simismo, el car'cter adjetivo ( la estructura indirecta de la norma no es un
elemento definitorio del DIP,
DIP, (a que a #sta rama del derecho pertenecer' toda norma que regule una
relacin jurídica internacional que integre su contenido, es decir, slo se e$ceptúan las relaciones
que fundan o delimitan
delimitan las estructura
estructurass de los 'm"itos
'm"itos o sus organi+ac
organi+acione
ioness ( que se rigen por las
normas estructurales del orden internacional.
comunitarias, de estructura directa o indirecta, ( de naturale+a pú"lica o privada.
!s que (a no se duda que el DIP, en todos sus aspectos, complejidad ( diversidad, se encuentra en
etapa evolutiva que desecha por esencia todo sistema cerrado.
!l contenido de nuestra materia por tanto comprende, según (a dijimos, las materias que conciernen
a los derechos de la persona considerada en sí misma, familia, sucesiones, "ienes ( contratos, actos
de comercio, sociedades, quie"ras, letras de cam"io, cheques, transporte terrestre, marítimo ( a#reo,
reconocimiento ( ejecucin de sentencias e$tranjeras, e$tradicin, delitos, impuestos, derechos
intelectuales, propiedad industrial, patentes ( marcas, r#gimen de inversiones, seguros, importacin
( e$portacin, comunicaciones radio teleinform'ticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran
en la dicotomía apriorística ( superada del Derecho pú"lico ( privado.
!l o"jeto de la ciencia, ( no el nom"re, es lo que le da su verdadero alcance ( definicin.
AUTONOM+A
M,TODO
9#todo Deductivo: es la via para conocer en donde se parte de un principio general para llegar a la
creacin de una norma particular.
9#todo Inductivo: es el conocimiento de las cosas particulares, para alcan+ar un principio o le(
general.
9#todo 0nalítico: se utili+a en las escuelas estatutarias para determinar las diversas categorías
jurídicas. Clasifica las le(es.
9#todo atem'tico: dice que la norma jurídica es una a"straccin que cuando #sta logra un
determinado grado de perfeccin en cuanto a la t#cnica jurídica es aplica"le en todo tiempo (
espacio.
9#todo de Campo: 4o har' un an'lisis jurídico, sino que anali+a varias varia"les políticas
econmico sociales para formular una regla adecuada.
-INES
Proteger a la persona en su despla+amiento por los diversos !stados, ( a su ve+, proteger los
intereses nacionales, (a sean pú"licos o privados. *Clase !sta finalidad se logra con 0rmonía
legislativa ( ;niformidad /egislativa. *Clase
!s generali+ada la opinin de que la finalidad del DIP es garantir la seguridad jurídica en el 'm"ito
Seguridad es conocer, tener certe+a de las normas que regulan las conductas. /a seguridad es un
valor fundante del Derecho en general.
Como tantos otros valores jurídicos decimos que es una necesidad del hom"re que de"e ser
satisfecha en orden a un imperativo superior- la 7usticia, por ende, es un camino que conduce al
logro de este valor.
/a determinacin del dominio jurídico a que de"en someterse las relaciones internacionales se
inspiran en el propsito de lograr el verdadero equili"rio entre el individuo ( el !stado, entre la
facultad individual ( el poder social.
!n el origen del DIP, durante su posterior desarrollo ( hasta "ien entrado el siglo ==, la finalidad
era casi e$clusivamente atender a las personas físicas- en ese entonces e$tendi las ra+ones de su
proteccin a las personas privadas.
!llo se compadecía con las características del desarrollo comercial, si "ien parece difícil asimilar el
tr'fico de las ferias medievales con el industrialismo del siglo =I=.
!sa finalidad, e$tendida por analogía, era a todas vistas insuficiente frente a la diversidad (
complejidad de las cuestiones econmicas, financieras, tecnolgicas ( científicas que conmovían a
la comunidad desde la finali+acin de la Segunda >uerra undial.
Dos son, a nuestro entender, los fines del DIP-
!l primero es la proteccin de la persona física en sus despla+amientos por los diversos
territorios. 0dquiere por ello dimensin de derecho universal, destinado a regir la
personalidad civil en todas sus fases como miem"ro de la humanidad, destinado a proteger
la li"ertad civil, la li"ertad de conciencia, etc.
/a segunda finalidad del DIP atinente a su orden comercial econmico ( financiero, es la
proteccin de los intereses nacionales. /os intereses protegidos son tanto los intereses
pú"licos como privados, los intereses del !stado ( los de las personas privadas, pues no
de"emos olvidar la interpretacin de los intereses en juego en una relacin jurídica
internacional, en la cuestionada intervencin del !stado ( de los organismos internacionales,
en el empleo de normas de distinta clase ( naturale+a, ( en la a"soluta irrealidad de una
categori+acin rígida de pú"lico ( privado en el Derecho Internacional.
/os intereses nacionales son los constitutivos del pro(ecto nacional, que no son sino los que se
adecuan a la escala jer'rquica de los valores asumidos por cada comunidad internacional.
0l referirnos a este tema, lo hacemos en el sentido de fuentes del Derecho positivo. Por
consiguiente, enunciamos las siguientes fuentes del derecho internacional:
Principios generales del Derecho internacional
7urisprudencia internacional
Costum"re internacional
2ratados internacionales
/e( internacional.
!n esta materia reviste particular trascendencia como fuente la 7urisprudencia, no slo la nacional,
sino tam"i#n la de los tri"unales internacionales.
2am"i#n son fuente importante la costum"re internacional ( los usos comerciales regionales e
internacionales.
Pero el tema m's importante que se presenta en materia de fuentes es la relacin entre ellas, la
cuestin vinculada al pro"lema de las relaciones entre el derecho interno ( el internacional.
0 fines de siglo se perfil el comien+o de una controversia, que fue el de"ate de los sostenedores de
la 2eoría Dualista ( los del onismo que se caracteri+a"an por sus t#rminos rígidos, intransigentes
( pol#micos.
0m"os grupos incurrieron en errores ( e$cesos que determinaron posteriormente la revisin de las
respectivas teorías, al par que se acentu el inter#s por el logro de las soluciones o"jetivas.
D#alis)'
/a teoría de 2riepel, de la separacin rigurosa entre el orden jurídico interno ( el orden jurídico
internacional, denominada por ello dualista&, reconoce a"soluta autonomía a los distintos rdenes
jurídicos en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes, ( se afirma en los cuatro
principios que formula 0n+ilotti.
De ellos, solo dos nos interesan al tema de estudio:
1. !l que esta"lece que las normas internacionales no influ(en so"re el valor o"ligatorio de las
normas internas ( viceversa, ( por lo tanto, la necesidad del proceso de transformacin de la
norma internacional, mediante una norma interna, a fin de acordarle eficacia en el 'm"ito
interno.
5. !l principio que dice: 4o e$iste posi"ilidad de conflicto en sentido propio, entre el Derecho
interno ( el Derecho internacional&. !n consecuencia, se admite sin dificultad alguna el
valor jurídico del Derecho interno contrario al Derecho Internacional.
M'is)'
/a concepcin opuesta a lo anteriormente e$plicado, sostiene la unidad del sistema jurídico
compuesto por todas las reglas, tanto las del Derecho interno como las del Derecho Internacional.
@elsen e$pone aquí la teoría de la pir'mide de las normas.
Puede afirmarse que el onismo despla+ a la teoría dualista ( que constitu(e una característica
preponderante de los sistemas jurídicos contempor'neos.
Sin em"argo, esa dicotomía monismo9dualismo, que en general resolvía la adopcin del principio
de la incorporacin autom'tica de las reglas positivas de derecho internacional, o por el contrario,
de la doctrina de la trasformacin, es insuficiente para definir por sí las soluciones propuestas en
orden a cuestiones comunes agrupadas "ajo la denominacin de Derecho Constitucional
Internacional&.
!n efecto, el tratamiento de estos pro"lemas determina distinciones dentro de la teoría monista A en
su nocin amplia A- así se diferenciar' el monismo a"soluto del moderado- o por los aspectos se
distinguir':
1. onismo con primacía del Derecho interno-
5. onismo con primacía del Derecho Internacional- dentro de la cual se desdo"lan:
◦ onismo 0"soluto
◦ onismo oderado
6. 2eorías de la Coordinacin- principalmente las que equiparan a los 2ratados con ciertas
le(es A federales, por ej. A pertenecientes a una categoría superior, ( esta"lece la igualdad
jer'rquica de #stas. /as cuales a su ve+, se su"dividen en:
◦ 2endencia armoni+adora
◦ Igualdad jer'rquica
/as tres tendencias informan so"re los distintos principios de solucin ( concretamente respecto del
tema: modificacin o derogacin del tratado por una le( posterior.
-UNDAMENTO "URIDICO
Te'r0a de la c')#idad (#r0dica de l's Es$ad's2 -ederic' Carl's Sa.i&1
Savign(, nota"le jurista, ca"e+a de la !scuela 3istrica, desarrolla, en 1O<H, el )stem des #euting
romsic#en Rec#ts *Sistema de Derecho omano actual, una aca"ada teoría de da fundamento
jurídico a la vigencia e$traterritorial del derecho.
Su gran m#rito fue, sin duda, ha"er planteado la cuestin con precisin ( acierto al discurrir acerca
de los conflictos que pueden surgir en el caso de que una misma relacin jurídica pueda regirse por
le(es diferentes ( contrarias.
Convencido de que para resolver el pro"lema es necesario determinar los límites de la autoridad de
cada le(, en cuanto al espacio, ( precisar cu'ndo de"e ser territorial ( cu'ndo e$traterritorial la
eficacia de cada precepto jurídico, profundi+ el an'lisis del imperio de #stos en el espacio ( en el
tiempo.
0sí, centrali+ado el pro"lema "usca determinar un criterio jurídico a fin de e$plicar la
e$traterritorialidad del derecho- lo encuentra en la Comunidad 7urídica de los !stados. Para
Savign(, la Comunidad... se encontra"a dada por la influencia de las ideas cristianas ( el derecho
romano, sustrato o "ase común que de"e permitir aplicar la legislacin de los distintos !stados.
0tento a esa comunidad, entiende no slo que no e$iste impedimento en que un !stado aplique la
le( de otro !stado en su territorio, sino que ello es una o"ligacin por cuanto e$iste entre ellos una
comunidad jurídica. 0sí, no importa la nacionalidad de las personas pues, primero son los hom"res
( luego #stos son ciudadanos. 0grega"a que las le(es no poseen nacionalidad, ante cualquier
tri"unal en que se presente una relacin jurídica #ste de"e aplicar la norma que imponga la
naturale+a jurídica- afirma"a por último que de"e eliminarse el factor político A nacionalidad A en
orden a las relaciones de derecho privado.
Gormula su regla diciendo que se de"e determinar para cada relacin jurídica el dominio del
derecho m's conforme con la naturale+a propia ( esencial de esta relacin&.
!n orden al m#todo, inmediatamente a continuacin da los criterios para su interpretacin:
..."uscar para cada relacin del derecho la pertenencia por su naturale+a a un determinado orden
jurídico equivale a investigar en donde tiene su asiento&. ecurre entonces para fijarlo al Principio
de la sumisin voluntaria&.
!l principio de la sumisin voluntaria se manifiesta por medio de relaciones de hecho que pueden
servir para determinar el asiento de la relacin ( entre las que ha( que elegir en cada caso. !sta
sumisin de las personas a un derecho local se manifiesta o e$teriori+a por el domicilio que ha
elegido, la u"icacin de la cosa que constitu(e el o"jeto de esa relacin, el lugar en donde se ha
cele"rado o se cele"rar' el acto jurídico, el lugar del tri"unal llamado a entender en esa relacin
jurídica, etc.
0 la P!S40, considerada en sí misma, la somete a la le( de su domicilio, que presenta
su sede legal, esa le( rige su capacidad.
/os EI!4!S, a la le( de situacin, toda ve+ que el lugar que ocupan en el espacio constitu(e
la sede de las relaciones jurídicas que los implican. !l que quiere adquirir o ejercer un
derecho so"re una cosa, se despla+a con la intencin hasta el lugar que ellas ocupan, se
somete voluntariamente A para esta relacin jurídica especial A al derecho de su situacin.
4o esta"lece distingos entre "ienes mue"les e inmue"les, sin em"argo determina
e$cepciones. econoce, así para los mue"les in transitu, la le( del domicilio del propietario.
especto de las E/I>0CI4!S e$plica"a que por ser incorpreas o a"stractas no posees
como las personas o las cosas una visi"ilidad que les permita ser suscepti"les de ocupar un
lugar en el espacio, circunstancia que si "ien dificulta no imposi"ilita su radicacin.
Distingue entre o"ligaciones unilaterales ( "ilaterales.
;nilaterales: Por ser esencia de la o"ligacin la necesidad de un acto impuesto a la
persona del deudor, u"ica el asiento de la relacin jurídica en el domicilio del deudor.
Eilaterales: Contrariamente, se%ala que en estas o"ligaciones las partes son
recíprocamente acreedoras ( deudoras, por lo cual para locali+arlas ha"r' que escoger
entre el lugar de su constitucin o cele"racin ( el de su ejecucin. !$plica que el lugar
de constitucin o cele"racin es accidental ( e$tra%o a la esencia misma de la
o"ligacin, contrariamente de aquello que acontece con el lugar de ejecucin, pues las
partes al contratar han centrado sus e$pectativas hacia el lugar de cumplimiento, en
donde en suma se produce el agotamiento de esa relacin jurídica A la solutio A, por
tanto la le( de ese lugar es la que las de"e regir.
!n el D!!C3 D! G0I/I0, al darse las relaciones jurídicas en un "inomio, e$presa, se
hace necesario "uscar el sujeto principal de ellas ( en el lugar de su domicilio se encontrar'
la sede o asiento jurídico. 0nali+a así el matrimonio, la patria potestad, la tutela ( la
legitimacin por su"siguiente matrimonio.
atrimonio: Sostiene que el asiento de la relacin con(ugal est' en el domicilio del
marido, (a que en todas las #pocas ( todos los pue"los es el que ha sido reconocido
como jefe de familia. Pero es interesante sa"er que, para este autor, es importante fijar el
r#gimen de "ienes en el primer domicilio con(ugal ( acuerda en esa eleccin un sistema
de proteccin a la mujer.
Patria Potestad: 0l ser el nacimiento de un hijo el que da origen al poder paterno, la hace
regir por la le( del lugar del domicilio del padre al momento del nacimiento. !n lo que
ata%e a las relaciones patrimoniales derivadas de esta institucin, las somete a la le( del
domicilio actual del padre.
2utela: /a constitucin de la tutela la sujeta a la le( del domicilio del pupilo, pues al
tener como o"jeto la proteccin del menor de"e aplicarse su le( personal. /a
administracin de la tutela de"e estar sujeta a la le( del tri"unal en donde se ejerce la
tutela.
!n cuanto al D!!C3 0 /0 S;C!SI4, que consiste en la transmisin del patrimonio
de una persona muerta a otra u otras, lo que constitu(e una e$tensin del poder de la
voluntad del hom"re para despu#s de su vida, se trate de sucesin testamentaria o ab
intestato se liga inmediatamente a la persona del causante, fundamento que juntamente con
el de la universalidad del patrimonio ( la voluntad presunta del causante lo conducen a que
determine que este derecho de"er' ser regido por la le( local del domicilio del difunto al
momento de su muerte.
/as G0S D! /S 0C2S 7;IDICS de"er'n quedar sujetas a la le( del lugar que
regula esa relacin jurídica general, de"iendo ser la le( del domicilio para las relaciones
jurídicas cu(a sede es el domicilio de la persona, la le( de situacin para los derechos reales,
la le( de ejecucin para las o"ligaciones. Easta con que se cumplan aquellos requisitos
/a influencia de los aportes de su doctrina en el orden legislativo la encontramos en nuestro
ordenamiento jurídico de fondo.
0simismo es de destacar que las soluciones que "rindan los 2ratados de ontevideo evidencian que
sus principios han sido receptados por ejemplo en materia de capacidad, r#gimen de "ienes,
contratos ( forma de los actos jurídicos.
/a doctrina de Savign( resulta fundamental para entender la o"ligacin de aplicar el derecho
e$tranjero. Su influencia es nota"le pese al transcurso de un siglo ( medio.
CUESTION PREVIA >s'l' clase Dr2 C7affer ' es$* e l's li5r's?
/os pro"lemas que giran en torno a la naturale+a del derecho e$tranjero se plantean en ra+n de su
fuer+a o"ligatoria ( su aplicacin en el proceso. !l primer pro"lema es decidir si al trasponer las
fronteras el derecho conserva su naturale+a o si se transforma en un hecho. /a segunda cuestin en
determinar cmo posee fuer+a o"ligatoria fuera del 'm"ito espacial donde fue dictado. 8 por último
resolverse si su aplicacin es o"ligatoria o si depender' de que ella se solicite ( se prue"e tanto su
e$istencia como su vigencia.
/a primera cuestin se resuelve diciendo que el estado jurídico de un país est' integrado por normas
cualquiera que sea la procedencia de #stas, nunca por hechos.
Si al derecho e$tranjero se le acuerda naturale+a jurídica de derec#o, procesalmente no se admite
otra solucin m's que #l de"a ser aplicado de oficio por el jue+ o tri"unal. Si por el contrario se
sostiene que la naturale+a jurídica del derecho e$tranjero es un #ec#o/ su naturale+a es solo f'ctica,
entonces el tratamiento procesal de"er' ser alegarlo ( pro"arlo.
3a( distintas teorías respecto de ello:
2!U0 402IJIS20: !l derecho e$tranjero es un derecho *conserva su facultad
normativa e$traterritorial , su principal e$positor Savign(, en realidad no pierde su
naturale+a normativa al traspasar la frontera. Dentro de la teoría 4ormativista podemos citar
la Tesis de la Ic'rp'ració ' Naci'ali@ació: que sostiene que la norma es un derecho
pero necesitamos incorporarla a nuestro ordenamiento mediante una le( local.
2!U0 !0/IS20: !l derecho e$tranjero es un hecho. Dentro de esta teoría citamos la
Tesis de la C'r$es0a I$eraci'al% !$ponente Stor(. /a aplicacin del derecho e$tranjero
se "asar' en un principio de necesidad o utilidad de los !stados, por ello se aplicar' en
forma recíproca. 2am"i#n podemos citar la postura de H#5er para quien la norma es
e$clusiva ( e$clu(ente para el territorio donde fue sancionada. Cuando a"andona ese
territorio pasa a ser un hecho 2 2am"i#n dentro de la 2eoría ealista podemos citar la Tesis
del Us' "#r0dic'% Con su e$ponente G'ldsc7)id$ que sostiene que el derecho e$tranjero es
un hecho, pero de"e ser notorio, un hecho especial. /a norma de conflicto se refiere al uso
jurídico e$tranjero, por ello el jue+ interviniente de"er' decidir cmo se hu"iera hecho en el
país e$tranjero, "ajo la fundamentacin de esa le( ( dictar sentencia en "ase a ella,
( el que pide un favor de"e facilitar los medios de que se le acuerde...W. 0simismo, en apo(o de este
criterio se aduce que la variedad ( multiplicidad legislativa tornan imposi"le su conocimiento por el
jue+.
b )istema de aplicación de oficio 2 Para esta postura, que se "asa en el fundamento jurídico de la
aplicacin del derecho e$tranjero Qconstruida por Savign(Q de la comunidad jurídica de los
!stados mediante el empleo de su regla de solucin, o "ien en la institucin procesal del hecho
notorio Qcomo Eusso1 ( Terner >oldschmidtQ, se impone al jue+ la o"ligacin de aplicar de
oficio el Derecho e$tranjero. !n suma, adherimos a la postura e$puesta por Savign(, (
consideramos que, sea que el jue+ aplique sus propias reglas o las de un país e$tranjero, reali+a
siempre Qcomo acierta en se%alar iaja de la uelaQ la funcin tantas veces comparada con la
solucin de un silogismo, en el cual la norma actúa como premisa ma(or ( los hechos que estima
pro"ados como premisa menor, entonces la menor ingresar' en la ma(or para o"tener la
consecuencia. !ntonces el 3echo ingresa al derecho ( el resultado es el silogismo. /a sentencia es
un silogismo *el jue+ su"sume el hecho en el derecho
Tratado de Monte$ideo .//0 y el de .012 en su 3rotocolo adicional : determinan que las le(es de
los !stados contratantes se aplicar'n de oficio por el jue+ de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar ( pro"ar la e$istencia ( contenido de la le( que se invoca. 0simismo acuerda que
todos aquellos recursos que determina la le( de procedimiento del lugar del foro para los casos
resueltos según su propia legislacin ser'n igualmente admitidos para los que se decidan aplicando
las le(es de cualquiera de los !stados.
Con$ención Interamericana so4re 5ormas 6enerales de Derecho Internacional 3ri$ado: dispone
que los jueces ( autoridades de los !stados partes est'n o"ligados a aplicar el derecho e$tranjero tal
como lo harían los jueces del !stado cu(o derecho resulte aplica"le, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar ( pro"ar la e$istencia ( contenido de la le( e$tranjera invocada. Dispone que todos
los recursos otorgados por la le( procesal del lugar del juicio ser'n igualmente admitidos para los
casos de aplicacin de la le( de cualquiera de los otros !stados partes.
Convención 7nteramericana sobre Prueba e 7nformación acerca del Derec#o %&tranjero: sienta los
mismos principios ( amplia enumerando los medios fehacientes de prue"a: 19prue"a documental,
copias certificadas de te$tos legales con indicacin de su vigencia o precedentes jurisprudenciales.
59prue"a pericial, dict'menes de a"ogados o e$pertos en la materia. 69Informe del !stado requerido
so"re el te$to, vigencia, sentido ( alcance legal de sus derechos so"re determinados aspectos.
REENVIO
Ori&e de la Te'r0a : 4i"o(et ha investigado que el primero que discuti esta cuestin fue Groland,
un estatutario del Siglo =JIII, en casos particulares que se presenta"an con reglas de conflicto entre
París ( rouen, donde esta"a en vigor la costum"re de 4ormandía. Pero reci#n en el siglo =I=, hu"o
tres casos resueltos, en Inglaterra, 0lemania ( Grancia. !n el primero, se trata"a de la valide+ formal
de un testamento otorgado en E#lgica por un ingl#s domiciliado en este país ( de acuerdo con la
forma inglesa, el jue+ ingles aplic derecho "elga, que contenía una regla de conflicto que reenvia"a
a la le( nacional inglesa ( lo declar v'lido. !n 0lemania, en 1OB1, se plante el segundo caso, ;n
ciudadano de Grancfort, domiciliado en agence, muri, allí regía el derecho franc#s, el 2ri"unal
aplic la le( del domicilio, le( francesa, pero esta remitía a la le( de la nacionalidad. !l tercero, es
el c#le"re caso Gorgo, planteado en Grancia en 1HK<, era un "'varo que fue llevado de ni%o a Pau
donde muri a los BO a%os sin descendientes ( dejando un patrimonio compuesto de "ienes
mue"les. !n primer lugar se resolvi que pese a la larga estadía Gorgo no tenía allí su domicilio
legal, sino que conserva"a su domicilio de origen en Eaviera, ( por esta ra+n según la le( francesa,
era aplica"le el derecho "'varo, o sea el del domicilio del causante.
Pero el derecho "'varo, incluido el Derecho Internacional Privado "'varo, declara"a
aplica"le a los "ienes mue"les la le$ situs, ( a las sucesiones la le( de domicilio efectivo del de
cujus. !l fisco sostuvo la aplicacin de esta norma de Derecho Internacional Privado de la le(
"'vara que remitía a la legislacin francesa. De esta forma el fisco recogía los "ienes ( esta tesis
qued admitida ( fue punto de partida doctrinal en la admisin de la emisin.
7*Teoría de la Re&erencia Media o Teoría del Desistimiento : Cuando la norma indirecta del jue+ lo
envía al derecho e$tranjero, #ste desiste de ser aplicado ( lo reenvía al derecho del jue+, quien
tendr' que "uscar otros puntos de cone$in para resolver el caso *sería reenvío de primer grado !s
la teoría del desistimiento defendida por Jon Ear, TestlaFe ( /ere"ours.
>bjeción llamada de la ra"ueta: puede considerarse la m's grave ( difícil de re"atir. 0dmitiendo el
argumento de la indivisi"ilidad del Derecho e$tranjero, sostiene 4i"o(et, de"emos considerar
lgicamente que el Derecho al que aqu#l remite tam"i#n es indivisi"le- por lo tanto, es preciso
aplicar tanto sus normas de fondo como las de conflicto ( así sucesivamente, de tal modo que los
partidarios del reenvío se encuentran encerrados en un círculo vicioso ( com"atidos en su propio
terreno, recurriendo entonces a otros argumentos. Dice Pillet: WCien a%os se estaría ra+onando en
esta forma sin llegar a la solucin, ( sin em"argo si se quiere ser lgico, una ve+ dado el primer
paso es imposi"le detenerse puesto que las mismas ra+ones que autori+an un primer reenvío, e$igen
en seguida un segundo ( empujan al ra+onador a una pendiente en la que es imposi"le detenerseW.
Xitelmann, aunque adversario, pretende contestar este argumento del círculo vicioso sosteniendo
que de"e llegarse a un resultado ra+ona"le: admitir una sola remisin
)egundo argumento$ 4o ha( que ser m's e$igentes que la le( e$tranjera misma. /a le( e$tranjera es
competente en virtud de un principio de Derecho, pero eso no significa que de"a aplicarse aun en
contra de lo que ella disponga. !n el caso del ingl#s domiciliado en Grancia Ypor qu# o"stinarse en
aplicar la le( inglesa cuando Inglaterra misma no lo quiereZ Pero es que cuando una cuestin de
conflicto se presenta ante los jueces franceses no se trata de sa"er lo que quiere Inglaterra sino lo
que prescri"e la le( francesa. /a le( del jue+ contiene dos reglas: una que sustrae a su imperio la
relacin de Derecho, ( otra que la somete a una le( e$tranjera determinada- si se admite el car'cter
imperativo de la primera no puede neg'rsele a la segunda para sustituirla por una regla e$tranjera Q
so"re el mismo puntoQ que remite a la le( del Goro. 4ada tan sugestivo como el argumento del
asesor de la C'mara francesa en el asunto WSoulieW 1H1L. !s preferi"le que los tri"unales, siempre
3a( varias normas que ha"lan so"re jurisdiccin, a sa"er:
0rts 1 ( 5 del Cdigo Procesal Civil ( Comercial de la Pcia de Es. 0s.
#rt< .A: Carácter< 'a competencia atribuida a los tribunales provinciales es improrrogable$
%&cept0ase la competencia territorial en los asuntos e&clusivamente patrimoniales/ "ue
podrá ser prorrogada de conformidad de partes$
#rt< 7A: 3rórroga e9presa o tácita< 'a prórroga se operará si surgiere de convenio escrito
mediante el cual los interesados manifiesten e&plícitamente su decisión de someterse a la
competencia del jue2 a "uien acuden$ Asimismo/ para el actor/ por el #ec#o de entablar la
demanda< respecto del demandado/ cuando la contestare/ dejare de #acerlo u opusiere
e&cepciones previas sin articular la declinatoria$
E;ECCIB5 DE %RI?DICCIB5
#rtículo 1: %n los conflictos "ue surjan en los contratos internacionales en materia civil o
comercial serán competentes los tribunales del %stado Parte a cua jurisdicción los
contratantes #aan acordado someterse por escrito/ siempre "ue tal acuerdo no #aa sido
obtenido en forma abusiva$ Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales
arbitrales$
#rtículo : %l acuerdo de elección de jurisdicción puede reali2arse en el momento de la
celebración del contrato/ durante su vigencia o una ve2 surgido el litigio$ 'a valide2 los
efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derec#o de los %stados Partes "ue
tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo$ %n todo
caso se aplicará el derec#o más favorable a la valide2 del acuerdo$
#rtículo @: aa sido elegida o no la jurisdicción/ 3sta se entenderá prorrogada en favor
del %stado Parte donde se promoviere la acción cuando el demandado despu3s de
interpuesta 3sta la admita voluntariamente/ en forma positiva no ficta$
Ar5i$ra(e i$eraci'al
C'cep$'% !s una forma de solucin de conflictos e$trajudicial. /a encontraremos dentro de las
alternativas de solucin de conflictos *viene de 3arvard, juntamente con la mediacin ( la
Ar5i$ra(e i$eraci'al% /a Convencin de ;4CI20/, en su artículo 1 inc. 6 define cuando
un ar"itraje ser' internacional, a sa"er:
#rt< .: Ambito de aplicación: 9E +$ 6n arbitraje es internacional si: a las partes en un
acuerdo internacional tienen/ al momento de la celebración de ese acuerdo/ sus
establecimiento en %stados diferentes/ o b uno de los lugares siguientes está situado fuera
del %stado en el "ue las partes tienen sus establecimientos$
Carac$er0s$icas &eerales%
!l ar"itraje se va a llevar a ca"o cuando las partes se pongan de acuerdo acerca de someterse a la
decisin de un tercero, que no forma parte de la jurisdiccin, a fin de poder disponer la solucin.
De"er' siempre versar so"re '5(e$'s pasi5les de $rasacció .
!l 'r"itro no tiene el imperium del jue+.
/os 'r"itros podrían declararse incompetentes por ra+n de la materia, (a que ellos de"en resolver
los conflictos de acuerdo a su conocimiento so"re el tema.
+$ #utonomía de la cláusula ar4itral: /as partes, de común acuerdo, pueden hacer la prrroga
de jurisdiccin, mediante una cl'usula en el instrumento principal, o mediante un acuerdo
posterior, (a que la cl'usula en sí misma es autnoma. !jemplo de este principio son los
arts. ?, B ( K del 0cuerdo del !CS; previamente citado, a sa"er:
* #rtículo : Autonomía de la convención arbitral$ 'a convención arbitral es autónoma respecto
del contrato base$ 'a ine&istencia o invalide2 de 3ste no implica la nulidad de la convención
arbitral$
* #rtículo @: 4orma derec#o aplicable a la valide2 formal de la convención arbitral$
($ 'a convención arbitral deberá constar por escrito$
*$ 'a valide2 formal de la convención arbitral se regirá por el derec#o del lugar de
celebración$
+$ 'a convención arbitral celebrada entre ausentes podrá instrumentarse por el
intercambio de cartas o telegramas con recepción confirmada$ 'as comunicaciones reali2adas por
telefa&/ correo electrónico o medio e"uivalente/ deberán ser confirmadas por documento original/
sin perjuicio de lo establecido en el numeral cinco$
B$ 'a convención arbitral reali2ada entre ausentes se perfecciona en el momento en el %stado en
el "ue se recibe la aceptación por el medio elegido/ confirmado por el documento original$
F$ )i no se #ubieren cumplido los re"uisitos de valide2 formal e&igidos por el derec#o del lugar de
celebración/ la convención arbitral se considerará válida si cumpliere con los re"uisitos formales
del derec#o de alguno de los %stados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de
acuerdo a lo establecido en el art$+ literal b$
($ 'a capacidad de las partes de la convención arbitral se regirá por el derec#o de sus respectivos
domicilios$
*$ 'a valide2 de la convención arbitral en cuanto al consentimiento/ objeto causa será regida por
el derec#o del %stado Parte sede del tribunal arbitral$
Tip's de ar5i$ra(e
I$er' e I$eraci'al
V'l#$ari' ' -'r@'s'% Ser' for+oso cuando es la misma le( la que impone la o"ligacin de
someterse a ar"itraje para el caso que regula la norma.
Ad 7'c% Se constitu(en al slo efecto de ese único ar"itraje ( luego de reali+ados el tri"unal
ad hoc se disuelve.
Is$i$#ci'al% !s cuando se somete al ar"itraje de un organismo determinado, como por
ejemplo, la C'mara Internacional de Comercio tiene su Corte de 0r"itrajes.