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INTRODUCCIÓN

Como ya lo hemos visto en este corto pero significativo camino del estudio de esta
Carrera Profesional, es que la palabra derecho suele tener muchos significados que han
ido relacionándose a través del paso del tiempo. Para algunos es la “ciencia del
pueblo”, para otros es un “lineamiento social” y para otros, es “el bien común” que
permite vivir con orden en una sociedad estructurada. Entendemos que el Derecho es
una realidad compleja que presenta varias dimensiones: social, lógica, económica,
sicológica, ética, religiosa, etc. Por esto, muchos autores no pueden llegar a una
definición común y así comprender toda la realidad jurídica. Sin embargo, podemos
llegar a una conclusión, y es que el Derecho, hasta ahora nos ha permitido vivir en
sociedad respetando el bien ajeno y ha logrado las bases de la democracia, la misma
que constituye la meta del Derecho: que la justicia sea igual para todos los ciudadanos.
El presente trabajo monográfico, trata de dar una visión general de cómo el Derecho
ha ido evolucionando en nuestro país, considerando que desde las primeras
civilizaciones (cultura preincaica), ya había una estructura de paz social, basada en
normas morales que muy bien pueden considerarse como normas que forman parte del
Derecho. Posteriormente, pasamos a una vida republicana y en esta etapa es cuando se
estructura las bases sociales y jurídicas que empiezan a regir como un país republicano.
Estas bases consideraron los aportes griegos y latinos los cuales expresan que el punto
de partida del derecho es la familia.
Agradecemos los aportes de tres luminarias de la intelectualidad jurista peruana, ellos
son: Raúl Porras Barrenechea, Jorge Basadre y José León Barandiarán que sirva de
inspiración para otros estudiantes y así podamos fortalecer esta carrera ya que es una
de las más importantes en la estructura de crecimiento y desarrollo social.

Los Autores.

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1. VISIÓN GENERAL DEL DERECHO.

1.1 Etimología del Derecho. La palabra "derecho", viene del latín "directium", que
quiere decir dirección, lo dirigido, lo que va hacia un fin, lo recto. Los romanos
designaban al Derecho con el término "iu" que significaba ligar, unir, vincular,
constreñir. Se afirma también que ius proviene de las palabras latinas luvare (ayudar) y
iungere (uncir) o iungum (yugo), nombre de una madera que se usa para unir por la
cabeza a los bueyes que tiran de un arado, a fin de que camine en forma recta o en
curva. En este sentido, la voz latina ius es el antecedente de la expresión Derecho.
Este término no ha dado origen a ningún sustantivo en los idiomas modernos derivados
del latín. En castellano, la palabra Derecho significa lo mismo que "ius".
En cambio "jus", ha dado origen a adjetivos que se refieren al Derecho, tales como
jurídico, justicia, jurista, juez, jurisprudencia.

1.2. Concepción del Derecho en el Perú.


Al referirse al derecho, adelantándose a su tiempo y alejándose de las puras
formulaciones formalistas que dominaban la disciplina jurídica al influjo del
pensamiento de Hans Kelsen, Basadre postuló la necesidad de conocer y comprender
el derecho, al igual que la historia, desde diversas dimensiones que no se reducían
tan solo a aquélla normativa, como era lo común en el momento histórico en el que
escribe Los fundamentos de la Historia del Derecho, sino que debería comprenderse a
partir de la vida humana misma y de su consiguiente valoración en el cultivo de los
valores como base de la sociedad. En sintonía con el pensamiento de vanguardia que
surge de manera vigorosa en la primera mitad del siglo XX, Basadre manifiesta que
siempre entendió que la erudición era un medio para acudir en pos de la historia del
ser humano, del “hombre protagonista, autor o víctima, el hombre en sociedad, en
este caso en el Perú”. Este concepto lo hallamos también en los Fundamentos de la
Historia del Derecho cuando, de manera categórica, se afirma que: “El sujeto de la
historia es siempre el mismo: el hombre. Lo que cambia es el observatorio desde el
que se le estudia”. De este modo, se puede expresar que el ser humano es el centro
y el eje del derecho.

1.3. Origen y evolución histórica del derecho.

Vamos a ver en este capítulo como el Derecho surge y se desarrolla históricamente.


Para esto, tenemos que partir de la siguiente afirmación; de que no ha habido una

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época en que los hombres hayan estado privados de toda estructura jurídica. En cada
fase de la vida encontramos consiguientemente, por lo menos, los rudimentos del
Derecho, esto es, que hallamos una coordinación entre hombre y hombre.
La historia, desde los orígenes de la humanidad nos muestra hombres que conviven, y
esta sola convivencia ya implica un régimen jurídico, por lo menos embrionario.
Los medios de que podemos valernos para la indagación sobre el origen del Derecho
son dos; la observación de los documentos del pasado y, en segundo lugar, la
observación de los pueblos salvajes. Hay ciertos caracteres de la vida jurídica que los
hallamos idénticos en los recuerdos más antiguos de los pueblos civilizados y en las
costumbres de los salvajes actuales; de tal manera que, los dos métodos, el histórico y
el comparativo, pueden integrarse y contribuir a una reconstrucción
del desarrollo histórico del Derecho.

1.4. Teorías del origen del derecho: Son las siguientes:

 Teorías teocráticas.
Estas teorías postulan que el derecho es un mandato de la divinidad, es la solución más
antigua admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los
preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían
discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también de
la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato.

 Teorías autocráticas.
Estas teorías vinculan también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de
Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los sociólogos y los positivistas se
contentan en general con esta explicación, pues admiten el derecho vigente sin verificar
su contenido, y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. Lo mismo
puede decirse de la escuela histórica del derecho, que lo considera un producto natural
de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Pero cualquiera sea la fuente
de donde mana el derecho (Estado, gobierno voluntad general, conciencia colectiva,
espíritu del pueblo, etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al
que nadie puede substraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades
puramente humanas.

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 Teorías iusnaturalistas.
Estas doctrinas sostienen, en síntesis, que el orden jurídico se justifica, por su
conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite
valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva, por lo tanto,
de la simple existencia de un mandato –ya sea divino o humano—sino de su adecuación
a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional. El Derecho natural
tiene las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier ordenamiento
jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de
la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos
sociales y el Estado, el respeto reciproco que debe reinar entre los hombres y la
actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines
individuales y colectivos.

1.5. La Importancia del Derecho


El derecho es importante en la sociedad desde los tiempos antiguos, ya que el conjunto
de individuos para interactuar entre si y llegar a formar una sociedad organizada y
armoniosa tenían que estructurar una serie de regla, derechos y obligaciones para así
tener un balance que ayudara a regular la conducta de estas sociedades. El derecho
sigue vigente hasta nuestros días con sus diferentes normas que han ido cambiando a lo
largo del tiempo y se seguirán modificando ya que las sociedades, como cada individuo
tiene la necesidad de ir evolucionando en su conducta humana de acuerdo a su medio
en el que vive.
El derecho en el estado es primordial, pues el estado es el responsable por el origen de
las normas jurídicas través de un poder legislativo el cual se lleva a cabo por el congreso
de la unión, cámara de diputados y cámara de senadores; y las normas que este poder
legislativo pone son obligatorias sin distinción alguna. Las Normas que pone el estado
son aplicadas sin el consentimiento de los ciudadanos siendo esta reglas o
disposiciones, y toda norma en caso de ser violada o no cumplida se impondrá una
sanción dependiendo la gravedad de la falta será puesto el castigo. Dentro del derecho
existe el conocido Derecho Positivo Mexicano y como su nombre lo dice solo es
aplicable en las leyes y normas de nuestro país así como los benéficos que este brinde
exclusivamente a la sociedad mexicana. Pero no solo existen normas jurídicas para
regular la conducta del individuo en la sociedad sino que también hay otro tipo de
normas que tienen la misma finalidad que es la de establecer orden respeto e integridad
en el desenvolvimiento del hombre dentro de su medio. Dentro de la sociedad podemos

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encontrar los diferentes tipos de normas que son los valores morales, religiosos, de trato
social y jurídico, a través de las cuales se pretende regular la relación entre los
individuos.

2. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO POR ÉPOCAS

2.1 Derecho Preincaico.


Poco sabemos de las culturas que habitaron los territorios de lo que después fue el
Imperio del Tahuantinsuyo, pero los historiadores concluyen que, aún sin leyes escritas,
existe una evidencia de la existencia de normas en las culturas preincaicas, dado que
sólo un sistema organizativo rígido pudo permitir el desarrollo de majestuosas
construcciones, técnicas agrícolas especializadas y construcción de caminos. El respeto
de las costumbres terrenas, que estuvieron íntimamente unidas a creencias religiosas,
fue una característica dela vida de las culturas preincaicas. Las primeras épocas de la
humanidad están reflejadas en lo que fueron sus relaciones con la naturaleza. En la
primera etapa, afirman los estudiosos, el hombre fue nómada y sólo se aprovechaba de
la naturaleza en el aspecto más elemental como era el de cazar animales que le
proveyeran alimento o para reunir cada día los frutos que la tierra espontáneamente
producía. Se cree que ellos no tenían aún noción de autoridad, ni justicia y que su
relación con los dioses era a través de las manifestaciones de la naturaleza.

2.2 Culturas Preincaicas


Hubo una segunda etapa, en la que probablemente se desarrollaron las culturas
preincaicas, en las que los hombres convivieron con la naturaleza, cultivaron la tierra,
criaron animales, construyeron viviendas y tuvieron ya noción de familia, de matrimonio,
de Estado. Confeccionaron sus armas, adornaron su ropaje y sus viviendas y su religión
se pobló de dioses, de mitos, de representaciones mágicas. De esta etapa, las culturas
que antecedieron a los incas en habitar los territorios de lo que fue el Imperio Incaico,
han dejado evidencia en sus objetos de cerámica, en los utensilios que usaban en la
vida diaria, en sus joyas y en sus vestimentas. Todo eso los retrata como personas
refinadas, amantes de lujo y la sensualidad y también como artesanos hábiles que
conocían los metales y sus características.
La formación de clanes habría surgido, en esta etapa, como una necesidad de encontrar
un modo de vida colectivo frente al desafío de la naturaleza y de organizarse para poder
realizar trabajos comunitarios en la siembra y cosecha de los alimentos, en la

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construcción de viviendas y en el pastoreo del ganado. Surgió también la aparición de
autoridades para que vigilaran el cumplimiento de reglas de conducta civiles, guerreras y
religiosas .Los estudiosos de la Historia del Derecho, aunque reconocen que no hay
evidencias suficientes que permitan establecer, fehacientemente, que hubo una
sistematizada administración de justicia en las culturas preincaicas, creen que ellos
vivieron en una sociedad organizada y que quizá en esa época se dieron las primeras
reglas, no escritas, del Derecho Civil en estos grupos humanos. Fue el funcionamiento
de una organización de arriba hacia abajo, del respeto a las reglas existentes, afirman, lo
que les permitió la construcción de inmensos conjuntos usados como viviendas, como
refugios para afrontar las guerras o los embates de la naturaleza y como templos y
centros de peregrinación para venerar a sus dioses. El diseño y la solidez de esos
conjuntos arquitectónicos, que aún siguen causando admiración en el mundo, no pueden
ser sino obra de grandes grupos humanos, pertenecientes a un Estado en el que había
autoridad, había leyes y había súbditos que las respetaran, dicen algunos autores,
recordando que la existencia del Derecho presupone que haya tres condiciones básicas:
norma, autoridad y sanción. Por su parte, los historiadores afirman que ningún otro país
de Sudamérica tiene, como el Perú, un territorio tan vasto en el que los pueblos que lo
habitaron fueron partícipes, durante un largo período de tiempo, de un número
considerable de formas de vida comunes o similares, creando con ellas una continuidad
cultural, a pesar de los frecuentes cambios políticos o fenómenos bélicos. Entre los
elementos formativos de la continuidad cultural en las tierras del antiguo Perú, hay que
citar la conservación de sus ritos religiosos y sociales, como el enterrar a sus jefes con
joyas y grandes provisiones de alimentos, considerando que había vida en el más allá; la
agricultura intensiva, basada en el cultivo de plantas alimenticias como la maca, la papa,
el maíz, la yuca, la oca, entre otras; la difusión de técnicas agrícolas especializadas
como la construcción de terrazas o andenes, el uso de fertilizantes y el uso de canales
de riego que se encuentran en lugares donde construcciones similares no podrían
hacerse en la actualidad; el uso del algodón y la lana de los auquénidos, materiales que,
antes de ser utilizados en el tejido de prendas de vestir o atuendos ceremoniales, habían
sufrido un previo proceso de transformación y la domesticación de llamas y alpacas para
ser usados también como medio de transporte.

2.3 la república en la historia del derecho peruano.


La independencia que significaba el pase de la colonia a la República no fue inmediata y
definitoria. La independencia se proclamó en 1821, el 28 de julio, según narra la historia

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oficial, pero este fue sólo un símbolo abstracto, no real. En los 20 años que le siguen a la
independencia hubo una inestabilidad jurídica, económica, social, muy fuerte. El Perú se
convirtió en un escenario de actos de organización y luchas de poder. Basadre escribe
que "El Perú se convirtió en una agitada República” en la que sucedían entonces
motines de cuartel, pronunciamientos de guarniciones, estallidos populares en contra de
regímenes desprestigiados, conspiraciones, prisiones, destierros, correrías de
montoneros. Las Cartas políticas y las leyes reguladoras del Estado y de sus
instituciones cambiaron con frecuencia. Lo normal resultó vivir al margen de la
normalidad y fueron escasos, cortos y relativos los periodos de legalidad". La
banabilidad y el cambio imprevisto no eran favorables al sistema económico. En la
Colonia lo que había surgido era la Minería, llego la Agricultura y principalmente la caña
de azúcar, la empresa del azúcar exportaba "..., los desórdenes causados por las
guerras de la independencia arruinaron las empresas agrícolas. Surge la crisis
económica, sin embargo, se pretende abolir la esclavitud e implantar el trabajo del
campo mediante asalariados, esto elevaría los costos de producción.
Por otro lado, la aristocracia cayó hasta el punto casi de desaparecer y la "burguesía"
asumió el control, frente a un Estado débil, no obstante, las constantes guerras internas,
no permitieron el control inmediato y absoluto, los cupos y reclutamientos de personal
para la guerra eran fuentes de egresos para los que querían el poder. No había una
fuerza política consolidada, sino que se estaba haciendo. Los modelos tradicionales sin
embargo aún estaban imperando y la falta de una plataforma o grupo social estable
estaba en disputa. Los intentos de cambio de estructura de los modelos tradicionales,
como lo proponía Bolívar, fracasaron
El Militarismo, logró ocupar un puesto dirigente pero no económico, la clase media
conformada por los políticos de la independencia y por el militarismo. Sin embargo, la
burguesía naciente siempre trató de apartar al ejército del Poder.
Hubo un "vacío social", según Basadre y por el cual los patrones socio cultural de la
Colonia se mantuvieron. Y en el pensamiento colonial seguían imperando las estructuras
coloniales axiológicas, que se perpetuaron, a pesar de la transición independentista.
Parecía que nada había cambiado en sustancia. "La aristocracia colonial había perdido,
pero su sistema, su jerarquización, sus ideales, acopladas a algunas novedades
liberales permanecieron; cambio de personas, pero no de ideales básicos"... la
estructura social interna de la Colonial después de la independencia quedó intacta. En
realidad, lo que fue preservado fue el sistema, las jerarquías, los ideales sociales...”. El
Derecho estaba formándose de acuerdo a las presiones y luchas de fuerzas para

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intentar organizar el Estado y la Sociedad. Las ideas de cómo debería ser el Perú
chocaban entre las conservadoras y las liberales.
Don José de San Martín creía, por ejemplo, en la Monarquía latinoamericana como el
mejor gobierno para nuestra sociedad. El, Don José de San Martín había luchado contra
España en estrecha relación con la aristocracia criolla lo que podría explicar su
inclinación por la Monarquía él representaba al conservadurismo, y según sus ideales
del mejor gobierno.
Cabe anotar que San Martín envió una misión a Europa para conseguir de entre las
familias reales un Rey que se hiciera cargo del gobierno en el Perú. Los liberales se
opusieron duramente y San Martín presionado por el otro libertador el Venezolano
General Simón Bolívar, tuvo que abandonar el país. Los siguientes 20 años el Perú fue
gobernado por Dictadores ilustrados inspirados en construir un Imperio latinoamericano,
según las ideas napoleónicas, Esta idea también la asume Bolívar que quería un Imperio
Latinoamericano, otro fue el General Santa Cruz que creó la Confederación Perú
Boliviana entre 1830 y 1839, otros gobernantes fueron liberales idealistas. El Perú tuvo
Constituciones liberales y conservadoras, gobiernos autoritarios y democráticos.
El Derecho en el Perú Republicano del siglo XIX, está marcado por una fuerte
concepción de modernización tradicionalista. El Derecho es usado como instrumento
político para conservar los fundamentos de la estratificación social. En el Perú de ese
siglo sucede un fenómeno muy peculiar, hay efectivamente todo un proceso de
modernización, que en esencia pretende compatibilizar elementos dispares, lo viejo con
lo nuevo, lo nacional y lo extranjero, los valores tradicionales y el capitalismo, la
permanencia de cierta estratificación social determinada y las ideas de libertad e
igualdad; parece más bien que no hay ruptura, sino metabolización, sólo que esta no
concuerda, no hay un equilibrio sino contradicción.

3. LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

FRANSISCO JOSE DEL SOLAR ROJAS: “Sin historia no hay patria. La Nación
requiere de la patria y la historia para forjar un Estado sólido con amor y
desprendimiento de sus ciudadanos”.
El derecho establece los principios y las normas jurídicas fundamentales para que el
Estado-Nación ofrezca seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo en general.
De ahí que el derecho es cambiante, pero dentro de un marco de estabilidad y seguridad

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jurídicas, respetando los derechos adquiridos, máxime los humanos, en los campos civil,
político, económico, social y cultural.
En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde incipiente
hasta perfeccionado y sistematizado. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto
primitivas como desarrolladas. Desde la monarquía hasta la democracia y desde el
liberalismo hasta el socialismo.
En efecto, el derecho romano fue la más alta expresión jurídica de la antigüedad
occidental; mientras que en el siglo XVI, los pueblos americanos sólo habían logrado un
derecho incipiente o primitivo, mejor aún, un pre derecho. En éste, las normas
consuetudinarias se encontraban mezcladas con costumbres de carácter moral, de
organización política, económica y social. Fue, por ejemplo, el caso de los incas con los
mores, al decir del ilustre jurista, historiador y maestro Juan Vicente Ugarte del Pino.

En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho peruano ha sido
dividida en:

1) Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y 3) Derecho republicano.


El primero, muy lejos de lo que concibió en 1937, el más grande historiador de la
República y abogado, Jorge Basadre Grohmann, en su juventud, cargada de
etnocentrismo e historicismo jurídicos, según Ugarte. El segundo, como la imposición del
derecho de Castilla más la suma de costumbres incásicas que beneficiaban al
conquistador español, tal como lo señala el jurista e historiador Jorge Basadre Ayulo,
hijo de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra independencia y lucha
constitucional por tener una patria mejor, con órdenes de carácter jurídico, público e
interno, materializados en constituciones, códigos y leyes que aún no hemos aprendido
a respetar.

4. CLASIFICACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

4.1. EL DERECHO PRIMITIVO.


En verdad, no podemos afirmar que en el Estado inca hubo derecho, propiamente dicho.
El Tahuantinsuyo estaba en proceso de extensión, consolidación y perfeccionamiento
cuando recibió el choque de la conquista e imposición de la civilización occidental. Los
quechuas aparecieron más o menos a fines del siglo XIII y fueron dominados en 1532.
De un lado, sus normas de organización política, económica y social estaban mezcladas

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con costumbres morales y religiosas; y, de otro lado, ellas no fueron impuestas a
rajatabla como antes se creía, porque la expansión incaica no fue producto exclusivo de
la conquista, sino, principalmente, de negociaciones basadas en la reciprocidad,
redistribución de excedentes, enseñanza del cultivo bajo el sistema de la producción
vertical, uso racional de los ecosistemas o microclimas. Y, por último, en base a la
reciprocidad, respetaron o incorporaron determinadas costumbres de las etnias
anexadas o aliadas, siempre y cuando no dificultaran la integración del incario, la misma
que aún no habían logrado.
Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, podemos afirmar, con propiedad, que el
Estado inca recién estaba generando sus propias normas jurídicas, las mismas que
constituían un pre derecho. El fundamento de éste era, justamente, las bases normativas
de su expansión, desarrollo y consolidación. Fundamentos creados por los arquetipos
jurídicos: Manco Cápac y Pachacútec, con formas de trabajo como el ayni, la mita y la
minka, la posesión y propiedad discontinua de la tierra, la autarquía de los ayllus,
autoridad y responsabilidad del kuraka, los mores y tabúes como normativa penal, el
servinakuy, etc., todos ellos como mecanismos de control social, pero de ninguna
manera como derecho. En consecuencia, los incas estaban en camino de tener su
derecho, como lo habían logrado, primero, los mesopotámicos y, después, los romanos.
Esto, en virtud de que los pueblos generan su propio derecho.
De ahí que la sustentación de la hipótesis del pre derecho incaico o derecho primitivo
peruano, tiene que hacerse con los resultados de las últimas investigaciones
etnohistóricas sobre el Estado inca y los aportes de las visitas o informes administrativos
y documentos judiciales. De ninguna manera, con la repetición clásica de lo escrito por
la mayoría de los cronistas de los siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes se
aventuraron a afirmar la existencia de un derecho inca al estilo occidental.
Respecto a lo primero, son los aportes de John Víctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique
Mayer, Natham Wachtel, María Rostworowski de Diez Canseco y Franklin Pease García-
Yrigoyen, entre otros. En cuanto a lo segundo, no hay duda alguna que los cronistas,
tanto españoles como mestizos, distorsionaron los hechos por varias razones. Por
ejemplo, en función a su interés y, principalmente, los de origen español, quienes,
además, captaron mal a sus narradores por desconocimiento tanto del lenguaje como de
las costumbres, las cuales fueron entendidas como semejantes, iguales o superiores a
su realidad occidental (Rostworowski, Heraclio Bonilla, etc.).
La afirmación de la existencia del derecho incaico la tomó de los cronistas el primer
profesor de Historia del derecho peruano Román Alzamora, quien escribió un texto de

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cátedra sobre el particular (1876). Esos apuntes más alguna literatura más histórica que
jurídica fue sistematizada por Jorge Basadre Grohmann, en 1937, en su libro Historia del
Derecho Peruano. Para entonces, sólo se conocía la historia romántica y occidentalizada
del Imperio de los Incas. Ella fue escrita a partir de las crónicas, como la de Pedro
Pizarro, Sarmiento de Gamboa, Bernabé Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso
de la Vega y Guamán Poma de Ayala, entre otros. Y, más aún, constituyeron la fuente
fundamental de Basadre y otros historiadores del derecho peruano que siguieron su
escuela. Además, dicho sea de paso, la Historia del Derecho Peruano fue escrita con un
marcado espíritu historicista y etnocentrista jurídicos, imperantes en la época y,
especialmente, adoptados por Basadre durante su estancia en Alemania, donde
triunfante crecía como la espuma el pangermanismo nazi, producto de esas corrientes.
Sin duda, el no contar con la nueva información que hoy se dispone sobre la historia
incaica, fue una limitación sustancial y obliga a modificar todo lo escrito. Así lo reconoció
el propio gran historiador de la República. En efecto, esta aclaración la hace Basadre en
el extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete años después”, que le
agrega a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima,
1978), habida cuenta que la primera edición, de esta vigente obra, data de 193.
Ahí, Basadre Grohmann apunta: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la
historia andina mediante el desarrollo del interés por asunto”. También hace referencia a
las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos
documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas, tal
como ocurre en las crónicas. John Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el
examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia su
comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye recalcando que lo
que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en
virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografía.
En honor a la verdad histórica y jurídica, merecen una mención especial los cronistas
españoles llamados legistas o juristas por el historiador inglés Markhan que difundió su
ilustre colega nacional Raúl Porras Barrenechea. Ellos fueron los licenciados en derecho
Juan Polo de Ondegardo, Hernando de Santillán y Juan de Matienzo. Nosotros
agregamos al abogado Francisco Falcón, quien aunque no fue cronista, realizó una obra
jurídica de suma importancia en defensa de los indígenas. Estos escritores constituyen
la bisagra fundamental para entender la existencia de un pre derecho aborigen que, en
mínima parte se agregará al derecho de Castilla, impuesto por el conquistador español,
y cuyo producto dará lugar al derecho indiano.

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Fue su discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Juan Vicente Ugarte del Pino. Éste, en la
década de los años setenta, a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes
señalados, afirmó: “Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un
Derecho Inca o incaico, tipificándolo desde un etnocentrismo viciado; vicio que proviene
desde las mismas fuentes consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en
especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Huamán Poma, con
el añadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis,
lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes jurídicas y la línea de
evolución de un pueblo”.
En este marco, nosotros escribimos nuestro primer tomo de la Historia del Derecho
Peruano referido al derecho primitivo y concluimos en la existencia de un pre derecho
incaico
Algunos historiadores del derecho peruano llaman a este pre derecho, derecho
prehispánico, para referirse al sistema jurídico aborigen anterior a la conquista española.
Esta denominación fue cuestionada por el jurista, filósofo e historiador Fernando de
Trazegnies Granda, quien cuestionó la existencia del derecho prehispánico
4.2. EL DERECHO INDIANO.
El derecho indiano o de Indias tomó esta denominación como consecuencia de la
creencia original de que Cristóbal Colón había llegado a las Indias Occidentales. No
hubo idea alguna de que había descubierto un nuevo continente como se comprobaría
más tarde, otorgándosele el nombre de América. En consecuencia, el homenaje se le
rindió al cartógrafo italiano Américo Vespucio, mientras que Colón sufrió las injusticias
del rey católico Fernando VII, quien fue demandado por el hijo del almirante a la muerte
de su padre en 1506.

¿Qué es el derecho indiano?


Es la suma del derecho castellano (derecho del pueblo conquistador) con las
instituciones y costumbres indígenas que no se opusieran o estuvieran en contradicción
con la religión cristiano-católica, contra las costumbres castellanas y, máxime, contra el
sistema jurídico peninsular. Esta conjunción gestó un nuevo derecho que fue bautizado
con el nombre de Derecho Indiano.
En verdad, podemos afirmar que en el crisol de la peruanidad se fundieron muchos
elementos hispanos con lo indígena para forjar nuestra identidad nacional. Por lo tanto,
no sólo debemos considerar que los castellanos nos otorgaron su idioma, religión y

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sangre, sino, además, su sistema jurídico como pueblo conquistador. Bien sabemos que
desde los romanos hasta muy avanzado el siglo XIX, imperó la costumbre que el país
conquistador o colonizador imponía con su Derecho. Así lo hizo Colón en América a
partir del 12 de octubre de 1492 y Francisco Pizarro en Perú desde 1532 hasta inicios
del siglo XIX. En suma, tuvimos tres siglos de derecho indiano: 300 años de legislación
dictada desde la metrópoli.
El derecho indiano ha sido harto tratado por notables historiadores y juristas tanto
nacionales como extranjeros. En cuanto a los primeros, sin duda alguna, reviste especial
importancia el trabajo de Basadre. Su magistral obra Los fundamentos de la Historia del
Derecho (Lima, 1967), según Lewis Hanke “el derecho indiano lo trata en forma
completa y equilibrada”. Este valioso aporte ha sido ampliado, desarrollado y
sistematizado por su heredero, Jorge Basadre Ayulo, quien también ha escrito su
Historia del Derecho Peruano, en tres tomos y que ya cuenta con varias ediciones.
De igual manera los maestros y juristas Víctor Manuel Maúrtua, quien escribió
Antecedentes de la Recopilación de Yndias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del
Pino, Guillermo Lohmann Villena, Eduardo Rada Jordán, José Tamayo Herrera y los
historiadores Rubén Vargas Ugarte y Héctor López Martínez, entre otros.
Entre los extranjeros están Antonio Muro Orejón, Alfonso García Gallo, Niceto Alcalá
Zamora y Rafael Altamira; Víctor Tau Anzoátegui, Ricardo Levene y Ricardo Zorraquin
Becú; Hanke Lewis y Ernesto Shafer, entre otros.

4.3. DERECHO REPUBLICANO.


La historia de este derecho va de la mano con los anales de la República. Esto es,
desde las primeras normas dictadas por el general José de San Martín Matorras, lo que
constituye el derecho intermedio o de transición en la ruptura entre la colonia y la
independencia, al decir del abogado René Ortiz Caballero. Asimismo, la primera
Constitución de 1823 y las que siguieron hasta la vigente de 1993. También es la labor
codificadora y los diversos códigos aprobados, así como las leyes y otras normas que,
en conjunto, constituyen el ordenamiento jurídico de la nación, tanto el derogado como el
vigente.
Esta normativa ha implantado, modificado y cambiado sistemas e instituciones jurídicas,
que han tenido especial y fundamental relevancia en los actores políticos, económicos y
sociales de la república. Obviamente, no se trata de hacer un catálogo o relación
cronológica del ordenamiento jurídico a partir de la independencia.

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La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia,
desarrollo y desempeño de las instituciones jurídicas, producto de la democracia y del
sistema republicano. Así como también sus problemas, causas y consecuencias en la
búsqueda y administración de la justicia y en la consecución del progreso y desarrollo
nacionales. Es decir, una historia social del derecho.
Del tema constitucional tenemos que pasar al tema de la codificación nacional en la
historia del derecho republicano, porque es la época de los códigos y es una de las
características de este período, como la recopilación lo fue del derecho indiano. En
efecto, la inquietud codificadora tanto sustantiva como adjetiva comienza en Perú con la
labor del contradictorio jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, cuyos extensos
códigos penal, civil, de procediemientos y eclesiástico, no tuvieron un final feliz. Primero,
por el rechazo de los peruanos al Libertador Bolívar en 1826, y, segundo, porque los
generales Agustín Gamarra Messia y Andrés de Santa Cruz Calaumana pospusieron su
valioso o cuestionado y hasta folclórico aporte, según opiniones favorables o adversas a
quien fue el primer presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, creada
por Bolívar.
La Confederación Perú-boliviana propició para que Santa Cruz impusiera los códigos
bolivianos dentro de su política y administración integracionista (1836-39). Ésta fue,
entonces, una concesión forzosa y no una recepción voluntaria.
En concreto, la codificación peruana recién se inicia después de la mitad del siglo XIX y
comenzó a consolidar la legislación intermedia producida en la ruptura entre la colonia y
la independencia, breve período que produjo el mestizaje jurídico según Basadre y que
Ortiz llama derecho de transición. Así registramos los diversos códigos en las diferentes
especialidades del derecho.
Empero, ¿qué influencia tuvo el Código Francés o de Napoleón de 1804? Para unos,
bastante, como el ilustre jurista José Antonio Barrenechea.
Para otros, muy poca o relativa, y, más bien, subrayaron producción jurídica nacional en
nuestro primer Código Civil de 1852. Lo cierto es que el brillante joven abogado e
historiador Carlos Augusto Ramos Núñez hace precisiones muy interesantes sobre la
recepción de este Código, que fue paradigma de la codificación desde inicios del siglo
XIX hasta iniciado el XX, en su sugestiva obra El Código napoleónico y su recepción en
América latina (PUCP, 1997). Dicho sea de paso, Ramos también tiene una excelente
biografía jurídica de: Toribio Pacheco, jurista peruano del siglo XIX (1993), egregio
hombre de derecho nacido en Arequipa, igual que el autor.

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Nuestra historia jurídica republicana registra muchos corpus legis. Entre otros, los
códigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los
códigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940,
1991 y 2004. Así también tenemos el de Ejecución Penal de 1991, los códigos de
comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Niño y Adolescente hasta el
último promulgado en el país bajo la denominación de Procesal Constitucional de 2004.
Los diversos códigos han creado y recreado instituciones jurídicas y anulado otras, y,
obviamente, han motivado oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra tanto de
las instituciones como de los autores y gestores de las mismas. En este contexto, la
historia del derecho peruano republicano debe registrar a los más conspicuos juristas de
las diferentes ramas del derecho. Algunos de ellos los venimos tratando en la sección
Abogados de ayer y hoy, de este suplemento de análisis legal: Jurídica.
La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in extenso, por
Ramos, en una voluminosa como ambiciosa obra. A la fecha ya ha publicado cinco
tomos y está en camino de aparecer el sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y,
por lo tanto, merece nuestro mayor reconocimiento y apoyo.

5. FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le permiten al
historiador reconstruir cualquier vestigio del derecho pasado.

Entre las fuentes consideraremos dos aspectos importantes:

5.1 Fuentes no Jurídicas: tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no


son jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).

5.2 Fuentes Jurídicas: todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del
derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son
interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en:

A) Fuentes Directas. Nos muestran el texto de la norma tal cual está contenido en el


texto normativo.

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La Ley.- Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.
Según el Jurista Constitucionalista panameño César Quintero, en su libro Derecho
Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pública que a todos
ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia."
Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad.
Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana,
en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de
las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser
expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el órgano legislativo.

Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para


referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco teórico es
eclesiástico pero es cierto que ya Aristóteles señala la existencia de un fin en todas
las cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la
felicidad y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los
hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los
hombres.
Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e integra el
derecho natural. Tomás de Aquino "Suma Teológica". De ese modo la ley natural es
una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes
físicas o químicas cuya validez universal se puede verificar científicamente, del
mismo modo la ley natural es accesible mediante la razón).

Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de


Aquino en su Summa Theologica al concebirla como "La ordenación de la razón
dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad y solemnemente promulgada".
Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras
la Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no está
aprobada es un proyecto de ley.

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La Costumbre.- Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme de un
grupo social.
Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con
aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no
cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de
modificar la conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o
en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de
derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica
generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y
unívoca.
En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de
los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y
obligada a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta
validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de
fuentes entre ellas. La Costumbre es un derecho. Podríamos definir la costumbre
como la repetición constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una
colectividad, con la convicción de su necesidad.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y
uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para
que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las
acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad
internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del Convenio
de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación
del convenio por los países industrializados hubo que hacer una revisión de la IX
parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los fondos marinos.
El Jurista Jiménez de Aréchaga ha señalado muy pertinentemente las especiales
relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo
normativo del Derecho Internacional.

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Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, y lícito,
que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto
jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo
ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un
lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de
posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser
productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico, cuando tal hecho procede
de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización
u omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de las prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la
formación del acto jurídico.
Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que
el acto sea hecho ante escribano público (notario), o por un oficial público
(funcionario), o con el concurso del juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por
las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la forma, en
tanto que símbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto
consecuencias jurídicas.
En Chile, la doctrina lo ha definido como la "manifestación de voluntad hecha con la
intención de crear, extinguir o modificar derechos subjetivos, que produce los efectos
queridos por las partes porque así lo sanciona el ordenamiento jurídico".

La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones


que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y
constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse
que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos
jurisdiccionales del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de
las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de

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conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que
el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos
no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.
En el derecho anglosajón es una fuente de primera magnitud debido a que los
jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un
estudio minucioso de los precedentes.
En el derecho continental es una fuente muy importante a la hora de fundamentar,
por ejemplo, los recursos a los órganos judiciales más elevados que son los
encargados de uniformar la aplicación de las leyes por parte de los diversos y
variados órganos judiciales de inferior rango.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la
realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las
sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros
poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque
compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede
desconocerse completamente al elaborar un Teoría del Derecho a riesgo de que
aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

Doctrina Jurídica- Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas


prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho.
La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley
vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria,
y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas
jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el
juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y
la crítica de los teóricos del derecho influyen en la formación de la opinión de los que
posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.

b) Fuentes indirectas. Nos muestran el derecho en su aplicación.


 La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:
A) las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de
colecciones e índices de fuentes y bibliografías;

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b) la clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido,
es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor ha recogido sus datos y la
posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.
 La Crítica.- puede ser externa e interna.
La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes
fuentes (que sea el autor y la época alegados); y analiza sus relaciones
(anterioridad, influencia, copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de
constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos. La crítica interna
o interpretación de las fuentes es llamada hermenéutica y conduce a atribuir fe o
incredulidad a dichas fuentes, en relación con los acontecimientos que estudian.
Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente
exactos, datos enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc.
En su "método para el estudio de la etimología", Vam Bluck se refiere a la crítica
de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.
Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:
1.- Criterio de la seguridad.
2.- Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
3.-Criterio del lugar.
4.- Criterio de los testigos oculares.

5.3. Evolución de las fuentes.


Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal
atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante,
a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas
incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la
doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición
jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo Burlé,
quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" Junto con la inclusión
de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de
las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor intensidad, en la totalidad de
las tradiciones jurídicas occidentales.

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CONCLUSIONES:
 Jorge Basadre ha dejado un gran legado histórico y social que hoy nos permite
comprender los momentos de nuestra jurisprudencia enmarcado en un desarrollo
social.
 El Derecho peruano ha recibido influencia de muchas vertientes, siendo los más
importantes los aportes romamos y también mexicanos, incluso en la actualidad, toma
aportes de la jurisprudencia argentina y chilena, esto para enriquecer el actuar jurista.
 Nuestro país, con el transcurrir del tiempo ha ido fortaleciendo las bases del derecho
que ha engendrado una sociedad que se afinca por vivir en democracia.
 Las normas morales constituyen el punto de partida para toda estructura jurídica, que
en nuestro caso, está fundamentada en la Constitución Política del Perú

BIBLIOGRAFÍA:

1. Javier vargas "Historia del Derecho Peruano".

2. Jorge Basadre "Historia del Derecho Peruano".

3. Aníbal Torres Vasquez "Introducción al Derecho".

4. http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf

5. http://www.monografias.com/Historia/index.shtml

6. http://www.unmsm.edu.pe/basadre/obras.htm

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