Está en la página 1de 4

2.4.

2 Fase apud iudicem


(Guzmán I, 261)
La fase in iure culmina con la redacción de la fórmula (al momento de la litis
contestatio), la cual posteriormente es enviada a un juez (quien es designado en la misma
fórmula: “Titus iudex esto”, “Sea Tito juez”). Por lo tanto, una vez redactada la fórmula, se
lleva ante el juez (apud iudicem) donde se deben probar los puntos de la fórmula. En la fase
in iure es imprescindible que vayan ambas partes para fijar el contenido de la fórmula, pero
una vez fijado no es necesario que concurran nuevamente las partes ante el juez, ya que ya
se ha establecido el acuerdo para litigar.
Mientras la fase in iure se desarrolla ante un magistrado, el pretor, la fase apud
iudicem se lleva ante un juez, que a diferencia de hoy en día era un ciudadano particular, lo
que es acorde al carácter privado que tiene el proceso. El juez no necesariamente tiene
conocimiento del derecho, ya que su labor consiste únicamente en verificar si se describen
los hechos descritos en la fórmula, condenando o absolviendo de conformidad a lo indicado
por el pretor. Esto cambiaría en la cognitio extra ordinem, donde todo el litigo se desarrolla
ante un juez profesional que forma parte del aparato estatal.
La discusión ante el juez se desarrollaba de forma oral, en presencia del juez, lo que
trae consigo la inmediación, es decir, el contacto directo entre las partes, abogados y
testigos y el juez. Es por esa inmediación que suele decirse que el juez “conoce” el asunto.
Otra consecuencia de la oralidad es la publicidad, y que el público general puede asistir al
desarrollo del proceso, que se celebra en lugares de acceso general. Además, es un
procedimiento gratuito, no se paga el juez ni hay tasas públicas para la administración de
justicia. Finalmente, es un proceso que se desarrolla en poco tiempo, siendo las actuaciones
judiciales pocas y sencillas (sin formalidades especiales) y realizándose en un mismo
momento.
En la época clásica, los juristas romanos no tenían mucho interés por la fase apud
iudicem. Los juristas se concentraban en las cuestiones de Derecho, y se le entrega a los
abogados la prueba de los hechos. Una vez que se rinde la prueba vienen los alegatos
(orationes) de abogados u oradores (advocati / oratores) que deben persuadir al auditorio.
Si bien los oradores deben tener cierto conocimiento jurídico básico, se guían
fundamentalmente por los preceptos de la retórica, la técnica del correcto hablar y de la
persuasión, que es especialmente importante si se considera que los jueces son ciudadanos
particulares que no necesariamente tienen grandes conocimientos jurídicos, a los cuales hay
que buscar persuadir con las mejores técnicas disponibles.
Las características de esta fase cambian radicalmente en la cognitio extra ordinem,
no solo porque desaparece la bipartición del procedimiento, sino porque el hecho de que el
juez pase a ser un funcionario imperial introduce la posibilidad de apelar, lo que implica la
necesidad de remitir los antecedentes escritos al órgano superior. Con ello se impone la
escritura frente a la oralidad, y por lo mismo desaparece la inmediación y la publicidad.
Además, mientras que el agere per formulas era totalmente gratuito, la cognitio extra
ordinem es llevada por la burocracia imperial, siendo un procedimiento pagado, hay
aranceles por las actuaciones procesales, lo que limita el acceso a la justicia. Estas
características indeseables se reflejan aun hoy en día en nuestro procedimiento civil, que en
gran medida es heredero del procedimiento romano postclásico. El sistema original del
Código de Procedimiento Civil es fruto del derecho procesal romano consagrado en el
Corpus Iuris Civilis y el procedimiento canónico, en lo que se llama el “proceso romano
canónico”. Este procedimiento se consagró en las Siete Partidas, las cuales fueron derecho
vigente en materia procesal hasta principios del siglo XX.
Volviendo al derecho clásico, como la fase apud iudicem concentra la producción
de la prueba de las partes, es de vital importancia determinar quién tiene la carga de la
prueba (onus probandi), a quién le corresponde probar un hecho. Como regla general, quien
afirma la existencia de un hecho que lo favorece o que perjudica a su contraparte debe
probarlo. Por ejemplo, el demandante afirma en la intentio de la fórmula el contenido de su
pretensión, la que se sustenta en determinados hechos que debe probar (“Si resulta que
Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio diez mil sestercios”); por su parte, el demandado
puede alegar otros hechos, por ejemplo, si inserta una excepción que añade una
circunstancia que modifica la pretensión del actor (“si no ha sido convenido entre Aulo
Agerio y Numerio Negidio que no se pediría este dinero durante un año”). Si el demandante
tiene toda la carga de la prueba, el demandado puede resultar absuelto si se limita a negar la
afirmación del demandante y este último es incapaz de probar los presupuestos de su
pretensión. Es por ello que puede suponer un riesgo para el demandado oponer
excepciones, ya que con ello reconoce los hechos sobre los que se funda la pretensión del
actor, añadiendo hechos adicionales que le corresponderá probar a él. Por eso dice Ulpiano
que al deducir una excepción el demandado debe hacer de demandante, ya que asume la
carga de probar sus alegaciones.

(95) CI. 2,1,4 (212 d.C.): El Emperador Antonino, Augusto, a Epafrodito – Los
que quieren demandar deben tener las pruebas (…). Porque no probando el
actor, ganará el demandado, aun cuando nada hubiere él alegado.

(96) D. 22,3,2 (Paulo 69 ed.): Incumbe la prueba al que afirma y no al que niega.
 
(97) D. 22,3,19 pr. (Ulp. 7 disputationes): Hay que decir que en las excepciones
debe el demandado hacer de demandante y demostrar la excepción como si fuera
la pretensión del demandante, por ejemplo, si se hace valer la excepción de
pacto, debe probar que se hizo realmente un pacto.

En el procedimiento formulario rige la libertad de medios de prueba, lo que implica


que las partes pueden aportar cualquier antecedente que consideren capaz de dar fe de un
hecho determinado. Entre los medios de prueba más comunes cabe destacar:
a) La confesión (confessio), que consiste en la declaración de una de las partes ante
el juez de hechos determinados o de la pretensión de la contraparte en general. En cuanto
medio de prueba, la confesión no pone fin inmediatamente al litigio (como sucede en la
fase in iure), sino que solo permite probar ciertos hechos:

(98) CI 2,4,5 (227): El Emperador Alejandro, Augusto, a Evocato: …aunque no


haya mediado ningún instrumento, sin embargo, si consta la verdad del contrato
por tu propia confesión, no es necesaria la escritura, que suele contener la prueba
del contrato celebrado.

b) La declaración de testigos, que es el medio más importante durante la época


clásica. Actuar como testigo se consideraba un importante deber cívico, y se les daba más
valor a los testigos que a los documentos, por el valor que tiene la palabra y la oralidad de
este procedimiento, siendo por lo demás los documentos más falsificables. Adicionalmente,
era necesario tomarse muy en serio el deber de declarar en juicio, ya que las XII Tablas
establecían como sanción al falso testimonio del despeñamiento desde la Roca Tarpeya:

(99) Aulo Gelio, Noches áticas, 20,1,53: Supongamos, oh Favorino, que la


famosa ley penal de las Doce Tablas, contra los falsos testimonios, no estuviese
abolida; que al testigo falso se le precipitase todavía desde la roca Tarpeya…

c) Los documentos o instrumentos (instrumenta) tenían poca importancia en el


derecho clásico. Pocos negocios debían necesariamente escriturarse (por lo menos en Roma
misma, no así en las provincias orientales) y no solían existir registros públicos, salvo casos
muy particulares. En todo caso, la escrituración de documentos se impuso gradualmente por
la influencia oriental. Algunos negocios se ponían por escrito en previsión de la necesidad
de tener que probarlos en juicio, pero esto no significa que no pudieran probarse sin haberse
escrito:

(100) D. 22,4,4 (Gai. de form. hypoth.): En la hipoteca no importa en qué


términos se haga, como ocurre igualmente en las obligaciones consensuales; por
ello, aunque se convenga la hipoteca sin escritura, siempre que se pueda probar,
quedará en garantía la cosa convenida; pues se hacen las escrituras de hipoteca
para que pueda probarse más fácilmente lo que se convino, pero lo convenido
vale aun sin escritura si se puede probar de otro modo, como ocurre con el
matrimonio aunque se haya celebrado sin escritura.

Este texto muestra que si bien los negocios consensuales se perfeccionan por el solo
consentimiento, sin necesidad de escritura, puede resultar útil ponerlos por escrito con fines
probatorios.
Luego de que cada parte presenta la prueba que estima pertinente, el juez procede a
valorarla, lo que hace libremente, es decir, el juez ve qué medios de prueba le resultan más
convincentes según su propia experiencia y conocimiento, lo que es el equivalente a la
moderna regla de la “sana crítica”. En ese proceso de apreciación, el juez puede realizar
inferencias coherentes a partir de los hechos que considera probados, dando por probados
algunos hechos en base a otros que efectivamente fueron probados.
Las normas sobre prueba cambian en la cognitio extra ordinem. La principal
diferencia con el procedimiento formulario es que en la cognitio extra ordinem se tasa
oficialmente el valor de la prueba, el juez ya no decide libremente a qué le atribuye más
valor (al igual como ocurre actualmente). En esta época a lo que más importancia se le da
es a los documentos, y se le da menos importancia a los testigos, desarrollo paralelo a la
mayor escrituración de los negocios jurídicos por la influencia oriental. Se desarrolla así
una serie de principios que limitan el valor de los testigos, como la regla “un testigo no es
ningún testigo” (unus testes nullus testes), que implica que no puede dársele valor
probatorio al testimonio de una sola persona. Además, se distingue la credibilidad que
puede darse a los testigos según su rango social, teniendo más credibilidad los “más
honestos” (honestiores, los más ricos) frente a los más humildes (humiliores), partiendo del
supuesto que el testimonio estos últimos se puede comprar más fácilmente:
(101) Codex Iustinianus 4,20,9,1 (Constantino): Hace ya tiempo ordenamos que
los testigos, antes de que dieran testimonio, se ataran con la religión del
juramento y que se diera fe preferentemente a los testigos más honestos; así
como sancionamos de igual modo que ninguno de los jueces se propasara a
admitir fácilmente, en cualquier causa que fuere, el testimonio de uno solo. Del
mismo modo ordenamos que ningún juez consienta admitir en una causa
cualquiera el testimonio de un solo testigo. Y ahora mandamos terminantemente
que de ninguna manera se oiga la respuesta de un testigo único, incluso aunque
brille con el honor de la preclara curia.