Extractos de Evidencia y Prueba, Luis Fernando Ramírez Contreras. Legis,2019.

4. Legalidad de la prueba

4.1 Consideración general

Antes de la revolución francesa de 1789 los actos de las autoridades, como la declaración
de que una conducta era delito y que le correspondía una determinada pena, no estaban
previamente definidos en una ley. Esa era la legalidad de los delitos y de las penas que
reclamaba Beccaria desde 1760, y que en 1813 Paul Feuerbach hizo introducir en el
Código Penal de Baviera como el hoy conocido principio nullum crimen, nulla pœna sine
lege prœvia. Este principio se convierte en el núcleo del debido proceso para el ejercicio
de la acción penal. En general, debido proceso implica que la autoridad debe someterse
para todos los efectos a la ley proferida de antemano y conocida por los destinatarios. Así,
obligar a que la declaración del delito sea ajustada a una ley previa implica
ineludiblemente que los medios de prueba por los cuales se llega a esa declaración estén a
su vez sometidos a la ley previa, con lo cual se establece la sub clase del debido proceso
probatorio. Esa es la legalidad de la prueba.

Nuestro sistema jurídico se deriva de la revolución francesa de 1789 que siguió a esos
pedidos de la Ilustración. Los códigos de Napoleón reflejan el triunfo del individualismo ya
que consagran el reconocimiento de los derechos de los individuos enarbolados por la
legislación revolucionaria, a diferencia del orden jurídico del antiguo régimen.
Especialmente en el área penal, los procesados no tenían protección igualitaria ante la ley,
se los torturaba y se les imponían penas inhumanas sin regulación previa, de acuerdo con
lo que el juez considerara que debía ser delito y cuál debía ser la pena. No había legalidad
preestablecida, como puede observarse en los capítulos iniciales de De los Delitos y las
Penas, o en el Vigilar y Castigar de Foucault.

Con la revolución francesa y la imposición del sistema jurídico demoliberal que perfila el
que hoy se generaliza en el mundo, se han adoptado las garantías procesales que han
protegido a los procesados por más de 220 años. Por su parte, sólo hacia el año 2002 se
cristalizó en Colombia la protección de las víctimas como sujetos de protección completa
1
en el proceso penal; anteriormente las víctimas podían intervenir sólo como “parte civil”
que buscaba la reparación de los perjuicios económicos causados con la comisión del
delito, y siempre ha podido acudir sólo a la jurisdicción civil para ese fin. Sin embargo, en
los ámbitos nacional e internacional se promovía la defensa de los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, y en
consecuencia se reformó el sistema jurídico para darles cabida. En la sentencia C-228/02
la Corte Constitucional recogió los postulados de algunas providencias que formulaban la
necesidad de protegerlas. Con ese pronunciamiento se dio apertura a sus derechos y
facultades dentro del proceso penal, las que posteriormente se han ampliado en el CPP de
la Ley 906, en el que las víctimas han adquirido mayor presencia y protección. 1 En todo
caso, a partir de los desarrollos de la revolución francesa -y de la Constitución de los
Estados Unidos de 1787 con su sexta enmienda que consagró el debido proceso-, 2 toda
actividad probatoria, en favor de los procesados o de las víctimas, o de los demandantes y
los demandados, en igualdad de derechos ante la ley, está sometida al principio de
legalidad.

Véase que en Estados Unidos, en el caso de OJ Simpson, famoso deportista y actor de

televisión que mató a su exesposa y a un visitante, fue declarado inocente en el proceso
penal, en el que no intervienen las víctimas, pero éstas en proceso civil posterior lograron
la condena. Nos resulta incoherente que lo hayan condenado en el proceso civil por esos
hechos después de que lo absolvieron en el proceso penal, y que en éste no se haya
escuchado para nada a las víctimas. Eso nos demuestra que los sistemas jurídicos están
lejos de haber logrado la perfección o aceptación general, aunque rijan en países
aparentemente más desarrollados.3

1
Pueden verse al respecto C-1194/01, C-228/02, C-004/03, C-805/03, C-1154/05, C-454/06, C-209/07, C-
695/07, C-250/11, CSJ-SP 43837, entre otras.
2
En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho a un juicio rápido y público, por un jurado imparcial
del Estado y distrito donde el delito se haya cometido, distrito que habrá sido determinado previamente por
la ley, y de ser informado sobre la naturaleza y causa de la acusación; de ser confrontado con los testigos en
su contra; de tener un procedimiento obligatorio para hacer comparecer a los testigos en su favor y de
contar con un abogado para su defensa.
3
Véanse entre otros American Crime History, The People Vs. OJ Simpson, FxTv 2016; Evidence Dissmissed,
Vanater y Lange, Pocket Books, New York, 1997; OJ, Made in America, ESPN Ezra Edelman, 2016.

2
Esa doble protección es muy difícil de conciliar dentro de cualquier ordenamiento jurídico
porque se supone que la Fiscalía es representante de las víctimas, pero esto no siempre se
cumple; con alguna frecuencia la Fiscalía y las víctimas tienen pretensiones distintas, lo
que provoca que el acusado tenga que defenderse de ambos a la vez, y se pierde el
supuesto equilibrio numérico de las partes en el proceso penal. Si la víctima puede
intervenir en el proceso penal, pero no puede practicar las pruebas que ha pedido y se le
han decretado, como lo dispone la jurisprudencia actual, su posición es endeble. Y si
aunque no practique pruebas puede apelar, contra la decisión del Fiscal de pedir
absolución, y el juez puede condenar sin petición del Fiscal, queda dibujado el escenario
de incoherencias que todavía sufre el sistema judicial, el nuestro y en todo el mundo. 4 No
es un asunto que tenga una respuesta perfecta todavía en ningún Estado. Pero aun dentro
de las limitaciones y dificultades que puedan existir, las partes “estables” de los diferentes
procesos deben cumplir sus deberes de postulación y probatorios al invocar la
intervención de la jurisdicción.

El debido proceso y con él el derecho a la prueba son derechos fundamentales contenidos

expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia; aunque se mezcla
con previsiones propias del derecho penal, se debe leer en tónica del proceso en general.
Desglosémoslo:

Contenidos del artículo 29 de la Constitución Política:

1. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.
2. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
3. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

4
En CSJ SP 43837 del 25-05-2016 la mayoría decidió que el juez puede proferir sentencia condenatoria
aunque la Fiscalía solicite en el juicio absolución. En CSJ SP de 14-06-2017 es claro el salvamento de voto de
cuatro magistrados porque esa interpretación es contraria al texto del artículo 448 de la Ley 906, según el
cual el acusado no puede ser condenado por delitos por los que no se ha pedido condena.

3
 4. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable.
5. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
6. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso.

En todas las áreas de la actividad judicial y administrativa rige el derecho a la prueba, con
todas las características y principios que aquí estamos observando. Por ello la
jurisprudencia ha desarrollado el concepto de debido proceso probatorio, a partir de esta
norma fundamental. Esto nos permite traer a colación el tema de la unidad del régimen
probatorio, en el sentido de que las pruebas deberían tener una sola y única regulación
para todas las áreas, pues el objetivo de llevar el conocimiento verdadero al juez no se
diferencia porque el asunto sea laboral, civil, tributario, etc.; la verdad es una sola, debe
llegar al proceso por unos medios comunes a todas la especialidades. 5 En otros países hay
reglas de prueba únicas para toda la actividad judicial. En Colombia se ha avanzado en
este sentido con el CGP, pero subsisten diferencias especialmente de interpretación
jurisprudencial o doctrinal que, es de esperarse, desaparecerán paulatinamente.

En el último inciso de este artículo 29 C. Pol. se establece el principio de legalidad de la

prueba. Surgen muchos interrogantes, como: Si la Constitución establece que es nula la
prueba obtenida con violación del debido proceso, ¿deberá anularse sólo la prueba que
viole el debido proceso?, O ¿se debe anular todo el proceso?, ¿Si viola otro derecho no
será anulable?, o ¿la violación de cualquier derecho fundamental implica la violación del
debido proceso?, ¿Si la obtención de la prueba viola normas de orden legal pero no
constitucional, serán anulables?, y ¿si la obtención de la prueba viola normas procesales o
probatorias de menor rango que las normas sustanciales serán también anulables?

5
En contra, por ejemplo, Eugenio Florian, De las pruebas penales. Temis, Bogotá, 1968, capítulo II.

4
El tema de la legalidad de la prueba siempre ha sido muy discutido porque según las
coyunturas políticas es frecuente que se presenten prácticas o normas que quieren buscar
la verdad por cualquier medio, aun ilícito. En general se acepta que la humanidad ha
avanzado en el nivel material en todo el mundo pero no así en sus dimensiones morales y
culturales. La esclavitud, la tortura, los malos tratos crueles a los individuos se han hecho
cada vez menos aceptables, pero ese avance se relativiza cuando las coyunturas políticas
son críticas.6 Así ha sucedido en Colombia, dentro de la lucha contra el narcoterrorismo o
dentro del conflicto armado interno, y así sucede por ejemplo en los Estados Unidos, a
partir del 11 de septiembre de 2001, con la adaptación de la ley y las órdenes ejecutivas
para la aplicación de torturas a los detenidos por sospecha de ser miembros o auxiliadores
de grupos terroristas, o actualmente en Francia con normas excepcionales a partir del
acto terrorista en el Bacatlan, noviembre de 2015 en París. En la campaña presidencial de
Estados Unidos en 2016 hubo debates profundos sobre si, como presidente, cada
candidato aceptaría la aplicación del ahogamiento (waterboarding) como medio para
buscar la verdad. El candidato triunfador, Donald Trump, dijo abiertamente que iría
incluso más lejos que eso, porque la tortura ha probado ser eficaz. Ya como presidente, ha
anunciado la expedición de una orden ejecutiva que la pondrá en práctica.

Para la expedición de la Constitución de 1991 de Colombia, en ese punto hubo intensa

discusión porque desde diferentes ángulos políticos se criticaba la experiencia reciente de
torturas a los opositores o desafectos al régimen de turno, como se aprecia en las actas de
la Asamblea Constituyente. Es entendible que este principio se haya debatido más intensa
y frecuentemente en el área penal, por los efectos más patentes y gravosos sobre
derechos como la vida, la intimidad y la libertad, y por eso lo consideraremos en primer
lugar, pero es igualmente aplicado en toda la actividad judicial.

El CPP (L. 906) establece una definición tautológica sobre la legalidad “del elemento
material probatorio y evidencia física”, igualmente predicable de la evidencia testimonial:

6
Véase Samuel Huntington, El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial, Paidós,
Barcelona 2005, pág. 437

5
 Artículo 276. Legalidad. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia
física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya
observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.

La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de recopilar posiciones y pronunciarse en la

sentencia SU-159/02 sobre la legalidad de la prueba en el sonado caso del miti-miti: bajo
el gobierno del presidente Ernesto Samper, dos ministros acordaron telefónicamente
asignar frecuencias radiales de una zona a un líder político y de otra zona a otro líder
político, lo cual contrariaba la adjudicación por licitación. La revista Semana y la cadena
radial La W publicaron la charla de los ministros, por grabación que realizó un tercero
desconocido mediante interceptación ilegal de comunicaciones; esa era una prueba
obtenida por alguien con violación de derechos fundamentales de terceros, especialmente
del derecho a la intimidad. Varios periodistas llamaron a cada uno de los ministros,
quienes aceptaron que la conversación existió y abundaron en explicaciones alrededor del
tema.

Ante la denuncia pública, en la investigación penal y disciplinaria los jueces debieron

resolver el problema de la admisión de esa prueba ilícita en los procesos. La Corte
Constitucional conoció del asunto mediante acciones de tutela y en esa sentencia de
unificación consagró la clasificación de las pruebas ilegales; en principio llamó pruebas
inconstitucionales a aquellas que violan derechos fundamentales, e ilícitas a las que violan
normas de rango legal:

“… El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación

del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada
por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de
las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a
la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda
relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una
violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido
proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de
pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo

6
 cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de
evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.

Pero en el cuerpo de esa misma sentencia cambia la nomenclatura de las pruebas

contrarias a la normatividad, y no les deriva consecuencias coherentes a las diferentes
clasificaciones. En ese entonces se estaba discutiendo la reforma del sistema penal, para
lo cual se modificó la Constitución mediante Acto Legislativo 03/02 y se adoptó la Ley 906
de 2004, CPP del sistema acusatorio. Aceptado ya que se llamarían ilícitas las pruebas que
violaran el debido proceso, y de contera otros derechos fundamentales, y que las que
violaran normas de orden sustancial aunque no directamente la Constitución serían
ilegales, se debatió si también las pruebas que violaran normas procesales y probatorias
debían ser excluidas porque desembocan en violaciones del debido proceso; finalmente
así se aceptó. Por ello el principio de legalidad de la prueba quedó regulado de la siguiente
manera:

Artículo 14. Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones
previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con
violación del debido proceso.

Hasta aquí solo se reproduce la previsión superior. Pero enseguida el artículo 23 amplía
ese último inciso del artículo 29 de la Constitución, pues protege todas las garantías
fundamentales, ya no solo el debido proceso, y regula el acto judicial que debe resultar:

Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal. …

Más adelante establece, en la descripción de la audiencia preparatoria, cuando ya se han

hecho las solicitudes probatorias de las partes, que el juez decretará las pruebas que se
han de practicar en el juicio, y excluirá las ilegales de todo orden:

Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de

prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con
violación de los requisitos formales previstos en este código.

7
Así pues, aun las pruebas que “sólo” impliquen el desconocimiento de normas de
categoría formal o procesal probatoria también son una violación del debido proceso
probatorio. Con base en la distinción inicial de niveles de ilegalidad de la prueba, la
jurisprudencia terminó por adoptar las denominaciones hoy comúnmente aceptadas de
prueba ilícita, la que vulnera derechos fundamentales, y prueba ilegal, la que se aparta de
las normas legales sustanciales -pero no constitucionales- o procesales de efectos
sustanciales. A su vez, las violaciones de normas legales de la prueba que –ya practicadas-
no tengan un efecto importante sobre su objeto o resultado son llamadas irregularidades
menores, las que por su intrascendencia no causarán su nulidad. Pero si en la solicitud se
percibe esa irregularidad, es obvio que el juez no las decretará. Dice la SU 159/02:

… En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor

que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser
obligatoriamente excluida. En segundo lugar, es necesario considerar el alcance
del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se
refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan
la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de
debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que
garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la
arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o
administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la
afectación de derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar, es
necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho,
también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no
funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es
decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y
fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. … En cuarto lugar, el
mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del
debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que
la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente.

En el área penal la diferencia entre ilicitud e ilegalidad sustancial o formal sigue siendo
importante porque de ahí se derivan consecuencias de manejo del léxico, de oportunidad
procesal y de impugnación: si bien el juez excluirá todas las pruebas ilegales, cuando la
ilicitud vulnera la dignidad humana con delitos especialmente atroces como tortura,
desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales, el proceso quedará anulado en su

8
totalidad; si la ilicitud viola otros derechos constitucionales pero no con la gravedad de los
anteriores, se excluirán esas pruebas y el proceso continuará y se decidirá con las pruebas
restantes. Si viola de manera trascendental normas sustanciales, procesales de contenido
sustancial, o probatorias, también serán excluidas. En cambio, aplicará las sanciones
menores de inadmisión y rechazo para otras irregularidades: inadmitirá las pruebas no
pertinentes, las irrelevantes por superfluas, inútiles o repetitivas, y rechazará las no
descubiertas oportunamente.

Que en penal la exclusión se aplica estrictamente a la ilegalidad, se encuentra en los

artículos 23 y 360, ya citados:

Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Este inciso 2º establece como regla general que también se deben excluir las pruebas
derivadas de prueba ilícita. Sin embargo, más adelante la ley establece unos criterios para
morigerarla:

Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23
se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la
ley.

Esta es la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado: si el árbol está envenenado
también lo estarán sus frutos; pero como este principio puede resultar en una negación
formalista de impartición de justicia material, se aplican esos criterios para hacerla menos
radical. En realidad, si hay fuente independiente, se niega que esta prueba es derivada de
otra que sí es ilícita. Por descubrimiento inevitable se entiende que si se puede afirmar
razonablemente que por otros medios de investigación de todas maneras la autoridad
habría de llegar a encontrar la fuente de prueba, no se aplica la regla de exclusión.
Finalmente, se dice que hay vínculo atenuado entre la prueba principal ilícita y la prueba
derivada cuando entre ellas ha ocurrido una serie de actos de investigación intermedios

9
que hacen que su relación no sea tan directa y no se puede afirmar que necesariamente
de ahí se derivó la evidencia o medio de prueba que se cuestiona.

En el caso del miti-miti, para resolver el reclamo de que la prueba con la que habían sido
condenados los exministros era ilícita, dijo la SU-159/02:

… El interrogatorio realizado al Ex Ministro de Minas por los entes investigativos no

se dirigió a ahondar en el contenido de la grabación ilícita, sino que se encaminó a
establecer la relación de amistad y cercanía entre éste y el adjudicatario de la
frecuencia radial por parte del ahora peticionario de tutela. Resulta manifiesto que
el vínculo entre la prueba viciada y las declaraciones referidas, si lo hay, es muy
tenue y lejano, sin que pueda aseverarse que la intención de los órganos de control
e investigación haya sido explotar la grabación ilícita.

Otro ejemplo: en una Brigada del Ejército se estaba escuchando a determinadas personas
porque se creía que tenían relación con un grupo guerrillero, pero la orden judicial para
hacerlo había fenecido. En esa escucha ilegal aparecieron incidentalmente unas llamadas
de una señora que contrataba a un sicario para que matara a su marido. Se interpretó que
el vínculo era atenuado porque el propósito era una pesquisa rutinaria sobre guerrillas,
objeto lícito que se hacía de forma ilícita por no haber renovado la autorización; la
ilegalidad se le aplicó a lo que estaban escuchando con respecto a la guerrilla pero se
consideró que el registro de las conversaciones de la señora era puramente incidental; se
declaró que el vínculo era atenuado, fue utilizada la prueba y la señora fue condenada.

Volvamos a la SU-159/02:

… En resumen, la regla de exclusión de la prueba derivada presenta algunas

excepciones: doctrina de la atenuación, según la cual, si el vínculo entre la
conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la
doctrina de la fuente independiente, según la cual la prueba supuestamente
proveniente de una prueba primaria ilícita es admisible, si se demuestra que la
prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente concurrente, sin
relación con la conducta originaria de la prueba ilícita; la doctrina del
descubrimiento inevitable, según la cual, una prueba directamente derivada de
una prueba primaria ilícita es admisible si la Fiscalía demuestra convincentemente
que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida por un medio lícito, así
la prueba primaria original sí deba ser excluida; y la doctrina del acto de voluntad
libre, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión libre de una

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 persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la
prueba principal viciada. …

El acto de voluntad libre no se consideró necesario incluirlo en la ley porque simplemente

niega la ilicitud desde su origen: si un ministro voluntariamente reconoció posteriormente
en otros medios que había acordado la repartición con otro ministro, esta declaración ya
no puede ser tachada de ilícita.

La norma también establece “… y demás criterios que adopte la ley”. En Estados Unidos
están reconocidas más de 20 causales que permiten no excluir la prueba ilícita, pero en
nuestra Ley 906 sólo se aceptaron esos tres criterios porque los demás resultaban
demasiado amplios o casuísticos; algunos se basan en la presunción de buena fe de los
policías e investigadores y resultaba arriesgado consagrarla de manera general en nuestro
medio.

En Estados Unidos la regla de exclusión se utiliza como deterrent, esto es, como
desestímulo que obliga a los policías a que no hagan las cosas mal porque se les anula lo
que hagan y pierden los casos. Otros países prefieren la ponderación caso a caso o se
basan en la puridad de la ley, en un respeto estricto a lo que dice la ley si el caso no es
muy grave, es decir, eventualmente son más idealistas mientras que los estadounidenses
son más utilitaristas. Todo esto está detallado en la SU-159/02.

Otro caso. En la sentencia 23284 se decidió un recurso de casación contra una condena;
unos muchachos salieron de una fiesta y fueron asaltados por otros; en el altercado dos
de los atacados se opusieron y resultaron muertos. Los que salieron de la fiesta eran ocho,
mientras que los asaltantes eran seis y dos más llegaron después. Dos de las víctimas en
sus declaraciones dijeron que no conocían a los autores e hicieron unas
individualizaciones muy superficiales; de uno dijeron que tenía los ojos achinados y de
otro que tenía 1.75 de estatura. Cuatro días después unos policías llamaron a los
declarantes y les mostraron a unos capturados, dejaron que las víctimas los vieran y
después rindieran declaraciones; en éstas describieron a los capturados como si fueran los
autores, cambiaron su versión para afirmar que el que tenía los ojos achinados, ahora

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tenía los ojos color café; del que medía 1.75 ahora ya no medía eso, y dijeron que las
ropas que usaban en los hechos eran las mismas de los que les mostraron cuatro días
después. Se alegó que la prueba era ilícita porque la policía no tenía facultad de adelantar
investigaciones sin dirección del fiscal; la policía puede realizar los actos urgentes, pero
enseguida tiene que darle la información al fiscal, quien adopta un programa en el que
ordena las actividades de investigación. Sin embargo, con esas declaraciones fueron
condenados los dos jóvenes capturados. El Tribunal confirmó. La Corte Suprema
estableció que la actuación de la policía fue ilegal, pues la policía no tenía facultades para
realizar por su cuenta actividades de investigación; en consecuencia fue ilegal que el
juzgado aceptara las declaraciones de las víctimas. Fue casada la sentencia y fueron
absueltos los acusados.

Un ejemplo más. Bajo el proceso penal de Ley 600, una muchacha fue violada en Usaquén;
denunció, y varios días después la policía la llamó junto con otras muchachas que habían
sido víctimas en ese sector; por un hueco de la puerta de la celda les señalaron a un joven
que habían capturado durmiendo en la puerta de la iglesia. Las víctimas describieron en la
declaración al joven que les señaló la policía como responsable y lo acusaron de los
múltiples delitos; el acusado era un drogadicto exestudiante de sociología, quien decía
vivir en la calle por su propia opción, que tenía madre y hermanas a quienes respetaba
mucho y defendería a dentelladas en un caso de esos, que no era tal autor y pedía que le
tomaran prueba de ADN. Ya en la causa el juez ordenó esta prueba, y se estableció, antes
del juicio, que él no era el autor. Lamentablemente estos casos de violación de derechos
de ciudadanos pobres no revierten en responsabilidad efectiva.

Esos son casos de ilegalidad sustancial porque no observaron el debido proceso que rige la
petición, práctica o apreciación de las pruebas.

De acuerdo con la misma sentencia SU-159/02, cuando la violación de normas

sustanciales implique graves delitos como tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial, “especialmente atroces”, el proceso completo se anulará. Así ocurrió en un
caso de 2008, de unas muchachas en el barrio Santa Cecilia que fueron capturadas y

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torturadas por pertenecer a las FARC; judicializadas, el proceso avanzó pero cuando se
demostró que las habían torturado se anuló el proceso y ellas quedaron en libertad,
aunque había otras pruebas practicadas y útiles.

Si la ilicitud no incluye la comisión de esos delitos, se anula la prueba ilícita, el proceso

continúa, y el juez decidirá el caso con el resto de pruebas.

Otra ilicitud de prueba se verificó en la sentencia 14043 de la Corte Suprema de Justicia:

en una madrugada una muchacha campesina fue al baño que quedaba afuera de la casa,
sintió un gran dolor y tuvo un parto; dijo que trató de lograr el alumbramiento completo,
que con un alambre cortó el cordón umbilical, pero quedó ella en muy mal estado. Dejó al
bebé y se fue a su cama; su hermana la encontró y la llevó al puesto de salud junto con el
bebé muerto. En el puesto de salud un médico y una enfermera la atendieron. Esos
profesionales cumplieron la obligación de dar noticia de los hechos médicos en los que
consideren que ha habido violencia. La Fiscalía inició un proceso por homicidio. La joven
fue condenada con base en los testimonios de la enfermera y el médico, quienes
interpretaron las marcas en el cuello del bebé como la acción de estrangularlo, además de
otros medios de prueba que dieron cuenta de que nació, respiró y murió. El Tribunal
confirmó la condena. La Corte Suprema casó la sentencia por ilicitud de la prueba, porque
el médico y la enfermera violaron el deber de reserva profesional. Aunque debían dar
noticia del hecho violento, no estaban autorizados para declarar sobre la atención médica
prestada.

Es muy importante destacar que la SU-159/02 sigue siendo un hito con respecto a la
vigencia de la legalidad de la prueba. Se debe consultar toda su extensión, pero aquí
destacamos algunos puntos:

¿Se debe anular todo el proceso? O, ¿se anula sólo la prueba ilícita?

En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor

que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser
obligatoriamente excluida. En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del
concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se

13
 refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan
la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto
profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de
debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que
garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la
arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o
administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la
afectación de derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar, es
necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho,
también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no
funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es
decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y
fines constitucionales desarrollados por la legislación penal.
…
Para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto
fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan
tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación
y la condena…. Es preciso responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión de
unas pruebas, en gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte del acervo
probatorio conformado por muchas otras pruebas válidas y pertinentes hace que la
sentencia sea nula? No. Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la
Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida
ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se
encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo
conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas
determinantes.
… A la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido
proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio
fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan,
dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales
sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se
fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.

A su vez, al estudiar la constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906, la sentencia C-

591/05 reiteró que la aplicación de la regla de exclusión no implica la invalidez de todo el
proceso, sino solo que la prueba ilícita no puede ser apreciada para sustentar una
decisión, y que el proceso se anula, por excepción, cuando se practica una prueba
obtenida con flagrante violación de la dignidad humana, con medios como la tortura, la
desaparición forzada o la ejecución extrajudicial.7

7
Sobre el concepto de dignidad humana, véase T-881/02

14
En fin, la legalidad de la prueba es un límite que se impone al Estado dentro del objetivo
general de la búsqueda de la verdad para fundamentar la decisión de la justicia. En la
declaración de exequibilidad del artículo 457 de la Ley 906, dijo la sentencia C-396/07:

… 14. Este modelo de justicia penal en el que el Estado pretende obtener la verdad
con las garantías de libertad es el adoptado en la Constitución de 1991, pues sin
lugar a dudas la verdad en el proceso penal no puede alcanzarse a cualquier
precio ni en todos los momentos y circunstancias históricas. Así, no puede
desconocerse que la constitucionalización de las garantías procesales en el proceso
penal es un mecanismo imperativo y necesario para concretar el valor superior del
reconocimiento y realización de la justicia en el ordenamiento jurídico. De esta
forma y, refiriéndose a la rigurosidad de las formalidades en el proceso penal para
la protección de los derechos de los implicados, se ha concluido que “se distorsiona
la verdad por medio de numerosas garantías jurídicas, como por ejemplo las
prohibiciones de prueba, que se imponen en el camino de la indagación de toda la
verdad. Ellas nos obligan a no tomar conocimiento de partes de la realidad y a
dejarlas a un lado en la búsqueda de la verdad. También esto resulta en una
verdad formal.

Ejemplos claros de limitaciones constitucionales al derecho a la verdad y al deber

del Estado de buscarla para proferir una sentencia justa, se encuentran en los
artículos 29, 31, 32 y 33 de la Carta, según los cuales sólo pueden ser apreciados
los hechos y circunstancias que rodean el caso con las garantías propias del
derecho penal en los Estados constitucionales y democráticos, los que si bien es
cierto constituyen un avance cierto y determinante en la dignificación del derecho
penal y en la civilización de los Estados en la lucha contra la impunidad, también lo
es que inclina la balanza en la tensión entre eficientismo y garantismo, a favor de
la búsqueda de la verdad con plena eficacia de los derechos y libertades del
procesado. En efecto, cuando la validez y eficacia de la prueba, que pretende
desentrañar la verdad de lo sucedido, depende del cumplimiento de las formas del
juicio penal y de los requisitos previstos en la Constitución y la ley, so pena de que
sea nula de pleno derecho, resulta evidente que las garantías constitucionales del
derecho penal limitan la labor estatal de búsqueda de la verdad. Igualmente
ocurre en los casos en los que, a pesar de que muy probablemente se conozca la
verdad de lo sucedido, el ordenamiento jurídico exime de autoincriminarse o, en
aquellas situaciones en las que el juez considera proporcional al hecho verdadero
una condena de mayor magnitud que se impide en beneficio del apelante único, o
en casos en los que a pesar de haberse encontrado elementos probatorios
fundamentales, no pueden ser valorados porque se adquirieron con violación del
debido proceso. …

15
Que la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio ni en todos los momentos y
circunstancias históricas no es ni debe entenderse como una restricción sólo para el
proceso penal; en las demás áreas también rigen limitaciones, aunque sean menos
reglamentadas y menos drásticas. Es función de los abogados y de los jueces identificar
con precisión cuáles son esos límites y aplicarlos con rigor, especialmente cuando los
jueces se desempeñan en múltiples competencias.8

Ese postulado ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte Suprema; a pesar de ello
a veces los fiscales y jueces lo pretermiten y se guían más por el deseo de lograr una
condena con algún elemento que encuentren disponible. Por ejemplo, era obvio que las
evidencias obtenidas en el ataque a la guerrilla de las FARC realizado en territorio de
Ecuador sin su permiso, eran ilícitas; sin embargo, con ellas se pretendió encausar a un
exrepresentante a la Cámara por el partido Polo Democrático, y se condenó a un profesor
de sociología de la Universidad Nacional, aunque el juez de primera instancia había
excluido esas evidencias. La Corte impidió el primer caso y casó el segundo. 9

Antes de llegar a practicar una prueba ilegal que después merezca declarar su nulidad, el
procedimiento ofrece la oportunidad para sanear la práctica probatoria. Ante una petición
de prueba que se considera ilícita, la parte interesada expondrá sus razones, y sobre la
decisión del juez procede el recurso de apelación:

CPP Artículo 177. Efectos. La apelación se concederá:

8
Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, Medellín,
1987, pág. 539. Criterio similar expresa Claus Roxin, profesor de la Universidad de Munich, quien precisa, en
su campo temático, que “El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el
peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello la averiguación de la verdad no es un
valor absoluto”. Bien ha señalado la jurisprudencia alemana que “No es un principio… que la verdad deba
ser averiguada a cualquier precio”. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág.
191.

Entre otras obras para profundizar sobre este tema pueden verse: Eficacia de la prueba obtenida mediante
irrupción en la intimidad, Miguel Enrique Rojas Gómez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011;
Diferencias entre las reglas de exclusión probatoria colombiana e internacional penal, Joel Ramírez
Mendoza, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2015.

9
Véanse las sentencias CSJ SP 29877 del 28-05-2011 y 45619 de 30-08-2016.

16
 En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión
objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se
resuelva:
…
4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, y
5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

4.2 Civil

Desde el primer inciso del artículo 29 superior sabemos que toda la actividad judicial, y
por ende la actividad probatoria, debe estar sometida al debido proceso, esto es, a la
legalidad. Establece el CGP:

Artículo 7°. Legalidad.

Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener
en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. …

El debido proceso y la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del
debido proceso son norma constitucional y por lo tanto rigen en todas las áreas del
ejercicio de autoridad estatal:

CGP Artículo 14. Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida
con violación del debido proceso.

Se reitera así la disposición del artículo 29 constitucional. Ya en la regulación del régimen

probatorio, lo precisa:

CGP Artículo 164. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en
las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas
con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

Allegar las pruebas de manera regular significa según las reglas, es decir, con observación
de la legalidad. El artículo 168 desarrolla las consecuencias:

Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada,

las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las
manifiestamente superfluas o inútiles.

17
Se observa entonces que el lenguaje legal sobre este punto es más sencillo en el área civil:
la sanción por ilegalidad o por otros motivos como la impertinencia o la irrelevancia es
siempre el rechazo, sin la diferenciación penal entre exclusión, inadmisión y rechazo. 10
Pero no cabe duda de que el lenguaje probatorio desarrollado a nivel constitucional se
utiliza en todas las áreas del derecho.

Así, por ejemplo, en un caso de civil-familia donde se discutía la filiación de una hija del
padre fallecido, los herederos hijos matrimoniales plantearon la ilicitud de la prueba de
ADN porque no fue decretada con respeto al debido proceso de los demandados porque –
según ellos- no se allegó según las normas generales del peritazgo y no se observó la
cadena de custodia. Dijo la Sala de Casación Civil:11

… El derecho a probar y a contradecir ostenta rango constitucional, a punto de ser

“nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”
(artículo 29 Constitución Política, in fine), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e
incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como
ha señalado la Corte, “aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la
vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido
practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia,
(…) el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos
fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba
como inconstitucional’. (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No.
2000-00751-01).

La prueba “ilícita” difiere de la “ilegal” o “irregular”, [en] que “no pretermite un

precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de
suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a
determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de
derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada,
particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará
de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o
contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus
consecuencias, “ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no
es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde
luego, con algunas puntuales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado
de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular sí lo será, aspecto éste, por lo
10
La diferenciación penal entre exclusión por ilicitud e inadmisión y rechazo por ilegalidad sigue siendo
importante por el diferente trámite procesal, procedencia de apelación si se trata de exclusión de prueba
ilícita en juicio. Véase CSJ AP 47469 de 27-06-2016.
11
Radicado 11001 3110104 2004 00556 01, sentencia del 24-11-09.

18
demás, no pacífico en el derecho comparado” (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de
2007, expediente No. 2000-00751-01), “el defecto que estigmatiza una prueba ilícita
es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos
mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que
los defectos que acuse la prueba ilegal pueden ser, por el contrario, subsanados
e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad el elemento persuasivo
no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla
que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los
de ilegalidad de la misma.” (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.
11001 0203 000 2003 00097 01).

En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la

nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la
Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de
las garantías o derechos constitucionales.

Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los

fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las
constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

Las “ilícitas”, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope
iuris, en tanto, las “irregulares” o “ilegales” en línea de principio, admiten la
posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial.

Cumple anotar que, contrario a lo señalado por el recurrente, su reclamo fundado

en el quebranto de las normas legales relativas al decreto y práctica de la prueba
de ADN, no conducen a la nulidad constitucional de pleno derecho, porque solo el
prístino desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales en la
obtención de la prueba, la califica de “ilícita”.

Sobre esta particular cuestión, esta Corporación precisó que “[d]e la aplicación de
los conceptos en precedencia expuestos al caso de que se trata, se colige el desacierto
de la específica acusación contenida en el cargo auscultado, afincada en la nulidad
constitucional -ilicitud- de la prueba científica que sirvió de sustento al fallo del
Tribunal, en tanto que es claro que los defectos en que se funda, no conciernen,
stricto sensu, al quebranto de derechos de raigambre fundamental, sino a cuestiones
de linaje meramente legal, vinculadas a la oportunidad del decreto y práctica del
elemento de juicio en cuestión, así como a aspectos tocantes con su evacuación,
particularmente, al momento en que se recibió en el laboratorio encargado de la
probanza la muestra de sangre del causante señor Otoniel Gómez Vesga y a la
circunstancia de que el experto que presentó el trabajo, no se posesionó como perito.
Ostensible es, por tanto, que las vicisitudes advertidas por el recurrente, en verdad,
no comprometen los derechos fundamentales del demandado y que, por lo mismo,
mal podría catalogarse la reprochada prueba como ilícita, o merecedora de la
sanción prevista en el inciso final del artículo 29 de la Carta Política, lo que, al paso,

19
 descarta que, desde el ámbito puramente constitucional, ese medio de convicción no
fuera merecedor de ser apreciado y que, al haberlo sido por el Tribunal, tal
sentenciador transgredió ese precepto superior o cometió error de derecho”. (cas. civ.
sentencia de 16 de julio de 2008, exp. 11001-3110-022-2005-00286-01).

3. … si bien “la prueba genética, en estos procesos, ostenta la naturaleza de un

dictamen pericial y está sujeta, a más de las reglas técnicas–científicas inherentes a
su especie, a los requisitos y formalidades legales exigibles en su decreto, práctica,
contradicción y valoración por el juez de conocimiento” (cas. civ. sentencia de 30 de
abril de 2008, exp. 68001-3110-004-2003-00666-01), conforme a las expresas
previsiones singulares de la Ley 721 de 2001, “en tratándose de los informes y
peritaciones a los que alude el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, está por
fuera de las atribuciones del juez designar los peritos, y posesionarlos, razón por la
cual, necio parece decirlo, no comparecen estos ante aquel a jurar sobre sus
impedimentos, ni a prometer que desempeñarán honrosamente sus funciones, o a
manifestar su idoneidad para rendir el dictamen técnico que se les confía, como
tampoco convendrán en el acto de su posesión, porque no la hay, la fecha y hora en
que comenzarán el examen de las personas o cosas objeto de la prueba, todo lo cual
sí ocurre en la prueba pericial propiamente dicha.” (Sentencia 14 de 15 de febrero de
2001; exp.: 5694).

4. Aplicando los lineamientos precedentes, ninguna razón asiste a los impugnantes, y

el ad quem acertó al constatar la legalidad de la prueba genética de ADN, según
demuestra su solicitud, decreto y práctica…

En otro caso civil, la Corte Constitucional en sentencia T-916/08, después de reiterar los
argumentos constitucionales que hemos venido exponiendo, se pronunció sobre la ilicitud
del uso como prueba, por una señora demandante, de mensajes de la cuenta de correo
que había compartido con su cónyuge, en proceso de terminación de los efectos civiles de
matrimonio católico; tuvo en cuenta que el artículo 15 superior establece como derecho
fundamental el de la intimidad, y una de sus formas es la privacidad de la correspondencia
-que en el día de hoy incluye el correo electrónico-; aunque la juez de familia negó la
exclusión del uso de esos mensajes por la demandante en interrogatorio de parte,
decisión confirmada por el tribunal, la Corte consideró que

… la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada,

tiene total aplicabilidad cuando se trata de correos electrónicos, pues se trata de
una forma de comunicación entre personas determinadas, siendo solamente
posible su interceptación o registro, (i) mediante orden de autoridad judicial, (ii) en

20
 los eventos permitidos en la ley y (iii) con observancia estricta de las formalidades
que la misma establezca. …

La interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas

que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la
intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su
divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito
penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia. …

Una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta
registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso
judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el
mismo. En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión
para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos,
y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a
un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento
constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que
realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración
iusfundamental…

Y finalmente decidió:

…excluir del proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico,

promovido por Margarita María Silva Gaviria (Rad. 2006-00690), los correos
electrónicos allegados por el apoderado de la parte demandante, en la diligencia
de interrogatorio de parte iniciada el 30 de julio de 2007 a Cesar Augusto Henao
Vásquez, con el fin de que no sean apreciados al momento de adoptar la decisión
correspondiente, debiendo guardar las reservas debidas, para garantizar el
derecho a la privacidad de la información en ellos contenida.

En otro caso, con ocasión de una demanda de nulidad de una escritura pública de
liquidación de sociedad conyugal, y por lo tanto de esa liquidación, la Sala de Casación
Civil,12 después de un largo recorrido por los senderos vistos de la jurisprudencia
constitucional y penal, desestimó la casación pretendida por la negativa del juez y el
tribunal a admitir y apreciar una grabación que hizo y aportó un hijo de la demandante de
su conversación con una empleada de la notaría, de donde se derivaría que la
demandante no firmó la escritura en la notaría, sino en otra oficina donde ella no estaba
en uso pleno de sus facultades para dar un consentimiento válido. Dijo la Corte:

12
05001 31 10 006 2000 00751 01, 29 de junio de 2007.

21
 4.10. En suma, respecto del casete incorporado al presente debate por uno de los
testigos de la demandante, se tiene establecido que él, en lo que toca con este caso
específico, está afectado, como prueba individual, por la nulidad estatuida
expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, habida cuenta que la
conversación en él registrada, tuvo ocurrencia entre personas diferentes a quienes son
las partes de esta contienda judicial, interlocutores que, por consiguiente, no son los
titulares de los derechos materia de la presente controversia; su grabación fue efectuada
por uno de tales terceros sin el conocimiento, ni el asentimiento del otro; y porque en
razón al indiscutible carácter particular y al insoslayable contenido económico o
patrimonial de los intereses que aquí se disputan, no resulta de recibo ninguna
prevalencia o aplicación preferente –o absorvente- respecto al derecho que fue
conculcado con la obtención de dicho medio demostrativo. …” [sic]

En definitiva, para todas las áreas del derecho, la grabación de conversaciones que hace
una de las partes no es una prueba ilegal cuando es hecha por la propia víctima de delito,
pero sí es ilegal inmiscuirse en conversaciones ajenas o grabar las propias sin permiso del
interlocutor, porque se viola a esas personas el derecho fundamental a la intimidad.

Hemos recorrido varios casos que se relacionan con este derecho, pero naturalmente no
es el único medio por el que se llega a prueba ilegal. Para efectos penales o civiles, la
vulneración de las reglas de producción o acopio de las pruebas tienen la calificación de
ilegales; del nivel constitucional, es frecuente el caso de la violación de reserva establecida
por la ley para determinados oficios o profesiones (C. Pol. 74-2 … El secreto profesional es
inviolable); en el nivel legal, es recurrente el desconocimiento de formas esenciales en la
práctica de medios de prueba que no se pueden calificar de simples irregularidades
menores y por lo tanto generan la nulidad de la prueba o la casación de la sentencia que
fue determinada por esa prueba.

4.3 Contencioso administrativo

También el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

Ley 1437, prevé la exclusión de la prueba violatoria del debido proceso, y la de la prueba
derivada de ella:

22
 ARTÍCULO 214. Exclusión de la prueba por la violación al debido proceso.  Toda
prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por
lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las
pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de
aquellas. …

Mientras la ley exige que el abogado que solicita una prueba sustente porqué la considera
pertinente y admisible, no exige que exprese porqué la prueba es legal; se asume que
todo medio de prueba que se pide ha sido o va a ser acopiado con estricta observancia de
la legalidad, y sólo por excepción la contraparte la pondrá en discusión y pedirá su
exclusión.

Por ejemplo, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la sanción de pérdida de la

investidura que la Procuraduría General de la Nación impuso a la senadora Piedad
Córdoba. Esa investigación disciplinaria utilizó como pruebas de la presunta relación de la
senadora con las FARC, documentos encontrados en el campamento guerrillero abatido
en la Operación Fénix, ataque militar de las fuerzas colombianas en territorio de Ecuador
no autorizado por éste país, por lo cual los elementos de pruebas allí encontrados son
ilícitamente obtenidos.

4.4 Resumen

Hemos considerado el cumplimiento del principio de legalidad desde los puntos de vista
de la clase de derechos o normas que se hayan vulnerado, la intensidad con la que se
configure esa vulneración, la calificación que finalmente la jurisprudencia les ha dado, y
los efectos que se les ha asignado por la ley o la jurisprudencia, ya sea ex ante –cuando se
están aportando o solicitando- o ex post –cuando ya se han practicado dentro de un
proceso-, todo lo cual representamos en el siguiente cuadro.

23
 efectos ex
Violación de intensidad Calificación efectos ex ante
post
      civil penal  
Delitos
Garantías Nulidad del
especialmente ilícitas rechazo exclusión
constitucionales proceso
atroces
Garantías Nulidad de la
  ilícitas rechazo exclusión
constitucionales prueba
derecho Nulidad de la
  ilegales rechazo exclusión
sustancial prueba

De contenido Nulidad de la
Derecho procesal ilegales rechazo exclusión
sustancial prueba

exclusión,
De contenido Nulidad de la
ilegales rechazo inadmisión,
formal prueba
rechazo
Irregularidades
menores de
irregulares rechazo inadmisión inocuos
contenido
formal

24