La insolvencia transfronteriza…

La insolvencia
transfronteriza:
generalidades de un
fenómeno económico con
impacto jurídico
María Victoria Vásquez Valencia *
Andrés Felipe Ángel Posada **
*
Abogada de la Universidad de San Buenaventura, Cali, Colombia. MBA
con Énfasis en Negocios Internacionales de la Universidad de Palermo,
Buenos Aires, Argentina. Actualmente se desempeña como docente de hora
cátedra de la Pontificia Universidad Javeriana Cali; docente investigadora
de la Universidad de San Buenaventura, Cali; y coordinadora de la
Especialización en Derecho Comercial de la Universidad de San
Buenaventura, Cali en convenio con la Universidad Pontificia Bolivariana
de Medellín.
**
Abogado de la Universidad de San Buenaventura, Cali, Colombia.
Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Icesi, Cali, Colombia.
Magíster en Derecho de las Telecomunicaciones y Tecnologías de la
Información de la Universidad Carlos III de Madrid, España. Actualmente
se desempeña como docente de hora cátedra en la Universidad Icesi,
docente investigador de la Universidad de San Buenaventura y como
abogado consultor asociado en el Área Derecho Corporativo de la firma
GHL-Legal.

Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 11, No. 2 2011-2 pp. 145-164 ISSN 1657-3978
145
Recibido: 5 de septiembre de 2011 Aprobado: 27 de octubre de 2011
 M. V. Vásquez Valencia, A. F. Ángel Posada

Resumen
Este artículo analiza de forma general el tema de la insolvencia
transfronteriza y cómo ha sido desarrollado hasta el momento
por parte de diferentes Estados y zonas de integración regional,
algunos de los cuales, como es el caso de Colombia, partieron de
la iniciativa legislativa de la Comisión de Naciones Unidas para
el Desarrollo del Derecho Mercantil (CNUDMI), que propuso
una ley modelo, con un éxito discutible.

Palabras clave
Insolvencia, globalización, insolvencia transfronteriza,
CNUDMI, sistemas de regulación, ley modelo, Ley 1116 de
2006.

Abstract
This article analyzes cross-border insolvency. More specifically,
it focuses on how different countries and regional integration
zones have treated the issue—some of which, as in the case of
Colombia, have adopted legislation in accordance with model
laws drafted by UNCITRAL.

Keywords
Insolvency, globalization, cross-border insolvency, UNCITRAL,
regulatory systems, model law, Act 1116 of 2006.

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1. Introducción

E l 9 de noviembre de 1989 no es otra fecha más dentro de la

historia; este día tiene una especial importancia pues es el día en
que el capitalismo gana la batalla al comunismo, es el día en que,
finalmente, después 28 años de separatismo, cae el Muro de Berlín. Es
curioso que una fecha como esta, que tiene un alto impacto social y
económico en un país que estuvo separado desde la finalización de la
Segunda Guerra Mundial, sea la misma fecha en que el fenómeno
económico conocido como la globalización se impulsa de manera
imparable hasta nuestros días. La globalización, según la Real
Academia de la Lengua Española, es la “tendencia de los mercados y de
las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que
sobrepasa las fronteras nacionales”.

Precisamente esa tendencia de crecimiento e interdependencia de las

distintas economías de los Estados ha llevado a que en prácticamente
una década se hayan presentado dos crisis de impacto mundial: una
poco después del año 2000, que fue conocida como la “Burbuja de las
Dot Com”, y otra más reciente y que aún impacta las economías de
distintos países alrededor del mundo, conocida como la “Crisis de las
Hipotecas Sub-Prime o Hipotecas Basura”.

Situaciones como las anteriormente descritas hacen que empresas que a

lo largo de los últimos años han crecido y abierto sus mercados,
brindando productos y/o servicios, adquiriendo bienes y obligaciones
fuera de su territorio original, en determinado momento pueden caer en
una situación de impago de sus deudas, generándose una serie de
obligaciones por cumplir ya no solo en el Estado de origen, sino en
distintos Estados, lo que causa que se genere una situación de tipo
netamente económico que se conoce como insolvencia, añadiéndose un
problema más a este supuesto, ya que el derecho de cada Estado es
diferente, lo cual provoca una desigualdad de conceptos en la forma de
tratar la insolvencia.

Por lo anterior, no resulta del todo extraño que organismos

internacionales como la ONU, a través de la Comisión de las Naciones

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Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (CNUDMI), se

preocupara por desarrollar una regulación que tratara los aspectos más
importantes para coordinar y compatibilizar normas aplicables en
cuanto a ámbito territorial, principios y demás.

La CNUDMI es un organismo que tiene la autonomía de poder usar

diferentes medios normativos tales como convenciones, convenios,
leyes modelo, guías legislativas, recomendaciones y disposiciones
modelo para que los Estados que la componen incorporen dichas
iniciativas normativas dentro de su ordenamiento jurídico. Desde 1995,
la CNUDMI emprendió una labor de unificación y armonización que se
caracteriza por un trabajo de estudio y análisis de las diferentes figuras
jurídicas que regulan la insolvencia transfronteriza. Dicha labor ha
quedado redactada en tres documentos: la Ley Modelo de la CNUNDMI
sobre la Insolvencia Transfronteriza (1997), la Guía Legislativa de la
CNUDMI sobre el Régimen de Insolvencia (2004) y la más reciente
Guía de Prácticas de la CNUDMI sobre Cooperación en la Insolvencia
Transfronteriza (2009).

Al día de hoy, se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza en los siguientes países:
Australia (2008), Colombia (2006), Eritrea (1998), Eslovenia (2008),
los Estados Unidos de América (2005), Gran Bretaña (2006), Japón
(2000), México (2000), Montenegro (2002), Nueva Zelandia (2006),
Polonia (2003), República de Corea (2006), Rumania (2003), Serbia
(2004), Sudáfrica (2000) y un territorio de ultramar del Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte: las Islas Vírgenes Británicas (2005).

2. De la insolvencia en general

Dentro del giro normal de las actividades económicas y financieras de

toda persona (sea natural o jurídica), se encuentra el riesgo latente de
incurrir en la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones de pago,
bien sea por una crisis coyuntural o por problemas más profundos que
pueden llevar a la quiebra o a la liquidación total de los activos del
deudor insolvente.

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El termino insolvencia pretende englobar y comprender todas las

situaciones de incapacidad o de impotencia patrimonial de una persona
física o de existencia ideal (“el deudor”) para hacer frente con modos y
medios ordinarios a las propias obligaciones, situación que se pone de
manifiesto por incumplimientos u otros hechos exteriores. Esta noción
abarcadora comprende los procedimientos contra todo tipo de deudores,
así como los procedimientos destinados no solo a liquidar los bienes del
deudor, sino también a reorganizar su patrimonio. Quedan así
comprendidos los procedimientos tales como la quiebra, el concurso, la
reorganización, la reestructuración y las negociaciones extrajudiciales
(L. B. Scotti, 2006: 160).

2.1. Tipos de orientaciones legislativas

Históricamente, las diversas legislaciones han establecido mecanismos

tanto sustantivos como procesales 1 para hacer frente a la posibilidad que
lleva intrínseca toda empresa de incurrir en insolvencia. Estos
mecanismos pretenden alcanzar un balance entre el cumplimiento de las
obligaciones de pago y la salvaguardia de aquellas empresas que
resulten económicamente viables.

Dado que estos objetivos pueden resultar contradictorios en la práctica,

y teniendo en cuenta que no existe consenso sobre cuál de ellos debe
primar, los legisladores, dependiendo de la política económica de cada
país en particular, deben decidir entre estas dos opciones:
1. Por un lado, optar por proteger los intereses del deudor, con el fin
específico de salvar la empresa insolvente que se considere económica y
jurídicamente viable, para que continúe siendo fuente generadora de
empleo y de desarrollo económico.
2. Por otra parte, existen legislaciones que propenden por respetar los
derechos de los acreedores, incluso si esto implica la liquidación de la
empresa para pagar las obligaciones contraídas, con el objetivo de
respaldar el sistema financiero y los acuerdos sin incumplir los términos
establecidos por las partes.

1
En este sentido, existe una controversia a nivel doctrinal sobre si los concursos hacen
parte del derecho procesal (teoría procesalista) o del derecho sustancial.

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Como se puede observar, ambos objetivos son razonables y

jurídicamente justificables, razón por la cual la doctrina ha concluido
que teóricamente lo más óptimo sería que las legislaciones establecieran
un punto medio entre estas posibilidades de orientación, de tal forma
que se protegieran tanto los intereses del deudor como los del acreedor.
Sin embargo, alcanzar tal balance resulta sumamente complejo y en la
práctica las medidas adoptadas por la legislación siempre tienden a
beneficiar a una de las partes, perjudicando a la otra y cometiendo
errores no deseables (Vásquez, 2011).

En este sentido, siguiendo el gráfico planteado por Espina (2002), las

legislaciones corren el riesgo de incurrir en dos tipos de errores,
dependiendo de la orientación que tengan:
Error tipo I: Consiste en que las legislaciones orientadas a
proteger al deudor permitan que empresas no viables, y cuyo
valor de liquidación sea superior al valor de la empresa como
unidad económica de explotación, continúen funcionando.
Error tipo II: Por su parte, las legislaciones orientadas a la
protección del acreedor pueden dar lugar a la liquidación de
empresas viables que atraviesen por problemas coyunturales,
perjudicando así a la economía y a la sociedad en general.

En la medida en que la legislación opta por proteger o dar más

facultades al deudor, reduce las posibilidades de cometer el error tipo II,
pero aumenta las posibilidades de cometer el error tipo I y viceversa.
Esto se aprecia gráficamente en Espina (2002).

Alcanzar un nivel óptimo que proteja a ambas partes y que reduzca los
tipos de error mencionados es sumamente complicado, lo cual explica
que las legislaciones concursales alrededor del mundo hayan sufrido
constantes reformas que tratan de reequilibrar las facultades que se les
han dado a las partes dentro del proceso. En el ámbito latinoamericano,
se destacan los casos de Colombia, Argentina, Costa Rica, Perú, Brasil
y México (Rowat y Astigarraga, 1999) y, en Europa, los casos de
España y Alemania.

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2.2. Principios y objetivos del derecho concursal

La doctrina ha sido unánime al señalar que, sin importar la orientación

que adopte una legislación concursal en particular o el país que se
examine, existen ciertos principios que deben ser perseguidos por el
derecho concursal.

Un claro ejemplo de lo anterior lo encontramos a través de la doctrina

especializada de la Superintendencia de Sociedades, específicamente en
el Oficio 155-051654 de 5 de octubre de 2004, mediante el cual este
organismo se alinea con la opinión del doctrinante colombiano Reyes
Villamizar (1999: 357), quien establece los siguientes principios del
derecho concursal:

Principio de universalidad o universalidad objetiva: Este

principio indica la necesidad de que la totalidad de los bienes del
deudor deben ser vinculados al proceso, evitando así posibles
fraudes tendientes a esparcir los bienes de tal forma que algunos
queden excluidos del proceso.

Principio de la colectividad o universalidad subjetiva:

Resulta necesario que la totalidad de los acreedores
comparezcan al mismo proceso para hacer valer sus derechos.
Esto, a su vez, implica la existencia de no más de un proceso
concursal que verse sobre la misma situación de insolvencia

Principio de igualdad: Este principio, también conocido como

la máxima par conditio omnium creditorum, indica que todos los
acreedores deben ser tratados de forma homogénea dentro del
proceso.

Adicionalmente, en el mismo oficio, la Superintendencia de Sociedades

establece como objetivos de todo proceso concursal los siguientes:
“Garantizar que los bienes del deudor no sean dispersados a
través de ejecuciones individuales de sus acreedores”.
“Garantizar el pago, en el orden de prelación legal, de las
acreencias a cargo del deudor, de manera que sea protegido el
crédito”.

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“Brindar una ayuda al deudor insolvente para favorecer el

mantenimiento de la empresa como unidad económica de
explotación”.

Considerando que estos son los principios y objetivos que guían el

derecho concursal en nuestro país, se plantea el siguiente interrogante:
¿cómo lograr el cumplimiento de estas directrices cuando un proceso
concursal involucra varios ordenamientos jurídicos, los cuales pueden
incluso tener orientaciones diferentes?

A partir de este interrogante y considerando que fenómeno de la

globalización y la aceleración de las relaciones internacionales,
principalmente en el ámbito comercial, se da lugar a que situaciones que
anteriormente eran de competencia exclusiva de un Estado en particular
ahora tengan que ser abordadas de manera conjunta.

3. Insolvencia transfronteriza

Como se mencionó anteriormente, la globalización, entendiendo por

esta “la interdependencia económica creciente en el conjunto de los
países del mundo, provocada por el aumento del volumen y variedad de
las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los
flujos internacionales de capitales, al mismo tiempo que por la difusión
acelerada y generalizada de la tecnología” (Fondo Monetario
Internacional, 2000), propicia que las empresas expandan sus
operaciones con el objetivo de ampliar sus mercados, minimizar costos
y obtener capital a menos costo.

Esta situación lleva a que las empresas adquieran bienes en diferentes

países, así como a que también tengan acreedores de diferentes
nacionalidades, con lo cual, ante una situación de insolvencia, serán los
intereses de varios países los que se vean afectados, dando lugar a lo
que se conoce como insolvencia transfronteriza 2.

2
De acuerdo con la definición de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), la insolvencia transfronteriza “es el fenómeno
esencialmente económico que se presenta cuando un deudor incurre en situación de
insolvencia y tiene bienes en más de un Estado, o cuando algunos de los acreedores de

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Dado que la existencia tanto de bienes en el exterior como de acreedores

domiciliados en un país distinto al del deudor insolvente hacen que los
principios de universalidad, igualdad y colectividad sean aún más
difíciles de garantizar, surge la imperiosa necesidad de regular este
fenómeno ya no de manera interna, como tradicionalmente se hacía,
sino involucrando la cooperación de diferentes Estados, bien sea en el
ámbito de las integraciones regionales, tratados bilaterales o
multilaterales o por medio de la intervención de organizaciones
internacionales, como es el caso de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, o UNCITRAL por
sus siglas en inglés).

Para ilustrar la anterior situación y dimensionar las complicaciones que

se pueden presentar al enfrentar una insolvencia transfronteriza, se
pueden citar dos de los casos resaltados por Wilches (2009: 183-187),
los cuales, a pesar de haberse presentado durante la vigencia de
legislaciones concursales colombianas diferentes, son muestra de las
falencias que se presentan en esta materia, ya que evidencian la forma
en la cual los principios y objetivos del derecho concursal pueden ser
fácilmente afectados:
En 1999, Siderúrgica Colombiana S. A. (Sicolsa), la cual tenía
bienes y dineros depositados en el extranjero, entró en situación
de insolvencia al no poder cumplir con sus obligaciones. Una de
sus cuentas se encontraba en una filial en el extranjero de una
entidad financiera colombiana. Dado que Sicolsa era deudora de
dicha entidad, esta decide compensar la deuda que tiene a su
favor con el dinero disponible en la cuenta, a pesar de que este
tipo de actuaciones atenta contra el principio de universalidad
objetiva que debe regir todo proceso concursal
(Superintendencia de Sociedades de Colombia, Expediente No.
21948).
Más recientemente, en 2008, la sociedad Pisochago Ltda. entró
en un proceso de insolvencia en Colombia, y, como es
propietaria de un bien ubicado en el estado de Florida (EE. UU.),

dicho deudor no son ciudadanos del Estado en el que se inició el procedimiento de

insolvencia”.

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un proveedor estadounidense con una deuda a su favor pretende

iniciar un proceso de cobro ante una corte de dicho país, con el
objetivo de hacer prevalecer su derecho frente al de los demás
acreedores, violando claramente los principios de universalidad
objetiva y subjetiva y el principio de igualdad (Superintendencia
de Sociedades de Colombia, Expediente No. 37034).

Con el objetivo de evitar este tipo de situaciones, se han creado distintas

herramientas jurídicas para regular la insolvencia transfronteriza. Estas
herramientas van desde leyes modelo hasta acuerdos de cooperación
creados en el marco de tratados de libre comercio. Antes de abordar la
forma como se ha enfrentado la insolvencia transfronteriza en
Colombia, se analizará el estado actual de la materia en otras latitudes,
principalmente la Unión Europea, por ser el espacio donde más se ha
avanzado en el tema, y el Mercosur, por ser cercano a nuestro caso
colombiano.

3.1. Unión Europea: Reglamento 1346 de 2000

El 29 de mayo del año 2000, el Consejo de la Unión Europea promulgó

el Reglamento 1346/2000, el cual tiene por objeto regular lo
concerniente a los procedimientos de insolvencia. Este reglamento entró
en vigor el 31 de mayo de 2002.

El reglamento en cuestión intenta responder a una situación práctica que

se da en el marco de la Unión Europea como consecuencia directa de la
integración económica regional y que no encuentra respuesta en las
legislaciones internas: la insolvencia de tipo transfronterizo.

Si bien este reglamento no fue el primer intento por regular las

cuestiones propias de la insolvencia transfronteriza, sí fue el más
fructífero, ya que los intentos anteriores fracasaron. Tal es el caso de los
Proyectos de Convenio sobre Quiebra, Concordatos y Procedimientos
Análogos de 1970, 1980, 1982 y 1984; y el Convenio de Bruselas
Relativo a los Procedimientos de Insolvencia de 2005.

Adicional a estos intentos, existían acuerdos bilaterales, generalmente

celebrados entre países que comparten fronteras, los cuales se quedaban

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cortos frente a la creciente libertad en el intercambio de bienes,

servicios, mano de obra y capitales, lo cual propiciaba un aumento en el
comercio y una dispersión de los bienes y obligaciones de las empresas
en todo el territorio europeo.

3.1.1. Características de Reglamento 1346/2000 de la Unión Europea

La estructura del Reglamento 1346/2000 es la siguiente: se encuentra

compuesto por un preámbulo, en el cual se establecen las 33 razones
que justifican su adopción; cuatro capítulos, los cuales comprenden las
disposiciones generales; el reconocimiento del procedimiento de
insolvencia; los procedimiento secundarios de insolvencia; la
información a los acreedores y la presentación de sus créditos; y algunas
disposiciones transitorias y finales. Adicionalmente, cuenta con tres
anexos, cada uno de los cuales se encarga de recoger los procedimientos
de insolvencia de cada Estado; establecer los procedimientos nacionales
que corresponden a “procedimientos de liquidación” en los términos del
reglamento; y a señalar los órganos concursales internos de cada Estado
que corresponden a la figura del “síndico” que adopta el reglamento 3.

Es importante resaltar que el Reglamento 1346/2000 no busca unificar

el aspecto material de los procesos concursales en los países miembros
de la Unión Europea, es decir, cada legislación interna continúa
operando y presenta las diferencias propias de cada Estado. Lo que
busca el reglamento es armonizar los procesos de manera que quede
claro cuál debe ser la legislación aplicable a cada caso concreto y quién
debe ser el juez llamado a dirimir las controversias.

Adicionalmente, el mencionado reglamento busca la cooperación entre

los países miembros cuando ocurra una situación de insolvencia en la
que exista un elemento extranjero, con el claro objetivo de evitar que el
deudor insolvente se aproveche de las inconsistencias entre las
legislaciones internas (Candelario Macías, 2004).

3
El artículo 2 del Reglamento 1346/2000 de la UE define al síndico como “cualquier
persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la masa o supervisar
la gestión de los negocios del deudor”.

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Por otro lado, el Reglamento 1346/2000 no define las condiciones para

que un deudor pueda ser considerado insolvente. En este aspecto, el
reglamento acoge la definición que cada uno de los países miembros
adopte. De esta manera, se evita dejar por fuera alguna situación de
insolvencia por caer en tecnicismos idiomáticos.

En cuanto al ámbito de aplicación, el reglamento opera tanto para

situaciones de insolvencia de personas naturales como de personas
jurídicas, es decir, sociedades o empresas. La única condición es que se
trate de problemas de insolvencia que se presenten en el interior de la
Unión Europea y que sean procesos que se hayan abierto con
posterioridad a la entrada en vigencia del reglamento, es decir, después
del 31 de mayo de 2002.

En lo que respecta a la jurisdicción y ley competente para el proceso

principal, el reglamento establece que debe estar determinado por el
centro de los intereses principales del deudor (artículo 3 del Reglamento
1346/2000). Adicionalmente, se establece que, para los procesos
secundarios, la jurisdicción y ley competente serán los tribunales del
lugar donde se encuentre un establecimiento del deudor y limita sus
efectos a los bienes que se encuentren en el territorio del tribunal.

Al analizar el procedimiento adoptado por el Reglamento 1346/2000,

encontramos que se adopta el sistema mixto de procedimientos
principales y secundarios con efectos tanto territoriales (para procesos
secundarios cuyo objeto se limita a liquidar los bienes del deudor
ubicados en un territorio determinado) como extraterritoriales (para
procesos principales). Esto se debe a que optar por un proceso universal
resultaba sumamente difícil, tal como se desprende de las razones
expuestas en el mismo reglamento, en el considerando número 11 del
preámbulo: “El presente Reglamento acepta el hecho de que, para una
amplia serie muy diferenciada de casos de derecho material, no resulta
práctico un procedimiento único de insolvencia con validez universal
para toda la Comunidad”.

El procedimiento establecido por el mencionado reglamento se

caracteriza por la cooperación internacional, de tal forma que los
procesos secundarios estén coordinados y subordinados por los procesos

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principales. Para alcanzar este objetivo, el reglamento establece una

obligación de información recíproca en el artículo 31.

3.2. MERCOSUR

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la Unión Europea, el

MERCOSUR no cuenta con ninguna regulación propia que trate las
situaciones de insolvencia que puedan presentarse en el interior de este
espacio integrado, a pesar de las ventajas, la claridad y la cooperación
que esto brindaría.

Por esta razón, es necesario remitirnos a lo estipulado en las

legislaciones internas de los países miembros y a los posibles tratados
internacionales que rijan en esta materia.

3.2.1. Regulación interna de los países miembros

Para el caso materia de esta investigación, se observa que ninguno de

los Estados miembros del MERCOSUR han adoptado la ley modelo
propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil internacional (CNUDMI).

Respecto a las legislaciones internas de los países miembros del

MERCOSUR, encontramos la siguiente situación:
Brasil no contempla nada acerca de la insolvencia transfronteriza
o de los efectos de la declaratoria de insolvencia en el extranjero.
Argentina, por su parte, en la Ley 19.551 4, consagra el sistema
de la pluralidad de procesos y limita su eficacia al ámbito
territorial, de tal manera que no reconoce los efectos de una
insolvencia declarada en el extranjero.

4
La Ley 19.551, artículo 4.°, dispone: “La declaración de concurso en el extranjero es
causal para la apertura del concurso en el país a pedido del deudor o del acreedor cuyo
crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deben ser pagados en la República, para disputarles
derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular
los actos que hayan celebrado con el concursado”.

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En idéntico sentido, Paraguay, en el artículo 8 de la Ley de

Concursos y Quiebras N.o 154 del 1.o de diciembre de 1969,
desconoce abiertamente todos los efectos de una declaratoria de
insolvencia en el exterior 5.
Situación semejante ocurre en la República Oriental del
Uruguay, en el artículo 1577 del Código de Comercio 6, el cual
niega los efectos de la declaratoria de insolvencia en otro país.

Con la breve exposición anterior, se pone de manifiesto la poca

regulación y la falta de cooperación que existe en materia de insolvencia
transfronteriza en la región, lo cual, por tratarse de un territorio que
pretende integrarse económicamente, resulta sumamente
contraproducente.

3.2.2. Tratados internacionales

En materia de tratados internacionales, no existe ningún tratado sobre

insolvencia transfronteriza del cual sean parte los cuatro Estados
miembros del MERCOSUR, así como tampoco ninguna disposición que
regule la materia entre estos países.

Sin embargo, para tres de los cuatro socios del MERCOSUR

(Argentina, Uruguay y Paraguay), rige el Tratado de Montevideo de

5
El artículo en cuestión reza: “La declaración de quiebra pronunciada en país
extranjero no puede ser invocada contra los acreedores que el fallido tenga en la
República ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes
dentro del territorio nacional, ni para anular los actos que hayan celebrado con el
fallido.
Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrán en
consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero,
sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República,
resultase un remanente”.
6
El correspondiente artículo uruguayo indica: “La declaración de quiebra pronunciada
en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la
República, ni para disputarles sus derechos sobre los bienes existentes dentro del
territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.
Declarada también la quiebra por los Tribunales de la República, no se tendrá en
consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero,
sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República,
resultase un sobrante”.

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1940, el cual en su Título VIII regula lo concerniente a las quiebras 7.

Este tratado establece la posibilidad de que existan tanto procesos
únicos como plurales, dependiendo de las características del caso
concreto y en especial de si el deudor insolvente tiene una sola casa
matriz o varias.

Si bien el tratado en mención contribuye a sentar las bases para la

armonización en materia de insolvencia transfronteriza en el
MERCOSUR (Scotti, 2006), no llena el vacío legislativo que existe en
esta materia, por lo cual muchos autores afirman que se requiere adoptar
un mecanismo propio y autónomo que responda a las necesidades
propias de este mercado integrado, con el fin de aumentar la seguridad
jurídica, lo que redundará en la creación de un ambiente propicio para
los negocios internacionales y para las inversiones en la región.

3.3. De la insolvencia transfronteriza en Colombia

El Estado colombiano no está exento del fenómeno de insolvencia

transfronteriza, ya que, como se ha visto con anterioridad, la
insolvencia, antes que un fenómeno jurídico, es un fenómeno de tipo
económico que puede afectar a una empresa en cualquier momento,
independientemente del lugar donde se encuentre.

Para abordar el tratamiento del tema desde el punto de vista

colombiano, dividiremos el contenido en dos partes: la primera, relativa
al tratamiento normativo que se le dio a la insolvencia transfronteriza
antes de 1996, donde citaremos una recopilación de normas que trataban
el tema en Colombia, y la segunda, sobre cómo el tema ha sido tratado
mediante la Ley 1116 de 2006.

3.3.1. Insolvencia transfronteriza antes de la Ley 1116 de 2006

Dado que no es el objeto de este artículo, en este punto no entraremos a

explicar de forma detallada todas las normas que con anterioridad a la
Ley 1116 trataban el tema de la insolvencia transfronteriza en
7
El término quiebra se adoptó de manera genérica, de tal forma que se incluyen todos
los procesos concursales, sin importar el nombre que se les dé: insolvencia,
reestructuración, falencia, etc.

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Colombia, sino que ofreceremos un resumen de las mismas a la luz de la

investigación realizada por Durán Prieto y Reinales Londoño (2003): a)
el Tratado de Montevideo de 1889 sobre derecho comercial
internacional, ya mencionado; b) la Resolución 2201 de 1997 del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, que dispuso que todo
documento otorgado en el extranjero, para que tuviera validez en
Colombia, requería legalización por parte del Ministerio de Relaciones
Exteriores y autenticación del cónsul de Colombia en el país de origen
del documento; c) la Convención de La Haya de 1961 sobre la abolición
del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros,
ratificada mediante la Ley 455 de 1998 y promulgada mediante el
Decreto 106 de 2001; y d) la Convención Interamericana sobre Exhortos
y Cartas Rogatorias, adoptada en Panamá en 1975 en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, y el
protocolo adicional a dicha convención, hecho en 1979 en Montevideo,
los cuales fueron ratificados por Colombia mediante la Ley 27 de 1988,
que entró en vigor en 1995, y que fueron promulgados mediante el
Decreto 652 de 2000.

3.3.2. Después de la Ley 1116 de 2006

Como primera medida, debemos aclarar que la Ley 1116 de 2006 tiene
como fin la protección del crédito y la conservación de la empresa como
fuente generadora de empleo y unidad de explotación económica. Toda
persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial y
que se repute comerciante está sometida a este régimen; es decir, se
exige que realice negocios de carácter permanente dentro del territorio
nacional, independientemente de que su capital sea privado o mixto. Lo
que importa en este caso es que la persona tenga la calidad de
comerciante o desarrolle una actividad empresarial, tal como se dijo con
anterioridad. Ahora, la actividad económica de la persona (natural o
jurídica) puede ser desarrollada mediante establecimientos de comercio
y/o sucursales de sociedades extranjeras.

Algunas particularidades de la ley son las siguientes:

Está dirigida al sistema empresarial. Por lo tanto, no aplica a la
persona natural no comerciante, para la cual se expidió
recientemente una norma especifica, la Ley 1380 de 2010, por la

160
 La insolvencia transfronteriza…

cual se establece el régimen de insolvencia para la persona

natural no comerciante.
Es de doble finalidad o aplicación, ya que tiende a la protección
del crédito e igualmente a la conservación de la empresa como
unidad de explotación económica y fuente generadora de
empleo.
La Superintendencia de Sociedades actúa con facultades
jurisdiccionales en procesos de reorganización y liquidación.
El deudor-empresario debe sustentar información de tipo
contable, financiero y jurídico de la empresa en crisis.
El juez tiene facultades especiales, tales como solicitar
información útil y decretar medidas de protección (embargo) y
custodia (secuestro) de los bienes del deudor.
Por último, el valor de los bienes del deudor a la hora de
venderlos o adjudicarlos se realiza tomando el valor comercial
de los mismos; esto se hace con el fin de sacar un máximo de
provecho del patrimonio del deudor.

Ahora, respecto al tema de la insolvencia en su aspecto transfronterizo,

la misma se concreta en la práctica en la cooperación judicial que
permita dar aplicación a las normas de carácter sustantivo sobre el tema.
Dicha cooperación se da fundamentalmente en dos frentes, que se
denominan funciones (los de comunicación y los de control), y que
tienen, en esencia, tres momentos: el momento de iniciación, en el cual
se da respuesta a la pregunta sobre qué se puede iniciar en el Estado
extranjero; el momento de producción, que da respuesta a la pregunta
sobre qué produce la autoridad del Estado extranjero; y el momento de
recepción, en el que se absuelve el interrogante sobre cómo debe
valorarse lo realizado por la autoridad extranjera (Durán Prieto y
Reinales Londoño, 2003).

Este fenómeno de naturaleza económica, pero con impacto jurídico, se

regula en nuestro ordenamiento normativo en el título III de la Ley 1116
de 2006. Dicha norma, en su artículo 86, señala cuatro casos en los
cuales se configura dicho tipo de insolvencia:
1. Un tribunal extranjero o un representante solicita asistencia en la
República de Colombia en relación con un proceso extranjero; o

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 M. V. Vásquez Valencia, A. F. Ángel Posada

2. Se solicita la asistencia en un Estado extranjero en relación con un

proceso tramitado con arreglo a las normas colombianas relativas a la
insolvencia; o
3. Están tramitándose simultáneamente y respecto de un mismo deudor
un proceso extranjero y un proceso en la República de Colombia; o
4. Los acreedores u otras personas interesadas, que están en un Estado
extranjero, tienen interés en solicitar la apertura de un proceso o en
participar en un proceso en curso con arreglo a las normas colombianas
relativas a la insolvencia.
La misma ley, en el artículo 98, señala la posibilidad de acceso de los
acreedores extranjeros a un proceso seguido con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia; en el inciso segundo del mismo
artículo, se dispone: “Los acreedores extranjeros gozarán de los mismos
derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un
proceso en la República de Colombia y de la participación en él con
arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, sin que ello
afecte el orden de prelación de los créditos en un proceso abierto con
arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia”.

Siguiendo a Wilches (2009: 174), el tratamiento del tema en el país ha

estado siempre encaminado hacia el aspecto procedimental. La Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza se convierte
en el referente obligado cuando con el cambio de siglo se dan en
Colombia los primeros avances por regular la materia, pues a nivel
internacional la ley modelo ya era un paradigma sobre el tema, gracias a
la amplia discusión y aprobación que obtuvo en el marco de una
organización internacional como la CNUDMI, vocera ampliamente
valorada de la ONU en materias de derecho comercial internacional.

Si bien el régimen de insolvencia colombiano plantea la posibilidad de

llevar a cabo procesos de insolvencia transfronterizos, en la práctica, y
después de más de cinco años de promulgada la Ley 1116, son pocos los
casos de empresas colombianas que se han acogido a esta posibilidad.
Lo anterior se puede deber a que es un hecho que, hasta la fecha, solo
16 países miembros de la CNUDMI han acogido la ley modelo dentro
de su ordenamiento jurídico.

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 La insolvencia transfronteriza…

Es por esto que el haber incorporado la ley modelo propuesta por la

CNUDMI en el derecho concursal colombiano, específicamente en el
título III de la Ley 1116 de 2006, si bien es un avance importante, no es
suficiente para hacer frente a este tipo de situaciones, ya que, si se toma
en cuenta que los principales socios comerciales de Colombia no han
acogido la ley modelo, el resultado es la dificultad de aplicarla y lograr
la cooperación que inspira dicho mecanismo.

Así pues, lo más indicado es establecer acuerdos bilaterales o

multilaterales entre los países con los que Colombia tenga mayores
vínculos comerciales, de tal forma que, cuando se presente una situación
de insolvencia que involucre a Colombia y a alguno de sus socios
comerciales, exista regulación que evite la inseguridad jurídica y genere
un ambiente propicio para los negocios internacionales, pues, tal como
lo asegura Scotti, la “ausencia de previsibilidad de los regímenes de
insolvencia internacional perjudica el desarrollo económico, el comercio
internacional, los flujos de capitales, desalienta la inversiones
extranjeras, y aumenta el riesgo país” (2006: 11).

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