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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

anÁlisis jurisprudencial
Análisis jurisprudencial

La calificación de reincidencia delictual a partir


del tipo de pena de condena anterior

Carmelo García Calizaya*


Universidad Nacional del Altiplano-Puno

1. Introducción
2. Descripción del caso concreto: aplicación de la reincidencia
3. Reincidencia delictual
4. Observancia de tipo de pena de condena anterior para la calificación de
SUMARIO

reincidencia
5. Efectos de reincidencia en la legislación actual
6. Conclusión
7. Referencias bibliográficas

1. Introducción La Ley N.o 28726 del 9 de mayo


El texto original del Código Penal de 2006 reincorporó la reincidencia a
de 1991 no llegó a contemplar la reinci- través del artículo 46-B a nuestro Có-
dencia delictual. Señaló enfáticamente, digo Penal; dicha ley fue cuestionada
en la exposición de motivos, que hoy por el Colegio de Abogados del Cono
no resulta válido conservar en nuestro Norte de Lima, por vía de demanda de
ordenamiento jurídico estas formas inconstitucionalidad. El Tribunal Cons-
aberrantes de castigar que sustentan titucional, en el Exp. N.o 0014-2006-PI/
su severidad en el modo de vida de un TC, declaró infundada la demanda, que
individuo (derecho penal de autor)1. definitivamente, marcó retorno de la re-
incidencia al cuerpo punitivo nacional.
* Abogado por la Universidad Nacional del Hasta el momento, el artículo 46-B
Altiplano-Puno; ha realizado estudios sobre del Código Penal ha sufrido varias modi-
el sistema acusatorio y la litigación oral en ficaciones; sin embargo, no es propósito
la República de Chile y Colombia; defensor
Público de Yauri-Cusco.
1 Cfr. Exposición de motivos sobre reincidencia y habitualidad del Código Penal de 1991.

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del presente trabajo destacar la evolución
legislativa de la figura de reincidencia, RESUMEN
sino abordar de manera sintetizada la
El autor analiza la reincidencia (artículo
clase de pena que debe observarse en la 46-B del Código Penal) y su respectiva
sentencia, para su configuración como aplicación por parte de la judicatura
circunstancia agravante. Esto con mo- nacional. Asimismo, aborda de manera
tivo de la práctica jurídica advertida en concreta la clase de pena que debe de ob-
la sentencia expedida en la provincia servarse en la sentencia, para su configu-
ración –respecto a la reincidencia– como
de Espinar (Cusco), en donde se dio circunstancia agravante. Centra su expo-
el fallo condenatorio en el Exp. N.o sición en el análisis de la sentencia recaída
00044-2014-77-1009-JR-PE-01 con en el Exp. N.o 00044-2014-77-1009-JR-
pena por encima del máximo legal apli- PE-01, y asimismo, el modo como se
cando reincidencia, a pesar de que una dictó dicho fallo condenatorio con una
pena por encima del máximo legal, pues,
sentencia anterior recaída en el proceso en el mismo se indica que el acusado es
N.o 131-2011-77, fue condenatoria a reincidente, al haber sido sentenciado en
pena privativa de libertad con suspen- el proceso N.o 131-2011-77, también por
sión en su ejecución. omisión de asistencia familiar (no obs-
tante en el presente proceso, este, había
sido condenado ya a una pena privativa
2. Descripción del caso concreto: apli- de libertad, suspendida en su ejecución).
cación de la reincidencia
El 12 de noviembre de 2014, el PALABRAS CLAVE
juzgado unipersonal de provincia de Circunstancia agravante cualificada /
Espinar (Cusco) expidió sentencia Pena / Pena privativa de libertad efectiva
(resolución N. o 7), en el Exp. N. o / Reincidencia / Régimen penitenciario.
00044-2014-77-1009-JR-PE-01; con-
denando al acusado por el delito contra Recibido: 30-06-2015
la familia, en la modalidad de omisión Aceptado: 15-07-2015
de asistencia familiar, subtipo omisión Publicado online: 03-11-2015
de prestación de alimentos, imponiendo
4 años de pena privativa de libertad con
carácter de suspendida en su ejecución En este caso concreto, el juzgador,
por el plazo de 3 años, bajo estricto aplicando la circunstancia agravante
cumplimiento de reglas de conducta. De cualificada de reincidencia, impuso al
acuerdo con lo previsto por el artículo acusado la pena de 4 años con carácter
149, primer párrafo, del Código Penal de suspendida, llegando a incrementar
vigente, el incumplimiento de obliga- 1 año por encima del máximo legal
ción alimentaria se encuentra reprimido previsto por la ley para el delito en
con pena privativa de libertad no mayor referencia. El fundamento jurídico es
a 3 años. el siguiente:

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“[…] 9.2 En el presente caso, el delito im- o parcialmente una pena privativa de
putado, se halla en su extremo con tres años libertad efectiva, vuelve a cometer otro
de pena privativa de libertad, sin embargo,
por ser reincidente el acusado, el Fiscal ha
delito doloso en determinado tiempo
solicitado […] 4 años y 6 meses de pena fijado por la ley.
privativa de libertad efectiva, […]; en el
caso de autos el acusado es reincidente, ¿SABÍA USTED QUE?
al haber sido sentenciado en el proceso
también de omisión de asistencia familiar
en el expediente N.o 131-2011-77, por lo
Se entiende por reincidencia cuan-
que la pena suspendida debe elevarse pro- do el condenado que ha cumplido
porcionalmente por encima del máximo total o parcialmente una pena pri-
que es de tres años, acorde a lo previsto por vativa de libertad efectiva, vuelve a
el artículo 46-B del Código Penal […]”2. cometer otro delito doloso en de-
terminado tiempo fijado por la ley.
Se indica que el acusado es reinci-
dente, al haber sido sentenciado en el Martínez de Zamora sostenía lo
proceso N.o 131-2011-77, también, por siguiente: “[…] el fenómeno de la re-
omisión de asistencia familiar. No obs- incidencia, casi siempre regulado por
tante, en ese proceso el sujeto activo fue las legislaciones penales, no ha recibido
condenado a 2 años, 6 meses y 26 días todavía una explicación doctrinal clara
de pena privativa de libertad, suspendida y completamente satisfactoria. Aun
en su ejecución, por el periodo de 1 año hoy se duda si el aumento de pena que
y medio y, bajo reglas de conducta3. determina está o no justificado, pese a
la exigencia de caminar en esta mate-
3. Reincidencia delictual ria —que compromete toda la justicia,
utilidad e incluso coherencia lógica del
Se entiende por reincidencia cuan-
sistema— con pie firme”.4
do el condenado, que ha cumplido total
Actualmente, también, Sánchez To-
rres refiere que no es fácil afirmar sobre
2 Sentencia del 12-11-2012, recaída en el Exp. la institución de reincidencia, cuál es el
N.o 00044-2014-77-1009-JR-PE-01-Espinar
(Cusco), f.j. n.º 9.2.
concepto aceptado por la doctrina ma-
3 En la sentencia se resuelve condenar a Mar- yoritaria, por cuanto existe una infinidad
celino Umiyauri Saico, como autor del delito de matices5. Esto corrobora las constan-
contra la familia en la modalidad de omisión de
asistencia familiar, subtipo de incumplimiento
de obligación alimentaria, y se le impone 4 Martínez de Zamora, Antonio, “La reinci-
dos años, seis meses y veintiséis días de pena dencia”, en Anales de la Universidad de Murcia,
privativa de la libertad, suspendida en su eje- vol. XXVIII, Maurcia, 1971, p. 15. Versión en
cución, por el período de año y medio. Véase: línea: < http://bit.ly/1Pay5sd>.
sentencia del 27-06-2012, recaída en el Exp. 5 Sánchez Torres, Alexander Germán, “Evo-
N.o 00131-2011-77-1009-JR-PE-01 (Juzgado lución y modificaciones de la reincidencia: A
Unipersonal Supraprovincial de Espinar-Corte propósito de la Ley N.o 30076”, en Gaceta penal
Superior de Justicia de Cusco). & Procesal penal, t. 50, Lima, 2013, p. 26.

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tes modificatorias que viene sufriendo 4. Observancia de tipo de pena de con-
esta figura desde su restablecimiento en dena anterior para la calificación de
la legislación nacional. reincidencia
En la sentencia del Tribunal Cons- De acuerdo al artículo 28 del Códi-
titucional del 19 de enero de 2007, go Penal las penas aplicables son: priva-
recaída en el Exp. N.o 0014-2006-PI/ tiva de libertad, restrictivas de libertad,
TC, se precisa que: limitativas de derechos y multa.
La pena privativa de libertad com-
“La reincidencia constituye una circunstan-
cia específica en que se halla una persona prende el encierro, previo proceso penal,
a la que se le imputa la comisión de un en un establecimiento penitenciario, a
delito y que abre espacio para la valoración quien ha cometido el delito.
de sus conductas anteriores, con miras a
determinar la graduación de las penas […] En este sentido, respecto a la pena
privativa de libertad, Peña Cabrera y
Así, la reincidencia es una situación fáctica
Frisancho Aparicio sostienen lo siguien-
consistente en la comisión de un delito en
un momento en el cual el actor ha experi-te: “por la pena privativa de libertad
mentado, previamente, una sanción por la
comisión de uno anterior”6.
el sujeto activo del delito es recluido
e internado físicamente en un local
En el Acuerdo Plenario N. 01- especial, que para estos efectos edifica
o

2008/CJ-116, se establece que, sin duda, el Estado por tiempo determinado y


la reincidencia es una institución muy durante el cual debe someterse a un
polémica. La finalidad de su inclusión tratamiento específico para su posterior
responde a la necesidad de una mayor re- readaptación y reincorporación al seno
presión penal por razones de prevención de la comunidad”8.
especial, basada en la mayor peligrosidad La pena privativa de libertad puede
del sujeto7. ser efectiva o suspendida en su ejecución,
Actualmente en el art. 46-B del es decir, puede ejecutarse en un estable-
Código Penal, la definición legal de cimiento penitenciario o fuera, previa
reincidencia, es: verificación de las exigencias de ley.
“Art. 46-B.- Reincidencia.- El que, des- Para estimar como reincidente a
pués de haber cumplido en todo o en parte una persona se requiere la presencia de
una pena, incurre en nuevo delito doloso una sentencia condenatoria firme, ante-
en un lapso que no excede de cinco años rior al delito actual cometido.
tiene la condición de reincidente [...]”.

8 Peña Cabrera Freyre, Alonso y Manuel Fri-


sancho Aparicio, Comentarios al Código de
6 Véase: STC del 19-01-2007, recaída en el Exp. Ejecución Penal y derecho penitenciario. FECAL,
N.º 014-2006-PI/TC, f.j. n.º 17. Lima, 2000, p. 47; Cfr. Peña Cabrera Freyre,
7 Véase: Acuerdo plenario n.º 01-2008/CJ-116, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte general, Lima,
f.j. n.º 12. IDEMSA, 2011, t. II, p. 214.

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En cuanto a la observancia de clase del 18 de julio de 2013, conservó la
de pena que el actor debe haber expe- condena de privativa de libertad, como
rimentado en la sentencia previa para requisito para la aplicación de reinci-
calificación de reincidencia, el texto ori- dencia, al decir:
ginal del artículo 46-B, incorporado por
“El que, después de haber cumplido en
la Ley N.o 28726, establecía la condena todo o en parte una condena de privativa de
privativa de libertad. libertad, incurre en nuevo delito doloso en
un lapso que no excede de cinco años tiene
“Artículo 46-B.- Reincidencia. El que, la condición de reincidente [...]”.
después de haber cumplido en todo o en
parte una condena privativa de libertad, in- El inconveniente surge a partir de la
curre en nuevo delito doloso, tendrá la modificatoria dada por el artículo 1 de la
condición de reincidente”.
Ley N.o 30076, cuando el presupuesto
Declarada la constitucionalidad de cumplimiento de condena privativa
de esta circunstancia agravante por el de libertad se reemplaza por la palabra
Tribunal Constitucional, en el Exp. N.o pena, la redacción textual es la siguiente:
0014-2006-PI/TC; la Corte Suprema “Art. 46-B.- Reincidencia. El que, después
de Justicia de la República, acordó es- de haber cumplido en todo o en parte una
tablecer, mediante el Acuerdo Plenario pena, incurre en nuevo delito doloso en un
N.o 01-2008/CJ-116, la pena privativa lapso que no excede de cinco años tiene la
condición de reincidente. [...]”.
de libertad efectiva como uno de los
requisitos para la configuración de re- Pareciera comprender a cualquier
incidencia. clase de pena prevista por el artículo 28
del Código Penal; sin embargo, “[…] vía
“Los requisitos para la calificación de rein- interpretación, se debe seguir conside-
cidencia, en función a una interpretación
gramatical y sistemática del artículo 46-B rando como uno de los requisitos de la
del Código Penal […], son los siguientes: reincidencia el hecho de ser condenado
1) Haber cumplido todo o en parte una a pena privativa de libertad efectiva”10.
condena de pena privativa de libertad. No
está comprendido el cumplimiento total El régimen penitenciario tiene por
o parcial de otra clase de pena. Se trata de objeto la reeducación, rehabilitación y
una sentencia condenatoria ejecutoriada reincorporación del penado a la socie-
a pena privativa de libertad de carácter dad11; en ese contexto, resulta exigible
efectiva […]”9.
una determinada conducta de vida en
En esa línea, el artículo 46-B del
Código Penal, incluyendo la modifica- 10 Sánchez Torres, Alexander Germán, “Evo-
toria introducida por la Ley N.o 30068 lución y modificaciones de la reincidencia: A
propósito de la Ley N. 30076”, cit., p. 40.
o

11 Cfr. Art. 139.22 de la Constitución de 1993;


9 Véase: Acuerdo plenario N.º 01-2008/CJ-116, Art. II del Título Preliminar de Código de
cit. Ejecución Penal, D. Leg. N.º 654.

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sociedad para delimitar la reincidencia período de prueba, “[…], significando
de quien haya sido sujeto a esos trata- esto una apelación a su voluntad”13.
mientos. Es posible requerir una forma Por consiguiente, el cumplimiento
de actuar a la persona anteriormente en todo o parte de cualquier otra pena
recluida en un centro carcelario, su- prevista por la ley, que no sea pena pri-
puestamente, por haber sido capacitada vativa de libertad efectiva, no justifica
para el uso responsable de su libertad. la aplicación de reincidencia, a efectos
Sin embargo, más forzoso parece espe- de endurecimiento de pena del sujeto
rar los mismos efectos de una persona activo, por encima del máximo legal
condenada a pena privativa de libertad fijado para el tipo penal.
con suspensión en su ejecución12 —o a
otro tipo de pena—; si bien, esta medi-
¿SABÍA USTED QUE?
da puede considerarse una modalidad
de ejecución de la pena, como medio En el Acuerdo Plenario N.º 01-
para corregir al actor. En realidad, el 2008/CJ-116, se establece que, sin
condenado prosigue con sus actividades duda, la reincidencia es una insti-
rutinarias, en que es desapercibida una tución muy polémica. La finalidad
adecuada vigilancia estatal al cumpli- de su inclusión responde a la nece-
miento de las reglas de conducta im- sidad de una mayor represión penal
por razones de prevención especial,
puestas en la sentencia, que no pueden basada en la mayor peligrosidad del
ser equiparables con un tratamiento sujeto.
penitenciario en estricto.
Es decir, el Estado no puede espe-
rar obediencia del agente, por quien 5. Efectos de reincidencia en la legisla-
no se ha preocupado por la obtención ción actual
de resultado positivo de régimen de En la actualidad, la reincidencia
conducta impuesta. Lo que se busca, constituye circunstancia agravante para
con la suspensión de la ejecución de la aumentar la pena hasta en una mitad o
pena, es que el propio sujeto despliegue en no menos de dos tercios por encima
algún esfuerzo por corregirse durante el del máximo legal fijado para el tipo pe-
nal, elimina los beneficios penitenciarios
12 Mediante ella, el condenado queda dispensado de semilibertad y liberación condicional
de la ejecución de la pena prevista en la senten- en algunos delitos14.
cia, pero bajo el apercibimiento de que si no
cumple determinadas condiciones durante un
tiempo específicamente señalado, tendrá lugar la
ejecución suspendida. Véase: Landrove Diaz, 13 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Estudio programático de la parte general, 5.a ed.,
3.a ed., Tecnos, Madrid, 1991, p. 84; Cfr. Peña Grijley, Lima, 1994, p. 541.
Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. 14 Según el artículo 46-B del Código Penal, mo-
Parte general, cit., p. 468. dificado por la Ley N.º 30076 del 19-08-2013.

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En la reincidencia básica, el juez la pena, es factible que el Estado
aumenta la pena hasta en una mitad exija determinada obediencia o una
por encima del máximo de la pena con- forma de actuar al sujeto. Lo que
minada. En la reincidencia cualificada parece razonable valorar a efectos de
según la naturaleza del delito cometido establecer la reincidencia delictiva.
(asesinato, robo agravado, violación de Sin embargo, no ocurre lo mismo,
menor, etc.), el juez aumenta la pena en con el agente condenado a pena
no menos de dos tercios por encima del privativa de libertad con suspensión
máximo de la pena conminada15. en su ejecución; situación en que
la intervención estatal se reduce en
6. Conclusión cuanto a tratamiento del penado;
• Conforme el Acuerdo Plenario N.o siendo el sujeto quien por propia vo-
01-2008/CJ-116 para una adecuada luntad realiza esfuerzos por corregirse
aplicación de circunstancia agravante durante el período de prueba.
cualificada de reincidencia, es necesa-
rio que el acusado haya cumplido to- 7. Referencias bibliográficas
tal o parcialmente una pena privativa Landrove Diaz, Gerardo, Las consecuencias
de libertad con carácter de efectiva. jurídicas del delito, 3.a ed., Tecnos, Madrid,
1991.
Con la modificatoria introducida por Martínez De Zamora, Antonio, “La reinciden-
el art. 1 de la Ley N.o 30076, surge cia”, en Anales de la Universidad de Murcia,
el inconveniente, dado que la pena vol. XXVIII, Maurcia, 1971. Versión en
de sentencia anterior para aplicación línea: < http://bit.ly/1Pay5sd>.
de reincidencia pareciera extenderse, Oré Sosa, Eduardo, “Determinación judicial
de la pena, reincidencia y habitualidad. A
además de la pena privativa de liber- propósito de las modificaciones operadas
tad efectiva, a otro tipo de penas. por la Ley N.o 30076”, en Gaceta penal &
Procesal penal, t. 51, Lima, 2013.
Los postulados constitucionales
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho
de reeducación, rehabilitación y penal. Parte general, t. II Lima, IDEMSA,
reincorporación del penado a la 2011.
sociedad, como objeto de régimen Peña Cabrera Freyre, Alonso y Manuel Fri-
penitenciario, tienen al interno sancho Aparicio, Comentarios al Código
como destinatario, entonces, luego de Ejecución Penal y derecho penitenciario.
FECAL, Lima, 2000.
de cumplimiento total o parcial de
Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
Estudio programático de la parte general, 5.a
15 Oré Sosa, Eduardo, “Determinación judicial de ed., Grijley, Lima, 1994.
la pena, reincidencia y habitualidad. A propósito Sánchez Torres, Alexander Germán, “Evolu-
de las modificaciones operadas por la Ley N.o ción y modificaciones de la reincidencia: A
30076”, en Gaceta penal & Procesal penal, t. 51, propósito de la Ley N.o 30076”, en Gaceta
Lima, 2013, p. 26. penal & Procesal penal, t. 50, Lima, 2013.

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