Aguirre-Recinos-Luis Clausula Penal en Contratos Civiles

Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Campus de Quetzaltenango
“Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala”
TESIS
Luis Gustavo Aguirre Recinos
Carné 15136-04
Quetzaltenango, abril de 2010

TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales
Por
Luis Gustavo Aguirre Recinos
Previo a conferirle en el grado académico de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogado y Notario
Quetzaltenango, abril de 2010

Autoridades de la Universidad Rafael Landívar del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S.J.

Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S.J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S.J.
Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias
Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano M. A. Rolando Escobar Menaldo

Vicedecano M. A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario Lic. Alan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Director de Área Privada M. A. Enrique Sánchez Usera
Directora de Área Internacional
y Humanística M. A. Ena Virginia Porras Bravo
Directora de Postgrados M. A. Claudia López David
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas M. A. Gustavo García Fong
Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinadora Facultativa
Campus de Quetzaltenango Licda. Claudia Caballeros
Representantes de Catedráticos Licda, Gladys Verónica Ponce Mexicanos
Lic. Fred Manuel Battle Río
Representantes Estudiantiles Sergio Estuardo Cojulún Contreras
Alma María Mejía Valle
Miembros del Consejo
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón

Subdirector de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus Msc. P. José María Ferrero Muñíz S.J.
Coordinador Administrativo de Campus Licenciado Alberto Axt Rodríguez
Coordinador Académico de Campus Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Asesora
Licenciada Nelly Betsabé de León Reyes
Revisor de Fondo
Licenciado Jorge Eduardo Tucux Coyoy

Quetzaltenango, 28 de enero de 2009
Licenciada:
Claudia Eugenia Caballeros,
Coordinadora Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Campus de Quetzaltenango,
Universidad Rafael Landívar.
Estimada Licenciada:
Atentamente me dirijo a usted a efecto de informarle que en cumplimiento con la

normativa de nuestra Universidad, fui asignada asesora del estudiante: Luis Gustavo
Aguirre Recinos, quien desarrolló el tema “Cláusula penal en los contratos civiles en
Guatemala”, tema que es de sumo interés por la importancia que tiene en el ámbito
contractual.
Es satisfactorio para mí, informarle que el estudiante siguió todos los parámetros y
lineamientos de la investigación, aplicado al reglamento vigente en la Universidad, así
mismo aportó el conocimiento de especialistas en la materia tanto nacionales como
extranjeros, y realizó encuestas a notarios.
Durante toda la asesoría el estudiante siguió en todo momento las sugerencias de

carácter metodológico en la investigación realizada.
En tal virtud estimo que dicho trabajo reúne todos los requisitos exigidos, por lo
tanto en mi calidad de asesora doy mi dictamen APROBANDO, el estudio y que el mismo
sea sometido a la revisión de fondo respectivo.
Dedicatoria
A Dios: Porque me guió y me bendijo para lograr un peldaño más en mi vida

a El toda Gloria y toda Honra.
Al Cristo Negro
de Esquipulas: Por concederme este gran milagro y ser el precursor de éste triunfo.
A mi Padre: Lic Ovden Mórtimer Aguirre Rivera, por brindarme sus sabias
enseñanzas y darme apoyo incondicional.
A mi Madre: Odilia Carolina Recinos Cifuentes, por sus sabios consejos, apoyo y
cariño que se ven reflejados en este triunfo.
A la memoria
de mi Abuelo: Edgar Luis Aguirre Ríos por ser él quien cimentó las bases e imaginó
este momento y estaba seguro que llegaría el triunfo alcanzado.
A mis Hermanos: Por su apoyo y compañía.
A mi Novia: Lisseth Rodríguez de León por su apoyo incondicional.
A mis Amigos: Rufino, Silvia, Gesler, Andrea, María José.

Índice
Pág.
Introducción ................................................................................................... 1
Capítulo I.
Contratos Civiles ............................................................................................ 3
1.1 Antecedentes u otros trabajos relacionados con la investigación...... 3
1.2 Negocio jurídico ................................................................................. 4
1.3 El contrato.......................................................................................... 6
1.3.1 Evolución histórica............................................................................. 6
1.3.2 Definición de contrato ........................................................................ 8
1.4 Elementos del contrato ...................................................................... 9
1.4.1 Elementos fundamentales ................................................................. 10
1.4.1.1 Capacidad legal de las partes............................................................ 10
1.4.1.2 Consentimiento.................................................................................. 11
1.5 Objeto del contrato ............................................................................ 26
1.6 Clasificación de los contratos ............................................................ 29
1.6.1 Bilaterales y unilaterales .................................................................... 29
1.6.2 Onerosos y gratuitos.......................................................................... 29
1.6.3 Consensuales y reales....................................................................... 30
1.6.4 Nominados e innominados ................................................................ 30
1.6.5 Principales y accesorios .................................................................... 30
1.6.6 Conmutativos y aleatorios.................................................................. 30
1.6.7 Típicos y atípicos ............................................................................... 31
1.6.8 Formales o solemnes y no formales .................................................. 31
1.6.9 Condicionales y absolutos ................................................................. 31
1.6.10 Instantáneos o sucesivos................................................................... 31
1.6.11 De libre ejecución .............................................................................. 32
1.6.12 De adhesión....................................................................................... 32
1.6.13 Normativo .......................................................................................... 32
1.6.14 Causal y abstracto ............................................................................. 32
1.6.15 Forzoso.............................................................................................. 33
1.7 Sistemas de contratación................................................................... 33
1.8 Formas de celebración del contrato................................................... 35
1.8.1 Contrato oral ...................................................................................... 36
1.8.2 Contrato escrito ................................................................................. 36
1.8.2.1 Escritura pública ................................................................................ 36
1.8.2.2 Documento privado............................................................................ 38
1.8.2.3 Acta ante el alcalde municipal de lugar ............................................. 38
1.8.3 Contrato ante juez ............................................................................. 38
1.8.4 Contrato por correspondencia ........................................................... 39
1.9 Efectos del contrato ........................................................................... 39
1.10 Finalidades del contrato..................................................................... 40
1.11 Interpretación de los contratos........................................................... 41
1.12 Ineficacia de los contratos ................................................................. 43
1.12.1 El agotamiento de los contratos......................................................... 43
1.12.2 Imposibilidad de cumplimiento........................................................... 43
1.12.3 Nulidad............................................................................................... 44
1.12.4 Resolución ......................................................................................... 45
1.12.5 Rescisión ........................................................................................... 45
1.12.6 Revocación ........................................................................................ 46
Capítulo II.
Clausula Penal ................................................................................................ 47
2.1 Antecedentes u otros trabajos relacionados con la investigación...... 47
2.2 Derecho de obligaciones ................................................................... 48
2.3 Obligación.......................................................................................... 49
2.3.1 Concepto de obligación ..................................................................... 50
2.3.2 Naturaleza de la obligación................................................................ 51
2.3.3 Elementos de la obligación ................................................................ 51
2.3.3.1 Elemento subjetivo o formal............................................................... 51
2.3.3.2 Elemento objetivo o real .................................................................... 53
2.3.3.3 Elementos vinculatorio o formal......................................................... 54
2.4 Fuentes de las obligaciones .............................................................. 55
2.4.1 Las doctrinas unilaterales .................................................................. 55
2.4.2 Las doctrinas bipartitas ...................................................................... 56
2.4.3 Doctrinas de contenido más amplio ................................................... 57
2.5 Clasificación de las obligaciones ....................................................... 57
2.5.1 En relación con los sujetos ................................................................ 57
2.5.2 En relación con el objeto.................................................................... 58
2.5.3 En relación al vínculo......................................................................... 59
2.6 Cumplimiento de las obligaciones ..................................................... 60
2.6.1 Naturaleza jurídica............................................................................. 61
2.6.2 Elementos.......................................................................................... 61
2.6.3 Principios ........................................................................................... 61
2.6.4 Modalidades ...................................................................................... 62
2.7 Incumplimiento de obligaciones......................................................... 63
2.7.1 Hipótesis de incumplimiento .............................................................. 63
2.7.2 Medidas preventivas .......................................................................... 65
2.7.3 Efectos del incumplimiento ................................................................ 65
2.7.4 Daños y perjuicios ............................................................................. 66
2.7.4.1 Daño moral ....................................................................................... 67
2.7.4.2 Fijación del monto.............................................................................. 67
2.7.4.3 Prueba ............................................................................................... 68
2.8 Cláusula penal ................................................................................... 68
2.8.1 Definición ........................................................................................... 68
2.8.2 Naturaleza jurídica............................................................................. 69
2.8.2.1 Distinción con la obligación alternativa .............................................. 69
2.8.2.2 Distinción con la obligación facultativa .............................................. 70
2.8.2.3 Distinción con la obligación condicional............................................. 70
2.8.3 Función .............................................................................................. 71
2.8.3.1 Función liquidadora ........................................................................... 71
2.8.3.2 Función sancionadora ....................................................................... 72
2.8.3.3 Función coercitiva.............................................................................. 72
2.8.4 Características................................................................................... 72
2.8.5 Requisitos .......................................................................................... 73
2.8.6 Efectos jurídicos ................................................................................ 76
2.8.7 Finalidades ........................................................................................ 77
2.8.8 Ejecución ........................................................................................... 78
2.8.9 Inmutabilidad de la indemnización..................................................... 78
2.8.10 Ventajas de la cláusula penal ............................................................ 79
2.8.11 Nulidad de la cláusula penal .............................................................. 80
2.8.12 Inexistencia de la pena convencional ................................................ 80
2.8.13 La facultad judicial de moderación equitativa de la pena................... 81
2.8.13.1 Otros supuestos de moderación ........................................................ 82
2.8.14 Notas esenciales de la cláusula penal ............................................... 82
2.8.15 Arras .................................................................................................. 83
2.8.15.1 Diferencia entre cláusula penal y arras.............................................. 84
2.8.15.2 Multa de arrepentimiento ................................................................... 85
2.9 Forma notarial.................................................................................... 86
Capítulo III.
Presentación Discusión y Análisis de Resultados ..................................... 88
Conclusiones .................................................................................................. 91
Recomendaciones ......................................................................................... 92
Referencias ..................................................................................................... 93
Anexos ........................................................................................................... 97
Resumen
En el presente trabajo de investigación se hace un estudio sobre, la cláusula penal en

los contratos civiles en Guatemala, partiendo de un análisis general de lo que es el
contrato civil, sus diferentes clases, formas de cumplimiento e incumplimiento de los
mismos.
En virtud del incumplimiento de la obligación que contiene un contrato civil por parte de
uno de los contratantes, es que nace la cláusula penal inserta en el contrato, la cual es
un medio de garantía para las partes para asegurar el cumplimiento de la obligación o
para resarcir los daños y perjuicios que se causaren por la inejecución del contrato,
salvaguardando con ello el patrimonio del contratante y brindando seguridad jurídica al
acto a realizado; haciendo para el efecto un estudio sobre la forma notarial de la
cláusula penal al redactar los Notarios contratos civiles sin importar la naturaleza de que
se traten.
Introducción
En la actualidad en Guatemala a diario se celebra un gran número de contratos civiles

en los cuales los contratantes contraen obligaciones que se comprometen a cumplir tal
y como convinieron en el contrato, por lo general cuando no se cumple el contrato de
conformidad a lo estipulado por las partes, para exigir la reparación civil el contratante
cumplido tendría que iniciar un juicio ordinario largo y desgastante; En virtud de ello se
aconseja insertar en el faccionamiento del contrato la cláusula penal, indicándose el
monto a indemnizar en caso de incumplimiento del contrato, es por ello que es de gran
importancia dar a conocer a los contratantes la forma de operar de la cláusula penal y
las ventajas que ofrece para ambos contratantes, además que son ellos mismos
quienes de común acuerdo establecen el monto de la reparación en concepto de daños
y perjuicios que pudieran causarse en caso de inejecución de la obligación; caso
contrario si se cumple el contrato tal y como lo estipularon, no afectaría en nada la
inserción de la cláusula penal, constituyendo únicamente un medio de garantía que no
afecta el fondo del contrato celebrado.
Distintos autores han ubicado esta institución del Derecho Civil como un medio de
garantía, algunos otros indican que es un requisito que debiera ser indispensable al
redactar contratos civiles, y otros hacen énfasis en que es una estipulación pecuniaria o
una pena a imponer al contratante incumplido; Por su parte el Código Civil la establece
como un medio de indemnización en la que las partes pueden fijar anticipadamente una
cantidad que deberá pagar el que deje de cumplir la obligación la cual compensa los
daños y perjuicios, con ello el legislador quiso evitar a las partes acudir a la vía judicial
y determinar anticipadamente el monto a que hacendaria los daños y perjuicios,
dejando en manos de los contratantes la decisión de indicar la cantidad correspondiente
a la reparación civil derivada del incumplimiento. Por lo anteriormente expuesto es
indispensable hacer la pregunta ¿Cual es la Importancia de la Cláusula Penal en los
Contratos Civiles en Guatemala?
1
Por tal motivo se realizo un estudio jurídico legal, doctrinario y de campo, con el cual se
logró alcanzar el objetivo general estableciendo la importancia de la cláusula penal en
los Contratos Civiles en Guatemala y los objetivos específicos, determinando las
ventajas que ofrece la cláusula penal, la forma en que opera, la forma de ejecución y la
forma notarial a utilizarse para la inserción de la misma en los contratos civiles, teniendo
como elementos de estudio el contrato civil, y la clausula penal, buscando como
alcance de la investigación, denotar la importancia que tiene la inserción de la Cláusula
Penal al redactar contratos civiles, sin importar la clase de contrato del que se trate, ya
que constituye un medio de garantía para los contratantes el cual brinda seguridad
jurídica al momento de celebrar un contrato. Una limitante para la investigación son los
pocos estudios realizados a cerca de la Cláusula Penal en los Contratos Civiles por lo
que la bibliografía se enfoca más a contratos civiles y no específicamente a la Cláusula
Penal.
Sin embargo se hace un aporte, brindando un conocimiento más amplio de lo que es la

cláusula penal y por consiguiente que los Notarios al redactar contratos civiles redacten
la cláusula penal indicando a los contratantes las ventajas que ofrece, la cual puede ser
utilizada en cualquier tipo de contrato civil; Teniendo como sujetos y/o Unidades de
Análisis a los Notarios en ejercicio profesional, utilizándose entrevistas contestados
ellos mismos; utilizando el tipo de investigación jurídico descriptiva, para el desarrollo
del presente trabajo de investigación.
2
Capítulo I
Contratos Civiles
1.1 Antecedentes u otros trabajos relacionados con la investigación
Roxana Massela Barrera indica que conocer los principios que inspiran los contratos es
útil para realizar una correcta interpretación de los mismos, estableciendo la intención o
voluntad de las partes al momento de celebrar el contrato y poder exigir el cumplimiento
de la obligación.1 Indica Gilmar Wotzbeli Limatuj Pisquiy que desde el punto de vista
etimológico, contrato deriva de contraer obligaciones; parece apropiado por
consiguiente, circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es
crear o modificar obligaciones entre las partes. Por consiguiente el contrato es aquel
acto jurídico por el cual dos o más personas, constituidas en partes, se ponen de
acuerdo para constituir, modificar o extinguir una relación obligatoria.2
Es por ello que el Licenciado Julio Cesar Villatoro López, define el Contrato como la
convención jurídica manifestada en forma legal, por virtud de la cual una persona se
obliga a favor de otra al cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer; 3 Por
su parte el Licenciado Orlando Ayerdi Fernández define al contrato en base al derecho
romano en la que se dice que contrato es la convención productora de acción por tener
nombre de contrato o causa civil de obligar, citando a Ulpiano donde indica que contrato
es el simple cambio de promesas.4
1
Massela Barrera, Roxana. Cumplimiento Forzoso de la Obligación Principal de la Compraventa Civil y
Mercantil Similitudes y Diferencias. Guatemala 2003 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales Universidad Rafael Landivar, Pág. 27
2
Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli. La Capacidad como Elemento Esencial del Negocio Jurídico
Contractual. Guatemala 2007 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael
Landivar. Pág. 62
3
Villatoro López, Julio Cesar. Contratos por internet de conformidad con la Fe Pública en Guatemala.
2004 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
págs. 27 y 28.
4
Ayerdi Fernández, Orlando. Contrato de mutuo y su regulación legal y doctrinaria. 1999 Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. pág. 2
3
De las definiciones citadas anteriormente Evelyn Deborah Talavera Herrera indica que,
se puede estipular los efectos y obligaciones del contrato lo cual es estipulado por las
partes es por ello que se dice que el contrato es el acto jurídico por excelencia y que la
autonomía de la voluntad que se encuentra inmersa en el contrato sólo podría verse
restringida por razones de bien común, intereses colectivos, por normas de orden
público o leyes prohibitivas expresas.5
1.2 Negocio jurídico
Previo a definir el contrato se establecerá lo que es el negocio jurídico y se indican

algunas definiciones:
Para Betti, citado por el Dr. Aguilar Guerra, el negocio jurídico puede definirse como la
declaración de voluntad creadora de efectos jurídicos, indicando que la autonomía de la
voluntad es lo esencial y a partir de ella es que se crea el Derecho.6
Para Federico De Castro, también citado por el Dr. Aguilar Guerra, el negocio jurídico
es la declaración o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen
conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base
sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos. Como
puede colegirse, para este autor ya no es únicamente la declaración de voluntad lo que
genera Derecho sino también la conjunción de ésta con un cuerpo legal que norme las
vicisitudes del negocio jurídico.7
Por último, Diez-Picazo, dice con respecto al negocio jurídico que es un acto de
autonomía privada que reglamenta para sus autores una determinada relación o una
determinada situación jurídica. El efecto inmediato de todo negocio jurídico consiste en
constituir, modificar o extinguir entre las partes una relación o una situación jurídica y
5
Talavera Herrera, Evelyn Deborah. La Violencia como causa de Nulidad Absoluta del Contrato en el
Derecho Civil Guatemalteco. 2008 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Rafael Landívar. Pág. 6
6
Talavera Herrera, Evelyn Deborah. Op. Cit. Pág. 3
7
Loc. Cit.
4
establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben regirse los recíprocos
derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen sobre las partes.8
En el Ordenamiento Jurídico Vigente se encuentra regulado el Negocio Jurídico en el

Artículo 1251 del Código Civil de Guatemala el cual indica que El Negocio Jurídico
requiere para su validez, capacidad legal del sujeto que declare su voluntad,
consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito, requisitos que son
indispensables para que el negocio jurídico exista y pueda surtir efectos.
El Licenciado Rubén Alberto Contreras Ortiz indica que con ello se exige:
a) Que la voluntad exista; no existe únicamente en los casos de incapacidad;

b) Que no haya defectos que vicien o distorsionen la voluntad. La voluntad está
viciada en los casos de dolo, error y violencia; y distorsionada en el caso de la
simulación;
c) Licitud en el objeto. Es decir, que la materia o sustancia del negocio jurídico esté
siempre conforme con la ley;
d) Debe entenderse que el motivo o la finalidad del negocio jurídico vaya en absoluta
congruencia con la licitud del objeto, refiriéndose a la licitud de la causa.9
Los Negocios Jurídicos pueden tomar las siguientes formas:
a) Unilaterales y Bilaterales;
b) Receptivos:
Cuando celebrados por uno tienen por destinatario a otro, Ejemplo, la promesa de
recompensa; y No Receptivos, cuando no van dirigidos a ninguna persona, sino que
interesan únicamente a quien los celebra.
8
Talavera Herrera, Evelyn Deborah Op. Cit. Pág. 4
9
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles, (parte general), Guatemala,
Editorial Serviprensa, S.A. 1ª. Edición Año 2004. Pág.
5
c) Extrapatrimoniales o Patrimoniales;
d) Entre Vivos y Con motivo de muerte:
Unilaterales como el testamento y las donaciones mortis causa y Bilaterales como los
seguros de vida y los servicios funerarios.10
De acuerdo a esta clasificación, el contrato es un tipo de negocio jurídico bilateral, que

puede ser de carácter civil como mercantil y de acuerdo a lo que examinamos con
anterioridad, encuentra su asidero en el acuerdo de voluntades (autonomía de la
voluntad) que únicamente se ve restringida o limitada por la normas denominadas de
orden público o cuando existe una ley prohibitiva expresa. 11
1.3 El contrato
El contrato es una institución jurídica la cual ha sido estudiado por varios autores,
tomando en consideración diferentes puntos de vista y opiniones que sobre el tema han
hecho juristas a lo largo del tiempo por lo que se inicia el tema de la siguiente manera:
1.3.1 Evolución histórica
• Evolución en el derecho romano
El contrato no obstante su aparente sencillez, encierran, sin embargo, una gran

complejidad para lograr definirlas. Y es que, en realidad, para formarse una idea exacta
del contrato, es necesario situarse en las principales fases de su evolución jurídica;
pues no es lo mismo el concepto de esta figura en el mundo romano, por ejemplo, que
el que se tenía de ella en la época liberal, y el que supone hoy día; Prescindiendo de
los tiempos anteriores al Derecho de Roma y concretándolos al mundo jurídico del
Pueblo-Rey, se observa que el contrato, en ese Derecho, tiene una significación
10
Ibid. Pág. 190
11
6
especial, referida a aquellos supuestos en los que el acuerdo de voluntades podía
producir plena obligatoriedad. Sabido es, que por sí sólo no generaba acción ni vínculo
obligatorio.12
En un primer momento se consideró esencial, como necesario la observancia de una

forma especial. Más tarde se reconoció como válidamente celebrado el contrato, si
había ejecución por parte de uno de los contratantes a título de crédito, o mediante la
trascripción de los en los libros de data y haber de todo pater familias.13
• Derecho moderno
En esta etapa se admitió excepcionalmente que para ciertos contratos (compraventa,

arrendamiento, sociedad y mandato) bastase el solo acuerdo de las voluntades. De
aquí los contratos verbales, cuya causa, como dice Pacchioni, consistía en el ejemplo
de las palabras prescritas en los que la causa consistía, en la transcripción realizada en
los libros como consecuencia de operaciones jurídica libremente consentidas por las
partes.14
• Derecho romano posterior
Determinó el abandono del viejo rigorismo. La degeneración de las formas solemnes de

la stipulatio la inexistencia de la antigua forma del contrato literal, la creación de la
categoría de los contratos innominados, la admisión de los pactos vestidos, etc., hizo
poco a poco descomponerse el sistema cerrado de los tipos contractuales y el inicio de
un camino tendente a la admisión franca de una categoría abstracta y general del
contrato, que va después a recibir su fuerza obligatoria por si mismo, independiente de
las causas anteriormente señaladas.15
12
Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, Tomo III, Madrid España, Editorial
Pirámide S.A. 1976, Pág. 324
13
Ibid. Pág. 325
14
Loc. Cit.
15
Puig Peña, Federico. Op, Cit. Pág. 325
7
• Derecho intermedio
Obtuvo franca realización, en virtud de fuerzas de las más diversas naturalezas, como
el cristianismo y el desarrollo del comercio.
• Época liberal
En esta etapa por influencia de diversos factores de tipo doctrinal y político, se llega a la
concepción que hemos vivido hasta la época presente, y caracterizada por la
obligatoriedad y fuerza vinculante del contrato, nacida única y exclusivamente del
convenio o acuerdo de voluntades; por la soberanía absoluta del mismo e todos los
órdenes de la vida transaccional privada; por la abstención del Estado frente a los
diversos tipos de contratos creados por la autonomía de la voluntad.16
1.3.2 Definición de contrato
Etimológicamente el vocablo contrato proviene del latín contractus que significa pacto,
de esta acepción de nacen las siguientes definiciones:
El contrato es el negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consciente y

libre de voluntades de dos o más personas particulares, iguales ante la ley, que
fundado en una causa lícita produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar,
transmitir o extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial.17
Contrato es un acuerdo espontáneo de voluntades, que persiguen fines distintos,

adecuado a la ley a las buenas costumbres, generalmente consensual y
excepcionalmente formal, para la creación y transmisión inmediata, diferida o
condicionada, temporal o permanente, de derechos y obligaciones de contenido
patrimonial.18
16
Ibid. Pág. 326
17
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 207
18
Loc. Cit.
8
Contrato es la figura jurídica en la cual se establece el acuerdo de voluntades,
destinado a producir efectos jurídicos, es decir es el negocio bilateral entre partes con
intereses comunes en los cuales convendrán, ya que surge de dos declaraciones o
manifestaciones de voluntad.
Contrato es la convención frente al acto jurídico, del cual aquélla es simplemente una
variedad; es una variedad de convenio, cuya característica es ser creador de
obligaciones.19
La definición legal de contrato la encontramos en el artículo 1517 del Código Civil el

cual indica que hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar
o extinguir una obligación.
1.4 Elementos del contrato
La doctrina mexicana indica como elementos constitutivos del contrato, la voluntad, la

causa, el objeto y la capacidad, haciendo referencia específicamente a cuatro
condiciones esenciales para la validez del convenio; El consentimiento de la parte que
se obliga, su capacidad para contratar, objeto cierto que forme la materia del
compromiso y una causa lícita en la obligación.20
Los elementos según el tipo de contrato civil de que se trate en Guatemala pueden ser,
en una primera clasificación:
a) Esenciales
Los cuales pueden ser comunes a todos los contratos, a un grupo de contratos, o a un
contrato en particular; Son elementos absolutamente indispensables para la vida del
contrato, las partes no pueden renunciarlos o suprimirlos;
19
Bonnecase, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil, Volumen 1, México D.F. Editorial Reproflo,
S.A. de C.V. Año 2002. Pág. 764
20
Bonnecase, Julien. Op. Cit. Pág. 765
9
b) Naturales
Los derivados de la idiosincrasia propia del contrato, tal el caso, por ejemplo, del
saneamiento, las partes pueden disminuirlo o renunciarlo.
c) Accidentales
Lo que equivale a decir eminentemente voluntarios.21
1.4.1 Elementos fundamentales
Tal como lo indica el artículo 1251 del Código Civil los elementos fundamentales de
todo contrato son:
• La capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad;

• El consentimiento que no adolezca de vicios;
• Objeto Lícito
1.4.1.1 Capacidad legal de las partes
Como se indica en el artículo 1254 del Código Civil, Toda persona es legalmente capaz
para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquellas a quienes la
ley declare específicamente incapaces.
Desde luego, cuando el contrato conlleve enajenación, gravamen o limitación de bienes

o derechos se debe tener, además, capacidad de disposición, tal como lo exige el
artículo 1383, primera parte, del Código Civil al indicar que para hacer pago
válidamente en las obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la
cosa, es necesario ser dueño de lo que se da en pago y tener capacidad para
enajenarlo.
21
10
Por otra parte, debe tenerse presente también los casos en los que los representantes
de menores, incapaces o ausentes, necesitan previamente a contratar por sus
representantes, la expresa y pertinente autorización del juez competente.22
1.4.1.2 Consentimiento
Lo constituyen dos o más declaraciones de voluntad provenientes de personas

capaces, que coinciden plenamente en un asunto patrimonial de interés común. Dichas
manifestaciones de voluntad han de ser verbales o escritas, pero en todo caso
claramente indubitables, no lo sería los simples gestos o los asentimientos mímicos.
El consentimiento es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consiente y libre al que se le

reconoce categoría de atadura lícita, exigible y eficaz. Por eso se dice que las partes
son libres para atar su voluntad (nadie puede obligarlas a consentir), pero una vez
atadas, no depende de su voluntad unilateral desligarse del convenio o pacto.23
Debe ser consciente:
Las partes deben comprender exacta y fielmente a qué se están obligando, y es por eso
que se exige que sean personas capaces.
Debe ser genuino:
Esto es, verdadero, no deben las partes fingir que consiente, sino consentir realmente.
Ha de ser libre, por cuanto nadie debe ser obligado a consentir, y si lo fuere, su
consentimiento estaría viciado de violencia.
22
23
Ibid. Pág. 211
11
Debe ser Pleno:
El acuerdo de voluntades debe comprender todos los aspectos de la negociación24
El consentimiento es el acuerdo de voluntades constitutivas del contrato. Dos o más

personas por tanto, dos voluntades, son necesarias, por lo menos, para que haya
consentimiento y, por ende, contrato, pero el contrato puede existir entre un mayor
número de personas, como lo demuestran las sociedades.25
En base a lo anteriormente expuesto se puede tomar al consentimiento como la base

fundamental de todo contrato, es decir la esencia, la razón de ser del mismo ya que si
no existe el acuerdo de voluntades de las partes contratantes no puede perfeccionarse
el contrato.
• Tipos de consentimiento
El artículo 1252 del Código Civil regula que: “La manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita y resultar también de la presunción de la ley en los casos en que ésta
lo disponga expresamente ”,así por ejemplo el consentimiento puede ser:
a) Expreso:
Cuando así se hace constar, sea en forma verbal, en el caso de que el contrato carezca
de formalidades esenciales, o escrito, cuando así se hace ver en el documento o
escritura pública.
24
25
Bonnecase, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 794
12
b) Tácito:
Se realiza cuando la ejecución de determinados actos hace presumir el contrato, por

ejemplo en la tácita reconducción, cuando vencido el plazo del arrendamiento, el
arrendante recibe la renta del arrendatario, sin pedir que se le devuelva la cosa objeto
del arrendamiento (artículo 1887 del Código Civil).26
No se considerará como aceptación o manifestación de voluntad el silencio de una de

las partes al momento de contratar tal como lo indica el Código Civil en su artículo 1253
el silencio no se considerará como manifestación tácita de voluntad sino en los casos
en que existe, para la parte a quien afecta, la obligación de explicarse.
Esto podrá ocurrir cuando las personas mantienen entre si una continua relación de
negocios, o cuando en un contrato aun vigente entre ellas han convenido que en las
sucesivas ofertas que se hagan no habrá necesidad de aceptación expresa. En tal
sentido se pronuncia el artículo 1526 del Código Civil al establecer que si el negocio
fuere de aquellos en que no se acostumbra la aceptación expresa, o cuando el oferente
la hubiere dispensado, se reputará concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin
dilación.27
• Vicios del consentimiento
Son las circunstancias que pueden afectar el libre consentimiento de las partes, de
acuerdo con el Código Civil se enmarcan como vicios de la declaración de voluntad y en
efecto vician la declaración de voluntad de una persona es decir el consentimiento,
pueden ser error, dolo, simulación y violencia.
26
27
13
No basta para que el acto jurídico y el contrato existan y sean válidos, que la voluntad
intervenga; es necesario que esta voluntad sea íntegra, es decir, desprovista de vicios
que falseen o disminuyan. Los vicios son en principio, el error, la violencia y el dolo.28
a) Error:
Consiste sencilla y llanamente en la equivocación, atribuible a sí mismo, que sufre uno

de los contratantes, o ambos. Incide en el discernimiento. Puede recaer: En la
naturaleza del negocio o en su causa; En la identidad de la cosa; En la sustancia o
cualidades de la cosa; En la identidad o las cualidades de las personas; En la
existencia, significado, alcances o vigencia de una determinada norma jurídica,
circunstancia en la que se trataría de un error de derecho.29
El error consiste en creer en la existencia de una cualidad, de un hecho, de un

acontecimiento, que en realidad no existen; el error cometido por el autor del acto no
tiene siempre la misma gravedad, ni produce siempre el mismo efecto.30
El error en esta materia consiste en la falsa noción que se tenga sobre la persona o
sustancia de la cosa, siendo esta falsa noción la que condujo a las partes a otorgar su
consentimiento, se indica que el error puede ser:31
1. Error sobre la persona
Se considera en el error en los contratos celebrados en razón misa de la personalidad

de la otra parte contratante, es decir, en los llamados intuito personae. El erro influirá
sobre la validez del contrato, cuando en un contrato a título gratuito, se haya engañado
al donante sobre la identidad del donatario. Lo mismo acontecerá en los contratos a
título oneroso, cuando la personalidad de la contraparte en sí misma sea decisiva o se
28
29
30
Colin Ambrosio, H. Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil, España, Editorial Reus, S.A. Año 1975,
Pág. 213
31
14
considere como tal como en los contratos motivados por el talento profesional de una
de las partes.
Sería el caso, por ejemplo, de una persona que dona un inmueble a su nieto a quien no
ha visto desde su nacimiento; pero luego se entera que donó el bien a una persona que
tiene nombre idéntico, pero que no es el nieto a quien deseaba favorecer.
2. Error en la Sustancia
El error en la sustancia está en función de lo que han querido subjetivamente los

contratantes y no en función de los elementos específicos de la cosa, considerada en sí
misma; 32
Es decir cuando recae el error sobre la sustancia de la cosa que sirve de objeto al
contrato, entendida la sustancia como la cualidad principal de la cosa según el interés
del adquirente en la misma (sería el caso, por ejemplo, de quien compró ganado
creyendo que era apto para producción de leche y resultó que es ganado para
engorde); o sobre cualquier circunstancia que fuere el motivo determinante de la
negociación (es decir, sobre la causa del contrato). Esta clase de error da lugar, de
conformidad con el artículo 1258 del Código Civil, a la nulidad relativa (anulabilidad) del
contrato.
3. Error indiferente
Cuando recae en aspectos secundarios, no sustanciales del negocio. Por razón de que
no afecta el consentimiento, el objeto ni la causa, no invalida el contrato y sólo da lugar
a su corrección, el código civil lo contempla, en forma demasiada limitada, en el artículo
1260 el cual indica que el error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.33
32
33
15
4. Consecuencias del error
El error en la sustancia y el error en la persona según la doctrina mexicana producen

únicamente la nulidad relativa del contrato, pero no debe olvidarse que
excepcionalmente el error puede implicar la inexistencia misma del contrato, por
ejemplo cuando recaiga sobre la naturaleza del contrato, y una de las partes tenga la
intención de celebrar una donación y celebra una venta, o sobre la identidad del objeto;
lo mismo habrá que decidir cuando se trate de una falsa causa, o de ausencia de ésta.
Por lo demás, veremos a propósito que decidir cuando se trate de una falsa causa, o de
ausencia de ésta.34
Según la doctrina Guatemalteca indica que si el error fue el motivo determinante de la

declaración de voluntad la sentencia del juez debe declarar anulado el contrato.
Ahora bien, tomando en consideración que el otro contratante no tiene responsabilidad
alguna en la equivocación que originó la invalidez del contrato, es razonable pensar
que tiene derecho de reclamar de quien obtuvo la anulación el resarcimiento de los
daños y perjuicios que la misma le hubiere ocasionado; Por otra parte si el error es
sobre aspectos ajenos al motivo determinante de la declaración de voluntad, sólo
dará lugar a su corrección o enmienda, sin incidir en ningún sentido la validez del
contrato.
Ahora bien si el error fue de ambas partes sobre el motivo determinante de la

contratación, no se estaría ante un error determinante de nulidad relativa del contrato,
sino realmente ante la inexistencia de consentimiento, lo cual originaría la nulidad
absoluta del contrato por falta de un elemento esencial.35
34
35
16
b) Dolo:
Lo configura el engaño intencionado de un contratante por el otro, o la colusión de un

tercero con uno de los contratantes, para engañar al otro. El código civil argentino lo
define como toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero. Incide en el
discernimiento del que lo sufre, y es determinado por la intención del que lo causa.
La palabra dolo significa toda especie de artificio de que uno se sirve para engañar a
otro. Por consiguiente, el dolo supone maniobras fraudulentas, manipulaciones,
afirmaciones falaces empleadas para provocar el error en una persona y determinarla a
ejecutar un acto, el dolo tiene por resultado inducir a error a la persona contra la que se
dirige, por eso se le considera como vicio de la declaración de voluntad.36
Se entiende por dolo el hecho de que uno de los contratantes haya recurrido a
maniobras, cuyo resultado sea engendrar un error en el otro contratante, induciéndolo
por este medio, a otorgar su consentimiento. El dolo puede ser constituido por el
silencio de una parte, que oculte a su contratante un hecho que, de haberlo conocido le
hubiera impedido contratar.37
Para el Código Civil de Guatemala el dolo es toda sugestión o artífico que se emplee
para inducir a error o mantener en él a alguna de las partes. Es decir, puede servir para
provocar el error, o para impedir que quien se equivocó se de cuenta de ello. Admite el
código el dolo por acción (dolo activo); decir o hacer para engañar y el dolo por omisión
(dolo pasivo); callar, no advertir, para provocar el engaño, Así también admite el dolo
simple, de un contratante hacia el otro, o de un tercero con uno de los contratantes,
contra el otro.
El código civil no menciona el dolo doble o recíproco (ambos contratantes se engañan).

Por supuesto que si se diera, con mayor razón habría vicio del consentimiento, y cada
contratante podría demandar la anulación del contrato, invocando como causa,
36
Colin Ambrosio, H. Capitant. Op. Cit. 215
37
17
obviamente, el dolo que sufrió, nunca el dolo que causó. Acerca de esto último un
importante sector de la doctrina opina que en el dolo doble ninguno de los contratantes
es digno de la protección de la ley y, por lo tanto, ninguno tiene acción para invalidar el
contrato.
Algunos autores han opinado que en el dolo, como en el error, la voluntad es

insuficiente por el engaño, en el primero, y la equivocación en el segundo. Dicen que,
por consiguiente, el fundamento del dolo (y del error) es de orden psicológico; Otros
autores argumentan que el fundamento del dolo es de orden moral, pues no debe
admitirse la mala fe en la contratación, opinan que el dolo, cualquiera que sea su
naturaleza o su gravedad, debe ser causa de anulabilidad del contrato.38
Las condiciones necesarias para que el dolo sea una causa de nulidad, es que el dolo
haya sido la causa determinante del contrato, es decir, que realmente haya conducido a
la celebración de éste; se trata de una cuestión de hecho que debe resolverse en cada
caso, se dice entonces que hay, dolo principal en oposición del dolo accidental cuyo
resultado simplemente es agravar para la víctima del dolo, las condiciones del contrato.
En oposición a lo que acontece con la violencia, el dolo debe haberse cometido por una
de las partes contratantes; se ha tratado de explicar, por lo demás vanamente, esta
diferencia de trato entre ambos vicios del consentimiento.
El dolo puede ser:
1. Dolo principal o causante
Ocurre cuando recae sobre el motivo determinante de la contratación. Su efecto es

hacer anulable el contrato, este tema se relaciona estrechamente con la causa del
contrato, y debe entenderse en el sentido de que el dolo será principal o causante si
38
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 226, 227
18
recae sobre el motivo último que determinó la voluntad de quien, mediante el engaño,
consintió en la contratación.
2. Dolo incidental
Esta recae sobre aspectos no determinantes de la contratación; y por su menor

gravedad, no invalida el contrato, únicamente da lugar al resarcimiento de los daños y
perjuicios causados, se trata de motivos que no fueron los que animaron en última
instancia al contratante que consintió y que, por lo tanto, no son trascendentes en la
contratación.
Quien invoca como motivo de anulación del contrato haber sido engañado, debe probar
el dolo de su contraparte, el que procedió dolosamente no puede demandar la
anulación del contrato invocando su propio dolo.39
Efectos del dolo
Al igual que todos los demás vicios del consentimiento, el dolo produce como efecto la
nulidad relativa del contrato. Pero, repetimos, que el dolo incidental, no produce este
efecto, a reserva de que siempre será posible, condenar al autor de las maniobras al
pago de los daños y perjuicios causados.
c) Simulación:
Hay simulación cuando se celebra una convención aparente, cuyos efectos son
modificados o suprimidos por otra contemporánea de la primera, y destinada a
permanecer en secreto. Esta definición supone, que hay identidad de partes y de
objeto, en el acto ostensible y en el secreto. El acto secreto se llama
contradocumento.40
39
Ibid. Pág. 226, 227
40
Planiol Marcel, Georges Ripert. Derecho Civil, Volumen ocho, México D.F., Acabados Editoriales
Incorporados, S.A. de C.V. Año 2002, Pág. 871
19
1. Distinción entre la simulación y el dolo
Ambos constituyen vicios del consentimiento, en el cual el dolo tiene semejanza a la

Simulación en que esconde un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa. Sin
embargo es fácil señalar la diferencia, el dolo solamente se dirige contra una de las
partes, la simulación es un entendimiento entre las partes contra los terceros; El dolo
tiene por objeto obtener el consentimiento de una de las partes engañándola, en la
simulación todas las partes dan su consentimiento con pleno conocimiento de la causa,
ninguna de las partes es engañada.
2. Grados de la simulación
La simulación puede producirse en tres grados diferentes:
• El acto secreto puede destruir totalmente el efecto del acto ostensible, de manera
que la simulación ha creado una vana apariencia que no recubre ningún acto real,
sucede esto en las enajenaciones simuladas, cuando un deudor quiere sustraer su
activo a la acción de sus acreedores; simula una venta, pero en otro documento se
hace constar que nunca ha tenido la intención de enajenar y el pretendido
comprador reconoce que posee en realidad por otro. Este simulacro de venta sirva
para impedir el embargo por parte de los acreedores del vendedor, del bien
aparentemente vendido, entonces se dice que el acto es ficticio.
• El acto secreto puede modificar totalmente el acto ostensible, ya no para destruir

sus efectos, sino para cambiar su naturaleza. En este caso, las partes realizan un
acto real, pero esconden su verdadera naturaleza en otra forma que no es la suya,
por ejemplo, una de las partes hace a la otra una donación a la otra parte, pero se
presenta esta donación como una venta, y se entrega el recibo del precio al
pretendido comprador, quien no habiendo pagado nada, en realidad es un
donatario. Se dice entonces que el acto es simulado.
20
• Algunas veces la simulación es menor; en lugar de ocultar la naturaleza misma de
su operación, las partes únicamente ocultan una parte de sus condiciones, se trata
entonces de una simulación parcial.41
Frecuentemente también una persona quiere hacer por su propia cuenta una operación
sin que los terceros lo sepan, emplea entonces un mandatario, quien se presenta como
autor y beneficiario del acto, a título de comprador, de donatario, etc., aunque el acto lo
concierna, en este caso hay interposición de personas o empleo de un testaferro, se
trata de otra clase de simulación que no recae sobre la naturaleza o condiciones del
acto, sino sobre las personas que tomas parte en él.
3. Carácter fraudulento de la simulación
Se puede concebir una simulación cuyo motivo es confesable, una persona puede tener
razones honestas para ocultar a los terceros la verdadera naturaleza de sus
operaciones y del estado de sus negocios, pero esto se da muy poco. Por lo general,
uno de los autores del acto simulado se propone engañar a alguien, y la simulación es
un medio de cometer fraudes.42
Muchos de los fraudes se comenten en las declaraciones falsas en los contratos que se
presentan al Registro de la Propiedad, principalmente en los contratos de compraventa
en los que los contratantes declaran un precio inferior al real para disminuir el monto de
los impuestos a pagar.
d) Violencia:
Denominada también intimidación, se configura cuando la anuencia para contratar se

obtiene quebrantando la voluntad de la persona mediante el uso de fuerza, o
provocando temor grave de sufrir daño en la persona, la honra o los bienes de su
41
Loc. Cit
42
Planiol Marcel, Georges Ripert. Op. Cit. Pág. 872
21
cónyuge o conviviente de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos, e inclusive
de otras personas ligadas a él por afecto, aspecto este último que calificará el juez, lo
que se lesiona es por consiguiente, la libertad del violentado o intimidado.
La violencia es la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar

un acto. Puede ser física o moral; La violencia física reduce la víctima a un estado
puramente pasivo, por ejemplo, si se fuerza a un hombre a firmar deteniéndole la mano
no hay consentimiento, a lo sumo una falsa apariencia de consentimiento, como en el
caso en que se le hubiere falsificado la firma.
La violencia moral constituyen las amenazas dirigidas contra un individuo para hacer
que nazca en su espíritu un temor insuperable.43
La violencia o intimidación ha de ser grave e inminente (es decir, el temor grave debe
ser sufrido en el momento mismo de la contratación). Además, el asunto con el que se
presiona ha de ser injusto. Puede ser de un contratante contra el otro; de un contratante
en complicidad con un tercero, contra el otro contratante; o de un tercero contra ambos
contratantes.
Si el consentimiento fue dado con violencia o intimidación, realmente no hay

consentimiento, falta entonces, un elemento fundamental del contrato y eso debiera
determinar que sea nulo absoluta o radicalmente. Por otra parte quien está facultado
para demandar la anulación del contrato es quien sufrió la violencia, y es también a él a
quien corresponde probarla.44
La violencia puede ser:
1. En atención a la forma: Puede ser física, cuando por ejemplo se golpea a la

persona y, psicológica cuando se realiza a través de amenaza o intimidación.
43
Colin Ambrosio, H. Capitant. Op. Cit. Pág. 217
44
22
2. Por sus efectos jurídicos: Puede derivar en una acción penal, para que se
responsabilice al culpable del delito, o bien, en una acción civil que deduzca el pago de
daños y perjuicios.
3. En atención a los sujetos: Cuando la fuerza de quien ejerce la violencia recae

sobre alguno o algunos de los miembros de la familia (ascendientes, descendientes o
cónyuge) e inclusive un tercero, que nada tenga que ver en el asunto, aunque en la
doctrina encontrada y las leyes referidas no mencionen este extremo.
4. En atención a los bienes: y propiedades materiales (una finca) e inmateriales

(derechos de autor o la fama).
5. Atendiendo a la gravedad: Grave, cuando el daño causado es de mucha

relevancia y leve si el daño causado es menor.45
La violencia en los contratos es también considerada como un vicio del consentimiento;

la violencia ejercida contra quien ha contraído una obligación, es causa de nulidad,
aunque su autor no sea el otro contratante. Hay violencia cuando ésta por su
naturaleza, es capaz de impresionar a una persona razonable, y de inspirarle el temor
de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente. Se trata de una
coacción efectuada sobre la voluntad de una persona y que la neutraliza hasta el grado
de obligarla a celebrar el contrato.46
La violencia es causa de nulidad del contrato, no sólo cuando se haya ejercido en la

persona del contratante, sino cuando han sido objeto de ella, el cónyuge, descendientes
o ascendientes del contratante; Por otra parte el temor reverencial para los padres u
otros ascendientes, sin que exista verdaderos actos de violencia, no basta por sí solo
para anular el contrato.47
45
Talavera Herrera, Evelyn Deborah. Op. Cit. Pág. 27, 28
46
47
Loc. Cit.
23
Si fue la causa o motivo determinante del consentimiento de quien la sufre, la violencia
o intimidación da lugar a la anulación del negocio jurídico; Sin embargo debería
constituir motivo de nulidad absoluta puesto que, siempre que para obligar a contratar
se empleare fuerza física o moral, inevitablemente se habrá incurrido en la comisión de
un delito, también sería absurdo admitir (como pasa en la nulidad relativa) que el
contrato celebrado con violencia pueda revalidarse por confirmación o que produzca
efectos jurídicos mientras no quede firme la sentencia que lo declara anulado. Ello
equivaldría a reconocerle efectos jurídicos contractuales al delito y conceptuar, por esa
vía, como asunto meramente privado algo que por su gravedad merece ser considerado
de orden público o interés social.48
No puede ser impugnado un contrato por causa de violencia como vicio del
consentimiento, si después de haber cesado ésta, se aprobó el contrato expresa o
tácitamente, o se haya dejado pasar el tiempo establecido en la ley para indicar el
consentimiento viciado en el contrato.
En busca de analizar la violencia en el Sistema Judicial Guatemalteco, fue posible

localizar dos sentencias, sobre las cuales se hará referencia, sin detallar nombres,
juzgado y número de causa, con el objeto de resguardar la privacidad de los
involucrados:
• Se trata de un precedente en donde se inició en el 2004 un juicio ordinario de

nulidad de negocio jurídico fundamentando su derecho, los actores, en los
artículos 1251 y 1301 del Código Civil pues bajo amenaza, coacción, intimidación
y violencia se vieron obligados a firmar un instrumento público que contenía un
reconocimiento de deuda a favor del demandante.
En este caso en particular, la persona se vio inducida a firmar, por error un documento
cuyo contenido debía ser por una cifra ocho veces menor a la que había acordado
primeramente con una asociación médica y por violencia, intimidación, coacción y bajo
48
24
amenaza de que el cuerpo muerto de su familiar cercano no le sería entregado hasta
que ella se reconociera deudora de la entidad, dueña del hospital en el que ella estaba
tratando al familiar.
El fallo en la primera y segunda instancia declaró sin lugar la demanda, no por el

aspecto de la nulidad sino por otros vicios dentro del juicio; sin embargo al casar la
demanda el Tribunal de casación consideró, entre otros, la nulidad absoluta del contrato
por lo que mandó a que se hiciese un nuevo pronunciamiento con respecto a dicho
caso, tomando en cuenta tal consideración.
• Otro caso sucedió en el año 1995 en el que la primera instancia resolvió a favor de
los demandantes, quienes solicitaron la nulidad absoluta del contrato por vicios del
consentimiento, en este caso, también la violencia fue protagonista, a pesar de
ello, las resoluciones de la segunda instancia y del Tribunal de Casación
resolvieron en contra de los demandantes revocando y desestimando la
pretensión de los mismos y no porque se cuestionara si los vicios del
consentimiento constituían nulidad absoluta o no, sino por otros motivos jurídicos.
Tales precedentes, demuestran de alguna manera que, en la aplicación de la ley

existen pronunciamientos y un criterio que de lugar a pensar que la violencia puede
bien ser causa de nulidad absoluta y no anulabilidad, a pesar de que en ambas
sentencias no se entró a estudiar si es porque había o no consentimiento o bien, porque
se trata de un hecho delictivo, en donde además, el derecho no prescribe.
• Efectos
Los efectos o el impacto que produce la violencia para ser tratada como causa de
nulidad absoluta o relativa son varios, pero a continuación se determinan los que se
consideran más relevantes:
25
1. La prescripción
Uno de los efectos principales es que si hablamos de nulidad absoluta, el derecho no

prescribe, mientras que si se trata de anulabilidad, el término de prescripción para
demandar la violencia o el temor grave es de un año, de acuerdo al artículo 1313 del
Código Civil.
2. Existencia del contrato
Si se trata de nulidad absoluta el contrato jamás nace a la vida jurídica, es tomado

como inexistente sin embargo, en cuanto a la anulabilidad, el contrato surte todos sus
efectos, es legal y válido hasta que en juicio ordinario se declare el vicio del
consentimiento y así está establecido por el Código Civil en el artículo 1309.
3. Revalidación del contrato
De acuerdo al artículo 1304 del Código Civil, el contrato que adolezca de nulidad
relativa o anulabilidad, puede revalidarse, pudiendo ser de manera expresa o tácita,
dando cumplimiento a la obligación a sabiendas del vicio, sin oponer demanda
solicitando declaración judicial de nulidad. Lo cual no sucede con la nulidad absoluta,
pues no puede revalidarse o convalidarse aquello que simplemente no existió.49
1.5 Objeto del contrato
Todo contrato tiene por objeto la cosa que una parte se obliga a dar, a hacer o a no
hacer, el simple uso o la simple posesión de una cosa puede ser, como la cosa misa,
objeto del contrato, sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de los
contratos, es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa determinada al menos
en cuanto a su especie.50
49
Talavera Herrera, Evelyn Deborah. Op. Cit. Pág. 36 a la,38
50
26
El objeto del contrato lo constituyen las cosas y los servicios lícitos, posibles y
susceptibles de enajenación sobre los que recae siempre la prestación, es decir, la
conducta de dar, hacer o no hacer a la que el deudor se obligó en beneficio o interés
del acreedor. El artículo 1538 del Código Civil, indica que no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan, pero es
necesario que las unas y las otras estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su
género; la cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla, los hechas han de ser posibles, determinados y en
su cumplimiento han de tener interés los contratantes.
La norma transcrita se refiere, como objeto del contrato, a las cosas presentes (las que
existen), las cosas futuras (las que se espera que existan) y alude a la necesidad de
determinación, por lo menos genérica. En el contrato de compraventa admite la
denominada compraventa de esperanza incierta que es aquella sujeta a sucesos
aleatorios, tal el caso de las loterías y rifas; incluye además, la norma citada, en el
objeto del contrato los servicios (hechos lícitos y posibles) y también exige su
determinación.
Tanto el concepto de cosa como el de servicio deben ser entendidos con la amplitud
que la propia ley se encarga de demostrar, pues no se trata de cosas materiales
únicamente, sino también de bienes inmateriales (puesto que mediante el contrato
pueden transmitirse cosas, derechos personales y derechos reales, siempre que la ley
no impida su enajenación o transferencia); y de actividades civiles cuya variedad es,
asimismo, extensa.
Habrá imposibilidad material si las cosas no existen y tampoco pueden llegar a existir, o
cuando no se pueden determinar y habrá imposibilidad jurídica si no se pueden
enajenar por no permitirlo la ley.
27
Los servicios serán imposibles materialmente si se trata de actividades fuera del
alcance de todo ser humano, no habrá imposibilidad si por un motivo que le fuere
imputable el obligado no lo puede efectuar, pero sí pueden realizarlo otras personas; y
lo serán jurídicamente cundo a su realización se oponga una norma jurídica vigente.51
El objeto del contrato se reduce a una pretensión la cual debe ser: Posible, lícita,
determinada, personal al deudor, algunos autores agregan erróneamente apreciable en
dinero.
a) Una prestación posible, jurídica y materialmente:
• Jurídicamente en efecto, hay cosas que sólo existen en derecho y por el derecho,
como las patentes de invención; en consecuencia, no puede venderse una patente
de invención extinguida.
• Materialmente, se citaba como ejemplo de cosa materialmente imposible, la
promesa de entregar un dinosaurio. Decimos, de una manera general que debe
tratarse de una cosa no existente, o de una prestación superior a las fuerzas
humanas.
b) Una prestación lícita:
El hecho prometido no debe ser contrario a la ley y las cosas de que se trate deben
estar en el comercio, hay que hacer notar que el objeto ilícito es susceptible de
acercarse al jurídicamente imposible, hasta el grado de confundirse con él, tal es el
caso de una venta de sustancias venenosas, fuera de las farmacias.
c) Prestación determinada:
No es necesario que el objeto esté individualizado, basta que se precise en género,

cantidad y calidad, como una venta de cereales.
51
28
d) Una prestación personal al deudor:
Se puede estipular una obligación en nombre de un tercero, prometiendo la aprobación

de éste, quedando a salvo al otro contratante el derecho de indemnización contra el
promitente, si el que hubiera de obligarse en primer término se negare a ratificar el
pacto.
e) No es indispensable que el objeto revista un carácter económico.52
1.6 Clasificación de los contratos
Los contratos por sus características que se encuentran inmersas en cada uno de ellos
pueden ser:
1.6.1 Bilaterales y unilaterales
Contratos bilaterales son aquéllos en que las partes se obligan en forma recíproca,
como los contratos de suministro, compraventa, seguro, etc.; y Unilaterales aquéllos en
que la obligación recae únicamente en una de las partes contratantes, como la
donación pura y simple, mandato gratuito.
1.6.2 Onerosos y gratuitos
Contrato oneroso es aquél en que la prestación de una de las partes tiene como
contrapartida otra prestación. Es decir, ante una obligación se tiene un derecho, aunque
no sean equivalentes las prestaciones, en cambio, los contratos gratuitos se fundan en
la liberalidad, se da algo por nada.
52
29
1.6.3 Consensuales y reales
De acuerdo a lo que establece el Código Civil un contra es consensual cuando se

perfecciona en el momento en que las partes prestan su consentimiento, en cambio los
contratos reales son aquéllos en que la perfección del contrato se da siempre y cuando
se entregue la cosa objeto del negocio.
1.6.4 Nominados e innominados
El contrato, sustantivamente, tiene un nombre, una nominación. Este nombre se lo

puede dar la ley, nominación legal, o la práctica social, nominación social; si el contrato
tiene un nombre proveniente de la ley o las costumbres de los comerciantes, es
nominado, en caso contrario, innominado, que significa sin nombre.
1.6.5 Principales y accesorios
Cuando un contrato surte efectos por sí mismo, sin recurrir a otro, es principal. Si los
efectos jurídicos de un contrato dependen de la existencia de otro, es accesorio.
1.6.6 Conmutativos y aleatorios
El contrato conmutativo es aquél en que las partes están sabidas desde que se celebra
el contrato, cuál es la naturaleza y alcance de sus prestaciones, de manera que
aprecian desde el momento contractual el beneficio o la pérdida que les causa o les
podría causar el negocio. En cambio, el contrato es aleatorio cuando las prestaciones
dependen de un acontecimiento futuro e incierto que determina la pérdida o ganancia
para las partes.
30
1.6.7 Típicos y atípicos
Un contrato es típico cundo la ley lo estructura en sus elementos esenciales: aparece

en el listado que da la ley. Es atípico, sin tipicidad, cuando no obstante ser contrato,
porque crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente.
1.6.8 Formales o solemnes y no formales
El contrato es formal cuando la ley exige determinadas solemnidades para la

celebración del mismo, escritura pública, ello hace nacer el vínculo, la ausencia de la
formalidad anula el contrato. El contrato es no formal, cuando el vínculo no deja de
surgir por la ausencia de alguna formalidad.
1.6.9 Condicionales y absolutos
Un contrato es condicional cuando las obligaciones que genera se sujetan a una

condición suspensiva o resolutoria; y es absoluto, cuando su eficacia no está sometida
a una condición.
1.6.10 Instantáneos y sucesivos
Cuando un contrato se consuma o cumple de una vez en el tiempo, se clasifica como

instantáneo. Ahora bien, si las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término o
plazo que se prolongue después de celebrado el contrato se llama sucesivo o de tracto-
sucesivo.53
53
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III, Guatemala Editorial
Universitaria, Año 2006 Págs. 38, 39
31
1.6.11 Contrato de libre discusión
Es aquel en el que las partes, para alcanzar pleno consentimiento, negocian en

absoluta igualdad de situación, sin que ninguna tenga ventaja alguna sobre la otra. Por
lo tanto el acuerdo que celebran es el resultado del libre convencimiento de los
interesados.
1.6.12 Contrato de adhesión
Es el contrato que esta redacta con anterioridad en formularios realizados para el

efecto, en el cual es individuo que solicita el servicio que se ofrece por medio de este
contrato, no tiene oportunidad alguna de discutir ningún aspecto del contrato con quien
ha de prestárselo, sino que está limitado a aceptar las condiciones en que dicho servicio
se le ha ofrecido.54
1.6.13 Contrato normativo
Es aquel que, además de contener obligaciones y derechos contiene también reglas de

observancia obligatoria para los contratantes y terceros que se vinculen al contrato. Los
casos más comunes de conformidad con el Código Civil son el contrato de promesa y
opción, contrato de mandato, sociedad civil y arrendamiento.
1.6.14 Causal y abstracto
Contrato causal es aquel que la ley exige que se exprese su causa, es decir que en
este tipo de contrato la causa va incorporada a la declaración de voluntad; Contrato
abstracto es aquél que tiene causa, pero o va incorporada a la declaración de voluntad,
la ley no exige que se exprese.
54
32
1.6.15 Contrato forzoso
Es aquél que las partes celebran porque anteriormente se han obligado válidamente a
hacerlo. Por ejemplo, el contrato que las partes se comprometieron a celebrar en un
contrato anterior de opción o de promesa.55
1.7 Sistemas de contratación
Preguntar por el sistema de contratación equivale a buscar el principio supremo, a cuyo

calor se han desenvuelto las transacciones; la idea cardinal, la base primordial bajo la
cual se cobijan y desenvuelven los contratos reconocidos en una legislación.
Todos los pueblos no tienen la misma psicología ni todas las épocas se desenvuelven
bajo el mismo signo; hay un mundo de concepciones que varía de nación a nación, de
era a era, por eso cada país y, en definitiva cada legislación, tiene un punto de vista
distinto, un criterio diferente en orden al momento formal en que puede decirse que el
contrato existe; Esto da lugar a los sistemas de contratación.56
Tres son los sistemas de contratación plenamente reconocidos; el del consensualismo,

el formalista y el mixto o ecléctico.
a) Sistema consensualista:
Para dicho sistema basta el consentimiento de los contratantes, no necesita el contrato

nada más para existir, su mejor expresión actual es el contrato oral. Es indudablemente
un sistema sencillo, flexible, económico y rápido, útil en contratos de cumplimiento
inmediato; Tiene como insuperable desventaja su falta de certeza, pues no queda
prueba alguna de su celebración, se basa únicamente en la buena fe de las partes, por
lo tanto, no es adecuado para contratos de cumplimiento diferido.57
55
Ibid. Págs. 286 a 289
56
57
33
El Código Civil contempla este sistema de contratación en el artículo 1518 el cual indica
que los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto
cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su
validez.
El sistema consensualista tiene sus inconvenientes, y no pequeños, pues con el amplio

margen de libertad concedido se produce una verdadera inseguridad e incertidumbre en
el Derecho, que trae consigo la multiplicación de los litigios y la imprecisión de las
relaciones.58
b) Sistema formalista:
Unidos al consentimiento exige signos exteriores, tangibles, comprobables, como

requisito adicional para la validez de los contratos. La historia reseña diferentes formas,
ritos y ceremonias que han acompañado, a lo largo de los siglos la celebración de
negocios o contratos, su expresión actual más acabada la constituye la escritura pública
y los registros públicos.59
El sistema formalista se caracterizo por la exigencia de determinadas formalidades

exteriores con el carácter de esenciales para la existencia y validez de los contratos, es
el propio de los pueblos primitivos, encerrando en su primera fase un sabor típicamente
religioso, que caracteriza a las legislaciones de los países orientales y en su segundo
momento, un matiz civil, del cual son exponente las legislaciones romana y
germánica.60
Todo esto dio lugar al sistema de la forma escrita, en el cual, para evitar la imprecisión
que surgiría de los contratos confiados sólo a la prueba testimonial, se exige que la
manifestación de la voluntad quede comprobada en un cuerpo de escritura más o
menos trascendente. Este sistema recibió el favor de la doctrina, por asegurar la
58
59
60
34
seriedad del consentimiento y la fijación del vínculo, pero en aquellos contratos de
menor cuantía resultaba improcedente, además la exigencia constante de la forma
escrita podía complicar en ocasiones la contratación.61
c) Sistema ecléctico o mixto:
Confronta el sistema consensualista con el del formalismo, combinado la admisión de

contratos verbales y contratos escritos. El Código Civil admite este sistema y lo hace
descansar en un principio supremo, el de libertad de forma, contenido en el artículo
1256, el cual indica que cuando la ley no declare una forma específica para un negocio
jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Es oportuno agregar que solo en los denominados contratos formales y contratos

solemnes, o rigurosamente formales, exige la ley determinadas formalidades y al
hacerlo no mutila por ello la originalidad de los acuerdos de voluntad, no pone cárcel al
consentimiento, no reduce a cautiverio la voluntad. Admite, pues, desde la oralidad
hasta la escritura pública y los registros púbicos, pasando por el documento privado, la
correspondencia y las actos ante alcaldes municipales; Todo ello sin excluir en forma
alguna la posibilidad de que surjan nuevas formas de contratación acordes con la
necesidad y el ingenio o talento humano, ejemplo de ello lo regula el artículo10 inciso 1)
de La Ley de Arbitraje, al regular que los acuerdos arbitrales pueden celebrarse por
cartas, telegramas, telefax, telex u otros medios de comunicación que dejen constancia
del acuerdo.62
1.8 Formas de celebración del contrato
Los contratos pueden celebrarse y perfeccionar se distintas formas las cuales pueden
ser:
61
Ibid Pág. 334
62
35
1.8.1 Contrato oral
La permite el Código Civil con dos requisitos fundamentales: que el monto total del
contrato no exceda de trescientos quetzales, y que la ley no exija su inscripción o
anotación en algún registro público.
1.8.2 Contrato escrito
Por escrito puede contratarse mediante las formas siguientes: escritura pública,
documento privada, acta levantada ante el alcalde del lugar, acta ante juez competente
y por correspondencia.
1.8.2.1 Escritura pública
Es por naturaleza, un documento notarial, por consiguiente, todo lo concerniente a su

celebración y sus efectos está regulado en el Código de Notariado; el Código Civil exige
esta forma de contratación en todo negocio o contrato que, por exigencia de la ley,
deba ser inscrito o anotado en los registros.
Resulta, a la luz de lo antes indicado, que la formalidad de la escritura pública la exige

la ley unas veces como requisito de validez o de prueba, y otras como requisito de
solemnidad o de existencia.
• Validez y prueba
El artículo 1576 de Código Civil indica que los contratos que tengan que inscribirse o
anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura
pública. Sin embargo los contratos serán válidos y las partes pueden compelerse
recíprocamente al otorgamiento de escritura pública, si se establecieren sus requisitos
esenciales por confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita.
36
En esta clase de contratos la forma no es un elemento constitutivo o de existencia, sino
que tiene por única finalidad probar la celebración del contrato o la inclusión en él de
algún pacto o estipulación específicos, es decir, el contrato existe pero hay necesidad
de probarlo.
Si en un determinado caso en que la ley exigiere la celebración del contrato en escritura

pública, las partes lo hubieren celebrado en cualesquiera otra forma, el contrato no
puede anotarse o inscribirse en el registro público que corresponda, pero es válido, por
cuanto hubo acuerdo pleno de voluntades sobre un asunto específico, por supuesto, no
produce efectos ante terceros, para subsanar el defecto si el otro contratante se negare
a otorgar el contrato en escritura pública, puede el interesado demandarlo ante juez
competente y si por confesión judicial del obligado, o por medio de prueba escrita
prueba la celebración del contrato, el juez ordena el otorgamiento de la escritura
pública, en caso de que el obligado no la otorgare lo hará el juez en su rebeldía.
• Solemnidad o existencia
El artículo 1577 del Código Civil indica que deberán constar en escritura pública los
contratos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no
tendrán validez. En esta clase de contratos la forma es un elemento constitutivo de la
misma jerarquía que el consentimiento y la capacidad de las personas que declaran su
voluntad y el objeto lícito.
Si alguno de los contratos calificados como solemnes o rigurosamente formales

(contrato de mandato, sociedad civil, donación de bienes inmuebles, hipoteca, prenda
registrable y transacción), fuere celebrado en forma distinta a la de escritura pública,
carecerá absolutamente de validez, es decir, se tendrá por no celebrado, el defecto de
forma no puede subsanarse de ninguna manera; No quedaría a las partes otra solución
que celebrar nuevamente el contrato en escritura pública.
37
1.8.2.2 Documento privado
Se trata de casos en que los interesados por sí, o por medio de tercero, redactan un
contrato en papel común y lo firman. No interviene notario ni funcionario o empleado
público que en ejercicio de su cargo, esté investido de fe pública por la ley, de cumplir
por supuesto, los requisitos fiscales del caso, y es admisible en contratos que no tengan
que ser inscritos o anotados en los registros públicos.
1.8.2.3 Acta ante alcalde municipal del lugar
No cabe duda que en este asunto la ley reconoce la autoridad local y la necesidad de
los vecinos de los municipios de la República de Guatemala. Por supuesto, esta forma
de contratación muy frecuente en tiempos pasados, viene a estar en desuso por la
mayor facilidad notarial de los tiempos actuales; Es admisible la contratación en acta
ante Alcalde Municipal cuando el contrato no debe ser anotado o inscrito en ningún
registro público.
La expresión “Alcalde del Lugar”, debe interpretarse en el sentido de que las personas
son libre para acudir, no ante cualquier Alcalde Municipal, sino ante el Alcalde Municipal
de su vecindad, porque es la autoridad a la que están sujetos en su calidad de vecinos.
Si se trata de contratación sobre bienes inmuebles no inscribibles en el Registro de la
Propiedad, deben acudir ante el Alcalde Municipal del lugar donde el inmueble esté
situado.
1.8.3 Contrato ante juez
De manera excepcional el Código Civil admite la celebración de contratos ante Juez, en

los casos siguientes:
a) El contrato de mandato otorgado para asuntos cuyo valor no exceda de mil

quetzales puede celebrarse en acta levantada ante el Juez local.
38
b) El contrato de transacción puede celebrarse en acta ante el Juez que esté
conociendo del asunto acerca del que se transige.
1.8.4 Contrato por correspondencia
Debe entenderse como tal las cartas y todo tipo de comunicación escrita cuya
autenticidad pueda establecerse por medio de las firmas de los contratantes o
cualesquiera otras formas que la tecnología vaya creando. Desde luego, en cuanto a lo
último habrá que legislar en forma sencilla y clara, que a la vez que proporciones
seguridad y certeza no obstaculice la economía y agilidad de la contratación.63
El artículo 1578 del Código Civil indica que la ampliación, ratificación o modificación de
un contrato debe hacerse constar en la misa forma que la ley señala para el
otorgamiento del propio contrato; Lo cual es acertado lo que el legislador indico en la
norma transcrita ya que, si bien es cierto que para la validez de un contrato debe
realizarse de una forma determinada, de igual forma debe hacerse la modificación,
ampliación o ratificación del mismo.
1.9 Efectos del contrato
Los efectos del contrato son las obligaciones que de él nacen, vale decir, son las
acreedurías y las deudas que producen los acuerdos de voluntad que forman el
contrato. Estas obligaciones comprenden, en primer lugar, a los contratantes en su
calidad de creadores del contrato; y, en segundo lugar, a terceras personas: herederos
o sucesores de los contratantes, beneficiarios de contratos a favor de terceros y
obligados por contratos a cargo de terceros.64
63
Ibid. Pág. 238 a 241
64
39
Resalta la obligación que tienen los contratantes, ya que están obligados a concluir el
contrato y a resarcir daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por
culpa o dolo. Así también en todo contrato bilateral en que haya condición resolutoria,
ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo
que le concierne.65
1.10 Finalidades de los contratos
Las finalidades propias del contrato civil son: la creación, modificación, transmisión y
extinción de obligaciones.
a) Creación:
Unas veces crean derechos personales y otras, derechos reales, por ejemplo, cuando el
contrato se celebra para constituir patrimonio familiar, servidumbre, usufructo uso,
habitación, hipoteca.
b) Modificación:
Las partes pueden cambiar, por mutuo acuerdo, cualquiera de los pactos que hubieren
establecido en el contrato, excepto aquellos que la ley impone. Las modificaciones
contractuales unas veces determinan la perdurabilidad de la obligación originaria, y
otras dan lugar a su extinción y al nacimiento de una obligación nueva.
c) Transmisión:
Se da en todos los contratos en los que las partes convengan cesión de derechos,
subrogación o cesión de deudas.
65
Muñoz, Nery Roberto. La Forma Notarial en el Negocio Jurídico, Guatemala, Infoconsult Editores,
Quinta Edición Año 2007. Pág. 8
40
d) Extinción:
Ocurre en todos los contratos en los que las partes convengan rescisión (mutuo
disenso), compensación total, novación o remisión de las obligaciones.66
1.11 Interpretación de los contratos
Excepto aquellos absolutamente claros, precisos y exactos, cuya lectura literal indique
indubitablemente a las partes cuáles son sus obligaciones y cuándo, dónde y en qué
forma deben ser cumplidas, los contratos deben ser correctamente interpretados por las
partes, por terceros vinculados por la deuda o la acreeduría o por el conciliador o el
Juez que deben dirimir alguna controversia. En esta tarea es indispensable calificar la
naturaleza del contrato, entender exactamente su significado y en ocasiones, llenar los
vacíos de convenio mediante la aplicación de las normas supletorias pertinentes o
acudiendo a usos y costumbres no contradictorios con la ley y la moral, o a la forma en
que la ley resuelve casos análogos.
En el Código Civil en los artículos 1593 al 1604 se encuentra regulado las reglas que se
deben observar para la interpretación de los contratos, de lo cual se destaca lo más
importante:
a) Prevalece el criterio subjetivista, es decir, el de buscar la común intención de las

partes.
b) Impera, asimismo, el criterio de la interpretación restrictiva, en el sentido de no

considerar comprendidos en el contrato casos diferentes de aquellos sobre los que las
partes se propusieron contratar.
c) Acepta el sistema de la interpretación sistemática, entendida en el sentido de que

las cláusulas de los contratos se interpretarán las unas con las otras, atribuyendo a las
66
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Págs. 259, 260
41
dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; Admite que cuando una cláusula
permita diversos o contrarios sentidos o cuando dos o más cláusulas se contradigan
entre si, de manera que sea imposible su coexistencia, se esté a lo que se más
congruente con la materia o naturaleza del contrato.
d) Admite, en el caso de cláusulas ambiguas, la interpretación basada en usos y

costumbres del lugar en que el contrato se haya otorgado.
e) Establece el principio de que, en los contratos tipo, en caso de imposibilidad de

interpretar algunas cláusulas, se entenderán del modo que favorezca a la parte que no
preparó el modelo o formulario en el que fue celebrado el contrato.
f) Instituye el principio de que, ante la imposibilidad de comprender el sentido del

contrato no obstante el empleo de los métodos de interpretación que contiene, la duda
se resuelva en favor del obligado. De ahí que, si la duda consiste en si el deudor queda
obligado, se resolverá que no; y si consiste en si el deudor quedó exonerado, se
resolverá que sí.
g) Admite el denominado principio de la defensa del contrato, es decir, trata de que el

contrato se mantenga y pueda cumplirse y por eso proporciona diferentes reglas para
interpretarlo; y sólo en caso de que de ninguna manera pueda conocerse la intención o
voluntad de las partes contratantes sobre el objeto principal, la obligación carece de
valor, en tal caso el contrato es nulo absolutamente.
Puede concluirse diciendo que el Código Civil conserva la posición tradicional de dar
normas para la interpretación contractual; que su orientación es proclive a buscar la
intención de las partes, teoría subjetiva, es decir, la voluntad interna, aunque
excepcionalmente admite la voluntad declarada, teoría objetiva, y que además de la
interpretación propiamente dicha, permite la calificación y la integración del contrato.67
67
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 260 a 262
42
1.12 Ineficacia de los contratos
Previo a desarrollar la ineficacia lo los contratos, se definirá este concepto según el

Licenciado Manuel Ossorio el cual indica que es la falta de eficiencia y actividad.
Carencia de efectos normales en un negocio jurídico; Tiene como sinónimos
inexistencia e invalidez.68
1.12.1 El agotamiento de los contratos
La manera normal en la que se produce el agotamiento de un contrato es por el

cumplimiento de las prestaciones a que las partes se han comprometido. Las partes
deben, después de prestar su consentimiento en forma lícita, someterse y cumplir el
contrato celebrado. Es por eso que, si no existe imposibilidad física, caso fortuito o
fuerza mayor, las partes deben realizar las prestaciones a que se han obligado, esto es,
deben dar cumplimiento normal del contrato. La única circunstancia posterior a la
celebración, que originaba o permitía el incumplimiento cuando no existían vicios del
consentimiento que lo descalificaban, era el caso fortuito o la fuerza mayor.
1.12.2 Imposibilidad de cumplimiento
Cuando las obligaciones a que las partes se comprometieron no son cumplidas, es

cuando el contrato se vuelve ineficaz. La imposibilidad de cumplimiento del contrato
celebrado resulta de causas tanto ajenas a las partes como temporalmente posteriores
al nacimiento del vínculo contractual; Ahora bien, el caso fortuito o la fuerza mayor
debe producirse sin que ninguna de las partes haya incurrido en mora en el
cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó.69
68
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Argentina Editorial Heliasta
S.R.L. Ano 1981. Pág. 377
69
Contreras Ramirez, Luis Manuel. Formas Específicas de Ineficacia del Contrato de Donación Entre
Vivos, Guatemala Año 2000, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael
Landivar. Págs. 41, 42
43
1.12.3 Nulidad
Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio la

nulidad es la ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las
condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo; o, de forma o como dicen
otros autores, vicio de que adolece un acto jurídico que se ha realizado con violación u
omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido,
por lo cual la nulidad se considera insita en el mismo acto.70
La nulidad, debe estar contemplada en la ley, debe privar de los efectos normales al
acto jurídico de que se trate y la causa de la nulidad debe ser contemporánea o
preexistente al momento de la celebración del acto.
La razón principal para que un contrato sea nulo es que desde el momento de su
celebración o en otras palabras desde su nacimiento, tenga un vicio contemplado en la
ley como tal, que imposibilite totalmente el cumplimiento normal de las obligaciones a
que las partes se han comprometido en el contrato.
La nulidad puede ser Absoluta contemplada en el artículo 1301 del Código Civil el cual
indica que hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario
al orden público o contrario a leyes prohibitivas expresas y por la ausencia o no
concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia. Los negocios que
adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación.
La Nulidad Relativa se encuentra contemplada en el artículo 1303 del Código Civil el

cual indica que el negocio jurídico es anulable: 1º. Por incapacidad relativa de las partes
o de una de ellas; y, 2º. Por vicios del consentimiento.
70
Ossorio, Manuel. Op. Cit. Pág 491
44
Los negocios jurídicos que adolecen de nulidad absoluta no pueden ser revalidados por
confirmación, en tanto que los negocios que adolecen de nulidad relativa sí pueden
serlo cuando se confirman expresamente, o al cumplir las prestaciones a que las partes
se obligaron en el contrato, así también el contrato viciado de nulidad absoluta no
produce ningún efecto jurídico, en tanto que el que adolece de nulidad relativa si
produce efectos jurídicos en tanto no quede firme la sentencia que lo declare nulo.71
1.12.4 Resolución
La rescisión de contratos es el acto jurídico que deja sin efectos un contrato

válidamente concertado. La reducción a nada de un contrato. También se puede indicar
que la resolución de un contrato es la manera de poner fin a un contrato válido, o más
correctamente poner fin a la relación obligatoria nacida de dicho contrato, siempre que
éste no se haya ejecutado todavía en su integridad o se esté en presencia de un
contrato de ejecución duradera o continuada, puesto que no es posible concebir la
resolución de un contrato ya ejecutado, si tampoco de la parte ya ejecutada del
mismo.72
1.12.5 Rescisión
La rescisión de contratos es el procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato

válidamente celebrado, y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes
externos mediante los que se ocasionan un perjuicio económico a alguno de los
contratantes o de sus acreedores. Así también se dice que es la facultad de dejar sin
efecto los contratos, en virtud de precepto legal que a ello autoriza, o según cláusula
estipulada por las partes.73
71
Contreras Ramirez, Luis Manuel. Op. Cit. Pág. 46
72
Nájera, Hanier Juan José. La Resolución y Rescisión de Contratos en el Derecho Civil Guatemalteco y
una mejor forma de Interpretación, Guatemala 1897, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales Universidad Rafael Landivar. Págs. 6, 7.
73
Ibid. Pág. 19
45
1.12.6 Revocación
La revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos mediante el cual el una

de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o negocio
jurídico o la transmisión de algún derecho.74
74
Contreras Ramírez, Luis Manuel. Op. Cit. Pág. 63
46
Capítulo II
Cláusula Penal
2.1 Antecedentes u otros trabajos relacionados con la investigación
La Cláusula Penal como lo indica el Licenciado Sergio Madrazo Mazariegos, en la

doctrina francesa se afirma que el nombre dado a esta cláusula, da la idea de sanción o
pena y agregan que la responsabilidad civil conserva algunos vestigios de su origen
penal.75 Se afirma que la cláusula penal, cosiste en una pena de carácter pecuniario, es
decir valuable en dinero; y que como consecuencia no tiene ninguna afinidad, con las
penas impuestas por el derecho penal, y además es una pena convenida por las partes
y no por la imposición coercitiva del Estado.76
El Notario tiene una gran importancia para los efectos del contrato que contenga
Cláusula Penal como lo indica Jorge Rolando Oliva Gongora ya que efectivamente, de
manera muy particular, dentro del proceso civil, el Notario tiene importante participación,
lo que equivale a decir que en la administración de justicia, participa el Notario
guatemalteco, interviniendo en estos procesos en dos maneras: a) Judicialmente, como
auxiliar del juez o en otros actos o situaciones en que la ley expresamente reconoce la
intervención notarial y b) Extrajudicialmente, mediante la producción de documentos
probatorios y la aportación al proceso de actos dimanados de la función notarial.77 Con
ello se busca la calidad de seguridad y firmeza, que se da al documento notarial, es
decir que persigue la seguridad; el análisis de su competencia que hace el Notario, la
perfección jurídica de su obra78; Ya que de no intervenir el Notario en el
perfeccionamiento de la Cláusula Penal las partes contratantes tendrían que iniciar un
75
Madrazo Mazariegos, Sergio. Cláusula Indemnizatoria por Incumplimiento de Obligaciones en los
contratos, Guatemala 2003, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael
Landívar. Pág. 5
76
Loc. Cit.
77
Oliva Góngora, Jorge Roberto. La Función Notarial dentro del ámbito del Proceso Civil Guatemalteco,
Guatemala 1996, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de
Guatemala. Pág. 38
78
Loc. Cit.
47
proceso civil largo como lo indica Mildred Celina Roca Barillas al establecer que los
trámites del juicio Ordinario son los más largos y complejos, mientras que los de los
otros juicios son más cortos y simples, esto sucede porque las cuestiones que se
debaten en juicio ordinario son cuantitativa y cualitativamente más importantes. Juicio
Ordinario es aquel en que se procede observando los trámites largos y solemnidades
establecidas por las leyes79; Por otra parte la lentitud de la justicia no se debe tan solo a
la regulación del proceso, sino a la negligencia de los que la administran y a la falta de
probidad de quienes la reclaman80, por lo que el contratante a falta de la cláusula penal
en el contrato se ve en la necesidad de iniciar un juicio ordinario de daños y perjuicios
por incumplimiento de contrato como obtener la reparación civil como lo indica Edwin
Leonel Bautista Morales, responsabilidad civil es aquella que proviene de la violación
del ordenamiento jurídico civil;81 Es por ello que para evitar esa serie de diligencias se
insertan cláusulas específicas a los contratos. María Soledad Morales Chew indica que
las cláusulas en los contratos se fundamentan en el principio de la Autonomía de la
Voluntad de las partes y en la fuerza obligatoria del contrato.82 Se puede afirmar
entonces que la Cláusula Penal es una disposición plasmada en un contrato
determinado, por las mismas partes, consistente en una sanción puramente económica,
que se hará valer en caso de que alguna de las partes incumpla su obligación.83
2.2 Derecho de obligaciones
Tomando en consideración que la cláusula penal proviene de obligaciones pactadas por

las partes, se debe indicar lo referente al derecho de Obligaciones por lo que se citaran
algunas definiciones.
79
Roca Barillas, Mildred Celina. Ineficacia en la aplicación de los principios procesales de economía y
celeridad en el Proceso Ordinario Civil Guatemalteco, Guatemala 2001, Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. Pag. 42
80
Loc. Cit.
81
Bautista Morales, Edwin Leonel. El daño Justificado en la Responsabilidad Civil Guatemalteca,
Guatemala 1990, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de
Guatemala. Pag. 16
82
Morales Chew, María Soledad. La Cláusula Indexatoria en los Contratos Civiles, Guatemala 1990, Tesis
de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala. Pag. 27
83
Madrazo Mazariegos, Sergio. Op. Cit, Pág. 5
48
• Es aquél que estudia derechos subjetivos mediante los que una persona puede
exigir de otra, prestaciones de dar, de hacer o no hacer.
• Es el Derecho que estudia las relaciones jurídicas entre personas particulares, en
lo que se refiere a lo económico.
• Para Rafael de Pina, es la rama del Derecho Civil que tiene por objeto las
relaciones emanadas del Derecho de Crédito.
• Es aquel que se baso en la ley o la voluntad personal y regula el ejercicio y las
consecuencias de las obligaciones de toda especie, así como su validez originan
la transmisión y la extinción de las obligaciones.
• Para Manuel Bejarano Sánchez, es la relación entre personas, sancionada por el
Derecho Objetivo que somete a una de ellas a la necesidad de observar cierta
conducta a favor de la otra, quién está autorizada a exigirla.84
Se puede definir el derecho de obligaciones desde dos puntos de vista, el objetivo que
indica que es aquella la rama del Derecho integrada por el conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones derivadas de los llamados derechos de crédito; y
desde el punto de vista Subjetivo, es la suma de atribuciones y deberes que surgen de
las relaciones jurídicas creadas con ocasión de estos derechos.85
2.3 Obligación
Existen diferentes criterios para definir la obligación entre ellos se encuentran:
• Es el vínculo de derecho por medio del cual el deudor se encuentra obligado a

pagar una cosa según las leyes de la ciudad.
• Es el vínculo de derecho que nos sujeta respecto de otra a dar alguna cosa, hacer
o no hacer.
84
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Lecturas Seleccionadas Casos de Derecho Civil III,
Cuarta Edición, Guatemala, Editorial Estudiantil Fenix, Año 2004 Págs. 21, 22
85
49
• Es la relación jurídica constituida en virtud de ciertos hechos, entre dos o más
personas, por lo cual una llamada acreedor puede exigir de otra llamada deudor
una determinada prestación.
• La obligación es la necesidad jurídica que tiene la persona llamada deudor, de
conceder a otra llamada acreedor, una prestación de dar, de hacer o de no
hacer.86
2.3.1 Concepto de obligación
Obligación civil es la situación resultante de actos o manifestaciones de voluntad de

personas capaces que pueden disponer válidamente de su patrimonio, que determina
para el deudor, en virtud de la relación jurídica establecida, el deber de dar, hacer o no
hacer algo posible, lícito y de naturaleza económica que interesa al acreedor; y que, en
caso de incumplimiento, faculta a éste para hacerla efectiva sobre el patrimonio
enajenable del deudor.87
Para algunos tratadistas generalmente obligación es una relación jurídica constituida en

virtud de ciertos hechos o actos entre dos o más sujetos, por lo uno, denominado
acreedor, puede exigir de otro, llamado deudor, determinada prestación.
El moderno concepto de obligación civil no es actualmente el mismo que tenían los

jurisconsultos romanos, pues hay que reconocer, si no se quiere cerrar los ojos a lo
evidente, que en ciertos aspectos la influencia del Derecho romano no ha sido un
obstáculo para que se produzcan notables cambios en esta materia.
En la actualidad, la obligación es considerada, fundamentalmente como una relación

jurídica patrimonial en la que la prestación es el elemento primordial, dada la posibilidad
legal de la transmisibilidad de la misma, ampliamente admitida en el Derecho
contemporáneo, contrariamente a lo que sucedía en Roma.88
86
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Op Cit. Pág. 42
87
88
50
2.3.2 Naturaleza de la obligación
Es importante destacar para comprender la naturaleza jurídica de la obligación civil, dos

fases o momentos de la misma;
a) El período que comprende desde la celebración hasta antes del día del
cumplimiento, durante dicho lapso, si bien el deudor responde, como se indica en el
artículo 1329 del Código Civil, con los bienes enajenables que tenga cuando la
obligación le fuere exigida, el acreedor no puede todavía interferir en su esfera
patrimonial, excepto en los casos de caducidad del plazo que el mismo código señala.
b) El momento en que debiendo el deudor satisfacer la prestación, injustificadamente

no lo hace, a partir de dicho momento el acreedor tiene facultad para presionar
judicialmente sobre el patrimonio enajenable del deudor.
Lo anterior indicada crea un vínculo personal entre el deudor y el acreedor, que en

principio es totalmente ajeno al ámbito de lo patrimonial y no es sino a partir de que el
deudor incumple la prestación o la satisface de manera incompleta o defectuosa, que
dicho vínculo personal tiene repercusiones patrimoniales.89
2.3.3 Elementos de la obligación
Los principales elemento de la obligación civil son: Elemento Subjetivo o persona,

Objetivo a real y Vinculatorio o Formal.
2.3.3.1 Elemento subjetivo o formal
El elemento subjetivo es imprescindible en la obligación, por cuanto que toda obligación

es deber jurídico de alguien, y todo deber supone correlativamente una facultad que se
presentará como derecho de un sujeto.90
89
90
51
La obligación constituye una relación jurídica y supone enlace entre por lo menos, dos
personas, el llamado sujeto activo y acreedor que es el que tiene derecho a exigir y
recibir la prestación en que la obligación consiste, y un sujeto pasivo o deudor, es decir,
aquel sobre quien pesa le deber de desarrollar cierta actividad en beneficio del
acreedor.
Por su parte el Licenciado Rubén Alberto Contreras Ortiz indica que el elemento
personal está constituido por el derechohabiente o pretensor, acreedor, y por el
obligado o constreñido, deudor, quienes han de ser personas capaces.91
Ha habido una teoría que pretende despersonalizar la obligación y demostrar que los
sujetos ya no son elementos esenciales y por lo tanto, imprescindibles de la obligación,
teoría que ha sido rechazada por la doctrina.
Esta doctrina parte del hecho de que la obligación moderna permite el cambio de
acreedor o de deudor; en tanto que conforme el Derecho Romano no lo toleraba,
persistiendo la misma obligación, pues nacía otra cuando había un cambio de los
sujetos es decir, se operaba una novación. Si en la actualidad indican los precursores
de esta teoría, especialmente a partir del Código Civil alemán, no sólo se puede
cambiar el acreedor, sino también el deudor, como lo el Código Civil Suizo, sin que
haya novación, quiere decir que los sujetos ya no son esenciales en la obligación.
Llegaron al extremo de decir que la obligación se había despersonalizado; que lo que
interesa en la obligación no es el sujeto pasivo, sino el patrimonio responsable. El error
es evidente, una cosa muy distinta es que el sujeto pasivo o le activo puedan ser
substituidos y otra que la obligación pueda existir sin sujeto activo o pasivo,
precisamente al admitirse la substitución, se está demostrando que no puede haber un
instante sin que el acreedor o deudor originarios sean inmediatamente reemplazados
por el substituto.92
91 Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Pág. 44

92
52
Respecto a este elemento subjetivo se plantea el problema relativo a la determinación o
indeterminación de los sujetos. Existe toda una tendencia en el Derecho Civil para
considerar que engendrando la obligación un derecho relativo, los sujetos deben ser
determinados, peor se ha reconocido que esta determinación no es esencial en el
momento en que nace la obligación a favor de un acreedor determinado, por ejemplo,
se hace una promesa pública de venta, obligándose el promitente a sostener le precio,
aquí tenemos ya una obligación, no se puede cambiar el precio dentro del plazo
señalado en la promesa, no hay acreedor determinado, se determinará hasta que
alguien acepte la promesa de venta y se presente a adquirir la cosa en el precio
señalado.
En cuanto al sujeto pasivo, parece que siempre debe ser determinado, porque toda
obligación debe ser a cargo de alguien, y este alguien lógicamente debe ser definido
por el Derecho. Sin embargo, se dan casos en donde la determinación del sujeto pasivo
implica una cuestión posterior al nacimiento de la deuda, por ejemplo, el testador
constituye a cargo del heredero un legado determinado. En caso de que el legado sea
de hacer o de pagar una suma de dinero, está determinado ya el sujeto pasivo o sea el
heredero, pero si el heredero repudia la herencia, a pesar de la repudiación subsiste el
legado. El legado no se perjudica, ni pierde su derecho, porque el heredero responsable
repudie, sea incapaz o sobrevenga una causa de caducidad de la institución hereditaria,
pero entre tanto no venga un nuevo heredero a reemplazar al anterior, se da una
obligación en la que el deudor no está determinado.93
2.3.3.2 Elemento objetivo o real
Se trata de lo que comúnmente se entiende como objeto de la obligación, para

explicarlo se partirá de algo muy sencillo, el acreedor tiene, en toda obligación, la
potestad de exigir al deudor que entregue, haga, se abstenga de dar o se abstenga de
hacer. Por consiguiente, el deudor para cumplir su deber jurídico, se ve compelido a
adoptar una determinada manera de conducta, un determinado modo de
93
Ibid. Págs. 55, 56
53
comportamiento que debe ser congruente con lo que aceptó al contraer la obligación y
que, además, es lo único que, en el momento pertinente, puede requerirle el acreedor;
Esa forma exigible de conducta, ese requerible modo de comportamiento, constituye el
objeto de la obligación, al que un importante número de autores determinan la
obligación.94
El acreedor tiene la posibilidad de presionar judicialmente el patrimonio enajenable del

deudor, lo cual encuentra una explicación lógica en la circunstancia de que la
prestación a la que el deudor se ha sujetado es casi siempre de naturaleza
esencialmente patrimonial, es decir, salvo algunas excepciones, recae sobre bienes o
servicios de contenido económico, y por lo tanto, enajenables.
Es desde luego, imprescindible que la prestación sea lícita y posible y además que su
contenido, que puede o no ser de naturaleza económica, sea de interés jurídico tal que
la ley faculte al acreedor para que en caso de incumplimiento pueda exigir judicialmente
su ejecución.95
2.3.3.3 Elementos vinculatorio o formal
Entre el sujeto activo y el pasivo de la obligación media un vínculo o relación de

derecho, por cuya virtud el deudor queda ligado para con el acreedor y obligado, por
tanto, a satisfacerle la prestación prometida. Una antigua tesis tradicional sostiene que
el vínculo tiene el efecto de producir una verdadera y propia sujeción de la persona del
deudor, construyéndolo, por tanto, como una relación de persona a persona. Esta tesis
llega a concebir la persona del deudor como el objeto propio de la obligación, lo cual
resulta totalmente inadaptado a los tiempos modernos, ya que la libertad del deudor no
puede sufrir merma por la constitución del vínculo obligatorio.96
94
95
Loc. Cit.
96
54
Entre el acreedor y el deudor hay, con referencia a la prestación que puede exigir le
primero y debe cumplir el segundo, un enlace de derecho, un vínculo jurídico que tiene,
entre sus principales características, de voluntades y estar dotada de coercibilidad para
constreñir al cumplimiento de lo acordado.
La coercibilidad de la relación jurídica obligacional es:
a) Indirecta: Porque no puede el acreedor ejercitarla por si miso sino únicamente

por medio del Juez competente;
b) Patrimonial: Porque con excepción del arraigo, todas las medidas coercitivas
recaen o repercuten únicamente sobre bienes enajenables del deudor;
c) Limitada: Porque por una parte afectan únicamente al deudor y a terceros
garantes, y por otra parte, porque por expresa exclusión de la ley no todos los
bienes enajenables del deudor pueden ser objeto de coerción judicial.97
2.4 Fuentes de las obligaciones
El problema de las fuentes de las obligaciones ha provocado honda discrepancia en la

doctrina, proponiéndose por los tratadistas gran variedad de criterios sobre la cuestión,
indicándose los siguientes grupos:
2.4.1 Las doctrinas unilaterales
Estas se clasifican de la siguiente manera:
a) La que considera a la voluntad humana como la fuente única de las obligaciones.

Esta tesis, derivada inmediatamente del gran principio de la soberanía de la voluntad,
pretende hacer ver que el único elemento que puede determinar el origen de una
obligación es la voluntad humana, pues aún e las llamadas obligaciones legales hay
siempre una voluntad implícita que las motiva y las funda; La ley que parece imponer el
97
55
Derecho, según este criterio, no hace otra cosa que presumir, para sancionarlo, un
contrato tácito, es decir, que es siempre la voluntad la que engendra una obligación, la
cual si es conforme a la ley, producirá el contrato y el cuasi-contrato y si es contraria a
la misma, el delito y el cuasi-delito. Esta doctrina tiene dos variantes, la que afirma que
la fuente única de las obligaciones es la voluntad concordada expresa o tácitamente, y
la que sostiene que es simplemente la voluntad unilateral.
b) La que considera a la ley como fuente única de las obligaciones. Según esta
tendencia, en toda obligación encontramos siempre un hecho que actúa como
presupuesto necesario para su nacimiento, pero este hecho, por si solo, es impotente
para crearla, necesita ineludiblemente de la norma jurídica para que pueda desplegar
su eficacia en la vida del Derecho.
2.4.2 Las doctrinas bipartitas
Han sido recibidas con mayor fortuna las tesis bipartitas de las fuentes de las
obligaciones, las principales son las siguientes:
a) La doctrina que reduce las fuentes de las obligaciones a la voluntad y la ley. Esta
ha sido quizá la teoría más favorablemente acogida por los tratadistas, su principal
representante es Planiol, para quien el nacimiento de una obligación no puede tener
otra causa que la ley; El legislador no crea caprichosamente una obligación, sino que la
establece cuando trata de evitar una lesión injusta para el patrimonio o persona del
acreedor o de reparar una lesión ya inferida dolosamente, las cuasi-delictuales, cuando
media culpa del agente y las cuasicontractuales, fundadas en el enriquecimiento sin
causa.
b) Las doctrinas que consideran fuentes de las obligaciones a la voluntad

encaminada a hacerlas nacer o a otros hechos naturales o humanos en los que la
voluntad no se dirija a crear el vínculo.
56
2.4.3 Doctrinas de contenido más amplio
Los tratadistas tratan de hacer una reconstrucción de la teoría de las fuentes a base de
una enumeración amplia, como la tradicional, pero enfocada desde otro punto de vista,
el que parece más correcto es el que atiende a la intervención de las voluntades
privadas, la cual produce importantes consecuencias, singularmente en materia de
capacidad, estableciéndose los siguientes grupos: El contrato, la voluntad unilateral del
deudor, los actos ilícitos, la voluntad del acreedor, el simple hecho, comúnmente
llamadas legales.98
2.5 Clasificación de las obligaciones
Las obligaciones se clasifican en relación a los sujetos o elemento subjetivo, en relación

al objeto o elemento real y en relación al vínculo o elemento formal.
2.5.1 En relación con los sujetos
a) Simples o sencillas:
Aquellas obligaciones en que existe un solo sujeto activo o acreedor y un solo sujeto
pasivo o deudor.99
b) Mancomunadas:
También llamadas conjuntas, son aquellas que tienen pluralidad de sujetos activos o
pasivos tratándose de una misma obligación; existe mancomunidad simple, cuando
cada acreedor no puede reclamar más que la parte que le corresponde y cada deudor
se obliga únicamente a la parte a la que se comprometió, y la mancomunidad es
solidaria cuando todos los acreedores tienen derecho de exigir a cualquiera de los
98
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Op Cit. Págs. 75 a 78
99
Ibid. Pág. 183
57
deudores el cumplimiento de la obligación completa y el pago de uno de los deudores
libera a todos los deudores.
2.5.2 En relación con el objeto
Las obligaciones pueden ser en relación con el objeto:
a) Específicas y genéricas:
Específicas son aquellas en que la prestación a cargo del deudor se ha señalado con
tanta precisión o minucia, mediante su descripción pormenorizada, que su identificación
es tal que puede tajantemente diferenciada de cualesquiera otras prestaciones;
Obligaciones Genéricas son aquellas cuyo objeto está formado por una amplitud o
generalización de prestaciones, puede decirse que hay algún grado de imprecisión o
indefinición en su objeto.
b) Conjuntivas:
Su objeto lo integran varias prestaciones, que pueden ser de la misma o de diferente

naturaleza, debe existir una relación cohesionadora entre esas varias prestaciones
como razón justificativa de su acumulación; Queda cumplida cuando el deudor haya
entregado la última de las cosas o ejecutado el último de los servicios.
c) Alternativas y facultativas:
Alternativas son las que su objeto lo integran al principio varias prestaciones de la

misma o de diferente naturaleza, pero el deudor cumplirá satisfaciendo íntegramente
solo una; y Facultativas son las obligaciones que su objeto lo forma una solo prestación
calificad expresamente como principal, pero por pacto expreso el deudor queda
autorizado para sustituir, si así lo desea, dicha prestación por otra, calificada también
expresamente como accesoria.
58
d) Divisibles e indivisibles:
Divisibles son aquellas en las que la pretensión, fuere esta de dar, de hacer o de no
hacer, puede ser cumplida por partes o por etapas; Indivisibles son aquellas cuyo objeto
no admite fraccionamiento por la naturaleza misa de la prestación, porque hay convenio
en convenio en contrario o lo prohíbe la ley.100
e) Principales y accesorias:
Principal es aquella obligación que subsiste por si solo, tiene existencia propia no
necesita de ninguna otra; Accesoria es aquella que necesita de otra obligación principal,
depende de otra obligación para su existencia.
f) Positivas y negativas:
Positivas son aquellas obligaciones que tienen por objeto dar o hacer algo, para que
nazca la obligación de dar es indispensable que la cosa determine por lo menos en su
especie; Negativas son aquellas en que el sujeto pasivo se obliga a no dar o no hacer
algo, que va en beneficio del acreedor.101
2.5.3 En relación al vínculo
Con relación al vínculo las obligaciones pueden ser:
a) Naturales y civiles:
Las Naturales son obligaciones que consisten en la necesidad de prestar una conducta
a favor de un acreedor, quien puede obtener y conservar lo que el deudor le pague,
pero no puede exigirlo por medio de la fuerza pública; Las obligaciones civiles o
100
101
59
perfectas son aquellas que están plenamente reconocidas por el Derecho, en el sentido
de ir acompañadas de toda la gama de recursos que el miso posee para exigir su
cumplimiento.
b) Unilaterales y bilaterales:
Unilaterales son aquellas obligaciones en las cuales una parte tiene la carga de
cumplimiento, sin que la otra parte tenga obligación alguna, existe únicamente un
vínculo obligatorio; Bilaterales son aquellas en las cuales las partes tienen parte de
cumplimiento, pero también parte de reclamo, ya que existe un enlace armónico entre el
reclamo de uno y la carga o cumplimiento del otro.102
c) Puras y condicionales:
Puras son aquellas cuya eficacia no está subordinada, sujeta a condición o a plazo;
condicionales son aquellas que dependen de la realización o no realización de una
condición.
d) Sujetas a plazo:
Son aquellas obligaciones que están sujetas a un plazo futuro para que pueda surtir sus
efectos, sabiéndose o no el día en que ha de verificarse.
2.6 Cumplimiento de las obligaciones
El cumplimiento o pago es la satisfacción idónea de la prestación debida, es decir, el

deudor cumple o paga entregando la cosa debida, ejecutando la actividad o servicio
prometido, o absteniéndose de entregar o de hacer, según lo estipulado o convenido.
102
Ibid. Pág. 274
60
2.6.1 Naturaleza jurídica
El cumplimiento o pago tipifica un negocio jurídico de naturaleza contractual, por la

sencilla razón de que en las circunstancias normas en que esto debe ocurrir, el deudor
ofrece el cumplimiento, el acreedor lo acepta, y luego merced a ese recíproco
consentimiento y a la ejecución de la prestación correspondiente, la obligación alcanza
la principal de sus fases, y como consecuencia de ésta llega a su fase final, la
extinción.103
2.6.2 Elementos
Entre los elementos del cumplimiento de las obligaciones se encuentran el elemento

objetivo y el subjetivo.
a) Objetivo: Lo constituye la obligación válida y el Ánimo de cumplir la obligación.
b) Subjetivo: Integrado por las partes integrantes de la obligación, el deudor y el

acreedor.
2.6.3 Principios
Los fundamentales o verdaderamente rectores, son los de identidad, indivisibilidad e

integridad.
a) Principio de Identidad:
Consiste en que debe satisfacerse exacta y fielmente la prestación debida. El Código

Civil lo establece en el artículo 1386 indicando que no se puede obligar al acreedor a
aceptar cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de loa ofrecida sea igual o
mayor, salvo disposición especial de la ley.
103
61
b) Principio de indivisibilidad:
Implica que, salvo convenio o disposición de la ley, las obligaciones deben siempre
cumplirse por entero, de una sola vez, en un solo acto o momento. El Código Civil lo
admite en el artículo 1387 indicando que el pago deberá hacerse del modo que se
hubiere pactado, y no podrá efectuarse parcialmente sino por convenio expreso o por
disposición de la ley.
c) Principio de integridad:
Se refiere a que, cuando la prestación sea satisfecha en diversos momentos o etapas, o

cuando son varias las prestaciones contratadas en conjunto, la obligación estará
cumplida cuando se haya ejecutado la última de sus etapas ola última de sus
prestaciones.104
2.6.4 Modalidades
La persona obligada a cumplir o pagar es el deudor, quien puede hacerlo

personalmente o por medio de persona que de conformidad con la ley pueda
representarlo, salvo el caso de que cuando la calidad y circunstancias de la persona del
deudor hubieren sido motivo determinante al establecer la obligación, es decir el caso
de las obligaciones intuito personae.
Sin embargo, además del pago o cumplimiento por el deudor o por su representante
legal, el Código Civil admite que el pago se efectúe, con consentimiento del deudor o
ignorándolo, por un tercero que tenga o no interés en dicho cumplimiento.
104
62
2.7 Incumplimiento de obligaciones
Constituye toda inejecución de la prestación debida por el deudor tipifica un

incumplimiento. Existe incumplimiento cuando el deudor no entrega la cosa o no hace el
servicio o actividad acordada, también entrega lo que no debía dar o ejecuta lo que no
debía hacer.
2.7.1 Hipótesis de incumplimiento
Cumplir es tanto como realizar el programa de prestación, esta es, llevar a cabo la
conducta de prestación prevista en el momento oportuno, en condiciones de identidad,
(la misma cosa o el mismo servicio) e integridad (conforme a las previsiones sobre
calidad y sobre contenido). Por tanto, en principio, sería incumplimiento la omisión de la
prestación en el tiempo previsto o la realización de la conducta de prestación en el
tiempo previsto o la realización de la conducta de prestación infringiendo o desviándose
de los parámetros de identidad e integridad, por lo tanto hay incumplimiento en aquellos
casos en que el deudor no ajusta su comportamiento efectivo a las previsiones
establecidas en el negocio jurídico de constitución de la obligación.
Pero no siempre la omisión de la prestación o la infracción o defecto de las previsiones

sobre cantidad o calidad generan las consecuencias legalmente establecidas que, en
conjunto, denominamos responsabilidad por incumplimiento.
La idea de incumplimiento de la obligación posee diferente sentido según el fenómeno

que se contemple desde el punto de vista del deber jurídico del deudor o desde la
perspectiva del derecho o del interés del acreedor; de acuerdo con el primero, lo que se
habrá que preguntar es en qué medida el deudor ha observado o ha infringido su deber,
conforme al segundo, habrá que investigar en qué medida ha recibido satisfacción su
derecho o interés, a cuyo logro se encontraba enderezada la relación obligatoria.105
105
Aguilar Guerra, Osman Vladimir. Derecho de Obligaciones, Guatemala, Editorial Colección de
Monografías Hispalensa Año 2007, Cuarta Edición. Páginas. 253, 254
63
Desde otro punto de vista, hay también incumplimiento cuando la prestación si se
satisface, pero en forma defectuosa, parcial o con retardo. Todas estas formas de
incumplimiento son importante pero también aquellas que pueden llevar a la mora del
deudor o del acreedor.106
El incumplimiento se produce cuando el obligado a realizar la prestación ataca con su

conducta la esencia de la obligación, de forma que la otra parte queda insatisfecha en
su principal y legítima esperanza. Este incumplimiento puede producirse:
a) Porque no llegue a tener efecto íntegramente la prestación principal.

b) Porque el obligado viole alguna de las prestaciones íntimamente unidas a
aquellas.
c) Porque el obligado atente contra las prestaciones típicamente accesorias, siempre
que hayan venido a ser consideradas en las obligaciones como fundamentales.107
El incumplimiento de la obligación genera, pues, un daño que sea de reparar, y a este

efecto entra en juego el elemento característico de la obligación que denominamos
responsabilidad. Estamos hablando de una sujeción del patrimonio del deudor a la
acción del acreedor para conseguir que, en caso de omisión o defecto de la prestación
del deudor, se consiga restaurar o reponer la situación mediante la obtención, coactiva
o forzosa, de otros elementos del patrimonio del deudor, que irán destinados a ingresar
en el patrimonio del acreedor con el fin de reponer o reparar el daño generado por no
haber llegado a poder del acreedor, en el tiempo y con las condiciones preestablecidas
la prestación a realizar por el deudor.108
106
107
108
Aguilar Guerra, Osman Vladimir. Op. Cit. Pág. 256,
64
El incumplimiento supone, en primer lugar, una omisión o defecto de la prestación. Se
produce así un daño en el patrimonio del acreedor que consiste en la omisión de la
prestación, pero que también puede consistir en la necesidad de realizar otros gastos o
desembolso o en la frustración de otros ingresos que cabría esperar como
consecuencia de haberse realizado la prestación.109
2.7.2 Medidas preventivas
La ley no condena al acreedor a que espere resignado el incumplimiento del deudor,

por el contrario, le faculta para convenir o exigir garantías, o solicitar providencias
judiciales que prevengan la inejecución de las prestaciones a cargo del deudor; Entre
las medidas preventivas están:
a) Constitución coetánea o posterior a la celebración del contrato, de garantías

personales, o reales.
b) Inclusión en el contrato de cláusulas resarcitorias, cláusula penal, o celebración
posterior de contratos indemnizatorios.
c) Medidas Judiciales, arraigo, embargo, anotación de demanda, intervención de
empresas o negocios, demanda anticipada por caducidad del plazo.
d) Derechos de Retención, denominado por algunos autores legítima defensa civil,
sólo puede existir por disposición expresa de la ley y debe entenderse como la
facultad del acreedor para negar la devolución de cosas propiedad del deudor, que
tuviere en su poder con motivo del contrato cuyo cumplimiento pretende, en tanto
el deudor satisface la obligación.110
2.7.3 Efectos del incumplimiento
Si la obligación se incumple, se produce una situación plenamente antijurídica, es lógico

que se reaccione directamente contra quien con su conducta ha ocasionado este
estado. Por eso, procede que no hagamos cargo de los efectos que la expresada
109
Ibid. Pág. 257
110
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Págs. 125, 126
65
situación produce, estos efectos son susceptibles de ser considerados desde dos
puntos de vista; El primero aparece integrado por las consecuencias que pudieran
llamarse primarias, que encuentran su concreción en la declaración de responsabilidad,
ya que nadie puede ser obligado a la realización forzosa de una determinada
prestación, si no es previamente declarado responsable. En el segundo orden figuran
las consecuencias secundarias, porque vienen a ser el resultado derivado del momento
declarativo de la responsabilidad. En ellas es donde se puntualiza, por así decirlo, el
contenido de la lógica reacción del Derecho ante el incumplimiento.111
Entre los efectos del incumplimiento que se estiman más precisos están los
siguientes:
a) La generación de un deber de restituir o de reparar en el patrimonio del acreedor

la carencia de la prestación a realizar por el deudor o la disminución de su valor.
b) Sujeción del patrimonio del deudor que puede ser objeto de agresión del acreedor
por medio de los órganos del Estado, mediante las acciones específicas.
d) Deber de reparación o restitución que se extiende a otros detrimentos o
disminuciones patrimoniales sufridos por el acreedor como consecuencia de la
omisión o defecto de la prestación.112
2.7.4 Daños y perjuicios
La sanción civil por excelencia que impone la ley al deudor, en todo caso de
incumplimiento culpable, es la del resarcimiento de daños y perjuicios. Por daño se
entiende todo menoscabo que sufre una persona en su patrimonio y perjuicios a las
ganancias lícitas dejadas de percibir.
111
112
Aguilar Guerra, Osman Vladimir. Op. Cit. Pág. 258
66
Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravención,
es decir, limita la obligación de resarcimiento a las pérdidas patrimoniales vinculadas
inmediatamente con la infracción en una estrecha relación de causa y efecto. Desecha,
por consiguiente, aquellas que fueren consecuencias lejana, remota y colateral de la
contravención.113
2.7.4.1 Daño moral
Cabe señalar, que en doctrina hay algunas opiniones que se inclinan por incluir en el
resarcimiento el denominado daño moral y proveniente del incumplimiento de un
contrato. Debe examinarse, puesto que no es imposible que como consecuencia de un
incumplimiento el acreedor deba soportar sufrimiento, pena u otros sentimientos
aflictivos, tal el caso, por ejemplo, de quien contrató el transporte de una pintura valiosa
ligada a su efecto por constituir un recuerdo de familia, y la pierde porque el
transportista la extravió sin posibilidad alguna de recuperación.
2.7.4.2 Fijación del monto
El monto o cuantía del daño o del perjuicio proveniente del incumplimiento contractual
puede ser fijado en cualquiera de las formas siguientes:
a) Por los propios contratantes mediante la inclusión en el contrato de cláusulas de

indemnización o de la celebración posterior de contratos indemnizatorios.
b) Por la ley, tal el caso del artículo 1435 del Código Civil concerniente a que si la
obligación consiste en el pago de una suma de dinero y el deudor incurre en mora,
la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá
en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal
hasta el efectivo pago.
c) Por el Juez, en sentencia.
113
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Págs. 132
67
2.7.4.3 Prueba
Quien demanda el resarcimiento debe probar en qué consistieron los daños y los
perjuicios sufridos, y a qué cantidad o monto ascendió su cuantía. Eso no es siempre
posible o fácil y por esa razón no se obtiene muchas veces el resarcimiento adecuado,
por ello a lo largo del tiempo se ha buscado formas de preconstituir pruebas o de
establecer parámetros o procedimientos de cálculo o fijación.114
2.8 Cláusula penal
Esta institución del derecho civil ha sido estudiada por distintos autores los cuales
exponen diversos puntos de vista tanto desde el punto de vista de incumplimiento de
obligaciones como desde el punto de vista contractual.
2.8.1 Definición
La cláusula penal consiste en una convención accesoria estipulada como cláusula del
negocio que contiene una obligación principal, o convenida en negocio separado, por la
que se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de
incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la obligación principal.
Rodríguez Tapia citado por el Licenciado Aguilar Guerra indica que cláusula penal es
aquella estipulación que obliga al deudor a una obligación llamada pena, en caso de
incumplimiento de una obligación principal.115
Es aquella disposición o regla negocial que tiene por objeto establecer una pena para el
caso de uno cumplir la obligación explícitamente reforzada con la pena, que puede ser
una o varias de las obligaciones nacidas del negocio.116
114
Loc. Cit.
115
116
Loc. Cit.
68
La cláusula penal consiste en la fijación anticipada por las partes de la cuantía de la
indemnización, que será debida a caso incumplimiento o retardo.117
Consiste en el pacto expreso establecido en un contrato que se está celebrando, o un

complemento de un contrato anteriormente celebrado por medio del cual las partes fijan
una cantidad de dinero que habrá de pagar a la parte inocente, en concepto de
resarcimiento de daños y perjuicios, el contratante que incumpliere total o parcialmente
el contrato.118
El Código Civil lo tiene regulado en el artículo 1436 indicando que las partes pueden
fijar anticipadamente una cantidad que deberá pagar el que deje de cumplir la
obligación o no la cumpla de la manera convenida, o retarde su cumplimiento, la cual,
en tales casos, compensa os daños y perjuicios.
2.8.2 Naturaleza jurídica
La cláusula penal presenta algunas analogías con otras figuras de las que conviene
diferenciarla, especialmente de la obligación alternativa, de la obligación facultativa y de
la obligación condicional.
2.8.2.1 Distinción con la obligación alternativa
La obligación con cláusula penal no es una obligación alternativa, en la que se deba o

la prestación principal o la pena; la estipulación penal difiere de la obligación alternativa,
ya que en la estipulación penal, no se deben dos prestaciones y aún menos la
prestación es indeterminada originariamente, por el contrario, se debe únicamente la
prestación contenida en la obligación principal.
117
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Op Cit. Págs. 484
118
Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Op. Cit. Págs. 133
69
Así, mientras en la cláusula penal, extinguido sin culpa el objeto de la obligación, el
deudor queda liberado en la obligación alternativa, por el contrario, extinguida una de
las prestaciones, el deudor debe la otra.
2.8.2.2 Distinción con la obligación facultativa
Mayores son las analogías entre la cláusula penal y la obligación con la facultad
alternativa, pues en ambas se debe una sola prestación, y la imposibilidad fortuita
sobrevenida con posterioridad a la celebración del contrato libera plenamente al deudor,
aunque afecte solamente a la prestación principal y sea todavía posible la prestación
objeto de la cláusula penal.
A pesar de esta analogías, a las que aún podrían añadirse otras, la diferencia esencial
de que en la cláusula penal el deudor no puede a su arbitrio pagar la pena en vez de
cumplir la obligación principal, ya que el acreedor puede pedir el cumplimiento
específico, si es todavía posible, en vez de la pena. Tan esencial es a la naturaleza de
la cláusula penal, que el deudor no pueda liberarse de la obligación principal, mediante
el pago de la pena, que cuando se pacta de esta forma en la que el deudor puede
pagar la pena en lugar de la obligación, no existe ya cláusula penal, sino una facultad
alternativa concedida al deudor, es decir una obligación alternativa.
2.8.2.3 Distinción con la obligación condicional
Algunos autores indican que en la cláusula penal, el deudor vendría obligado a pagar la
pena bajo la condición de que no cumpliera la obligación condicional. En efecto
mientras el deudor, bajo condición potestativa, es libre de realizar el hecho puesto como
condición; En la cláusula penal, el deudor está obligado a cumplir con la obligación
principal.
70
La frecuente confusión de la obligación con cláusula penal con la obligación condicional
deriva de no precisar previamente lo que deba entenderse por cláusula penal. Cuando
bajo este nombre se comprenda no solamente la estipulación penal accesoria, sino
también la estipulación penal independiente de cualquier otra obligación; Cuando se
pacta una pena para el caso de no realizar espontáneamente un acto no debido,
estamos realmente en presencia de una obligación condicional.119
2.8.3 Función
Se utiliza frecuentemente en el tráfico jurídico, especialmente en aquellos contratos

cuyo cumplimiento, de un modo u otro, se halla sometido al factor tiempo. Su
importancia cobra sentido si se considera la insuficiencia del mecanismo resarcitorio
que contempla los ordenamientos jurídicos para tutelar eficazmente los intereses del
acreedor en el supuesto de incumplimiento.
A pesar de la denominación, esta garantía no consiste nunca en una verdadera pena, ni

se basa en la idea de sanción o castigo. Su verdadera naturaleza se encuentra en que
constituye una excepción del régimen legal de responsabilidad por incumplimiento de
las obligaciones, diferenciada de los pactos de agravación o limitación de
responsabilidad en el hecho de que lo determinante no es la extensión o la cuantía, sino
la fijación de un modo o de un mecanismo distinta de delimitación de la responsabilidad
por incumplimiento.120
2.8.3.1 Función liquidadora
De antemano los contratantes fijan una cantidad cierta y determinada, de manera que al
momento del resarcimiento, no hay necesidad de probar cantidad, monto o cuantía.
119
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Op Cit. Págs. 479, 480
120
71
2.8.3.2 Función sancionadora
Constituye una sanción civil al contratante incumplido. Es tanta, en este sentido su

eficacia, que el acreedor no está obligado a probar los daños y perjuicios, ni el deudor
podrá eximirse de pagar la indemnización pretendiendo probar que no los hubo.
2.8.3.3 Función coercitiva
Incide o presiona el ánimo de los contratantes para cumplir sus prestaciones, bajo pena
de tener que pagar la cantidad indemnizatoria previamente fijada.121
2.8.4 Características
Las principales características de la cláusula penal son las siguientes:
a) Accesoria: No puede existir sin la vigencia previa o simultánea de un contrato

principal, cuyo nacimiento depende del incumplimiento de la obligación principal que
sea imputable al deudor según las reglas del contrato, el cual dará lugar a la
indemnización de daños y perjuicios.
b) Voluntaria: Su origen está circunscrito a la manifestación unilateral de voluntad,

entre vivos o por causa de muerte, y al pacto expreso de los contratantes.
c) Limitada: Su monto nunca podrá exceder de la cuantía de la obligación cuyo

incumplimiento resarce; Parte de la utilidad que tiene para el acreedor la cláusula penal
es que le permite ejercer legítima presión en el ánimo del deudor. Sin embargo, la
limitación de cuantía que establece la ley quizá disminuya dicha presión y anime a los
deudores optar por hacer efectiva la cantidad indemnizatoria si les resulta más
beneficiosa que cumplir la prestación principal.
121
72
Ello iría en detrimento de los intereses de los acreedores si éstos estuvieren
interesados, como sería lo normal y lógico, en el cumplimiento de la prestación
principal. En orden a ello, sería mejor que el límite de la indemnización fuera fijado por
la ley en una cantidad de dinero equivalente al doble del monto de la prestación
principal; Con ello posiblemente se conseguiría que le deudor se vea conminado a
satisfacer la prestación principal para evitar indemnizar en una cuantía mayor, habría
que evitar que los acreedores inescrupulosos maniobren para impedir el cumplimiento
voluntario de los deudores.122
Ésta cláusula tiene el nombre de penal porque pretende agravar las consecuencias del
incumplimiento imputable al deudor, pero no siempre será más grave según los
cambios de valor, las formulaciones y los cálculos realizados al celebrar el contrato o
negocio reforzado con la pena para fijar su cuantía. No es penal porque tenga que ver
con la jurisdicción penal ni con la libertad del deudor, procediendo el adjetivo empleado
más bien de residuos históricos que enlazan con la estipulación penal del Derecho
Romano y con las penas privadas de carácter pecuniario.
d) Se trata de una cláusula que sirve de refuerzo de la obligación, porque ejerce una
presión sobre el deudor que contribuye a disuadirle del incumplimiento.123
2.8.5 Requisitos
Los requisitos precisos para la efectividad de la cláusula penal son la existencia de una
obligación principal, validez de la pena estipulada y exigibilidad de la pena, la que a su
vez implica, incumplimiento de la obligación principal, culpa del obligado y opción del
acreedor por la pena.
122
Ibid. Pág. 134, 135
123
73
a) Existencia de una obligación principal válida
La cláusula penal requiere, para ser válida, una obligación principal igualmente válida,
lo que es consecuencia lógica de su carácter accesorio, por esto ya desde el Derecho
romano impera la regla de que la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la
cláusula penal, regla que ha sido recibida por el Derecho moderno.
La cláusula penal será invalida:
• Cuando la obligación principal esté viciada de nulidad absoluta o radical por falta
de algún requisito esencial o por violar algún precepto legal a el orden público.
• Cuando la obligación principal sea anulable por adolecer de alguno de los vicios
que la invalidan con arreglo a la ley. En este caso, la cláusula penal no será nula
cuando la nulidad de la obligación principal decaiga.
• Cuando la obligación principal sea prescindible por las causas que previene la ley.
Pero no solamente se requiere para la validez de la cláusula penal una obligación

principal válida sino, además, que dicha obligación principal válida subsista, por el
carácter accesorio de la cláusula penal, ya que sin la obligación principal no puede
existir la accesoria.
b) Validez de la pena estipulada.
La cláusula penal es en si misma una obligación y, por tanto, debe reunir todos los
requisitos necesarios para la validez de toda obligación. La cláusula penal debe
perseguir un fin lícito, siendo nula cuando busque un resultado contrario a la ley, a la
moral o al orden público.
74
Dado el carácter accesorio de la cláusula penal, su nulidad no vicia la obligación
principal que subsiste válidamente, no obstante la nulidad de la pena. Este principio,
universalmente aceptado, lo sancionó el legislador español disponiendo que la nulidad
de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal.
c) Exigibilidad de la pena
Para que la pena sea exigible, se requiere, que la obligación principal sea incumplida o
cumplida irregularmente o con retraso, según la modalidad de la pena pactada; que el
incumplimiento o retraso sea debido a causa imputable al deudor; que el acreedor opte
por la pena, y no por el cumplimiento específico si aún es posible, salvo que, por
tratarse de pena acumulativa tenga derecho a exigir la pena y el cumplimiento.124
• Incumplimiento de la obligación principal
Se requiere que la obligación principal haya vencido, hay que tener en cuenta para este
requisito las reglas generales sobre el vencimiento de las obligaciones y su exigibilidad;
para que pueda hablarse de incumplimiento es necesario que la obligación haya sido
extinguida por algún medio distinto del pago, que haga innecesario su cumplimiento
normal.
• Culpa del obligado
La estipulación de una pena no confiere de por sí al deudor la responsabilidad por los

fortuitos; por consiguiente, y salvo que el deudor haya cargado con dicha
responsabilidad, siempre que se produzca un cumplimiento de la obligación principal
sino también de la pena pactada.
124
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Op Cit. Págs. 484 a 486
75
• Opción del acreedor por la pena
Cuando la pena se establece para el caso de incumplimiento o contravención al

derecho de crédito y con carácter sustitutiva, el acreedor puede optar entre exigir la
pena o el cumplimiento de la obligación principal.125
2.8.6 Efectos jurídicos
Entre los efectos jurídicos que produce la cláusula penal se pueden mencionar:
a) Si la indemnización fue pactada para el caso de incumplimiento total, el acreedor

puede pedir la ejecución forzosa del contrato o la indemnización por daños y perjuicios,
sería los denominados daños compensatorios, pero no ambas, salvo que se hubiera
establecido únicamente para cubrir los daños y perjuicios provenientes del cumplimiento
tardío o imperfecto.
b) Si la obligación hubiere sido cumplida parcialmente, de manera tardía o

imperfecta, se reducirá proporcionalmente la cantidad indemnizatoria, si las partes no
se ponen de acuerdo, lo fijará el Juez.
c) Será insubsistente la cláusula penal cuando se trate de asegurar con ella el

cumplimiento de obligaciones que no pueden exigirse judicialmente, salvo los casos
expresamente establecidos por la ley. Esto es, por supuesto, debido al carácter
accesorio de la cláusula penal; Así por ejemplo será insubsistente la cláusula penal
pactada en un contrato relativo a una deuda proveniente de apuesto o juegos ilícitos.126
125
Ibid. Págs. 487, 488
126
76
2.8.7 Finalidades
El establecimiento de un modo de responsabilidad distinto al legal, por obra de la

autonomía de la voluntad, puede tener distintas finalidades:
a) La de evitar la incertidumbre de la cuantía en que se cifrará la indemnización de

daños y perjuicios, y el riegos de no poder demostrar la existencia de éstos o la relación
de causalidad con el incumplimiento, o agilizar el procedimiento para la ejecución
forzosa fijando una cantidad que quede independizada de los daños reales que puedan
haberse producido, puesto que la pena puede proceder con independencia de los
daños.
b) Compeler al deudor a cumplir fijando una cantidad de resarcimiento más elevada

de la que previsiblemente se alcanzaría a través de la indemnización por
incumplimiento, o bien establecerse la obligación de dar cosas distintas a las que eran
objeto de la prestación, cosas que tuvieran sobre el ánimo del deudor un efecto
disuasorio del incumplimiento.
c) Agravar la responsabilidad legal, mediante el pacto de una prestación que se

añade o acumula a la indemnización por daños, una pena acumulativa.
Cabe decir que el fundamento de la cláusula penal y la principal de sus finalidades no

es tanto la garantía de realización de la prestación pactada sino la satisfacción de los
intereses del acreedor por un camino diverso al del régimen legal de responsabilidad
por incumplimiento.
El acreedor verá finalmente satisfechos sus intereses, bien mediante la coerción al

deudor para que cumpla, bien mediante evitar de una serie de riesgos que el acreedor
sufriría en caso de tener que atenerse al régimen legal de responsabilidad.
77
Esa garantía que supone la cláusula penal encuentra como límite la insolvencia del
deudor, pues no contribuye a evitarla y tampoco confiere un crédito preferente o
privilegiado.127
2.8.8 Ejecución
El acreedor no tiene obligación de demandar la indemnización previamente convenida,

sino que puede optar entre reclamarla o demandar el cumplimiento de la prestación
principal, así también se indica que si opta el acreedor por reclamar la indemnización,
debe demandar la resolución del contrato a efecto de que quede probado el
incumplimiento de la prestación principal y en la misma demanda como segunda
pretensión, solicitar se condene al deudor al pago de la indemnización.128
La pena no es exigible si existe caso fortuito o fuerza mayor, ni en los demás casos de
exoneración del deudor (por imputabilidad del incumplimiento a la conducta del
acreedor) sin perjuicio de que quepa pactar, la exigibilidad incluso en el supuesto del
caso fortuito o fuerza mayor; En este supuesto, se produce una suerte de
aseguramiento, según la mayor parte de la doctrina que se entiende como un pacto de
agravación de la responsabilidad.129
2.8.9 Inmutabilidad de la indemnización
Si lo obtenido mediante el pago de la indemnización previamente convenida no

alcanzare al acreedor para resarcir los daños y perjuicios que le ocasionó el
incumplimiento, no tiene acción alguna para cobrar la diferencia. No hay, pues, saldo
insoluto, debe estarse a lo previamente convenido, cuyo monto es inmutable luego de
su ejecución.130
127
128
129
130
78
Es una disposición muy acertada ya que las partes en la celebración del contrato, de
común acuerdo indican cual será el monto a cubrir en caso de incumplimiento, es decir,
que previamente se debe cuantificar cual será el monto de los daños y perjuicios en
caso de no cumplirse el contrato celebrado, razón por la cual luego de haberse pactado
la indemnización, no puede exigirse más allá de lo estipulado en el contrato.
2.8.10 Ventajas de la cláusula penal
La estipulación de la pena convencional es sumamente útil porque, con su introducción,

el perjudicado por el incumplimiento de un deber jurídico, es decir la víctima del hecho
ilícito, no tendrá necesidad de demostrar haber sufrido esos daños ni obligación de
probar cuál es la cuantía de los mismos, pues su monto fue prefijado de antemano por
el común acuerdo de las partes contratantes. En efecto, el acreedor no está obligado a
probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando
que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Bastará al acreedor demostrar: Que
existió el incumplimiento del cual es víctima y que se convino una pena para el caso en
que dicho incumplimiento ocurriera. La pena se aplicará, a menos que ella misma fuere
nula o excesiva.131
Como se puntualizo anteriormente, esta es una de las grandes ventajas que ofrece la
cláusula penal al redactar contratos, ya que el acreedor no está obligado a demostrar
que efectivamente se le ha causado daños o perjuicios debido al incumplimiento del
contrato, debida a que en la celebración del contrato se convino una cantidad que debía
indemnizarse en caso de que se incumpliera el contrato, es decir, que el acreedor se
limita a ejecutar la cantidad pactada en el contrato como indemnización, evitando con
ello tener que probar ante un Juez que efectivamente se le causaron daños y perjuicios,
indicando el monto a que hacienden los mismos.
131
79
2.8.11 Nulidad de la cláusula penal
La pena convencional es nula o anulable en los casos de invalidez de las obligaciones

en general por ejemplo, las convenidas contra el tenor de las leyes prohibitivas o de
interés público, las que chocan contra las buenas costumbres, las que tengan un objeto
ilícito, o un motivo o fin ilícito, la convenida por vicio de la voluntad o sin la debida
capacidad o forma legal y, las que vulneran derechos de tercero.
2.8.12 Inexistencia de la pena convencional
Conforme a los mismos principios generales, deberá considerarse inexistente toda

disposición que no hubiere sido acordada o convenida por ambas partes o la que
tuviera un objeto imposible.
Por ejemplo el escritor Willian Shakespeare ilustra una curiosa pena convencional; un
odiado usurero, accede a dar un préstamo, que le solicita un mercader, bajo la cláusula
penal consistente en que éste pague la deuda con una libra de su propia carne si no
pudiere solventarla dentro del plazo convenido. La fatalidad se cierne sobre el
mercader, por varios desastres que acaban con su hacienda, y no puede pagar la
deuda; Ante el Gobernador de Venecia el impío acreedor exige el cumplimiento del
contrato y la ejecución de la cláusula penal, el autor del contrato salva al mercader, en
virtud de que el Gobernador autoriza el cumplimiento del contrato en sus términos
estrictos, el acreedor podría proceder a cortar la libra de carne, pero sin una sola gota
de sangre, pues ella no estaba comprendida en el pacto, en caso de derramarla, el
acreedor pagaría con su propia vida el exceso en la ejecución.132
132
Loc. Cit.
80
2.8.13 La facultad judicial de moderación equitativa de la pena
A tenor de los dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil es cual indica que si la
obligación hubiere sido cumplida en parte, imperfectamente o con retardo, procederá la
reducción proporcional de la cantidad indemnizatoria, y si las partes no se pusieren de
acuerdo, la fijará el Juez.
De la simple lectura del artículo anteriormente relacionado, se deduce que en él

aparece una posibilidad de moderación o modificación de las penas convencionales. La
modificación de que habla este artículo es siempre una reducción o una disminución.
El fundamento de esta disposición se encuentra, en el intento de respetar la voluntad

de las partes, manteniéndolas proporcionales de la medida en que éstas se han
querido alejar del régimen legal en cuanto al quantum y en relación al grado de
incumplimiento.
El criterio se ha de encontrar no tanto en el daño efectivamente producido o en la

intensidad del perjuicio ocasionado, sino en la reducción de la pena en proporción con
el perjuicio evitado por el cumplimiento parcial o irregular. Enseguida se comprende que
hay que entender atender al grado de satisfacción de los intereses del acreedor, o
grado de ventaja que proporciona dicho cumplimiento.
La moderación con base al artículo 1438 del Código Civil implica una modificación
equitativa de la pena, pero no la supresión e incluso, en ocasiones, puede consistir en
la concesión por el Juez de una moratoria para el cumplimiento de la obligación
principal. Pero en general hay que entender que la moderación consiste en una
reducción de la cuantía de la pena; Basados en el artículo 1438 del Código Civil, es
posible admitir que una pena establecida en cien por ciento para el caso de
incumplimiento total puede ser reducida en un treinta o cuarenta por ciento si el deudor
ha cumplido en esa proporción la obligación, pero este dato no es definitivo, pues no
81
todo incumplimiento de la misa proporción reporta al acreedor la misma utilidad y
además deben tenerse en cuenta otros factores.133
2.8.13.1 Otros supuestos de moderación
En el caso de consumidores y usuarios es frecuente que la cláusula penal aparezca

configurada en el marco de un contrato de adhesión con condiciones generales, y cabrá
la nulidad de la pena exorbitante si constituye una cláusula abusiva, ello con base a lo
dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario.
En esta línea se ha indicado sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con

consumidores, que no se debe imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones
una indemnización desproporcionalmente alta, la cual puede ser cláusula penal o
arras.134
2.8.14 Notas esenciales de la cláusula penal
La nota esencial a esta obligación es la de servir de medio de presión sobre el deudor

para asegurar el cumplimiento específico de la obligación principal. Es, por
consiguiente, una medida de protección del crédito, consistente en una pena con que
se conmina al obligado para el caso de incumplimiento culpable; Se deduce, pues, de la
naturaleza penal de esta cláusula que no será tal la estipulación que consiste en una
preventiva determinación de los daños y perjuicios que la falta de cumplimiento de una
obligación ocasione al acreedor, cuando dicha liquidación se calcula sobre la realidad
de dichos daños. Tal evaluación anticipada tendrá sin duda ventajas para el acreedor,
en cuanto que le evitará posibles litigios y la prueba de los daños y de su cuantía, pero
ciertamente que a dicho resultado podría llegar igualmente por la vía ordinaria del
resarcimiento.
133
Aguilar Guerra, Osman Vladimir. Op. Cit. Págs. 384, 385
134
82
Para que la preventiva determinación de los daños por el incumplimiento tenga carácter
penal, sea preciso que su evaluación sobrepase la medida real del daño, de forma que
este exceso actúe de modo eficaz como presión sobre el deudor para impulsarle al
cumplimiento específico de la obligación, ante la amenaza de tener que pagar un
resarcimiento que exceda del equivalente pecuniario de la prestación a que se obligó.
En este caso hay verdadera cláusula penal. Pueden considerarse en virtud de lo
expuesto como notas o caracteres esenciales de la cláusula penal, los siguientes:
a) Es un modo de reforzar el vínculo obligatorio por medio de otra obligación que

garantiza la primera.
b) Requiere la existencia de dos obligaciones, siendo por consecuencia, una

obligación accesoria.
c) Es una obligación subsidiaria, no es exigible más que en el caso de falta de

cumplimiento voluntario de la obligación que garantiza y, salvo pacto expreso en
contrario, incumplida la obligación, no puede reclamarse conjuntamente la pena y el
cumplimiento específico de aquélla.135
2.8.15 Arras
La palabra arra o arras, según señala la doctrina, procede etimológicamente de una

palabra fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto sentido de garantía o de fianza. En el
lenguaje espontáneo la palabra arra posee también una significación general que alude
a la idea de seña, prenda o garantía, que es entregada para asegurar el complimiento
de una obligación de cualquier tipo.
135
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Op Cit. Págs. 482, 483
83
Podría definirse esta garantía como la cantidad de dinero que uno de los contratantes
entrega al otro como señal de cumplimiento de la obligación o facultar al otorgante para
poder rescindirlo libremente consistiendo en perder la cantidad entregada.136
Constituye la suma de dinero o la cosa que uno de los contrayentes de una obligación
da al otro para asegurarle el cumplimiento de esa obligación, o para garantizarle una
indemnización en caso de incumplimiento.137
El Código Civil lo contempla en el artículo 1442 indicando que las arras dadas en
garantía del cumplimiento de una obligación, constituyen el equivalente de los daños y
perjuicios provenientes de la inejecución, siempre que mediare culpa, y si el
incumplimiento procediere de quien las recibió, éste deberá restituir el doble de lo que
hubiere recibido.
Las arras son garantías idóneas en los contratos de promesa. En éstos la parte que
está interesada en la celebración de un determinado contrato, que en el momento
presente no puede o no quiere realizar, entrega a la otra parte una determinada
cantidad de dinero en calidad de arras, es decir, como garantía de que el contrato que
desea se celebrará dentro del plazo que para el efecto establecen; Si quien entregó las
arras no celebra el contrato en el plazo fijado, las pierde y si por el contrario, quien no
otorga el contrato prometido es quien las recibió, tendrá que devolverlas duplicadas.138
2.8.15.1 Diferencia entre cláusula penal y arras
a) La cláusula penal es el género; las arras constituyen una de sus especies.

b) En la cláusula penal las partes no se entregan nada al principio, sino se limitan a
fijar la cantidad que habrá de pagarse en caso de incumplimiento; las arras por el
136
137
138
84
contrario, deben ser entregadas al momento de la celebración del contrato, o
posteriormente, pero en todo caso antes de que se produzca el incumplimiento.139
c) La cláusula penal es de carácter consensual, mientras que las arras son de
carácter real.
d) En las arras la persona obligada puede desistir del cumplimiento de la obligación,
perdiendo la suma entrega o devolviéndola duplicada, en la cláusula penal solamente
se perderá en el supuesto de que el obligado quebrantando el contrato, incumpla la
obligación que le corresponde.
e) La cláusula penal es susceptible de moderación judicial, en cambio que las arras
no son susceptibles de moderación judicial.140
2.8.15.2 Multa de arrepentimiento
Es una modalidad de la cláusula penal frecuente en los contratos de tracto sucesivo.

Consiste en que las partes fijan en el contrato una suma de dinero que pagará quien
desee desligarse del mismo antes del vencimiento del plazo respectivo, no se trata
propiamente de una indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento,
sino de una especie de multa que debe pagar quien desee rescindir el contrato; Es el
caso, por ejemplo, de la cantidad que cobra el banco a su cuentahabiente de plazo fijo,
que retira su depósito dinerario antes del vencimiento del plazo convenido.141
Es de gran importancia destacar que la cláusula penal se utiliza para asegurar el

cumplimiento de una obligación pactada en un contrato, es decir que en caso de
incumplimiento se ejecutará la cláusula penal pactada y que se puede redactar la
cláusula penal a cualquier tipo de contrato civil, es por ello que no está limitada su
utilización a un cierto tipo de contratos, sino por el contrario, se puede utilizar en
cualquier contrato civil que se pretenda asegurar el monto de daños y perjuicios en caso
de incumplimiento.
139
Ibid. Pág. 137
140
141
85
2.9 Forma notarial
En los actos jurídicos y en los contratos la palabra forma, provoca confusión por tener
diversas acepciones dentro de las doctrinas generales. Algunas veces por forma se
entiende el continente del acto jurídico como un elemento extraño a él; otras como un
elemento inherente al acto, ya sea de existencia, validez; y, otras simplemente como un
medio de prueba.
Aplicando los anteriores conceptos al campo del derecho y en especial al de los actos
jurídicos y contratos, encontramos que todo acto humano consta de los dos
mencionados elementos del ser: materia y forma, la materia es el objeto de la voluntad
interna del sujeto y a forma, su expresión por medio de signos verbales, escritos o por
la realización u omisión de conductas; Esto significa que no hay acto jurídico ni contrato
que no tenga forma, pues ésta constituye un elemento de existencia de voluntad.142
En este sentido, la forma notarial del contrato es relevante ya que al redactar un Notario
el contrato de que se trate, pueden los contratantes agregar de común acuerdo la
inserción en el contrato de la cláusula penal en caso de incumplimiento del contrato y
para garantía de ambos contratantes.
En virtud de la cláusula penal puede ser utilizada en cualquier tipo de contrato civil del
que se trate, a fin de asegurar el cumplimiento de una obligación o en su caso de
resarcir los daños y perjuicios en que se incurran por incumplimiento de contrato, a
continuación se transcribe un ejemplo de una cláusula penal inserta en un contrato de
servicios profesionales, celebrado entre una persona particular y un arquitecto.
142
Perez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, México, Editorial Porrúa, S.A. Año 1986.
Pág. 67
86
Sexta: Ambas partes convienen en que si por cualquier circunstancia ya sea la
propietaria o el profesional no cumplen con sus obligaciones, pagarán en concepto de
daños y perjuicios la cantidad de diez mil quetzales, (Q. 10,000.00) sin necesidad de
cobro ni requerimiento judicial.143
De la anterior forma debería ser insertada en el contrato la cláusula penal, sin perjuicio
de que la redacción del contrato corresponde a cada Notario, sin embargo debe
indicarse el monto a que ascienden los daños y perjuicios en caso se incumpla la
obligación a que se sujetaron las partes en el contrato.
143
87
Capítulo III
Presentación Discusión y Análisis de Resultados
Dentro del presente trabajo de tesis específicamente en la elaboración del trabajo de

campo realizado, se encuesto a cien Notarios en ejercicio, a fin de determinar con
claridad los objetivos trazados al inicio de la presente investigación, de lo cual se pudo
obtener los siguientes resultados:
De acuerdo con el objetivo general el cual consistía en establecer la importancia que

tiene la cláusula penal en los contratos civiles en Guatemala, si se cumplió, tal como se
demuestra en el trabajo de campo, la importancia radica en la facilidad de ejecución de
la cláusula penal obteniendo el siete por ciento del total de encuestados, la seguridad
jurídica que brinda al momento de la contratación con veintinueve por ciento,
confiabilidad con ocho por ciento, fijación anticipada de daños y perjuicios con veintitrés
por ciento y la garantía que ofrece a las partes con treinta y tres por ciento;144 Por otra
parte la importancia radica según la doctrina en evitar la incertidumbre de la cuantía en
que se cifrará la indemnización de daños y perjuicios, y el riegos de no poder demostrar
la existencia de éstos o la relación de causalidad con el incumplimiento, o agilizar el
procedimiento para la ejecución forzosa,145 es por ello que el Código Civil indica en el
artículo 1436 que las partes pueden fijar anticipadamente una cantidad que deberá
pagar el que deje de cumplir la obligación o no la cumpla de manera convenida, la cual
compensará los daños y perjuicios.
Cabe decir que el fundamento de la cláusula penal y la principal de sus finalidades no

es tanto la garantía de realización de la prestación pactada sino la satisfacción de los
intereses del acreedor por un camino diverso al del régimen legal de responsabilidad
por incumplimiento.146
144
Ver Gráfica 1 Anexo III
145
146
Aguilar Guerra, Osman Vladimir. Op. Cit. Págs. 384.
88
En relación a las ventajas que ofrece la cláusula penal al redactar contratos civiles,
según el trabajo de campo se determinaron las siguientes: Seguridad a las partes con
veintisiete por ciento del total de encuestados, la reparación de daños y perjuicios con
veinticuatro por ciento, garantía al momento de celebrar el contrato veintiuno por ciento,
celeridad nueve por ciento, Posibilidad de acudir a una ejecución diecinueve por
ciento,147 con lo cual se cumplió el objetivo específico número uno determinando las
ventajas de la cláusula penal; Una de las grandes ventajas que indica la doctrina es que
el acreedor únicamente debe demostrar el incumplimiento de una obligación contenida
en un contrato, en el cual ya se ha estipulado la cantidad dineraria a que ascienden los
daños y perjuicios.148
Es de hacer notar que mediante la realización del trabajo de campo se observa que el
cien por ciento de los Notarios encuestados indicaron que conocen la forma de operar
de la cláusula penal,149 quedando de esta manera cumplido el objetivo específico
número dos que consistía en establecer cómo opera la cláusula penal.
En relación a la ejecución de la Cláusula Penal por incumplimiento de contrato, los

Notarios encuestados indicaron que se debía ejecutar por medio de un Juicio Ejecutivo
con el ochenta y uno por ciento de respuestas, así también otras respuestas fueron que
la ejecución dependía de la redacción del contrato con un cuatro por ciento y que se
debía que ejecutar ante el Órgano Jurisdiccional Competente con quince por ciento150;
Las últimas dos respuestas y con el menor número de porcentaje no fueron precisas ni
concretas, quedando cumplido el objetivo específico número tres al determinar la forma
de ejecución de la cláusula penal. Por otra parte según la doctrina la pena no es
exigible si existe caso fortuito o fuerza mayor, ni en los demás casos de exoneración del
deudor (por imputabilidad del incumplimiento a la conducta del acreedor) sin perjuicio
de que quepa pactar, la exigibilidad incluso en el supuesto del caso fortuito o fuerza
mayor.151
147
148
149
150
151
89
El objetivo específico número cuatro, si se cumplió ya que queda demostrado que la
frecuencia con que insertan la cláusula penal los Notarios al redactar contratos civiles
es de aproximadamente un veinte por ciento,152 tal como se demuestra con el trabajo
de campo realizado, con lo cual también se estableció la poca utilización de la misma
en la redacción de contratos civiles.
Así también mediante la realización del trabajo de campo se inserto dentro de la

encuesta en la pregunta número seis que los encuestados, es decir los Notarios,
redactaran como consideraban ellos que sería una correcta redacción de la cláusula
penal en un contrato civil, con lo cual se pudo evidenciar que concurren ciertos
elementos en la redacción de cada Notario, como lo son la indicación de una cantidad
dineraria, que exista un incumplimiento, la designación de los daños y perjuicios;
elementos estos que se encuentran juntos en poca cantidad de encuestas, es decir
algunos Notarios solo colocan un elemento, otros dos y muy pocos Notarios insertan
todos los elementos que son indispensables para la redacción de la cláusula penal; Por
lo cual se transcribe la cláusula penal que la mayoría de encuestados respondió: “En
caso de incumplimiento del contrato se deberá pagar a la otra parte los daños y
perjuicios que se ocasionen.” Por otra parte el cinco por ciento de los encuestados no
respondió a la pregunta, con lo cual queda evidenciado la falta de conocimiento de esta
cláusula por parte de algunos Notarios y la poca utilización de la misma dentro del
ejercicio profesional.153
152
153
90
Conclusiones
La Cláusula Penal en los contratos civiles en Guatemala tiene una gran importancia
debido a que brinda seguridad jurídica y garantía a los contratantes y anticipa los daños
y perjuicios que pudieran producirse por el incumplimiento del contrato celebrado.
Una de las principales ventajas que ofrece la cláusula penal es determinar el monto a
que ascienden los daños y perjuicios en caso de incumplirse un contrato, sin la
necesidad de tener que probarlos en un juicio posterior y además de ello da celeridad
en el trámite ya que la ejecución de la misma es más rápida.
La forma de operar de la cláusula penal se da primeramente por medio de la inserción

de la misma en el contrato celebrado, con el objeto de que posteriormente se pueda
ejecutar y hacer efectivos los daños y perjuicios que se causaren por el incumplimiento
que ha devenido.
La forma de ejecución de la cláusula penal cuando se ha producido el incumplimiento

del contrato, es por medio de iniciar la acción civil mediante el trámite del juicio ejecutivo
por tener el carácter de título ejecutivo la cláusula penal que ambas partes la aceptan
como tal en el contrato celebrado.
La cláusula penal es de poca utilización en el ejercicio profesional de los Notarios, ya

que únicamente se utiliza aproximadamente un veinte por ciento del total de contratos
civiles que realizan los Notarios.
91
Recomendaciones
Que los Notarios en el ejercicio de su profesional indiquen a los contratantes la

importancia que tiene la cláusula penal, al momento de ser requeridos para la
realización de un contrato civil.
Dar a conocer a los contratantes las ventajas que ofrece la cláusula penal a ambas
partes en caso de incumplimiento de contrato y que en caso de cumplirse el contrato de
la forma estipulada, en nada afecta a la obligación contenida en el contrato celebrado.
Que los Notarios tengan un mayor cocimiento de la forma de operar de la cláusula

penal así como la forma de ejecución de la misma a efecto de brindar una mejor función
asesora a los contratantes.
Que al redactar contratos civiles los Notarios inserten con mayor frecuencia la cláusula
penal, a efecto de garantizar y dar seguridad a los interés de las partes contratantes.
92
Referencias
a) Referencias Bibliográficas:
• Aguilar Guerra, Osman Vladimir. Derecho de Obligaciones, Guatemala, Editorial

Colección de Monografías Hispalensa Año 2007, Cuarta Edición.
• Bonnecase, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil, Volumen 1, México D.F.

Editorial Reproflo, S.A. de C.V. Año 2002.
• Colin Ambrosio, H. Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil, España, Editorial

Reus, S.A. Año 1975.
• Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (parte

general), Guatemala, Editorial Serviprensa, S.A. 1ª. Edición Año 2004.
• Muñoz, Nery Roberto. La Forma Notarial en el Negocio Jurídico, Guatemala,

Infoconsult Editores, Quinta Edición Año 2007.
• Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Argentina

Editorial Heliasta S.R.L. Ano 1981.
• Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, México, Editorial

Porrúa, S.A. Año 1986.
• Planiol Marcel, Georges Ripert. Derecho Civil, Volumen ocho, México D.F.
Acabados Editoriales Incorporados, S.A. de C.V. Año 2002.
• Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, Tomo III, Madrid
España, Editorial Pirámide S.A. 1976.
93
• Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Lecturas Seleccionadas Casos de
Derecho Civil III, Cuarta Edición, Guatemala, Editorial Estudiantil Fenix, Año 2004.
• Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III, Guatemala
Editorial Universitaria, Año 2006 .
b) Referencias Normativas:
• Código Civil Decreto Ley 106
• Ley de Arbitraje Decreto Número 67-95 del Congreso de la República
• Ley de Protección al Consumidor Decreto Número 6-2003 del Congreso de la

República.
c) Otras Referencias:
• Ayerdi Fernández, Orlando. Contrato de mutuo y su regulación legal y doctrinaria.

1999 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San
Carlos de Guatemala.
• Bautista Morales, Edwin Leonel. El daño Justificado en la Responsabilidad Civil

Guatemalteca, Guatemala 1990, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
• Contreras Ramírez, Luis Manuel. Formas Específicas de Ineficacia del Contrato de

Donación Entre Vivos, Guatemala Año 2000, Tesis de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landívar.
94
• Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli. La Capacidad como Elemento Esencial del
Negocio Jurídico Contractual. Guatemala 2007 Tesis de Licenciatura en Ciencias
• Madrazo Mazariegos, Sergio. Cláusula Indemnizatoria por Incumplimiento de

Obligaciones en los contratos, Guatemala 2003, Tesis de Licenciatura en Ciencias
• Massela Barrera, Roxana. Cumplimiento Forzoso de la Obligación Principal de la

Compraventa Civil y Mercantil Similitudes y Diferencias. Guatemala 2003 Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landívar.
• Morales Chew, María Soledad. La Cláusula Indexatoria en los Contratos Civiles,

Guatemala 1990, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad de San Carlos de Guatemala.
• Nájera, Hanier Juan José. La Resolución y Rescisión de Contratos en el Derecho

Civil Guatemalteco y una mejor forma de Interpretación, Guatemala 1987, Tesis de
• Oliva Gongora, Jorge Rolando. La Función Notarial dentro del ámbito del Proceso
Civil Guatemalteco, Guatemala 1994, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas
y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
• Roca Barillas, Mildred Celina. Ineficacia en la aplicación de los principios

procesales de economía y celeridad en el Proceso Ordinario Civil Guatemalteco,
95
• Talavera Herrera, Evelyn Deborah. La Violencia como causa de Nulidad Absoluta
del Contrato en el Derecho Civil Guatemalteco. 2008 Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landívar.
• Villatoro López, Julio Cesar. Contratos por internet de conformidad con la Fe

Pública en Guatemala. 2004 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
96
Anexos
97
Anexo I
98
Perfil Preliminar
1. Titulo tentativo del trabajo de investigación:
2. Indicación de la modalidad de trabajo de graduación seleccionado:
Monografía
3. Área del derecho:
Privada, civil
4. Objetivo:
Establecer la importancia que tiene la inserción de la cláusula penal al redactar

contratos civiles.
5. Pregunta de investigación:
¿Cuál es la importancia de insertar la cláusula penal en los contratos civiles?
6. Tipo de investigación
Monografía Descriptiva
Al realizar la presente investigación, analizaremos sus antecedentes, desarrollo y

progreso dentro de los métodos que existen en nuestro país y la doctrina.
99
7. Índice esquemático preliminar
Introducción
• Capítulo I. La Clausula Penal en los Contratos Civiles

- Antecedentes
- Concepto
- Inserción en los Contratos Civiles
• Capítulo II. Importancia de la Clausula Penal

- Importancia
- Garantías que ofrece
- Efectos
• Capítulo III. Incumplimiento de Contratos Civiles

- Casos de Incumplimiento
- Protección del contratante cumplido
- Penalizaciones que contempla la cláusula penal
- Indemnización
• Conclusiones
• Recomendaciones
• Referencias
• Anexos
100
8. Evaluación de la investigación
Desde el problema
a) Conveniencia: Es conveniente analizar y estudiar la legislación vigente relativa a la

Cláusula Penal en cuanto al Desarrollo que ha venido teniendo y los constantes
cambios a que ha estado expuesto tanto en lo teórico como en lo jurídico en especial al
referirnos al tipo de contrato civil que se suscribirá.
b) Importancia: Es necesario demostrar la protección que ofrece la cláusula penal en

los contratos civiles en caso de incumplimiento de los mismos a fin de evitar hacer más
dañoso a alguno de los contratantes el incumplimiento del contrato.
c) Viabilidad de Solución: En el presente caso se trata de establecer un parámetro

entre cómo afecta la cláusula penal en el contrato civil y su debida aplicación.
d) Relevancia Social: El desarrollo de la investigación tendrá relevancia social ya que

se aportara un estudio del derecho civil especialmente en las relaciones privadas que
se efectúan a diario por particulares indicándose una mayor seguridad para contratar.
e) Impacto: Es importante debido a que las personas que realicen un contrato civil
puedan tener un respaldo que les permita poder reclamar con mayor facilidad los daños
o perjuicios que se les causara por incumplimiento del contrato.
f) Implicaciones Prácticas: Será el reconocimiento, aplicación, y protección de los

contratantes con la cláusula penal.
g) Valor Teórico: La investigación se basará en el estudio de cómo el marco teórico

viene a condicionar al marco jurídico según como este llegue a desenvolverse.
101
h) Utilidad: La investigación propondrá la aplicación e inserción de la clausula penal
en los contratos como una forma de garantizar el pago de daños y perjuicios que se
causaren sin la necesidad de tener que iniciar un proceso posterior al contrato.
i) Originalidad del Enfoque: Se consulto el tesario y temas aprobados de la facultad

de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Rafael Landívar, y no se ha
elaborado ningún trabajo en relación al tema que se investiga.
Desde el método a seguir
a) Acceso a fuentes de información: Se tiene acceso a bibliotecas, consultas a

Internet, cuerpos legales nacionales e internacionales.
b) Instrumentos para la investigación: Legislación nacional vigente, fichas

bibliográficas, cuadro de cotejo.
c) Costo, tiempo y disponibilidad: El Costo, Dependerá en el transcurso de la

investigación, Tiempo; La presente investigación se pretende desarrollar en un plazo no
mayor de cinco meses. Disponibilidad: Se cuenta con la disponibilidad necesaria para
realizar la investigación, Recursos Humanos, Bibliografía y Económicos.
Desde el investigador
a) Interés en la investigación:
Estoy interesado en la investigación ya que es necesario que se establezca claramente

que es la cláusula penal y la importancia de la misma.
102
b) Preparación para llevarla a cabo:
Estoy preparado para realizar esta investigación ya que actualmente curso el noveno
ciclo de la carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y poseo
los conocimientos necesarios.
c) Aspectos éticos y asuntos confidenciales involucrados en la investigación:
No se critica a una persona o institución en particular, sino lo que se da es un aporte al

derecho civil, respetado y aplicado en todos sus ámbitos, dentro de los aspectos
confidenciales radican en la implicación que ha tenido dentro de la contratación y la
aplicación que le dan los Profesionales del Derecho.
103
Planteamiento del Problema
La Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala es de gran importancia para

su estudio debido a que esta figura no aparece inserta en la mayoría de los contratos
civiles que se redactan por Notarios lo cual hace riesgoso el contrato civil del que se
trate en caso de que uno de los contratantes no cumpla o realice la obligación de la
forma pactada en el contrato y constituye una garantía ya que vela por la seguridad de
los contratantes en virtud de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes,
con ello se estaría dando una protección adicional a los contratantes y salvaguardando
los derechos de los mismos. Así también los contratantes saben con mayor claridad las
consecuencias que derivan del incumplimiento del contrato a que se están sometiendo
y la reparación civil a que se obligan en caso de incumplimiento del contrato, es decir
que estarían en el pleno conocimiento de los daños y perjuicios que podría ocasionar el
contrato; con ello también se estaría evitando una serie de diligencias y un largo y
cansado proceso civil ante un órgano jurisdiccional, a fin de obtener la reparación por el
daño que se le causo por no realizar lo convenido en el contrato, es decir que
prácticamente se estaría evitando el proceso civil y con la inserción de la cláusula penal
en el contrato civil se estaría ante una vía más rápida y eficaz para dilucidar la
prestación a que se obligaron los contratantes en el contrato y se especificaría con
claridad el monto a que asciende la reparación civil. Por otra lado es de vital importancia
el estudio de la Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala ya que es una
institución de carácter reparador e indemnizatorio en la cual las partes anticipadamente
pueden fijar una cantidad dineraria que deberá pagar el que deje de cumplir la
obligación o no la cumpla de manera convenida o retarde su cumplimiento la cual en los
casos antes indicados compensará los daños y perjuicios que se causaren, así también
en la actualidad las personas realizan negociaciones a través de contratos los cuales
muchas veces no se respetan y ante la falta de una estipulación clara en el contrato que
obligue al contratante a indemnizar al contratante cumplido en virtud del menoscabo
que sufrió en su patrimonio por la falta de observancia de los términos del contrato que
ambos otorgantes pactaron, el contratante no se preocupa por las responsabilidades en
que incurrió; Por otra parte al iniciar el proceso civil que corresponde se congestionan
104
los órganos jurisdiccionales haciendo aún más largo el proceso sin tomar en cuenta que
los obstáculos que puedan surgir para poder notificar el proceso que se le ha iniciado a
la parte que no respeto los términos del contrato, cuando se podría ejecutar con mayor
facilidad el pago de la indemnización por incumplimiento de contrato, la cual quedaría
inserta por medio de la cláusula penal en el contrato que ambos contratantes celebren,
en el cual se estaría ejecutando una cantidad de dinero previamente pactada por los
contratantes y la forma, lugar y tiempo de pago de la misma sin necesidad de
requerimiento previo de pago del obligado, lo cual daría seguridad y certeza a las partes
y no se estaría frente a un negocio jurídico riesgoso o dudoso el cual se contemple en el
contrato respectivo; por lo que es importante hacer la pregunta ¿ Cual es la
Importancia de la Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala?
Variables de Investigación
Variable 1. Contratos Civiles
• Massela Barrera, Roxana. Cumplimiento Forzoso de la Obligación Principal de la

Compraventa Civil y Mercantil Similitudes y Diferencias. Guatemala 2003 Tesis de
• Limatuj Pisquiy, Gilmar Wotzbeli. La Capacidad como Elemento Esencial del
Negocio Jurídico Contractual. Guatemala 2007 Tesis de Licenciatura en Ciencias
• Talavera Herrera, Evelyn Deborah. La Violencia como causa de Nulidad Absoluta
del Contrato en el Derecho Civil Guatemalteco. 2008 Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Rafael Landívar.
• Villatoro López, Julio Cesar. Contratos por internet de conformidad con la Fe
Pública en Guatemala. 2004 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
• Ayerdi Fernández, Orlando. Contrato de mutuo y su regulación legal y doctrinaria.
1999 Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de San
Carlos de Guatemala.
105
Variable 2. Clausula penal
• Oliva Gongora, Jorge Rolando. La Función Notarial dentro del ámbito del Proceso
Civil Guatemalteco, Guatemala 1994, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas
y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
• Madrazo Mazariegos, Sergio. Cláusula Indemnizatoria por Incumplimiento de
Obligaciones en los contratos, Guatemala 2003, Tesis de Licenciatura en Ciencias
• Roca Barillas, Mildred Celina. Ineficacia en la aplicación de los principios
procesales de economía y celeridad en el Proceso Ordinario Civil Guatemalteco,
• Bautista Morales, Edwin Leonel. El daño Justificado en la Responsabilidad Civil
Guatemalteca, Guatemala 1990, Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
• Morales Chew, María Soledad. La Cláusula Indexatoria en los Contratos Civiles,
Objetivo general
Establecer la Importancia de la Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala.
Objetivos específicos
1. Determinar las ventajas que ofrece la Cláusula Penal al celebrar contratos civiles.
2. Establecer cómo opera la Cláusula Penal cuando se incumple el contrato civil.
3. Determinar la forma de Ejecución de la Cláusula Penal por Incumplimiento del
contrato.
4. Establecer con qué frecuencia los Notarios insertan la Cláusula Penal al redactar
contratos civiles.
106
Elementos de estudio
1. Contrato civil
Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a
cuyo cumplimiento pueden ser compelidas, el cual surgirá cuando dos o más personas
se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos y con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones dentro del campo
del Derecho Civil, redactando y dando forma legal al instrumento jurídico, por medio del
cual se estipulan las diferentes cláusulas en las cuales quedarán inmersos los derechos
y obligaciones de los contratantes que intervienen y el cual, brindará certeza jurídica y
el derecho subjetivo de exigir el cumplimiento del mismo.
2. Cláusula penal
Cláusula que se encuentra redactada en un contrato dentro del campo del Derecho Civil
en la cual se estipula el supuesto en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de que retarde o no ejecute
una obligación o la ejecute de forma distinta a la convenida en el contrato, lo cual
constituiría una indemnización al contratante cumplido, constituyendo con ello la
reparación civil a que se tiene derecho, es decir, los daños y perjuicios que se derivaron
del incumplimiento del contrato celebrado.
Alcances
Denotar la importancia que tiene la inserción de la Cláusula Penal al redactar contratos

civiles, sin importar la clase de contrato del que se trate, ya que constituye un medio de
garantía para los contratantes el cual brindará seguridad jurídica al momento de
celebrar un contrato, a fin de que los contratantes soliciten al Notario, que redacta un
contrato, la inserción de la cláusula penal y así evitar tener que iniciar un proceso de
conocimiento para exigir la reparación civil por el incumplimiento del contrato, sino que
107
únicamente se ejecute la cantidad dineraria pactada por medio de la cláusula penal
para pago de daños y perjuicios, sin necesidad de indicar con claridad cuáles son los
daños y cuáles los perjuicios, lo cual es un requisito en el proceso de conocimiento, y
conjuntamente exigir el cumplimiento del contrato.
Límites de la Investigación
Uno de las principales limitantes para el desarrollo de la investigación lo constituye los

pocos estudios realizados a cerca de la Cláusula Penal en los Contratos Civiles por lo
que la bibliografía se enfoca mas a contratos civiles y no específicamente a la Cláusula
Penal, así también otra limitante para el desarrollo de la investigación son los
obstáculos que representará la realización del trabajo de campo.
Aporte a la Investigación
El aporte que se dará con la investigación será en primer lugar, brindar un conocimiento
más amplio de lo que es la cláusula penal a efecto de que los contratantes inserten en
sus contratos dicha cláusula en virtud de tener el conocimiento respectivo de la misma,
así también, que los Notarios al redactar contratos civiles redacten la cláusula penal
indicando a los contratantes las ventajas que ofrece y que la cláusula penal puede ser
utilizada, no solo en los contratos llamadas preparatorios sino que en cualquier contrato
civil.
Tipo de investigación, sujeto y/o unidades de análisis, instrumentos y

procedimiento
Tipo de Investigación
El tipo de Investigación será una Monografía Jurídico Descriptiva, en virtud de que se

desglosará una norma jurídica del Ordenamiento Jurídico vigente, en sus aspectos más
particulares, logrando con ello una perspectiva más amplia de la norma jurídica.
108
Sujetos y/o unidades de análisis
Los sujetos y/unidades de análisis dentro de la investigación serán los profesionales del
Derecho, específicamente los Notarios por ser ellos quienes ostentan la Fe Pública y
por consiguiente son quienes redactan y dan forma legal a los contratos civiles.
Instrumentos
Para obtener la información que permita cumplir con los objetivos se utilizará encuestas,
las cuales serán por los Notarios en ejercicio profesional, las cuales se estarán
realizando dentro del trabajo de campo.
Procedimiento
El procedimiento utilizado para seleccionar el tema se realizo a través de una pequeña

investigación del tema, ya que tentativamente se tenía otros temas de estudio tanto del
campo del derecho penal como del derecho civil, pero se opto finalmente por el tema
Clausula Penal en los Contratos Civiles, debido a que los otros temas seleccionados
tentativamente estaban agotados en su estudio y en virtud de que es de gran
importancia especialmente al redactar contratos civiles se opto por el tema objeto de la
presente investigación.
109
Anexo II
110
Facultades de Quetzaltenango
Encuesta la sobre el tema La Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala.

Dirigida a: Notarios en ejercicio Profesional
Instrucciones: La presente encuesta, tiene por objeto determinar con qué frecuencia
es utilizada la Cláusula Penal al redactar contratos civiles y si es solicitada por los
contratantes al momento de celebrar un contrato.. Por lo que ruego responder las
siguientes interrogantes, marcando con una “X” la que crea conveniente, la información
de la presente boleta será confidencial. Gracias por su colaboración
1. ¿Qué la importancia tiene la cláusula penal al redactar contratos civiles?

__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
2. ¿Cuáles son las ventajas que ofrece la cláusula penal al redactar contratos
civiles?
1.________________________________________________________________
2.________________________________________________________________
3.________________________________________________________________
3. ¿Conoce la forma de operar de la cláusula penal?

SI____________ NO_____________
4. ¿Cómo se ejecuta la cláusula penal en caso de incumplimiento de contrato?

__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
111
5. ¿Aproximadamente con qué frecuencia inserta la cláusula penal al redactar
contratos civiles?
0% _____ 20%______ 50%______ 75%_______ 100%_______
6. ¿Redacte brevemente como considera que debería redactarse la cláusula penal

de forma correcta en un contrato civil? __________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
112
Anexo III
113
Gráfica 1
Gráfica 2
114
Gráfica 3
Gráfica 4
115
Gráfica 5
Gráfica 6
116
Anexo IV
117
Es criterio del tesista que una correcta redacción de la cláusula penal dentro de un
contrato civil, sería de la siguiente manera: Ambas partes convienen en que si por
cualquier circunstancia cualquiera de las contratantes incumple el presente contrato de
………….. en las condiciones establecidas, el que incumpla queda obligado a pagar en
concepto de daños y perjuicios la cantidad de Q. ……..….. sin necesidad de cobro ni
requerimiento judicial y aceptan desde ya de manera expresa, la presente cláusula
contenida en este instrumento público como título ejecutivo indiscutible.
118

Aguirre-Recinos-Luis Clausula Penal en Contratos Civiles

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Aguirre-Recinos-Luis Clausula Penal en Contratos Civiles

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

“Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala”

Luis Gustavo Aguirre Recinos

Quetzaltenango, abril de 2010

“Cláusula Penal en los Contratos Civiles en Guatemala”

Presentada a Coordinación de Facultad de

Luis Gustavo Aguirre Recinos

Previo a conferirle en el grado académico de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Quetzaltenango, abril de 2010

Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S.J.

Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Decano M. A. Rolando Escobar Menaldo

Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón

Licenciada Nelly Betsabé de León Reyes

Licenciado Jorge Eduardo Tucux Coyoy

Atentamente me dirijo a usted a efecto de informarle que en cumplimiento con la

Durante toda la asesoría el estudiante siguió en todo momento las sugerencias de

A Dios: Porque me guió y me bendijo para lograr un peldaño más en mi vida

A mis Hermanos: Por su apoyo y compañía.

A mi Novia: Lisseth Rodríguez de León por su apoyo incondicional.

A mis Amigos: Rufino, Silvia, Gesler, Andrea, María José.

En el presente trabajo de investigación se hace un estudio sobre, la cláusula penal en

En la actualidad en Guatemala a diario se celebra un gran número de contratos civiles

Sin embargo se hace un aporte, brindando un conocimiento más amplio de lo que es la

1.1 Antecedentes u otros trabajos relacionados con la investigación

1.2 Negocio jurídico

Previo a definir el contrato se establecerá lo que es el negocio jurídico y se indican

En el Ordenamiento Jurídico Vigente se encuentra regulado el Negocio Jurídico en el

a) Que la voluntad exista; no existe únicamente en los casos de incapacidad;

Los Negocios Jurídicos pueden tomar las siguientes formas:

De acuerdo a esta clasificación, el contrato es un tipo de negocio jurídico bilateral, que

1.3.1 Evolución histórica

• Evolución en el derecho romano

El contrato no obstante su aparente sencillez, encierran, sin embargo, una gran

En un primer momento se consideró esencial, como necesario la observancia de una

En esta etapa se admitió excepcionalmente que para ciertos contratos (compraventa,

• Derecho romano posterior

Determinó el abandono del viejo rigorismo. La degeneración de las formas solemnes de

1.3.2 Definición de contrato

El contrato es el negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consciente y

Contrato es un acuerdo espontáneo de voluntades, que persiguen fines distintos,

La definición legal de contrato la encontramos en el artículo 1517 del Código Civil el

1.4 Elementos del contrato

La doctrina mexicana indica como elementos constitutivos del contrato, la voluntad, la

Lo que equivale a decir eminentemente voluntarios.21

1.4.1 Elementos fundamentales

• La capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad;

1.4.1.1 Capacidad legal de las partes

Desde luego, cuando el contrato conlleve enajenación, gravamen o limitación de bienes

Lo constituyen dos o más declaraciones de voluntad provenientes de personas

El consentimiento es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consiente y libre al que se le

Debe ser consciente:

Debe ser genuino:

El acuerdo de voluntades debe comprender todos los aspectos de la negociación24

El consentimiento es el acuerdo de voluntades constitutivas del contrato. Dos o más

En base a lo anteriormente expuesto se puede tomar al consentimiento como la base

Se realiza cuando la ejecución de determinados actos hace presumir el contrato, por

No se considerará como aceptación o manifestación de voluntad el silencio de una de

• Vicios del consentimiento

Consiste sencilla y llanamente en la equivocación, atribuible a sí mismo, que sufre uno

El error consiste en creer en la existencia de una cualidad, de un hecho, de un