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1.- PRINCIPIOS ORIENTADORES.

a. Principio de la libertad de trabajo. Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse

sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador.

b. El principio de la justa retribución

c. Principio de la no discriminación. La disposición prohíbe toda discriminación que no se base en la

capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos.

d. Principio Protector. Establece una prevalencia de una de las partes de la relación laboral, el Trabajador.
La prevalencia no es irrazonable, sino que tiene por justificación la desigualdad real entre el empleador y
el trabajador. Normalmente el restablecimiento de la igualdad proviene de las fuentes formales.

 Indubio Pro Operario: Criterio que debe utilizar el Juez para elegir entre los
varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador.
(Sustantiva y Adjetiva)

 Regla de la Norma más favorable: En Aquellos casos en que allá más de una
norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas.

 Regla de la condición más beneficiosa: Criterio por el cual, la aplicación de una

nueva norma laboral, nunca debe servir para disminuir las condiciones más
favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.

e. Principio de La primacía de la Realidad. Se dice que en caso de discrepancia entre los pactos escritos y
la realidad, debe predominar esta última, es decir que la atención del derecho del trabajo debe estar
puesta en lo que ocurre en el terreno de los hechos. La presunción del contrato de trabajo del Art. 8 es
una manifestación del principio de la primacía de la realidad

f. Principio de la Irrenunciabilidad de los Derechos . Tal vez sea el principio que se ve más nítidamente
plasmado en el código. Mediante Ley 19.759 se modificó el Art. 5, estableciendo el inciso 1, acogió los
Derechos Fundamentales Laborales, que habían sido declarados previamente por una declaración de la
OIT.

g. Principio de la Continuidad. Este principio está referido a que el contrato de trabajo debe estimarse
como una relación jurídica indefinida, estable y de larga duración, de jornada completa, de tal forma que
se logre una permanencia del trabajador dentro de la empresa. Lo que busca la continuidad, lo que
protege, es que el vínculo laboral se mantenga durante mucho tiempo. Junto con la idea de permanencia
del vínculo contractual, se producen evidentes limitaciones a las facultades del empleador, tanto en la
época de gestación, producción de obligaciones y terminación del contrato.

h. Principio de la Buena Fe. En materia de buena fe se hace una distinción entre buena fe objetiva y
subjetiva. La objetiva está referida al cumplimiento escrupuloso de la convención; y la subjetiva a la
convicción íntima de actuar correctamente. Para el derecho resulta mas útil la noción objetiva, aunque no
hay que descartar la subjetiva, sobre todo en un vinculo jurídico con gran contenido extra patrimonial.
Estrictamente en materia laboral, la buena fe ha sido utilizada en casi todas las etapas del contrato,
particularmente en la terminación, en los casos en que el empleador ha decidido dar término al contrato
por el Art. 160 N 1 y 7. Hay doctrinarios que sostienen que el Art. 1546 se aplica en materia laboral.

i. Principio de la Razonabilidad. Se aplica en situaciones límites. y se entiende por el que todo ser
humano en sus relaciones laborales procede o debe proceder conforme a la razón. La razonabilidad, tiene
2 grandes formas de aplicación. La primera sirve para examinar la veracidad de una explicación o
solución. Por ejemplo Art. 9 inciso 4º: Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en
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el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el
trabajador". La segunda forma de aplicación es actuar como límite o freno para ciertas facultades que se
otorgan a ciertos sujetos del derecho del trabajo. Por ejemplo Art. 5, en la subordinación para fijar su
contenido la razonabilidad tiene una gran aplicación. En este sentido es aplicable el Art. 12.

2.- CONCEPTO.

Art. 7°: Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación de primero, y aquél a
pagar por estos servicios una remuneración determinada

3.- NATURALEZA JURÍDICA.

 Contrato de arrendamiento: Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el

arrendamiento de servicios. Esta posición que fue fervientemente defendida por Planiol. El tratadista
alemán Lotmar criticó esta posición sosteniendo que la energía de trabajo del obrero no formaba
parte de su patrimonio y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es así como el trabajo
permanece unido íntimamente a la persona que desempeña el servicio.

 Contrato de compraventa: El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el

contrato de trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues
lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a diferencia de lo que ocurre con la
cosa arrendada, no podía ser devuelta a su dueño. Esta posición obedece a la consideración de la
energía humana como una cosa, susceptible de ser vendida.

 Contrato de sociedad: Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain quien partiendo de la
noción de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra común de varias
personas, cada una de las cuales aporta algo y división en común de alguna cosa, elementos que
podían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribución que se daban en el contrato
de trabajo.

 Contrato de mandato: También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la
existencia de un mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teorías fue suficiente para explicar la naturaleza jurídica de esta nueva figura, toda vez que
el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos y sus propósitos. “El
Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres en relación con las cosas, sino
que es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no
solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien, asegurar a cada hombre una posición social
adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para regular la compra-venta o el
arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia
digna. Por eso es que la semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de
las mismas instituciones es distinta.”

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la diferenciación entre contrato de trabajo
y relación de trabajo, que presenta las siguientes particularidades:

a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal no es única, sino que su
formación, contenido y efectos están determinados por el tipo de actividad de que se trate.
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b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las condiciones que la ley
indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la relación laboral los efectos sólo principiarán a
partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos
jurídicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades
entre el trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente su obligación de prestar un
servicio. En otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y
condición económica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la existencia de la prestación
de servicio y es en razón de ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones.

c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio que debe restarse y
la correspondiente remuneración, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de
uno y otro. En otras palabras, la prestación de servicios es la condición básica para la aplicación del
Derecho del Trabajo.

d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre trabajador y
empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligación del trabajador de ponerse a
disposición del empleador para que éste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de esta
forma al trabajador que desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.

Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan para trabajadores y
empleadores, del simple hecho de la prestación de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo
puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relación de trabajo como un conjunto de derechos y
obligaciones derivados de la prestación de los servicios.

En conclusión:

a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades destinado a crear una

relación jurídica y sus consecuencias.

b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la concurrencia de

voluntades de empleador y trabajador.

c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el acuerdo de voluntades.

d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y, por lo tanto, debe cumplirse
puntualmente.

Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como un contrato-realidad,
pues existe en las condiciones reales de prestación de los servicios, independientemente de lo que se hubiere
pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que
la ley ha contemplado para los trabajadores

Situación de nuestra actual legislación. Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de
privilegiar la relación de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es
la norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual Toda prestación de servicios personales bajo
dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha
jugado en esta materia la aplicación del principio de la primacía de la realidad, que implica precisamente que
en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado
también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas incorporadas, que si bien descansan en la
voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la
primacía de la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del
contrato de trabajo.
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SITUACIONES QUE NO IMPORTAN CONTRATO DE TRABAJO

El art. 8 se encarga asimismo de señalar algunas situaciones que no importan contrato de trabajo:

a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público,
(inc.2)

b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (inc.2)

c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación o de la enseñanza media
técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de
práctica profesional. En esta especial situación, la empresa en que realice dicha práctica le debe
proporcionar colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios,
convenida anticipada y expresamente, lo que no constituye remuneración para efecto alguno.

4.- CARACTERÍSTICAS.

1. Consensual: El contrato de trabajo no requiere de solemnidad, solo basta el consentimiento, no

necesita forma. No es esto así en el contrato colectivo que requiere de la formalidad de escrituración
y que por lo tanto es solemne. (Art. 344). La escrituración que exige el Art. 9 es solo para efectos
probatorios. La obligación de escriturar se impone al empleador y dentro de ciertos plazos, si no
cumple se aplica la sanción establecida en el Art. 9. Aquí el derecho del trabajo muestra su carácter
sancionatorio por ser de orden público. El empleador debe requerir la firma del trabajador dentro del
plazo del Art. 9, el cual es de días corridos y completos. El empleador para requerir la firma del
trabajador debe hacerlo dentro del plazo, sino este caduca. En la práctica si el trabajador se niega a
firmar, debe requerir la firma del trabajador a la Dirección del trabajo, y será este órgano
administrativo el encargado de requerir al trabajador. Si no se ejerce el derecho hay dos sanciones,
una sanción pecuniaria, y por otro lado serán estipulaciones del contrato las que diga el trabajador. Si
el trabajador se niega a firmar sin causa justificada, el empleador lo puede despedir, salvo que el
pruebe haber sido contratado bajo condiciones distintas. Esta prueba es casi imposible y contradice el
espíritu protector del Derecho del trabajo. Hay que recordar que respecto a la presunción de que
serán estipulaciones las que diga el trabajador, la jurisprudencia lo ha limitado conforme a las reglas
de la experiencia y a la razonabilidad.

2. Nominado: Está definido y desarrollado en la ley latamente. La ley se ha encargado de su

nacimiento, vida y muerte. La consecuencia de que sea nominado es que establece un marco rígido,
una forma preestablecida, dejando solo la formulación de las prestaciones y algunas circunstancias a
la voluntad de las partes.

3. De tracto sucesivo: Los contratos de ejecución diferida a tractos son aquellos que se ejecutan en
porciones, con la particularidad que se van renovando y extinguiendo en el tiempo. Las obligaciones
son variadas, y hay algunas de ejecución instantánea por ejemplo un contrato a plazo fijo en que la
remuneración se paga toda de una vez con antelación a un mes desde que entra en vigencia el
contrato. También hay obligaciones de ejecución diferida continuada, como la obligación de lealtad
del trabajador al empleador del Art. 160 Nº1. Incluso ésta obligación debe o puede exigirse fuera del
horario de trabajo, fuera de la empresa. Otro ejemplo de este tipo de obligación es el deber del
empleador de seguridad. (Art. 184). Ejemplo de obligación a tractos es la remuneración, pues no
puede exceder de un mes. (Art. 44 inciso 2) La prestación de servicios también es a tractos. También
son de tracto el feriado y la gratificación.

4. Oneroso: Porque las obligaciones que asume uno y otro contratante implican un gravamen o
sacrificio patrimonial y un empobrecimiento del otro. Ello es claro en las obligaciones de remunerar,
y un poco confuso en la obligación de trabajar. El contrato de trabajo nunca podrá ser gratuito.
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5. Contrato bilateral: Esto ya que se generan obligaciones reciprocas entre empleador y trabajador,
como la obligación de lealtad, el de diligencia, el de seguridad. El incumplimiento de una parte
puede llegar a servir de causal de terminación del contrato. En relación con esto último, el derecho
laboral se encarga de regular mejor la entidad de las causales de terminación, pues el incumplimiento
debe ser de una gravedad mínima para producir el incumplimiento, cuestión que no está zanjada en
el derecho común. Aunque las infracciones menores pueden tener sanciones especiales contempladas
en los reglamentos internos.

6. Conmutativo: Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo aportado por el
empleador y la prestación del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la remuneración del
trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal.
En todo caso nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19
N° 16 una justa retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el monto de
la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente.

7. Es un contrato principal: No depende ni accede a otro. El contrato colectivo de trabajo existe en

conjunto con un contrato individual previo, pero es independiente, es decir, el contrato colectivo
supone la existencia de un contrato individual que abre la puerta a la aplicación del Derecho del
Trabajo.

8. Es un contrato Intuito Personae: Se admite que la persona del empleador pueda cambiar, pero ello
no sucede con el trabajador. Son las condiciones personales del trabajador las que tiene en cuenta el
empleador al momento de contratar, además se dice que la prestación de servicios es personal. Este
carácter es útil para justificar obligaciones con un potente contenido extra patrimonial, el contrato de
trabajo es un típico contrato que contiene obligaciones extra patrimoniales, por ejemplo la obligación
de protección y seguridad del empleador, y como contrapartida la de lealtad y fidelidad del
trabajador respecto del empleador. Esta característica ha permitido sustentar el denominado
contenido ético jurídico del contrato de trabajo.

5.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA, DE LA NATURALEZA Y ACCIDENTALES.

De la esencia: Vinculo de dependencia y subordinación;

Prestación de servicios personales;

Remuneración.

De la naturaleza: Elementos ético jurídicos, te dicen relación con la higiene, el respeto al trabajador, la
forma de trabajar que tiene que ser dignamente

Accidentales: El plazo. Esto es importante porque si es a plazo fijo, que como máximo puede ser un
año no tiene derecho a la indemnización por años de servicio.

6.- PARTES DEL CONTRATO.

Empleador: Art. 3°La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
más personas en virtud de un contrato de trabajo.

Empresa: Art. 3°Toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada.
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Trabajador: Art. 3 letra B. Toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales,
bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de trabajo.

7.- ESCRITURACIÓN Y ESTIPULACIONES MÍNIMAS.

En el art. 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe contener el contrato al momento de su
escrituración, con el objeto de que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a cumplir. La
enunciación del art. 10 no tiene el carácter de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El
contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también del número 7 que
señala como estipulaciones posibles los demás pactos que acordaren las partes.

Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas y, en ese caso, entra a operar
la regulación legal referente al punto específico.

De acuerdo a todo lo señalado no podemos sostener que las estipulaciones del art. 10 sean "esenciales",
porque ello significaría que la mención de ninguna de ellas podría omitirse, lo cual, resulta perfectamente
posible.

Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para referirse a estas cláusulas, ello no implica
la existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisión se castigará con multa.
En todo caso el punto será cuestión de prueba.

Art. 10 Nº 1. "Lugar y fecha del contrato". La estipulación del lugar tiene importancia, porque
normalmente coincide con el lugar donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor
determinante de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es juez
competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar en que se presten los
servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes.

La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de ingreso efectivo del
trabajador a prestar los servicios. La comparación de ambas fechas permitirá determinar si el empleador ha
cumplido con su obligación de escriturar el contrato dentro del plazo legal correspondiente.

Art.10 Nº 2. "Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e

ingreso del trabajador". La individualización es de ambas partes y además debe mencionarse la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.

La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código en los arts. 19 y 20 contiene algunas
normas relativas a este punto. El art. 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa
más de 25 trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar esta proporción.

La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cumplimiento de las normas referentes al
contrato de menores.

En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial importancia para los efectos de computar la
antigüedad del trabajador al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas materias,
tales como la indemnización por terminación de contrato, feriado progresivo, gratificación legal, e, incluso,
complementando la exigencia del Nº 1, para determinar el cumplimiento de la obligación del empleador de
escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.
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Art. 10 Nº3. "Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse; El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias". Estamos frente a una de las estipulaciones más importantes del contrato de trabajo, pues
dice relación con la obligación principal del trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador.
La Dirección el Trabajo ha exigido que esta enunciación sea precisa y clara, ya que el trabajador puede
legítimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a las señaladas en el contrato.

La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o consignar en forma clara y
precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con
certeza la labor que desarrollará y no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.

Esta enunciación tiene relación directa con la causal de término de contrato contemplada en el art. 160 Nº 4
letra b), que se refiere al abandono del trabajo que efectúe el trabajador, entendiéndose por tal:

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el contrato, el trabajador puede,
en principio, negarse a desempeñarla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art. 12, consagra el llamado
IUS VARIANDI, según el cual el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en
que ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones.

El art. 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta
mención exige individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba desempeñarse. En este
punto debe tenerse presente el inciso final del art. 10, que señala que "si por la naturaleza de los servicios se
precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que
comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los
trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la Dirección del trabajo ha dictaminado que el
empleador no está facultado para obligar al trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa.

Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar no puede quedar entregada al arbitrio del
empleador, sino que deben indicarse en forma expresa en el contrato.

Art. 10 Nº 4. "Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;" En la mayoría de los casos
la remuneración corresponde a una suma de dinero que se paga periódicamente.

Art. 10 Nº 5. "Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno”

Art. 10 Nº 6. "Plazo del contrato;" Esta es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contrato
específico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un contrato de duración indefinida. Estas situaciones
tienen importancia frente a la terminación del contrato.

Art. 10 Nº 7. “Demás pactos que acordaren las partes". Aquí hay un reconocimiento al principio de la
autonomía de la voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lícito,
en forma de cláusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de la
estipulación, pasando ésta a ser reemplazada por la ley. Normalmente estas cláusulas tienden a atacar
derechos irrenunciables para los trabajadores, las cuales constituyen cláusulas prohibidas.

CLÁUSULAS TÁCITAS

La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repetición de ciertas prácticas
concedidas a favor del trabajador, aun cuando no obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una
cláusula tácita del contrato de trabajo.

Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:

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a) Artículo1.564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de un contrato se interpretarán por la
aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes.

b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual frente a la discordancia entre lo
pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos últimos.

c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus modificaciones. De acuerdo al
artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituración ha sido exigida como requisito de
prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a él
no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas
en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones
existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces
que se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y
otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tácita solo se hará tangible mediante la
repetición de hechos, por lo que la mayoría de las veces será difícil distinguir con exactitud su
origen. Por esta razón se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de
palabra.

8.- MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. PACTOS EXPRESOS Y TÁCITOS.

Puede darse por cuatro vías diferentes:

1.- Por acuerdo de las partes.

2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.

3.- En virtud de una ley.

4.- Por el ejercicio por parte del empleador del IUS VARIANDI.

1.- Por acuerdo de las partes.

Ello no importa sino la aplicación de los principios del derecho común expresados en el art. 1.545 del
Código Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" .

El art. 5 del Código del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos individuales y colectivos
de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el empleador no puede modificar
unilateralmente el contrato.

Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las reglas señaladas por el art. 11, que
dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del
contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.

Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de los contratos
individuales.(Art. 348)
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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

3.- En virtud de disposición legal.

El ejemplo clásico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las remuneraciones, sin
embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde junio de 1984 aquéllos no se han
concedido a los trabajadores del sector privado.

A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación pueda volver a producirse ya
sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relación a jornadas de
trabajo. (En efecto, la ley 18.018, eliminó algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto
de ellas la modificación legal del contrato).Lo que sí continúa produciéndose son modificaciones en
cuanto al monto del Ingreso Mínimo Mensual.

Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con relación a los derechos
adquiridos, de manera que la ley que modifique una relación laboral, deberá contener en sus
disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores.

El inciso 2 del art. 11 señala que no será necesario modificar los contratos para consignar por escrito
en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este
caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una
vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

4.- Por ejercicio del IUS VARIANDI.

9.- REGLAS SOBRE LA CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN EN MATERIA LABORAL.

Este punto se encuentra regulado básicamente en el art. 13, cuyas normas las podemos sintetizar en las reglas
siguientes:

1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores
de dieciocho años.

2.- Los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar contrato de trabajo si cuentan con autorización
expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.

3.- Los menores de 18 años y mayores de 15 pueden contratar la prestación de sus servicios, siempre que
cumplan con las siguientes condiciones:

1) cuenten con la autorización indicada en el número anterior.

2) hayan cumplido con la obligación escolar;

3) sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;

4) que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su participación en programas

educativos o de formación.
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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

Si quien hubiese autorizado al menor en los casos 2 y 3 fuere el inspector del trabajo, deberá poner los
antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.

4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener autorización alguna para
contratar: ni de las personas señaladas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16 y
mayores de 15 están afectas a las prohibiciones que establece el Código.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores.

1) Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorización, se aplican al menor las reglas del art.
246 del Código Civil, de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la administración y goce
de su peculio profesional o industrial, con las limitaciones de que no se podrán enajenar ni hipotecar
en caso alguno sus bienes raíces, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. Del punto de
vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes.

2) En ningún caso los menores de 18 años podrán trabajar más de 8 horas diarias

3) Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en
aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14.

4) Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud. El empleador que contratare a un menor de 21 años sin cumplir
con esta exigencia, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicará
en caso de reincidencia. Art. 14.

5) Se prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos análogos que

presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento. Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos
espectáculos, siempre que tengan expresa autorización de su representante legal y del tribunal de
familia. Art. 15.

6) Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del representante legal o del juez de
familia, podrá permitirse a los menores de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisión, circo u otras actividades similares. Art. 16

7) Se prohíbe a los menores de 18 años todo trabajo nocturno en establecimientos industriales, que se
ejecuten entre las 22 y las 7 horas.

8) De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujeción a las normas señaladas, el empleador
estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras éste se aplique; pero el inspector
del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación laboral y aplicar
al empleador las sanciones que correspondan

10.- REGLAS SOBRE LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES.

El art. 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de
nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores.
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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

Art. 20. Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a
continuación se expresan:

1) Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio
nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;

2) Se excluirá al personal técnico especialista;

3) Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda
de cónyuge chileno, y

4) Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país,
sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

11.- EL IUS VARIANDI.

La relación entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de un contrato, lo cual implicaría
que las obligaciones que emergen de él son de cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio
emanado del artículo 1545 del Código Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es rígido y su
aplicación permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como IUS VARIANDI.

Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de trabajo por parte del
empleador, en cuanto no cause al trabajador un daño de importancia, ni importe una alteración radical del
régimen convenido."

Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas
condiciones del contrato laboral".

Esta posibilidad de modificación supone un quiebre del principio de que los contratos no pueden ser
modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para modificar
en forma unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicación práctica
del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresión del poder de
mando o dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada en todas las legislaciones
modernas. Esta facultad debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la buena fe en cuya
virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de
las necesidades técnicas y administrativas de la empresa.

En nuestro Código se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en que pueden incidir las
modificaciones son los siguientes:

a) a.- naturaleza de los servicios.

b) b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.

c) c.- Distribución de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.

Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos:

- que se trate de labores similares, y

- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Dirección del Trabajo (D. 2123, 20 junio
1984, T y R. T.I, p.126), ha señalado que debe entenderse por menoscabo la circunstancia que determine una
disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso,
imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir,
entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-económico general e
incluso de índole moral.

b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.

Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:

- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y

- que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribución de la jornada.

En este caso los requisitos a cumplir son:

- que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento

o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos. Es necesario precisar que en esta
situación, a diferencia de las anteriores, la modificación es colectiva. No se podría ejercer
individualmente esta facultad.

- que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su duración, sea anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos.

- que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo menos. Pareciera que la
norma supone una alteración sólo transitoria y no definitiva.

El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la modificación ante el inspector del
trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho en las
dos primeras posibilidades, o de la notificación el aviso en la tercera.

En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que resolverá si se dan o no los
supuestos exigidos por la ley. De la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro
de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Debe
entenderse que este derecho no sólo compete al trabajador, sino que también al empleador.

Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige, está ejerciendo funciones
jurisdiccionales y por ello dicta una resolución, que es una especie de sentencia.

Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte del empleador sea una
facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario público
para su control.

Esta norma del art. 12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminación de contrato
de trabajo, particularmente con la contenida en el art. 160 Nº 4 letra b), que señala como circunstancia de
abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el IUS
VARIANDI. El camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este
derecho, sería reclamar de inmediato, en la forma que señalamos, pero mientras se resuelve este reclamo, no
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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

podría negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situación injusta ya que en realidad podría
existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad,
ya que no está amparado por fuero.