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Universidad de Tarapacá

Facultad de Ciencias Sociales,


Administrativas y Económicas

“El ejercicio de la política es condición fundamental de la existencia de la


sociedad”.

BURDEAN

DESARROLLO CEDULARIO 2009

DERECHO POLÍTICO
PROFESOR GABRIEL AHUMADA

AYUDANTE
GABRIELA MEZA HERNÁNDEZ

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CEDULARIO DERECHO POLÍTICO 2009

1) DIERENCIAS ENTRE POLITICIDAD Y SOCIALIZACIÓN.


- POLÍTICA Y SUS SENTIDOS: - AMPLIO
- RESTRINGIDA.

2) RESEÑA HISTÓRICA DEL ORIGEN DE LA POLÍTICA:


- EPOCA ANTIGUA.
- EDAD MEDIA.
- EDAD MODERNA.
CARACTERÍSTICAS DE LA POLÍTICA
CLASES DE POLÍTICA:
- FORMAL
- MATERIAL.
- DIERENCIAS ENTRE POLÍTICO – POLÍTICA – PODER.
- FASES DE LA POLÍTICA.

3) CONCEPTO DERECHO POLÍTICO:


- ADOLFO POSADA.
- JELLINEK.
- HANS KELSEN.
- MAURICIO JUSTO LÓPEZ.
- MAURICIO VERDUGO.

4) RELACIÓN ÉTICA – DERECHO - MORAL.

5) CONTRASTE, COMPARE: ENTRE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y


ARISTÓTELICAS TOMISTA:

6) RELACIONE AL HOMBRE, EN VIRTUD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS


CONTRACTUALISTAS (PREGUNTAS DE PRUEBA)

7) RELACIONES LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE


DERECHO.

8) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN:
- CONCEPTO.
- CARACTERÍSTICAS.
- TIPO DE INSTITUCIÓN.
- DOS FACTORES DE INSTITUCIÓN (INTELECTUAL FÍSICO)
- FUNCIÓN DE LA INSTITUCIÓN
- RELACIÓN CULTURA CON LA INSTITUCIÓN.

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9) TEORÍA DE LA SOCIEDAD.
- FORMA DE ESTUDIO.
- LÓGICA.
- HISTÓRICA.
- AXIOLÓGICA.

- CONCEPTO DE SOCIEDAD.
- FUNCIÓN DE LA SOCIEDAD.
- CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD.
- ELEMENTO DE LA SOCIEDAD
- CONCEPCIÓN DE LA SOCIEDAD
- MECANICISTA.
- ORGANICISTA.

10) RELACIONE POLÍTICA – ESTADO – INSTITUCIÓN.

11) ESTADO:
- CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO.
- CONCEPTO DE ESTADO (SOCIOLÓGICO Y JURÍDICO)
- CONCEPTO: HELLER, KELSEN, BURDEAU.
- ELEMENTOS DEL ESTADO: GRUPO HUMANO, TERRITORIO, PODER,
FIN O FINES DEL ESTADO.
- TEORÍAS JURÍDICAS QUE VINCULAN AL ESTADO CON SU TERRITORIO:
- TEORÍA DEL TERRITORIO OBJETO.
- TEORÍA DEL TERRITORIO SUJETO.
- TEORÍA DEL TERRITORIO LÍMITE DE COMPETENCIA.

- GEOPOLÍTICA: CONCEPTO, EJEMPLOS.


- PODER INSTITUCIONALIZADO.
- ETAPAS DEL PODER:
- ANÓNIMO.
- INDIVIDUALIZADO
- PERSONALIZADO.

12) PARALELO ENTRE ESTADO UNITARIO Y FEDERAL.

13) TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES:


- RAZGOS DEL PENSAMIENTO DE MONTESQUIU.
- APORTE DEL CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO.
- CONTENIDO DE LA TEORÍA:
DISTINCIÓN DE FUNCIONES
PLURALIDAD DE ÓRGANOS
COMPETENCIA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE
DECISIÓN INAL POR CADA ÓRGANO
VIGILANCIA RECÍPROCA
FRENO Y CONTRAPESO.

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14) FUNCIÓN LEGISLATIVA:
- SENTIDO ORGÁNICO.
- SENTIDO ORMAL.
- SENTIDO SUSTANTIVO.

FORMACIÓN DE LA LEY:
- FASE PRELEGISLATIVA: (INICIATIVA, ORIGEN, INORMES Y DISCUSIÓN,
INDICACIONES, VOTACIÓN, COMISIONES MIXTAS, OBSERVACIONES Y
VETO, CONTROL DE SUPREMACÍA)

- DECRETO CON UERZA DE LEY


- DECRETO LEY (VALOR DEL DL)
- JERARQUÍA.
- LEYES Y TRATADOS.

15) FUNCIÓN GUBERNAMENTAL:


- SUBFUNCIÓN: EJECUTIVA, ADMINISTRATIVA, POLÍTICO.
- POTESTAD REGLAMENTARIA: CLÁSICA Y MODERNA.
- ACTOS DE AUTORIDAD: ACTOS GENERALES, PARTICULARES, ACTOS DE
APLICACIÓN GENERAL O PARTICULAR, PERO CUYO DESTINATARIOS SON
FUNCIONARIOS SUBORDINADOS AL JEFE DE ESTADO.

- SENTIDOS DE LA SUBFUNCIÓN ADMINISTRATIVA:


- ORGÁNICA, MATERIAL, ORMAL.

- ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA Y DESCONCENTRAEDA.

- DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
- CARACTERÍSTICAS.
- FUNCIONAL.
- TERRITORIAL.
- REGIONALIZACIÓN

- DELEGACIÓN Y DESLOCALIZACIÓN.
- GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL.: CARACTERÍSTICAS.
- CARACTERÍSTICAS SUBUNCIÓN POLÍTICA.

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16) FUNCIÓN JURISDICCIONAL:
- CONCEPTO JURISDICCIÓN Y JUDICIAL.
- CLASIICACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
- PRINCIPIOS: INDEPENDENCIA, LEGALIDAD, TERRITORIALIDAD,
PASIVIDAD, INAMOVILIDAD, INEXCUSABILIDAD, RESPONSABILIDAD,
PUBLICIDAD, GRATUIDAD, INAVOCABILIDAD, GRADUALIDAD Y JERARQUÍA.
- FACULTAD DE LOS TRIBUNALES: CONSERVADORAS, DISCIPLINARIAS Y
ECONÓMICAS. .

17) CLASIFICACIÓN REGIMENES PRESIDENCIALISTAS


- DEMOCRÁTICOS: PRESIDENCIALISMO PURO O PARLAMENTARIOS.
- AUTORITARIOS.

18) PARALELO REGIMEN PARLAMENTARIO Y PRESIDENCIALISTA.

19) CONCEPTO DE LA CONSTITUCIÓN:


- ORIGEN Y ELEBORACIÓN
- CONCEPTO FORMAL.
- CONCEPTO MATERIAL.
- CLASES DE CONSTITUCIÓN:
CONSETUDINARIA.
ESCRITA.
RÍGIDAS.
SEMI RÍGIDAS O LEXIBLES.
NOMINALES.
REALES.

- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.
- PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO
CONCEPTO
FIN DEL CONSTITUCIONALISMO.
PRINCIPIO IMPERIO DE LA LEY
SOBERANÍA DEL PUEBLO
INSTITUCIONALIZACIÓN DE DECLARACIONES DE DERECHO
DIVISIÓN DE LOS PODERES
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GRANTÍAS CONSTITUCIONALES.
TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE RADICADO EN EL PUBLO O
NACIÓN.
ELEMENTOS DE LA CONSTITUCIÓN ESCRITA
FUENTES JURÍDICAS CONSTITUCIONALES
PODER CONSTITUYENTE: ORIGINARIO, DERIVATIVO.
CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO.
CONCEPTO HISTÓRICO TRADICIONAL DE CONSTITUCIÓN
CONCEPTO SOCIOLÓGICO
CONCEPTO JURÑIDICO FORMAL.
CONCEPTO MATERIAL
VAÑIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN

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AUGE DEL CONSTITUCIONALISMO.
CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO.

DESARROLLO

1)- DIFERENCIAS ENTRE POLITICIDAD Y SOCIALIZACIÓN.


- POLÍTICA Y SUS SENTIDOS: - AMPLIO
- RESTRINGIDO.

Politicidad y Socialización

El hombre es un ser por naturaleza político (Sus actos tienen dirección y


organización) y un ser social (Capacidad de convivir con el resto). Los seres
antisociales, son aquellos que no conviven directamente con los demás
integrantes de la comunidad, sin embargo para lograr sus fines, utilizan a las
personas como medio de satisfacción de las necesidades que requieren.

Política y sus sentidos:


a) Amplio: Relación interhumana de convivencia para alcanzar un fin
determinado. Ejemplo de aquello, será cualquiera clase de manifestación de
comunicación o comportamiento dirigido a un individuo determinado. (Conversar)

b) Restringido: Aquella relación de tipo estatal de mando y obediencia.


Derecho público, propiamente tal.

*El derecho público; es: “Rama del derecho, que se conforma por un conjunto
de normas y principios que se encuadra en una relación de subordinación
entre un ente abstracto llamado Estado y los ciudadanos que constituyen su
universo, así mismo también en una relación de coordinación entre estados
de diversa soberanía”. *

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2) RESEÑA HISTÓRICA DEL ORIGEN DE LA POLÍTICA:
Pequeña Reseña del origen político:

Política (Reseña)

Época antigua: La polis lo es todo, Edad Media: Estrecha relación del Edad Moderna: Existen
el hombre debe servir a sus fines, poder emanado de Dios (es poliarquías feudales (varios
no hay diferencia entre lo que es delegado al rey) que centros de poder) y cada vez más
público y privado. posteriormente recae en el pueblo. la secularización del este.

Características de la Política:
1- Actividad humana
2- Influencia las conductas.
3- Dirige conductas para alcanzar un fin.

La política puede ser:


- Formal: Porque inclina voluntades ajenas y rige los comportamientos.
- Material: Dirige esas voluntades a un fin determinado.

Bordeau, diferencia entre:

- Político: Ordenación de elementos materiales (organización de estado)


- Política: Relación directa con el poder.
- Poder: Tipo de interacción humana que dibuja una relación de mando y
obediencia, lo cual es esencial para la política.

Fases de la política:
a) Agonal: Lucha por la conquista del poder estatal (elecciones presidenciales y
las campañas pertinentes.)
b) Arquitectónica: Determinación y realización del proyecto una vez alcanzado el
poder. (El candidato que llega a ser presidente)
Ambos conforman la política plenaria.

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3) CONCEPTO DERECHO POLÍTICO:

Conceptos de Derecho Político

Adolfo Posada: “Es una de las políticas especiales, refleja la compenetración


de dos naciones, el estado y el derecho y se funda necesariamente en una
teoría del Estado.”

Jellinek: “Para quien la teoría del derecho político es una parte de la teoría
general del estado la parte jurídica de está última contrapuesta a la parte
sociológica.”

Hans Kelsen: “Rechaza la teoría de las dos naturalezas del estado”, porque
para él, la teoría general del estado se identifico con el derecho político.”

Mauricio Justo Lopéz: “El derecho político es la consideración (en sentido


básico pero con implicancias doctrinarias) de los preceptos jurídicos
imbuidos de valores morales, que deben regular la actividad política, y el
estudio de cómo esa relación tiene vigencia en la realidad.”

Mario Verdugo: “Aquella disciplina que se preocupa por conocer el


fundamento real de las instituciones jurídico políticas y la aplicación real de
las normas constitucionales.”

Herman Heller, con respecto a la política

1- Lo político es más amplio que lo estatal, ya que han existido antes formas de
política (eclesiástica, militar, económica).
Todas estas formas de “política” tienen en común el desplegar y aplicar el poder
socialmente organizado.

2- Política: Es organización y actuación autónoma de cooperación social en el


territorio, siendo así el poder estatal como centro de impulsión política. “Pero no
toda la actividad del estado es política, solo aquella que lleva consigo el poder.”

3- No sólo el estado dirige la política pura, también lo hacen los partidos políticos,
asociaciones patronales, etc. Cuando estás aspiran a organizar y cooperar en
forma social, según sus intenciones.

4- La función política influye en las demás funciones sociales (financieras,


militares, económicas, etc.)
5- La función política se identifica con el poder estatal, ya que es la relativa a la
conducción del gobierno. Siendo una actividad de gobernantes con el poder que
supone responsabilidad.

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6- “Responsabilidad”: Es la justificación moral aplicado al concepto de lo justo o el
principio humano general como: “Bien Común”, aplicado al poder político cuando
aspira ha ser poder jurídico, convirtiéndose en legítimo y legal para ser ordenación
justa.

7- Justificación del Estado Según Heller: (Estos principios que justifican el


estado y el derecho positivo)
1- Bien Común:
2- Responsabilidad:
3- Legitimidad y Legalidad.

Importantes conclusiones

1- El deber ser se cumple cuando la norma se adecua a la realidad social a través


de los comportamientos e instituciones.

2- Mientras el derecho más institucionalizado está, más se legitimaza


(normalidad).

3- El derecho se cumple por la fuerza que se nos impone, pero nosotros


acatamos la norma porque el derecho cumple la realidad social.

4- Nuestra voluntad es la forma de pensar, actuar ética y moralmente.

5- Para que el poder sea legitimizado, debe haber consenso más que fuerza, esto
se logra cuando el derecho y la ética limitan el poder de la autoridad.

6- Más cercanía a la normalidad social, existe más ética y moral.

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4) RELACIÓN ÉTICA – DERECHO Y MORAL:

Formas de Estudio del Derecho, ética y moral

Como toda ciencia del saber, el derecho posee metodología, orientación y


finalidad. Para ello se necesita recurrir a las ciencias del espíritu: la cultura,
Historia, lógica y razonamiento estructural. El derecho obliga a actuar en la
política, por medio de la ética y moral, debido a sus cuestionamientos, es posible
dilucidar los problemas que aquejan las instituciones modernas.

“El problema de Relación entre: Derecho, ética y Moral”

El derecho puede verse a simple vista como el conjunto de normas sociales


u ordenación de carácter social con carácter coactivo.

“Es una preposición a algo, conducta a ser realizada socialmente”, este


concepto se acerca al de institución (porque toma varias de sus características).
Toda institución expresa una realidad de carácter normativa. Hay otras
regulaciones que no son de derecho, sino morales, éticas, o de otra índole.

El derecho como norma de convivencia social, establece las obligaciones


que se le imponen al sujeto en una manifestación de: voluntad y
comportamiento externo.
El derecho tiene las siguientes características en general:
- Bilateral, coercible, externa, imperativa, heterónoma.

La ética y la moral, también son normas de convivencia social, pero regulan


la parte interna del sujeto. La ética puede ser vista como el conjunto de conductas
justas y bellas.

El derecho, la ética y moral, son pautas de conducta (sistemas normativos)


que regulan la vida humana (analógicas a la de institución). En las antiguas
culturas (Egipto) no existía una distinción entre uno y otro, sino la existencia de un
solo criterio que los englobaba.

La norma siempre tiene aparejado la moral. La actividad del estado está


planteada a la actividad humana por medio de la ética y la moral. Por ello, es
imposible desconectar el estudio del derecho, de la ética y la moral, ya que todos
ellos son sistemas normativos que conforman una institución.

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La filosofía de lo Político:

I- “El debate eterno: Derecho, ética y moral”

Nuestra conciencia puede estar influenciada por la cultura, las enseñanzas,


la crianza inculcada en nuestro hogar, y el medio en que confluimos. Conformando
una red de principios y valores que atribuimos como propios que se manifiesta en
plenitud en la convivencia diaria. Muchas veces nuestra moral personal no es
completamente compatible con la ética social, en donde las conductas se
constituyen por el mínimo social, esto es, lo que es “considerado por una
sociedad como bueno, justo y equitativo”. El derecho se encarga de tipificar y
sancionar las conductas que escapan del ethos mínimos, ya que la moral es
diferente en cada individuo y su control por el derecho sería interminable.

Así por ejemplo; un delincuente, que hizo como moral propia, el robar para
satisfacer sus necesidades básico, resulta ser un conflicto para los ideales éticos
de una comunidad, el individuo, entonces corrompería las normas impuestas por
el derecho y debería ser sancionado.

La ética se sustenta en las instituciones, ente que va cambiando con el


devenir del tiempo. Por ello una conducta que se considere normal en una época,
resulta irrisoria para nuestra actualidad. Ejemplo de aquello, son las nuevas
tendencias de aceptación de la homosexualidad en países de Europa como
España, lugar en que incluso se ha legislado al respecto.

Todo esto, ha formado una ante sala del debate entre los factores ética –
derecho y moral, que plantean hasta que punto resulta importante, que una
institución sea normativisada en el presente.

Muchos regimenes jurídico – político conforman una perfecta tipificación de


normas (normatividad) pero llevadas a la práctica, suelen fracasar por falta de
normalidad (reconocidas y entendidas como éticas). Si llegará a existir una
conexión entre normatividad y normalidad, hablaríamos entonces de un estado de
derecho y por tanto de democracia.

En conclusión, el estudio del derecho no puede desvincularse de las


ciencias del espíritu (ética, moral, historia, sociología, historia, entre tantas otras),
porque ellas se aplican a una institución en constante cambio que es la sociedad.

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II- “Perspectivas de Justicia”

El relativismo, nos enseña que los pensamientos neutros o desvinculados


de metodología son atípicos en el estudio de cualquier arista del saber. Cada autor
tiene siempre una inclinación, ya sea política o doctrinaria del tema en cuestión,
que se este debatiendo. No es extraño, entonces, encontrarnos con posiciones
contradictorias en una determinada área. Este mismo problema fue planteado, al
investigar la naturaleza del ordenamiento jurídico y la formación de la sociedad.

En el derecho existen diversas posiciones de lo que es justicia, unos se


inclinan por una visión Kelsiana de advertir que, si la norma no está positivisada,
no podríamos hablar de un sistema perfecto (unidades simbólicas). Sin embargo,
la concepción naturalista de comprender que, antes del estado existían principios
inherentes al ser humano, reinando como un ethos mínimo, fue derrumbando el
viejo paradigma de Kelsen. “No todo lo escrito era la verdad que escondía la
realidad, sino la aplicación práctica de principios que escapaban al universo
de los libros”. Por ello la existencia de múltiples vacíos legales que evidenciaban
la crisis del modelo.

Con el paso acelerado de la historicidad, fue imperante y necesario


positivisar aquellos principios en las cartas fundamentales, ejemplo de ello es
nuestra propia constitución, que día tras día vuelve al estado más garantista de los
derechos esenciales. Así el artículo primero de nuestra carta fundamental, señala
en su inciso tercero: “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece”.

El bien común, no se refiere, al bien de la mayoría, ni tampoco al particular,


sino el de la ética social que respeta a las minorías. (Base esencial de toda
democracia). Concepto que nuevamente nos enlaza al de la ética, derecho y la
moral. Por lo mismo, la comunidad internacional en su afán incesante para lograr
tratados y bienestar general, ha replanteado esta visión humanista y crítica del
ordenamiento que rige a cada estado determinado.

Importancia del Derecho

1- El derecho no es individual sino que actúa sobre la ética colectiva que se


expresa por medio de las instituciones.
2- Para entender la institución hay que estudiarlo de forma general.
3- La ética y la moral deben responder al consenso político.

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5) CONTRASTE, COMPARE ENTRE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y
ARISTOTELICA TOMISTA:

Existen variadas teorías acerca del hombre y la sociedad:

a) Hipótesis Naturalista Aristotélica:

Aristóteles: “El hombre por naturaleza es un ser social y el que vive fuera de
ella por naturaleza y no por efecto del azar es ciertamente o un ser superior a
la especie humana o un ser degradado”

Con esta concepción de la naturaleza social del hombre y política (zoom


politikum), Aristóteles nos quiere hacer comprender que en todo momento hemos
necesitado convivir y coexistir con otros para satisfacer nuestras necesidades, y
es casi imposible hallar a un ser humano en otra condición que no sea esta.

Características:

1- El hombre es poseedor del lenguaje, sumado a su racionalidad.

2- La polis, por naturaleza es anterior a la familia y a nosotros.

3- El individuo no puede bastarse por sí solo, necesita del todo político.

4- El que no hace política, o es un Dios o una bestia.

5- En todos los hombres está presente está tendencia de formar asociaciones


políticas.

b) Santo Tomás de Aquino: Sus pensamientos son similares a Aristóteles.

Características:

1- Es propios del ser humano ser social y político.

2- El hombre debe vivir en compañía para satisfacer sus necesidades.

3- Es necesario que se busque el bien común.

4- “Donde no existen gobernantes, el poder se dispara.”

5- El hombre vive con otros para satisfacer su necesidad comunicativa y así reunir
la parte sensitiva y racional del cuerpo.

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Por el contrario, existe una postura completamente opuesta a la de
Aristóteles y Aquino, en la que se señala, que el hombre vivió una etapa pre –
política, y que para convivir con otros y coexistir en la satisfacción de sus
necesidades, el ser humano tuvo que celebrar un pacto social, en el cual se
enajenan los derechos innatos del hombre, para entregarlos a una sociedad, cuya
función es el resguardo de nuestros intereses.

II- El Hombre se adhiere al pacto social (Antes, nunca fue político).

a) Thomás Hobbes (Teoría del Leviatán):

Los hombres son iguales en facultad de cuerpo y entendimiento. Así mismo


también en la esperanza para la consecución de fines. Sin embargo cuando dos
hombres desean algo son enemigos, por lo tanto el hombre se protege a través de
la fuerza para evitar las amenazas.

Existen tres causas de discordia: competencia, desconfianza, gloria.

Antes de celebrar el pacto social, el hombre se encuentra en un estado de


guerra: En donde existe un continuo temor, peligro de muerte, violencia, la vida es
embrutecida y breve.

El hombre puede superar el estado de guerra a través de la pasión


(búsqueda de la paz, vida confortable). Así a través de la razón se crean las
normas de conducta por medio del consenso. Generándose el Estado (Poder
común, asamblea de elegidos por votación sometidos a la voluntad del elegido por
medio de un pacto.) Así se crea el “Leviatán” o dios mortal a cual debemos la paz
y defensa.

b) John Locke (Ensayo sobre Gobierno Civil):


Para poder comprender el poder político y su fuente, hay que conocer:
Estado Natural: Hombres libres, iguales e independientes, se les quita tal
condición al someterse al poder político mediante el consentimiento. Así se les
permite vida cómoda, segura y pacífica.
Lo que inicia y constituye una sociedad política es el consentimiento de un número
cualquiera de hombres libres capaces de formar una mayoría que se une e integra
a la sociedad. Esto último constituye un gobierno legítimo.

c) Juan Rosseau (El Contrato Social):


El hombre en su estado natural enfrenta un obstáculo que no puede vencer,
atentando contra su conservación. La solución esta al unir y dirigir las fuerzas de
los individuos, colocarlas en un solo móvil en el llamado contrato social. Cada
individuo recupera derechos y libertades si el pacto es violado. Para que este
pacto sea legítimo cada individuo debe enajenar sus derechos a toda la
comunidad. Está asociación crea un “cuerpo moral” y colectivo compuesto por
miembros elegidos, lo que configura una unidad, con voluntad que llevará el
nombre de: “República”. Los asociados toman el nombre de pueblo si son

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colectivos o de ciudadanos si son participes de la autoridad soberana, sometidos a
la ley del estado.

PRIMERA PARTE
LOS CONTRACTUALISTAS

A) THOMAS HOBBES: “EL LEVIATAN”

Los hombres son iguales por naturaleza:


Todos los hombres pueden aspirar a los mismos beneficios. Esto hace
relación a la fuerza corporal, debido a que el más débil tiene bastante fuerza como
para enfrentarse al más fuerte, sea mediante secretos, maquinaciones o
confederándose con otro que se halle en el mismo peligro en el que él se que se
encuentra.
En cuanto a las facultades mentales, se encuentra una igualdad más grande, entre
los hombres que en lo referente a la fuerza, porque la: “La prudencia no es sino la
experiencia”, y tal igualdad no es más que el concepto de la propia sabiduría, que
la mayor parte de los hombres piensan poseer en el más alto grado que el común
de las gentes, si bien reconocen que otras personas pueden ser más sagaces,
más elocuentes o cultos, difícilmente llegaran a creer que haya muchos tan sabios
como ellos son, ya que cada uno ve su propio talento a la mano, y el de los demás
hombres a distancia.

De la igualdad procede la desconfianza:


De esta igualdad en cuanto a la capacidad se deriva la igualdad de
esperanza respecto a la consecución de nuestros fines.
Esta es la causa de que si dos hombres desean las mismas cosas, y como no
pueden disfrutarlas ambos al mismo tiempo, se vuelven enemigos. De aquí que un
agresor no teme otra cosa que el poder singular de otro hombre.

De la desconfianza a la guerra
Dada esta situación de desconfianza mutua, ningún procedimiento tan
razonable existe para que un hombre se proteja a si mismo, como la anticipación,
es decir, el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres
que pueda, durante el tiempo preciso hasta que ningún otro sea capaz de
amenazarle.
Además, los hombres no experimentan placer ninguno, (sino que por el contrario
un gran desagrado). Se reúnen porque no existe un poder capaz de imponerse a
todos ellos y cada hombre considera que su compañero debe valorarlo del mismo
modo que él se valora a si mismo. Y en presencia de todos los signos de
desprecio o subestimación, procura naturalmente en la medida en que puede
atreverse a ello, arrancar una estimación de sus contendientes, inflingiéndoles
algún daño, y de los demás por el ejemplo.

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Así, hallaos en la naturaleza del hombre, tres causas principales de discordia:
1- La competencia (Es decir el beneficio).
2- La desconfianza (La que aporta seguridad) Y sirve para defenderse.
3- La gloria (Que es sinónimo de ganar reputación) Y esta se logra por
motivos insignificantes, expresado en una sonrisa u otro signo similar.
1

Durante el tiempo que los hombres viven sin un poder común que los
atemorice a todos, se hayan en la condición de ESTADO DE GUERRA, de todos
contra todos, porque la guerra no solo consiste en batallar, o en el acto de lucha,
sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se
manifiesta de modo suficiente.
La naturaleza de la guerra consiste, no ya en la lucha actual, sino en la disposición
manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no exista seguridad de lo contrario.
Todo el tiempo restante es de paz (sin seguridad igual hay guerra). Los hombres
viven sin otra seguridad que la de su propia fuerza. En esta situación no hay
industria, ni cultivo de tierra, ni navegación, ni construcciones confortables, ni
instrumentos para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza, ni
artes, ni sociedad y lo peor de todo es que hay un continuo temor, peligro de
muerte, violencia y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y
breve. Esto hace que los hombres sean aptos para invadir y destruirse
mutuamente.
El régimen de los hombres que antes vivían bajo un gobierno pacífico suele
degenerarse en una guerra civil. En todas las épocas, los reyes y personas
revestidas con autoridad soberana, se hallan en estado de continua enemistad
como la situación y postura de los gladiadores con armas.

En semejante guerra, nada es injusto:


Las naciones de derecho, ilegalidad, justicia están fuera de lugar, donde no
hay poder común, la ley no existe, donde no hay ley no hay justicia.

Pasiones que inclinan a los hombres a la paz:


Son el temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias para
una vida confortable y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo. La razón
sugiere adecuadas normas de paz, que son las que por otra parte se llaman leyes
de la naturaleza.

El derecho de naturaleza:
El ius naturale es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder
como quiera para la conservación de su propia naturaleza, su propia vida y
también todo lo que su juicio y razón considere como los medios más aptos para
lograr ese fin.

Libertad:
1
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Profesor Gabriel Ahumada.
Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau

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Ausencia de impedimentos externos, que con frecuencia reducen parte del
poder que un hombre tiene de hacer lo que quiere.

Ley de la naturaleza:
Es un precepto o norma general, establecida por la razón por la cual se
prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios
de conservarla.
Aunque quienes se ocupan de estas cuestiones acostumbran a confundir ius y lex
(derecho y ley) se precisa distinguir:
- Derecho: libertad de hacer o de omitir.
- Ley: Determina u obliga a una de esas dos cosas.
2

La condición del hombre es una guerra de todos contra todos, en el que cada
uno esta dominado por su propia razón, mientras persiste ese derecho natural
de cada uno, no puede haber seguridad para nadie.

1º ley fundamental de la Naturaleza


Cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de
lograrla, y cuando no puede obtenerla, debe utilizar todas las ayudas y
ventajas de la guerra.

2º ley Defendernos de nosotros mismos por todos los medios posibles:


Que uno acceda si los demás consienten también y mientras se considere
necesario para la paz y defensa de si mismo, a renunciar este derecho a todas las
cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les
sea concedida a los demás con respecto al mismo. (Mientras mantengan el
derecho de hacer lo que quieran, están en guerra de todos contra todos.)

¿Qué significa la renuncia de un derecho?


Quien renuncia su derecho no da a otro hombre un derecho que este último
hombre no tuviere antes. No hay nada a que un hombre no tenga derecho por
naturaleza: Solamente se aparta del comienzo de otro para que este pueda gozar
de su propio derecho original sin obstáculo suyo y sin impedimento.

Se abandona un derecho por:


- Simple renuncia: Cuando el cedente no se preocupa de la persona
beneficiada por su renuncia.
- Por transferencia: Cuando desea que el beneficiado recaiga en una o varias
personas determinadas.

Cualquiera sea la renuncia que se haya hecho, se manifiesta a través de signos


que son meras palabras o simples acciones.

2
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Profesor Gabriel Ahumada.
Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau

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No todos los derechos son alienables:
Existen derechos que nadie puede haberse atribuido o abandonado. Por ejemplo:
El hombre no puede renunciar al derecho de resistir a quien le asalta por la fuerza
para arrancarle la vida, lo mismo puede decirse de las lesiones, la esclavitud y el
encarcelamiento, pues no hay beneficio subsiguiente a esa tolerancia.

¿Qué es el contrato?
“Es la mutua transferencia de derechos”. Pero se debe diferenciar entre:
- Transferencia del derecho: Que puede o no ir aparejada la entrega de la
cosa.
- Transferencia o tradición: Entrega de la cosa.
Del contrato emanan obligaciones, que son obediencia y protección.
Pero lo que no cedo en el pacto es la libertad o derecho.
El derecho: Es equivalente al silencio de la ley (libertad).
3

Que es el pacto:
Cuando uno de los contratantes puede entregar la cosa convenida y dejar
que el otro realice su prestación después de transcurrido determinado tiempo,
durante el cual confía en él.

Donación, liberalidad o gracia:


Cuando la transferencia del derecho no es mutua, sino que una de las
partes transfiere con la esperanza de ganar con ello amistad, reputación, para
liberar su ánimo de la pena de la compasión o con esperanza de una recompensa
en el cielo. Esto no es un contrato.

Signos del contrato:


Expensas: Son las palabras anunciadas con la inteligencia de lo que significan,
tales son en tiempo presente o pasado, como “yo doy”, “yo daré”. Estas palabras
con carácter futuro entrañan una promesa.

Por injerencia: Son las consecuencias de las palabras, a veces el silencio de las
acciones o de la abstención de las mismas.

Que es merecer:
Algo que le es debido. En un contrato soy merecedor de mi propio poder y
de la necesidad del contratante.
Pero en el caso de los regalos (donaciones) que se me dan gratis, yo las merezco
gracias a la benignidad de quien las da.

3º Ley – Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado:
“La espada es la garantía para que los hombres cumplan con sus pactos”. Por lo
tanto la injusticia es el incumplimiento de un pacto.
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Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Profesor Gabriel Ahumada.

Síntesis de las obras de los contractualista: “Hobbe, Lucke y Russeau

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La justicia y la propiedad comienzan con la constitución del estado:
Antes de hablar de justo e injusto, debe existir un poder coercitivo que
compela a los hombres, igualmente al cumplimiento de sus pactos, por el temor de
algún castigo más grande que el beneficio.

Al haber hecho un pacto, hay gobernantes y gobernados estos últimos


ceden su espada al gobernante, por ello pueden hacer leyes para los gobernados,
si no todavía se estaría en guerra.
Puede que en un estado de derecho haya parte de los gobernantes que no
ceden la espada. El problema es que estos siguen en estado de naturaleza, y el
Estado debe tratar de controlar a estas minorías para que sea siempre un grupo
manejable.
Cuando el estado se parte por la mitad, da origen a la guerra civil, por eso es
peligroso que los grupos aumenten su poder.
Cuando se habla de justicia, “La voluntad de dar a cada quien lo suyo”, pero
cuando no existe “lo suyo”, no hay justicia, y al no existir esta última, tampoco
habrá coacción.
Se autoriza para que el gobernante emplee su juicio, su voluntad, por lo
tanto el gobernante es a la vez representante.
El gobierno se puede lograr por adquisición (fuerza) o por institución
(contrato).
4

¿Por qué Hobbes cree que desobedecer al gobernante es un absurdo?


Porque a través del contrato encontramos al gobernante que es el
representa a los gobernados (actor) y a los gobernados que son los representados
(autores). Por lo tanto desobedecer a quien habla en nuestro nombre es un
absurdo, porque sería negarnos a nosotros mismos.
De las personas, autores y cosas personificados
El actor es una persona cuyas palabras o acciones son consideradas como
suyas propias, o como representando las palabras o acciones de otro hombre, o
de alguna otra cosa a la cual son atribuidas, ya sea con verdad o por ficción.
La persona es el actor y quien es el dueño de sus palabras o acciones es el
autor, en consecuencia se comprende siempre por autorización a un derecho a
hacer algún acto; hecho por autorización es lo realizado por comisión o licencia de
aquel a quien pertenece el derecho.

El estado:
El fin del estado es particularmente la seguridad. Para la conservación de
sus habitantes y por añadiría el logro de una vida más armónica. Esto no se logra
por la ley de la naturaleza, pues los pactos que no descansan en la espada no son
más que palabras.
4
Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.

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Los individuos contratan entre sí con otros individuos y con el soberano, como si
cada uno digiera: “Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres, mi
derecho de gobernarme a mi mismo, con la condición de que vosotros transfiráis a
él vuestro derecho y autoricéis todos sus actos de la misma manera.

Definición del estado:


Puede ser sintetizado, en una persona cuyos actos se constituyen en autora
de una gran multitud, mediante pactos recíprocos de sus miembros con el fin de
que esa persona puede emplear la fuerza y los medios de todos como lo juzgue
conveniente para asegurar la paz y defensa común. El titular de esta persona se
denomina soberano y se dice que tiene poder, y cada uno de los que le rodean
son sus súbditos.
5

Leviatán:
Es un Dios mortal al que se le debe la paz. El estado es como un hombre
mayor, pues tiene inteligencia y voluntad, que representa a todos, o sea,
representa la voluntad de todos, siendo una sola o común.
La multitud unida en una sola persona es el Leviatán.
El reino comete injusticias, el rey no contrata con cada uno, porque un
contrato para ser válido, necesita de un poder que lo haga cumplir, y no hay dicho
poder, hasta que exista un soberano.

¿Cómo podría el reye pactar con cada uno, si no se ha establecido todavía la


soberanía?
Pues cuando se establece el rey, instituye la persona del estado que ahora
es una persona constituida por la suma de individuos.
Dícese que un estado ha sido instituido cuando la multitud de hombres
convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea
de hombres se le otorgará por mayoría, el derecho de representar a la persona de
todos. (Es decir, ser su representante). De esta institución del estado, derivan
todos los derechos y facultades de aquél o aquellos a quienes se le confiere el
poder soberano por el consentimiento del pueblo reunido.

Consecuencias de la Institución:
1- Los súbditos no pueden cambiar la forma de gobierno. No pueden
legalmente hacer un pacto nuevo entre sí para obedecer a otro, por lo tanto
quienes son súbditos de una manera no pueden sin su aquiescencia
renunciar a la monarquía y retornar a la confusión de una multitud
disgregada.
2- El poder soberano no puede ser enajenado. Como el derecho de
representar la persona de todos, se otorga a quien todos constituyen en
soberano, solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada
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Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
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uno de ellos, no puede existir quebrantamiento del pacto por parte del
soberano, por lo que ningún súbdito, fundándose en una infracción puede
ser liberado de su sumisión.
Con el conjunto como parte del pacto, es imposible porque hasta entonces no
constituye una persona, y si efectúa tantos pactos singulares como hombres
existen, estas resultan nulas en cuanto adquieren la soberanía, para que
cualquier acto sea representado por uno de ellos como infracción del parto es
el acto de si mismo y de todos los demás, ya que esta hecho en la persona y
por el derecho de cada uno de ellos en particular.

La opinión de que cada monarca recibe su poder del pacto, se decir, de


modo condicional procede de la falta de comprensión de esta verdad obvia,
según la cual los pactos no son más que palabras y aliento que todavía no
tiene la fuerza pública, o sea, de la libertad de acción de aquél hombre o
asamblea que ejerce soberanía.

3- Nadie sin injusticia puede protestar contra la institución del soberano


declarada por la mayoría.
4- Los actos del soberano no pueden ser con justicia acusadas por el súbdito,
pues, como cada súbdito es, en virtud de la institución, autor de todos los
actos y juicios del soberano instituido, y por lo tanto, cada particular es
autor de lo que hace el soberano, por lo que el que se queja de injuria por
parte del soberano protesta contra algo de que el mismo es autor.
Por lo tanto no se debe acusar a nadie mismo, sino a si mismo, por ello no
se puede hacer injuria de lo imposible.
Es cierto que quienes tienen poder soberano pueden comiere inequidad,
pero no injusticia o injuria en la auténtica acepción de la palabra.

5- Nada que haga un soberano puede ser castigado por el súbdito, AL SER
EL AUTOR DE LOS ACTOS DEL SOBERANO.
6- El soberano es el juez de lo que es necesario para la defensa y paz de sus
súbditos, este determina las opiniones que son adversas y cuales son las
que conducen a la paz.
6

SEGUNDA PARTE
LOS CONTRACTUALISTAS
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B) JOHN LOCKE: “ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL”:


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Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.

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Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.

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Del estado natural:
Es un estado de libertad completa para organizar sus acciones y para
disponer de sus propiedades y de sus personas según crean conveniente, sin
necesidad de autorización y sin depender del arbitrio de otra persona, dentro de
los límites de la ley natural. Es asimismo un estado de igualdad, en el cual toda
autoridad y jurisdicción son recíprocas en el que nadie tiene más poder que otro.
Esto último se considera en forma tan clara, que sitúa a la igualdad fuera de toda
discusión, y por ello se señala:
“Mi anhelo de ser amado por mis semejantes naturales en todo lo posible,
me obliga al deber natural de dedicarles a ellos el mismo afecto. Y ninguna
persona desconoce las distintas leyes y reglas que arrancando de la
igualdad entre nosotros y nuestros semejantes, ha dictado la ley natural para
ordenar la vida del hombre.”
No obstante aunque el estado natural sea un estado de libertad, no es lícito;
pues aunque el hombre goce de una libertad sin límites para disponer de su propia
persona y de sus propiedades en dicho estado, esa libertad no le da derecho para
destruirse a si mismo, con la excepción de su simple y llana conservación.
El estado natural esta regido por una ley natural, esta ley es equivalente a
la razón, siendo todas ellos siervos de un único señor soberano. (Su razón)
Al estar dotados todos de las mismas facultades y participar todos en una
comunidad de naturaleza, no puede considerarse que entre ellos exista una
subordinación, excepto, cuando se trate de hacer justicia sobre un culpable.
Para evitar que los hombres agredan los derechos de los demás, y que se
dañen mutuamente. Y así se cumpla la ley de la naturaleza que protege la
conservación de la paz, esta ha sido puesta en manos de todos los hombres. Esa
ley natural, faculta a que cualquiera puede castigar a los infractores de dicha ley.
De esta forma, un hombre llega a poseer poder sobre otro en el estado de la
naturaleza, pero no es una autoridad absoluta y arbitraria, sino será únicamente
utilizable en cuanto puede ser válida para la reparación o represión, solo son estas
dos razones que justifican que una persona pueda infligir a otra un daño que
configure el castigo.

El estado de Guerra:
Es un estado de odio y destrucción, que muestra a través de la palabra o mediante
actos un propósito premeditado y calculado contra la vida de otra persona. El ser
humano puede defenderse en todo lo posible por la ley fundamental de la
naturaleza, y podemos destruir a la persona que nos hace la guerra o ha
manifestado su odio contra nosotros, porque esta especie de hombres pueden ser
considerados como fieras, es decir, como criaturas dañinas y malignas. De ahí
que podemos deducir que aquel que trata de poner a otro hombre bajo su absoluta
autoridad se sitúa en un estado de guerra con respecto a éste; porque esa
intención debe leerse como una declaración de propósitos contrarios a la vida.
Quien arrebata la libertad que corresponde a la comunidad se supondrá que tiene
el propósito de quitar a aquellos que la forman todo lo demás que tienen.
Diferencias:

22
* El estado de naturaleza: Aquel en que los hombres conviven juntos orientándose
por la razón, sin jefe común sobre la tierra.
* El estado de guerra: La fuerza o intención declarada de usarla sobre la persona
del otro, no existiendo soberano común. Y la carencia de una común autoridad es
la que da derecho de guerra a un hombre. (La falta de un magistrado común sitúa
a todos los seres humanos en un estado de naturaleza).
8

Una vez retirada la práctica de la fuerza, deja de existir el estado de guerra.


Cuando no hay un juez en la tierra, la apelación se dirige al Dios del cielo. Porque
uno es su propio juez en su conciencia, ya que uno es el que tendrá que contestar
al juez supremo.

De la esclavitud:
La libertad natural del hombre estriba en no hallarse dominado por ningún
poder superior sobre la tierra y no someterse a la voluntad y autoridad de otro
humano.
La persona vendida no permanecía bajo un poder arbitrario, absoluto y
despótico, ya que el amo no poseía poder para arrebatarle la vida en ningún
momento y debía dejarlo en libertad después de algún tiempo.

De la propiedad:
Dios, que dio a los hombres la tierra en común, también proporciono la
razón para que la utilizasen de la forma más ventajosa para la vida y más apta
para todos. Pero al entregarlos para que los hombres se sirvan de ella,
necesariamente tendrá que existir algún medio para que cualquier hombre se los
apropie o beneficie de ellos, por ejemplo: El producto de la caza de los indios para
sus sustento, será tan suyo que nadie podrá alegar derecho alguno sobre lo
cazado, aunque la tierra y todas las criaturas inferiores sirvan a todos los hombres
en común, no es menos cierto que la propiedad de su propia persona la tiene cada
hombre. También el esfuerzo de su cuerpo y obra de sus manos son
auténticamente suyos, por lo que siempre que se ha puesto algo de su esfuerzo
en una cosa, le ha añadido algo que es exclusivamente suyo y para ello lo ha
convertido en su propiedad.
Comprobamos así que el trabajo en los tiempos primitivos originaba el
derecho de propiedad, siempre que alguien gozaba de aplicarlo en bien que eran
comunes.
Al principio, la mayor parte de los humanos estuvieron conformes con lo
que la naturaleza les ofrecía, no obstante con el aumento de la población y de los
recursos, por el empleo del dinero, hicieron que faltara tierra, en ese momento las
distintas comunidades determinaron los límites de sus respectivos zonas y
formalizaron mediante leyes, las propiedades de los hombres y las de la sociedad
a que correspondían.

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Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.

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De esta manera se introdujo el empleo del dinero, o sea, de alguna cosa
duradera que las personas podían guardar sin que se pudriera. Pero ya que el oro
y la plata carecen de utilidad para la subsistencia humana en relación con lo que
poseen los alimentos, las ropas y los medios de transporte, ambos metales
únicamente poseen su valor por un consenso humano aunque este valor se rige
en gran medida por el trabajo.

Del comienzo de las sociedades políticas:


Siendo todos los hombres libres e iguales, ninguno de ellos puede ser
arrebatado de ese estado y dominado por la autoridad política de otros, sin que
intervenga su propia autorización. Esta se otorga a través del pacto hecho con
otros, de unirse y contribuir en una comunidad grata, firme y pacífica, en el disfrute
tranquilo de sus propias posesiones. Esto lo puede llevar a la práctica cualquier
cantidad de individuos ya que no afecta la libertad del resto, que continúan
estando en el estado de naturaleza. 9
“Una vez que los individuos se establecen en comunidad, quedan
colegiados y constituyen una sola corporación política, dentro de la cual la mayoría
tiene la capacidad de dirigir y obligar a todos”. Y una vez constituida esta
comunidad, han formado un cuerpo, que se dirige hacia donde la inclina la mayor
fuerza que será la autorización de la mayoría. La decisión de la mayoría es
acotada como decisión de la totalidad de sus componentes. (Y sus componentes
deben acotar esta resolución).
Lo que empieza y verdaderamente constituye una sociedad política
cualquiera no es otro que la autorización de una cantidad cualquiera de personas
libres para ligarse e integrarse dentro de tal comunidad.
Al ser libre todo individuo por naturaleza, se entiende que el solo
consentimiento de un individuo es manifestación suficiente para acatar las normas
de un gobierno.
Hay distinción entre consentimiento expreso (en el cual no hay problema) y
una tácita que causa problema, en cuanto a determinar hasta que punto vincula a
éste. En lo referente a éste, se entiende que todos los individuos que poseen
bienes o el goce de cualquier proporción de los dominios territoriales de un
gobierno, ofrecen con ello su autorización tácita y se comprometen a obedecer
desde ese instante las normas de ese gobierno mientras continúen gozando de
esos bienes o propiedades.
Ahora bien, el gobierno solo posee atribución directa sobre la tierra y no
englobando esa atribución al poseedor de la misma, por tanto, siempre que el
dueño de esos terrenos se desprende por donación, venta u otra forma, se
encuentra en libertad de irse y de integrarse a otro estado cualquiera, y también
junto con otros puede establecer otro nuevo estado en cualquier lugar de la tierra
libre y deshabitado.

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Guía confeccionada por la ayudante Gabriela Meza Hernández. Cátedra Derecho constitucional 2009.
Síntesis de las obras de los contractualistas: “Hobbe, Lucke y Russeau”
Profesor Gabriel Ahumada.

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Sin embargo, aquel que permitió formalmente su declaración expresa de
integrar un estado, esta en compromiso perpetuo y necesario de continuar
formando parte del mismo y ya no puede regresar jamás al estado de naturaleza.

De las finalidades de la sociedad política y del gobierno:


Si las personas están libres en el estado de naturaleza, ¿Por qué motivo
van a desprenderse de esa libertad para subrogarse al gobierno?
Respuesta: Aunque tengan a su disposición tales derechos en el estado de
naturaleza, es muy inestable el goce de los mismos en ese estado,
constantemente expuesto a ser arrollado por otros individuos. Siendo todos tan
reyes como él, cualquier individuo en su igualdad. Además el objetivo máximo de
los individuos al juntarse en el estado es el de proteger sus propiedades,
protección que es muy incompleta en el estado de naturaleza.
En primer lugar debe haber un precepto común por el cual se solucionen
las discusiones.
En segundo lugar, en un estado de naturaleza es imprescindible un
magistrado imparcial y reconocido, con capacidad para solucionar todas las
discrepancias conforme a la norma establecida.
En tercer lugar, el estado de naturaleza carece de una autoridad suficiente
que apoye y mantenga la sentencia cuando esta es justa y que la aplique
debidamente.

Esto es lo que hace que cada cual se encuentre dispuesto a despojarse de


su autoridad individual, para condenar, declinándola en manos de un solo hombre
elegido, y ciñéndose a las normas de la comunidad.

El hombre posee dos poderes en el estado de naturaleza:


a) Realizar lo que considere adecuado para su propia protección y la del resto,
dentro de la ley natural.
b) Condenar las infracciones perpretadas contra la ley.
* Pero el hombre rechaza a todas estos poderes para formar parte de la Sociedad
Política.

El primero de estos poderes le otorga la legitimidad de las leyes que


promulga la sociedad, en el grado de su propia protección y la de las demás
integrantes de la sociedad lo necesita. Esas normas en muchas cosas restringen
la libertad.

En segundo lugar, se renuncia de un modo total a la capacidad que tenía de


condenar y así compromete su fuerza natural.
La autoridad de la sociedad no aspira a otra cosa que al bien común. Por
eso, aquel que tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un estado se
encuentra en el deber de gobernar mediante normas firmes y constituidas que son
promulgadas y reconocidas por el pueblo. Además es necesario que existan
magistrados objetivos y rectos que solucionen los conflictos, mediante aquellas
leyes.

25
De las formas de gobierno:
La forma de gobierno del estado estará sometida a la manera como se
otorgue el poder de realizar las leyes.
Cada vez que John Locke utiliza el vocablo estado, no se refiere a una
democracia, ni a ninguna forma precisa de gobierno. El concibe con esa palabra a
la comunidad independiente.

TERCERA PARTA
LOS CONTRACTUALISTAS

C) JEAN JACQUES ROUSSEAU: “EL CONTRATO SOCIAL”

De Las Primeras Sociedades


10

Se conceptúa que la sociedad esta conformada por la familia como inicio de


toda sociedad, por consiguiente es alegoría de esta misma, infiriendo desde este
punto que el modelo de familia, padre e hijos, esto es jefe y pueblo.

La libertad es atacada de forma necesaria para la existencia de la sociedad


organizada, este ataque es aceptado por el pueblo como mal necesario para
existir, en forma organizada. Todo se humano nace libre, solo que unos nacen
para gobernar y otros para ser gobernados, y que los libres pierden su libertad en
aras de su utilidad.

Del Derecho De Mas Fuerte

"... la fuerza no hace el derecho, y que no está obligado a obedecer sino a los
poderes legítimos."

La idea del más fuerte no ha de trascender si esta fuerza no se convierte en


un derecho y por el débil la obediencia. Dar paso a la fuerza es por necesidad
urgente y no por voluntad, la fuerza es el poder y necesariamente hay que
obedecer a los poderes si estos son los legítimos.

De La Esclavitud.

"Puesto que no hay hombre que tenga autoridad natural sobre su


semejante, y puesto que la fuerza no produce derecho alguno, quedan solamente
las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los hombres."

Si una persona puede dar en mercancía su libertad a cambio de su


subsistencia, por que no un pueblo en su conjunto pueda llegar a ser súbdito de
un rey. Ya sea de esclavo o dominante se da por intereses muy propios.

10
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml.

26
El hombre como ciudadano no tiene como enemigo a un Estado, ya que las
guerras no se dan de persona a persona, si no de Estado a Estado, entonces no
existe tal esclavitud que nazca de las guerras, de las conquistas del fuerte hacia el
débil, ya que cada ciudadano no es Estado, ambos conceptos son muy diferentes
en naturaleza. Los conceptos de esclavitud y derecho son muy excluyentes y
contradictorias para el autor. Convirtiendo a la esclavitud como un derecho nulo
por ser este ilegítimo y absurdo.

Es Forzoso Volver A Una Primera Convención.

"Antes de examinar el acto por el cual un pueblo elige rey, debería de


examinarse por que un pueblo es pueblo; por que este acto, siendo
necesariamente anterior al otro, es el verdadero fundamento de la sociedad."
11

Es necesario conocer los primeros rudimentos de la sociedad , sus inicios


estructurales para luego poder aplicar en el un tipo de sometimiento legal y que no
melle su esencia en si. La primera convención para Rousseau es volver al Estado
de naturaleza del hombre, y partiendo de allí entender su esencia para cultivar ya
el contrato social, que seria necesario para la evolución de este hombre del
Estado natural al Estado civil.

Del Pacto Social

"Cada uno de nosotros pone en común su persona a todo su poder bajo la


suprema dirección de la voluntad general, y recibimos a cada miembro como parte
indivisible del todo."

Es la creación de una persona pública, del orden jurídico, este en otros


tiempos se denominaba ciudad, a partir el hecho se llamaría república o de cuerpo
político, que conforma el nombre pasivo de Estado, cuando es pasivo y soberano,
y cuando este se torna activo se trasluce en poder, ahora si queremos compararlo
con sus componentes, al estar asociados colectivamente se denomina pueblo, en
particular por cada miembro se compone de ciudadanos quienes participarían de
la autoridad soberana, esto cambia muy rotundamente si vemos desde el otro
punto cuando el Estado les somete a sus leyes entonces ellos son súbditos. Hay
que tener muy en cuenta estos conceptos para que este contrato no se vicie ni
vuelva a quitar nuestro derecho natural de todo ser humano, el haber nacido libre.

Del Soberano

"... el soberano... no respondería nada del los compromisos de éstos (los


súbditos), si no tuviera los medios de asegurarse su fidelidad." "...tal es la

11
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

27
condición que, dando cada ciudadano a la patria (la fuerza), le garantiza de toda
dependencia personal; esta condición es la que forma el artificio y juego de la
máquina política, y es la única por la cual son legítimos los compromisos civiles,
que sin ella resultarían absurdos, tiránicos y sujetos a los más enormes abusos."

Al conformar ya la persona jurídica, por una asociación de personas


enmarcada en el pacto, es necesario la existencia del Soberano quien pueda dar
viabilidad a las acciones del común del pueblo, los deberes hacia la asociación del
soberano, que cuando un miembro del cuerpo rehusa el cumplimiento de cualquier
asunto del cuerpo, el cuerpo entero a de obligar al individuo su responsabilidad,
esto es por el poder del soberano (el pueblo) ello gracias a la fuerza y poder que el
pueblo envistió a éste. Ahora esto debe de ser desde los dos ángulos descritos
desde el soberano hacia los particulares y como miembros del Estado, hacia el
soberano, o sea que hay que lograr una armonía desde los dos puntos de vista,
para igualar las discrepancias entre estos. El poder y la fuerza emana de los
particulares y su existencia del Estado depende de su retribución correcta hacia
estos (El pueblo).
12

Del Estado Civil

"lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad natural y un


derecho ilimitado a todo lo que intenta y puede alcanzar; lo que gana en él mismo
es la libertad civil y la propiedad a todo lo que posee." "...podríamos añadir la
adquisición del Estado civil y la libertad moral, que sólo hace al hombre
verdaderamente dueño de si; porque la impulsión del solo apetito es esclavitud, y
la obediencia a la ley que se ha prescrito uno así mismo es libertad."

Describe lo que adquiere y gana el hombre por el paso de su Estado natural


al del Estado civil. En el Estado natural el hombre solo podía lograr lo que sus
fuerzas individuales le permitían, ahora en su nuevo Estado civil, logra su libertad
civil que esta limitada por la voluntad general, logra el derecho de posesión, que
no es mas que el ejercicio del poder, de la fuerza del primer ocupante de la
propiedad. El Estado civil del hombre va ha lograr en éste su desarrollo en
comunidad, en todo aspecto y además será el inicio de todo cuanto pueda lograse
vía la libertad que ofrece sus propias leyes que le facultan.

Del Dominio Real

"El derecho de primer ocupante, aunque más real que el del más fuerte, no
llega a ser un verdadero derecho sino después de establecer la propiedad. Todo
hombre tiene naturalmente derecho a lo que le es necesario; pero el acto positivo
que le hace propietario de algún bien le excluye de todo lo que queda." "He aquí
por qué el derecho del primer ocupante, que tan débil es en el Estado de la

12
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

28
naturaleza, llega a ser respetable a todo hombre civil. Se respeta en este derecho
menos lo que es de otro que lo que es de uno."

El dominio real, la propiedad de cuanto el hombre pueda poseer se verá


expuesta a la luz de lo que el derecho natural y civil dictan al respecto, ejemplo;
para Rousseau para autorizar sobre un terreno cualquiera para autorizar su
posesión en propiedad se necesitaría de tres condiciones:

A.- Que el terreno en cuestión no este habitado por nadie.

B.- Que no se ocupe en él sino lo que sea necesario y preciso para subsistir,
además de,

C.- Que se tome posesión de él no por medio de una ceremonia vana sino por
medio del trabajo y la cultura, único signo de propiedad, que a falta de títulos
jurídicos debe ser respetado por los demás.

El autor señala además una salida pro socialista, al indicar que "..- que los
hombres empiecen a reunirse antes de poseer algo y que apoderándose luego de
un terreno suficiente para todos, gocen del mismo común, o que se lo repartan
entre si, sea a partes iguales o según las proporciones establecidas por el
soberano."
13

La Soberanía Es Inalienable

"... la voluntad general puede por si sola dirigir las fuerzas del estado, según los
fines de su institución, que son el bien común,.."

El soberano, o el ser colectivo, que se representa por sí solo, dentro de el


poder podrá trasmitirse pero nunca lo hará la voluntad, entonces la soberanía es
un hecho que no se podrá desnaturalizar en su esencia, pues en el momento,
(dice Rousseau) que hay un amo, no hay soberano, y desde ese instante está
destruido el cuerpo político.

La Soberanía Es Indivisible

"... la soberanía...es indivisible, por que la voluntad es o no genera; o es la


del pueblo, o solamente la de una parte de éste,... es un acto de soberanía y hace
ley... no es sino una voluntad particular,..."

La soberanía es inalienable, lo es también indivisible, que no existe una


división de poderes, por ser ésta un cuerpo compactos, donde todos tienen

13
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

29
funciones que determinan la acción del Estado, el error de nuestros políticos dice
Rousseau es ..."al no poder dividir la soberanía en su principio, la dividen en su
objeto: la dividen en fuerza y en voluntad, en poder legislativo y en poder
ejecutivo." "hacen del soberano un ser fantástico y formado de piezas de taracea;
es como si compusieran al hombre de varios cuerpos, de los cuales el uno tuviera
los ojos, el otro brazos y el otro los pies, y nada mas."

Estos errores se cometen indudablemente por la falta de conceptos exactos


sobre la autoridad soberana.

De Los Límites Del Poder Soberano

"...el poder soberano, por muy absoluto, sagrado e inviolable que sea, no
traspasa ni puede traspasar los límites de los contratos generales; y que todo
hombre, en virtud de estos contratos, puede disponer plenamente de lo que haya
sido dejado de sus bienes y de su libertad,..."
14

Entonces el Estado a través de Soberano, no tiene injerencia alguna a


adentrarse dentro de lo individual, hasta donde se le hace permisible, esto es
hasta el límite de la libertad que por naturaleza lo expone el hombre común.

Del Derecho De La Vida Y Muerte.

"Se pregunta cómo los particulares, no teniendo derecho para disponer de


su propia vida, pueden trasmitir al soberano ese mismo derecho de que carecen."

Cuando se quebranta una ley donde esta en peligro la existencia de la


persona o del Estado, uno de los dos tiene que extinguir, pero como podría esto
llevarse a cabo, cuando este individuo no tiene derecho a decidir por su vida, y
siendo el mismo quien conforma al soberano, se auto elimina, esto no es lógico.

Rousseau, opina que el delincuente o cualquier hombre siempre tendrá la


oportunidad de volverse bueno por alguna razón, y que el derecho a la vida existe,
pero al de la muerte es discutible, deja esta discusión para el "...justo que no haya
delinquido jamas y que nunca haya tenido necesidad de gracia".

De La Ley

"Es, pues necesario que haya contratos y leyes para unir los derechos a los
deberes y conducir la justicia a su objeto." "Las leyes no son realmente sino las
condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las leyes debe ser el autor
de las mismas;..."

14
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

30
La presencia de la ley en el soberano obedece a que si bien es cierto que la
voluntad general siempre es recta, pero, los juicios que los guían no son muy
claros, y traerán una disyuntiva entre lo aprovechable y pernicioso, entre lo bueno
y malo, es pues necesario la existencia, para que a partir de allí se pueda
distinguir entre derecho y deber.

Rousseau opina también que si el pueblo es quien hace de la ley su


existencia, esta debería necesariamente ser escrita por el mismo pueblo. "Nada de
lo que os proponemos decían al pueblo, puede ser ley sin vuestro consentimiento.
Romanos, sed vosotros los autores de las leyes que deben hacer vuestra
felicidad."

Del Abuso Del Gobierno Y De Su Inclinación A Degenerar

"En el momento en que el gobierno usurpa la soberanía, el contrato social


se rompe; y los simples ciudadanos que entran por derecho en su libertad natural
tienen que obedecer no por obligación, sino por violencia."

Todo gobierno tiende a degenerarse cuando este se estrecha de muchos a


pocos, como de la democracia , del gobierno del pueblo a la aristocracia al
gobierno de pocos y de este a su vez a la realeza que es un gobierno de uno,
además cada uno de estos tiene una forma de degeneración así, cuando un
gobierno se disuelve este se vuelve una anarquía, la democracia tiende a volverse
en oclocracia; la aristocracia en oligarquía y la realeza o monarquía en tiranía.
15

De La Muerte Del Cuerpo Político

"...donde las leyes envejecen pueden asegurarse que no hay poder


legislativo y que el Estado ha muerto."

Es importante la descripción del ciclo de un Estado, describe que la


constitución del hombre es obra de la naturaleza; la del Estado es la obra del arte
de este hombre. Ahora el darle constancia a este Estado es solamente por
responsabilidad del hombre al darle la mejor constitución, pero, así este Estado
esta determinado a morir; tarde o temprano, pero mas tarde que temprano, ello
sino sucede un accidente imprevisto no lo destruye prematuramente.

Deduzcamos la importancia que da Rousseau al poder legislativo que lo


compara con el corazón, y al poder ejecutivo como al cerebro, de ellos depende
entonces todo el aparato estatal.

15
Extracto del resumen de Contrato social del autor, obtenido de la pagina web
http://www.monografias.com/trabajos13/elcontr/elcontr.shtml

31
6) RELACIONE AL HOMBRE EN VIRTUD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS
CONTRACTUALISTAS (PREGUNTA DE PRUEBA)

R E L A C IO N E A

E l h o m b re
7) RELACIONE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS CON EL ESTADO DE
S e r p oí
DERECHO:
s e n tid
(in te ra
h um a n
re s trin
(re la c i
32
RELACIONE LAS

1- LOCKE Y EL ESTADO DE
El autor se ñala que el estado
Libertad y disfruta de todos lo
de un estado de igualdad den
natural es clara e inteligible pa
Locke señala que para formar
cualquiera de hombres libres c
la cual da principio a un gobie
el hombre se une formando un
33
RELACIONE LAS TE

1- HOBBES Y EL ES
Establece que la sobe
es un poder no ólo
s ind
no puede vender o do
34
R E L A C IO N E L A S T
1- R O S S E A U Y E L E S T A D
Au n q u e en el im p erio d e la
lim itad os p or las leyesRposs or
lim itad o y d irig id o p or la v o
au tor corresp on d e al p u eb l
au tor d e la volu n tad g en era
E sta v olu n tad es form u lad a
volu n tad es m in oritarias se
8) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN:

35

O tro p u n to im p ortan te al re
Esencia de la teoría de la Sociedad

Para estudiar de una manera más acabada dicha unidad es necesario tener en
cuenta los siguientes postulados:

- Preparación de los conceptos de Institución y Cambios Sociales.


- Estudio de la sociedad en función de institucionalidad.
- La Institución surge de la realidad y no de la abstracción, puesto que son
conductas reales.
- Relación entre institución y Derecho.

Esquema:
TEORÍA DE
SOCIEDAD

PROCESO DE
PAUTA DE
INSTITU-
SOCIEDAD CONDUCTA INSTITUCIÓN
CIONALIDAD

QUE SE VOLVERÁ
INSTITUCIÓN AL:

SER ESTABLE,
PERMANENTE,
COLECTIVA.

La ley es un ejemplo de Institución.


Puesto que es una pauta de conducta que surge de la realidad, que tiene
relevancia, por lo cual es estables, permanentes, colectivas y satisface
necesidades básicas – éticas.

El fundamento del derecho político es conocer las instituciones de índole jurídico.

Proceso de Institucionalidad: Cuando en el devenir de hechos (Historia) existen


pautas de conductas que satisfacen las necesidades sociales, adquiriendo
relevancia social a través del derecho. Ejemplo: Constitución, ley.
Las conductas relevantes para el derecho son el deber ser, ya que tienen
exigibilidad.
El derecho es una ciencia distinta de las otras porque no requiere de la
lógica sino de su valoración a través de las normas. Y estás a su vez tienen
fundamento en la sociedad, ya que existen porque se les requiere.

36
Otra institución de importancia, ha sido el Estado, siendo una unidad de
decisión territorial, que existe en la realidad social, constituido por un conjunto de
normas asociadas a un actuar político.
El concepto de política ha ido variando en el tiempo:
Anterior al cristianismo no se distinguía entre lo público y privado. Asociada al
concepto de Polis. Toda actividad que hiciese el hombre en forma particular se
vinculaba a la polis.

Elementos del Estado (Copulativos):


- Grupo
- Territorio
- Intervención de fuerzas armadas
- Poder.

Es rescatable la universalidad que ciertos modelos guardan en su continua


repetición dentro de la Institución estado. Sin embargo no debe ser olvidado que
no siempre se da completamente la repetición de todos los patrones, claramente
manifestado esto, con el descubrimiento de la teoría Mecánica Cuántica de
Einstein (Relatividad).

Teoría de Institución:

Definiremos Institución como: Pautas de conducta reiterada, estable,


permanente, colectiva, que satisface necesidades básicas – éticas.
Siendo una creación humana que tiene sentido, gobernada por principios
éticos y políticos.

En el momento en que una institución no acepta determinada conducta se


produce el cambio social. Ejemplo: En la ley de matrimonio, aceptaba la nulidad
pero no el divorcio, la gente comenzó a desconfiar de la institución de matrimonio
perdiendo confiabilidad. Para no caducar, está debió acomodarse a las
necesidades del pueblo, modificándose rotundamente.

Las normas tienen su fundamento en la Sociedad. Ya que en está


última, la institución se expresa, de forma normativa. (Existen otras
instituciones pero no de índole normativo, sino más bien religioso, cultural,
etc.)

La institución guarda relación con la normalidad social: (Consenso social,


ética social) Actuar de sociedad sin que estado o norma jurídica este
presente, si estuviera no habría voluntad ni libertad.
Mientras más cercano se este de la normalidad, existe más ética y moral.

Concepto de Institución constituye:


1- Representación parcial de la realidad social.

37
2- Constituye realidad social solo cuando es aceptado o actualizado por los
individuos.

Características del concepto:


1- La institución es real porque se actualiza con actos individuales.

2- La institución no es una realidad del individuo (aislado) sino pluralidad de


individuos

3- Transformación de institución en realidad al actualizar el acto, pero la


abstracción es pluralidad de actos.

4- Pero cuando se habla de realidad social, debemos ver por el individuo que la
vive, la experimenta.

Pluralidad de
comportamientos
INSTITUCIÓN normados

Es Cultural: Porque es
representación de
conceptos.
Es Histórico: Porque se
encuentra en el devenir
del tiempo.

La institución es un mundo ficticio de conciencia humana estructurada. Lo


maravilloso de este acto es que se actualiza con el individuo.
La Institución no es el acto de actualizar, sino el concepto abstracto aplicado
a la colectividad.
Según Profesor Gabriel Ahumada: “La Institución es una realidad virtual, que
necesita de la acción individual, para ser evaluada como tal.”(Ya que la
Institución siempre es apreciable en la colectividad)

Diferentes tipos de Institución:


- Religiosas (Católicas, evangélicas, etc.)
- Educativas (Universidad, Colegios, etc)
- Jurídicas – Políticas (Estado)

38
Ilustración de Institución: En nuestro país.
Existen modelos convencionales de lo que es familia, escapando de su patrón las
parejas bisexuales, ya que sociedad acepta: “Pautas de conductas normadas,
pero no siempre se refiere al ámbito jurídico, sino a los valores conforme a
un deber ser.”

Por lo cual no todas las conductas son percibidas como instituciones. Por lo
mismo no se puede asimilar necesariamente la institución a progreso sino que a
su esencia, que es la función y satisfacción de necesidades básico – éticas.

“Una conducta es institucionalizada con la norma, no como una ley, sino


como un valor en sociedad, cuando es aceptada y no es criticada a diario.”

Dos factores de la Institución:


- Intelectual (Concepto y el valor que persigue)
- Físico: Estructura (infraestructura).

Unidad de Dirección: Grupo de personas que pueden unir los actos individuales
de las personas, formando una institución que le da fin.

Función de la Institución:
a) Positivas: Simplificar los comportamientos, regulan los modos de actuar,
otorgan roles sociales, estabilizan la cultura, entregan seguridad social, reflejan los
valores de una sociedad.
a) Negativas: Pueden obstaculizar el progreso por su excesiva estabilidad, no
permitiendo la innovación de viejos patrones de conducta, frustrar la personalidad,
generar dispersión de personalidad.

La sociedad humana se caracteriza por progresar y no adaptarse, si una


institución no se adapta al cambio social puede caducar, por lo cual siempre debe
modificarse a las necesidades imperantes del medio. Pero cualquier cambio en la
institución debe tener un apoyo jurídico, que lo respalde y entregue validez.

La red de instituciones genera cultura.

Sistema Institucional como Cultura Total

Las instituciones mayores conforman una red completa y continua que en sus
partes realizan formas de acción.

Características:
1- Jerarquías de las instituciones.

2- Primacía y desarrollo diverso (Depende de la sociedad, que institución


representa más relevancia, ejemplo: culturales, recreativas, etc.)

39
3- Desarrollo imbuido de valores sociales.

Tipos de Instituciones:

- Numerosas:
1- Familiares: Se preocupan de los vínculos entre las personas de un núcleo
familiar, preocupándose de las relaciones sexuales y de las instituciones
subsidiarias, como son el matrimonio.

2- Educativas: Informalmente en el hogar y formalmente en la institución


docente. Importante para la socialización.

3- Económicas: Otorgan bienes materiales y servicios.

4- Políticas: Cumplen funciones públicas y administrativas.

5- Religiosas: Satisfacen necesidades del hombre con Dios.

6- Recreativas: Atienden necesidades de descanso físico mental.

- Importantes:
1- Jurídicas: Existen en el mundo del derecho, creadas por norma y llevan un
principio de justicia.
Satisfaciendo el ordenamiento jurídico, creadas por normas y crean normas,
direccionadas al valor de la justicia, representan costumbres que se
institucionalizan. Involucran jerarquía, subordinación, desigualdad.
Pudiendo ser públicas y privadas.

2- Política: Regulan el despliegue de poder.


Objeto: regularizar la lucha por el poder y su ejercicio.

Características primordiales de la institución

1- Son creaciones del hombre

2- Pautas de conducta

3- Estables

4- Permanente

5- Colectiva

6- Contraria a la naturaleza

7- El hombre pasa la institución queda

40
8- Satisface necesidades básicas éticas.
9) TEORÍA DE LA SOCIEDAD:

Teoría de la Sociedad

Puede ser estudiada de diferentes formas:


a) Lógica: Toda sociedad distingue a grupo humano, territorio y cultura, todo esto
constituye una unidad pero pierde producto histórico.
Según la lógica, la sociedad es una unidad, que se ha mantenido en la actualidad
de manera permanente, pero en el devenir del tiempo sus componentes han
variado.

b) Histórica: Sociedad Civil; como esfera de libertad del individuo que separa al
estado.
c) Axiológica: Vinculada al acto humano, surgiendo el hombre como persona
moral, ya que todo su actuar esta imbuido de valores.
Siendo la sociedad un conjunto de personas interrelacionadas con otras,
atendiendo a la comunicación, convivencia y valores.
Así la cultura estudia a la sociedad como: “Sumatoria total de estilos de vida,
influenciada por leyes, costumbres, etc.”.

Sociedad: (Fisher) “Estructura de grupos mayores interconectados entre sí,


considerados como una unidad y participando todos de una cultura común.”

Funciones de la sociedad

1- Existencia de la convivencia humana, posibilitando así ciertos tipos de


relaciones humanas.

2- Proporciona medios de comunicación a la persona (símbolos, lenguajes.)

3- Ahorra tiempo y energía: Desarrolla determinados comportamientos en que los


individuos educados lo repiten espontáneamente.

4- Sistema de estratificación o estructura: Cada individuo y grupo tiene un rol


(Status que los otros reconocen de cierto individuo) o sea puede ser ubicado
dentro de la sociedad.

Características de la Sociedad

- La sociedad está compuesta por un conjunto de personas (grupos) que pueden


ser vistas como una cifra demográfica y biológica.

- La sociedad se asienta en un territorio determinado y limitado, de donde se


desprenderá en concepto de nacionalidad y patria.

41
- La Sociedad se conforma de personas que comparten una cultura común
(comparten las mismas instituciones, ejemplo: Valores, fines, normas jurídicas a
que deben acatarse.)

Elementos de la Sociedad

a) Persona Social: Al referirnos al término de “persona” hacemos hincapié en la


convivencia que posee el hombre con sus diferentes pares, ya que, “no se es ser
humano, si no se vive en convivencia”. De esto último se desprenden las
diferentes teorías del “Pacto social” o “teorías pre – estatales”, que nos explican
como el hombre ingreso a la sociedad y convive con otros.

Síntesis sobre las principales teorías del origen de la Sociedad:

I- El Hombre siempre fue político (relaciones interhumanas, convivir con


otros para satisfacer necesidades).

El hombre debe ser entendido en un triple aspecto:

- Persona moral: Se interrelaciona con otros, por medio de la comunicación,


convivencia, comportamientos, actos y valores.

- Persona biológica: Sin atender a las diferencias arbitrarias guiadas por la raza,
todos somos inicialmente iguales tanto en composición fisiológica como orgánica,
sin perjuicio de nuestra índole valórica.

- Persona demográfica: Como unidad cuántica de medición estadística


poblacional.

b) Grupo Humano: Conjunto de personas que se comunican y comparten una


cultura en común.

Características del grupo:

1- Cada persona del grupo es identificable.

2- Tiene estructura (Cada miembro posee un rol diferente.

3- Sus relaciones son recíprocas (Receptor – Emisor)


Hay retroalimentación con ciertos grados de equivalencia.

4- Cada miembro tiene intereses y valores.

5- Sus miembros satisfacen sus necesidades.

42
6- Tienen permanencia Relativa.

*** Está última característica es importante, ya que diferencia


inmediatamente al grupo de la institución, puesto que sus miembros no son
permanentes, a diferencia de la estabilidad permanente que goza la
institución. ***

c) Territorio: Lugar de asentamiento de la sociedad.

d) Cultura: “Sumatoria de estilos de vidas (compartidos por la sociedad) que está


influenciado por los valores, leyes y costumbres.””Red de Instituciones”.
Existen dos tipos de cultura:

- Espiritual: Toda conducta de un individuo destinada a una acción sobre la


naturaleza física y biológica, para imprimir un sello y una huella. (transformar,
crear o innovar)

- Material: La manifestación empírica de nuestra cultura espiritual (un libro, una


pintura)

Características de la cultura:

1- Hereditaria

2- Influenciada por el ambiente

3- Se determinada por la geografía

4- Conforma, indicadores o símbolos de pautas de conducta

5- Complejos culturales: Instituciones subsidiarias

6- Elementos culturales: creaciones culturales

Concepciones de la Sociedad

3- Teoría Mecanicista: Establece a la sociedad como una construcción


artificial, está no es apreciada como hecho en la realidad, sino como de
naturaleza fundada.
Este concepto responde a determinadas tareas a que se le atribuye a un grupo.
Se concibe al ser humano como independiente unos de otros y sus relaciones son
de carácter puramente funcional, el de satisfacer sus necesidades.
Está teoría se asimila mucho al estado pre – político. (Teorías contractualitas.)
La sociedad en conclusión no tiene vida propia, y el individuo aislado prima.

43
2- Teoría Organicista: El hombre siempre expresa su naturaleza social y política
en la sociedad, está es concebida como un cuerpo orgánico (biológico). Siendo
esto una analogía entre el hombre y la sociedad inseparable al igual que las partes
de un cuerpo. Por lo tanto la sociedad tiene vida propia y el hombre se sacrifica en
virtud de ella.

3- Hermán Heller, propone una concepción con su teoría de la unidad de decisión


y acción, expresando que la sociedad es fundamento de la acción social o
conducta efectiva, emocional como racionalmente.

La sociedad es un efecto de la relación humana con sentido (expresando


dirección para la acción social que tiene importancia.) A diferencia del
pensamiento de Max Weber, donde el grupo humano, se manifiesta con intereses
contrapuestos, que se requieren satisfacer en sociedad y llevará a cabo, quién
tenga más fuerza y poder.

10) RELACIONE POLÍTICA – ESTADO – INSTITUCIÓN:


Relaciones

Institución: Pautas de
conductas, estables,
permanentes, colectivas
que satisfacen
Política: Interrelación
necesidades básico –
humana.
éticas.

Estado: Institución por


excelencia jurídica y
política.
Provienen del
interactuar humano.
Representa la cultura
(sumatoria de red de
instituciones.)

44
Simbología de esquema

El hombre por naturaleza es un ser social o un zoom politikum, bajo la


celebre frase de Aristóteles, es posible apreciar esta esencia: “El que vive fuera
de la sociedad es una bestia o un dios”. Dejando claro que la actividad de
hacer política (en el sentido amplio de interacciones humanas) es connatural al
hombre, ya que deben interactuar con sus pares para lograr sus objetivos
individuales. Está unión de interacciones se encuadra en una institución llamada:
“sociedad”. La cual, representa una unidad de cooperación, producto de:
“Estructura de grupos mayores, interconectados entre sí, considerados
como una unidad y participando todos de una cultura en común”.

La institución, es una pauta de conducta, estable, permanente, colectiva,


cuya finalidad es satisfacer necesidades, básico – ético de la sociedad, y que
conforma el medio para constituir la cultura. Es, una creación humana que se ha
presentado en todos los tiempos, como una forma en que el hombre, hizo política
y se organizó por medio de una sociedad, que más tarde se regirá bajo un ente
abstracto llamado: “estado”, cuyas formas de organización irán evolucionando
conforme a los cambios, la mentalidad y las necesidades emergentes de sus
miembros.

11) ESTADO:
CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO:

Esta forma de asociación política de dominación territorial surge, como se ha


dicho, primeramente en Europa Occidental y se vincula a la formación de los
estados nacionales y absolutos a partir del siglo XIII, culminando en el siglo XVIII.
En este período histórico se completa:
1- Institucionalización del estado: Se producen cambio en la organización
social, se establece la burocratización del Estado. Se establece un ejército
permanente y como consecuencia la regularidad del gobierno.
2- Termino del dualismo del poder político.
3- Unidad política. En un centro de decisión político soberano.

CONCEPTO DE ESTADO:

1- GEORGE JELLINEK:
A) SOCIOLÓGICO: “Es la unidad de asociación dotada originariamente de
poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio”.
(Considera al estado como asociación de personas)
B) JURÍDICO: “Es la corporación formada por un pueblo dotada de un poder
de mando originario y asentada en un territorio determinado”. (hace
hincapié en el término corporación).

2-HERMAN HELLER: “Es una estructura de dominio duraderamente renovada


a través de un obrar común actualizado, representativamente y que, ordena en
última instancia los actos sociales sobre un determinado territorio”

45
2- HANS KELSEN: “Es la totalidad del orden jurídico, en cuanto constituyen
sistema, o sea, una unidad cuyas partes son interdependientes, que
descansan en una norma hipotética fundamental.”

3-GEORGES BURDEAU: “Es el titular abstracto y permanente del poder del


que los gobernantes sólo son agentes esencialmente pasajeros. El estado es
el soporte del poder, independientemente de las personalidades y
gobernantes, y nace cuando surge la idea de una posible disociación entre el
poder y el individuo que lo ejerce.

ELEMENTO O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL ESTADO:

A) GRUPO HUMANO.
B) TERRITORIO.
C) PODER.
D) EL FIN O FINES DEL ESTADO. (SOLO PARA ALGUNOS
AUTORES)

DESARROLLO:
A) GRUPO HUMANO: “Es el conjunto de seres humanos que coexisten, que
viven juntos y en los problemas más críticos de su vida desarrollan sus
condiciones más extraordinarias, permanentemente hacen historia.”
El grupo humano tiene tres ideas fundamentales:

- Pueblo: Es el conjunto de hombres y mujeres titulares de derecho y


obligaciones civiles y políticas. (cuerpo electoral)
- Población: Es el conjunto de hombres y mujeres titulares de derechos y
obligaciones civiles.
- Nación: Nacionalidad. Es el evento cultural del renacimiento, que en forma
incipiente comienza a configurarse recién en el siglo XVI y tiene su
culminación en la revolución francesa en el año 1789. Después de la
revolución Francesa, todo pasa a ser de carácter nacional como la bandera,
el día nacional, etc.

RELACIÓN ENTRE NACIÓN Y ESTADO.


Tradicionalmente se dice que el estado es la nación políticamente organizada,
es el ordenamiento de la nación. El estado se funda en el vínculo político, el
cual puede existir aunque falten otros vínculos sociales.
Nación: La nación consta de elementos naturales los cuales se pueden
también mantener fuera de la unidad política. No obstante, dentro del contexto
antiguo, toda nación tiende a constituirse en estado.

46
B) TERRITORIO:
“Es el lugar físico donde el grupo humano se desplaza, convive, coexiste,
donde obtiene sus alimentos vitales, donde edifica su albergue, etc.

EL ESPACIO GEOGRÁFICO SE CLASIFICA EN:


1- SUELO.
2- SUBSUELO.
3- ESPACIO MARÍTIMO:
- MAR TERRITORIAL.
- ZONA CONTIGUA.
- ZONA ECONÓMICA.
- PLATAFORMA CONTINENTAL.
4- ESPACIO AÉREO.

SUELO

47
ESPACIO A ÉREO: “Es el espacio g
toda la atm ósfera ”.

Existen tres teor ías para fijar el espa


1- Sostiene que todo el espacio a
2- Que se sostuvo a comienzos de la av
TEORÍAS QUE VINCULAS AL ESTADO CON SU TERRITORIO:
de libre navegaci ón. Hoy esta teor
1- TEORÍA DEL TERRITORIO OBJETO: Tienen vigencia e la edad media.
3- Sostiene que el espacio a
Esta teoría estima que el territorio es el objeto material del estado, es el
elemento del cual el estado ejerce su dominium, de manera semejante a la
éreo
acción del propietario sobre un predio.
Esta teoría no tiene vigencia hoy porque no se puede aceptar desde un punto
de vista doctrinario, doble propiedad sobre un mismo territorio. Jellinek acepta
esta teoría siempre y cuando lo que se ejerza no sea dominio sino imperio. El
imperio no es problema de tipo patrimonial económico, sino que el estado va a
poder imperar, sobre los ciudadanos, en la aplicación del ordenamiento
jurídico.

2- TEORÍA DEL TERRITORIO SUJETO: Esta teoría considera que el territorio


del estado como elemento esencial de la personalidad del mismo. Este
territorio forma parte del estado en su calidad de sujeto.
- CARRE DE MALBERG sostienen que el territorio no es un objeto situado
fuera de la personalidad jurídica del estado sino que es un elemento de su
ser y no de su haber, un elemento de su misma personalidad y en ese
sentido aparece como parte integrante de la persona del estado. En
ausencia de un territorio el estado no puede formarse. El estado es una
condición de existencia del estado.
- DUGUIT: Expresa que el estado como titular de la potencia política, no
puede existir sin que haya un territorio exclusivamente afecto a la

48
colectividad que le sirve de soporte. El estado que posee la potencia
política, no puede ejercerla sino con la condición que de que haya un
territorio exclusivamente afecto a su ejerció.

3- TEORÍA DEL TERRIOTIO LÍMITE DE COMPETENCIA: KELSEN fue uno


de los principales expositores. Si el estado produce el derecho es para que
se cumpla dentro de su territorio. El territorio es el ámbito especial de
aplicación de las normas y preceptos emanados del estado. El territorio es
el espacio donde se deben realizar ciertos hechos, no el espacio en que de
hecho se realizan.

GEOPOLÍTICA

Implica la gravitación que el territorio tiene sobre la vida del estado. Estudia la
importancia de los factores geográficos respecto de la estructura y actuación del
estado. La geopolítica estudia la influencia de los factores geográficos en la
política.
Ejemplo: Determinar como la ubicación geográfica de Arica (alejada del centro del
país) puede afectar las políticas de gobierno en la ciudad, además de su tardía
incorporación a Chile por la guerra del pacífico, y encontrarse cerca de Iquique
(Zona Zofri) y por otro lado Tacna – Perú, quien ejercen un mejor comercio que
nuestra ciudad.

PODER INSTITUCIONALIZADO:

HERMAN HELLER.

1- El concepto de poder debe necesariamente partir de ciertos presupuestos, entre


otros la relación entre el poder social y el poder político. En todos los ordenes
sociales existentes se encuentran grados de poder social, que manifiestan una
ordenación social que constituyen una dominación permanente.

2- Es la dinámica de las relaciones de dominación histórico sociales una situación


de poder se convierte en estatus político únicamente gracias al derecho, todo
poder estatal, por necesidad de existencia tiene que aspirar a ser poder jurídico,
pero esto no significa actuar como un poder en sentido técnico jurídico, sin valor
de autoridad legítima que obliga moralmente a la voluntad.

3- Otro de los presupuestos, es la relación entre el poder y el derecho. Si no se


acepta la norma jurídica no es posible que una situación transitoria de dominación
se convierta en una situación de dominación relativamente permanente.

4- El poder estatal, supone que la función objetiva social del estado no siempre
concuerda con los fines subjetivos de los hombres que la forman. El estado no es
posible sin la actividad concientemente dirigida a un fin, de ciertos hombres dentro
de él. Los fines establecidos por estos hombres actúan casualmente sobre otros
hombres como elementos motivadores de sus voluntades, que se presenta como

49
una unidad de acción para la protección de un espacio territorial. La función del
estado consiste pues en la organización y activación autónomas de la cooperación
territorial, fundada en la necesidad histórica de un estatus vivendi común, en la
cual esta su función de sentido.

5- El poder estatal, como unidad organizada de decisión y acción, siendo así el


estado una estructura activa cuya existencia como cooperación humana se hace
posible gracias a la acción de órganos especiales, concientemente dirigida hacia
la formación eficaz de unidad.
En toda organización se descubren tres elementos:
- El obrar social de un conjunto de hombres basado en una conducta
recíproca, la cooperación de los cuales,
- se orienta regularmente en el sentido de una ordenación normativa cuyo
establecimiento y aseguramiento,
- Corre a cargo de órganos especiales.
Así todo grupo capaz de obrar y decidir, toda unidad colectiva de acción es una
estructura organizada de efectividad, como todo poder social, es entendido como
unidad de acción política.

6- El estado se diferencia de todos los otros grupos territoriales de dominación por


su carácter de unidad soberana de acción y decisión. El estado esta por encima
de todas las demás unidades de poder que existen en su territorio por el hecho de
que los órganos estatales pueden reclamar, con éxito normal, la aplicación, a elos
exclusivamente reservada, del poder físico coactivo, y puede ejecutar sus
decisiones si es necesario, a los que se oponen a ella, por medio del poder físico
coactivo.

7- Por razones técnicas, todo poder político y en especial el poder del estado
aspira a ser poder político jurídicamente organizado.

CARACTERÍSTICAS DEL PODER INSTITUCIONALIZADO:

1- SOBERANO: La soberanía es el carácter supremo de un poder, porque ese


poder no admite otro, ni por encima de él, ni en concurrencia de él.
La soberanía del estado presenta como elementos distintivo:
- Supremacía: En tanto no hay otro grupo humano, entre la oblación del
estado, de mayor jerarquía, o sea, el estado no debe obedecer a nadie y
tampoco rendir cuenta de las propias decisiones ni de los propios actos.
- Dominación: El estado debe ser obedecido por toda la población que habita
su territorio.
- Calidad de independencia: No hay otro grupo humano extraño a la
población, al que el estado deba rendir cuenta.

2- TEMPORAL: El poder temporal se preocupa de asuntos y negocios que


conciernen a la vida humana en el tiempo, además se preocupa de la
intelectualidad. El poder del estado no tiene carácter espiritual, ni religioso a
diferencia de la edad media.

50
3- TITULAR MONOPOLIO DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE LAS FUERZAS
FÍSICAS.

4- INSTITUCIONALIZADO:_ Esto significa que el estado es el titular del poder, o


sea, la institución llamado Estado y, en consecuencia, los gobernantes son meros
agentes transitorios del ejercicio del poder.

CONCEPTO PODER INSTITUCIONALIZADO: “Fuerza al servicio de una idea


nacida de la voluntad social preponderante destinada a conducir al grupo
hacia un orden social que se estima benéfico y llegado al caso, capaz de
imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda impone”.
(Burdeau).

ETAPAS DEL PODER INSTITUCIONALIZADO

1- ETAPA DEL PODER ANÓNIMO: El poder del estado no está radicado en


ninguno de los miembros de la sociedad, es anónimo, esta difundido entre todos
los individuos, así por ejemplo el poder emana del conjunto de creencias,
supersticiones o creencias.

2- ETAPA DEL PODER INDIVIDUALIZADO: El avance de la sociedad hace que el


poder se radique en un individuo dotado de inteligencia y capacidad, llamado jefe.

3- ETAPA DEL PODER INSTITUCIONALIZADO: Es la operación jurídica por la


cual el poder político es transferido de la persona de los gobernantes a una
persona abstracta. Los gobernantes son meros agentes del poder.

4- ETAPA DEL PODER PERSONALIZADO: Es la que seta viviendo hoy,


erróneamente, porque se cree que la persona del gobernante es titular del poder y
no el estado. El gobernante sabe que es un simple detentador del poder estatal,
pero se comporta en el ejercicio del mismo como si realmente fuera el poder.

12- PARALELO ESTADO UNITARIO Y ESTADO FEDERAL

51
ESTADO UNITARIO ESTADO FEDERAL
CONCEPTO: “El estado unitario es el “Aquella descentralización
que posee un centro único de decisión administrativa y política que reconoce
política territorial, centro de dirección e varias fuentes originarios de poder
impulsión política y que le da unidad político, existiendo dualidad de poder:
territorial a los poderes del estado” uno central y un poder individual o local.
Cada uno de ellos tiene un
ordenamiento jurídico propio y una
constitución política o cuerpo legal que
establece derechos y obligaciones,
garantías, prerrogativas propias de
cada persona, a su vez hay otra
constitución del estado federal que
establece las autoridades y poder, que
le son comunes a todos, y la soberanía
se aplica a todo el estado por igual.”
Administración política: Administración política: (dualidad del
- Administración política: un poder).
gobernador sometido - El ejercicio de la soberanía
jerárquicamente a un presidente interna esta repartida entre el
de la república. poder central (todo el territorio y
- Administración comunal: Los sus habitantes) que posee una
municipios son formas de constitución federal que
administración local que gozan establece las autoridades y
de personalidad jurídica y poderes que le son comunes a
autonomía normativa. todos y la soberanía aplicada a
• Las divisiones territoriales todo el estado por igual.
internas, ya sean políticas o - Un poder estadual o local (o de
administrativas, no afectan la acción restringida por el
unidad del poder político. territorio). Que cada uno tiene un
• Unidad de gobierno y legislación ordenamiento jurídico propio y su
(una sola). constitución política o cuerpo
legal establece derechos,
obligaciones, garantías y
prerrogativas propias de cada
persona.
Principios: Principio:
a) Centralización: El poder a) De autonomía: Independencia para
público se convierte en el gestionar asuntos internos, poseen una
centro unificador de todas constitución propia que se establece
las funciones y las ejerce para todos y cada uno de los estados
en una congestión de miembros.
autoridad pública. Existe
una sola estructura - Autonomía administrativa:
administrativa en que los - Autonomía legislativa: Factor o
jefes de las divisiones y posibilidad de dictar sus propias

52
subdivisiones son agentes leyes.
que ejecutan y transmiten - Autonomía de sus tribunales:
decisiones del poder Cada estado tiene su propio
central, tanto tribunal con toda la jerarquía
instrucciones generales establecida, desde el tribunal de
como órdenes menos partida hasta la corte
particulares. El estado suprema estatal.
unitario centralizado b) Principio de participación: Los
constituye un órgano estados miembros intervienen en la
piramidal, las órdenes van distribución de los órganos del estado
desde la cúspide a la federal, particularmente en la
base. La colectividad conformación del parlamento federal.
inferior no posee órganos Ejemplo: EEUU pueden elegir dos
ni decisiones propias.” senadores por estado, de modo
b) Descentralización: Se admite que el uniforme.
poder público este distribuido y que sea El principio de participación más el de
ejercido con mayor o menor autonomía dan origen a tres tipos de
independencia por ciertos grupos relaciones jurídicas entre el estado
estructurados en el seno del estado federal y los estados miembros:
(comuna, provincias) o por órganos
creados específicamente para tales - Relación de coordinación, que se
propósitos. plasma en la distribución de
B1- Descentralización administrativa: competencias que hace la
Con el fin de aumentar la eficacia de los constitución federal en el
servicios públicos, incorporar al parlamento bicameral.
progreso los recursos locales y ejercer - Relación de jerarquía, la
mejor el mando, el estado distribuye Constitución federal esta por
sus funciones y crea órganos para sobre la constitución de cada
cumplir sus cometidos específicos. estado miembro y el derecho
Características: federal esta por sobre el derecho
- Sus órganos se crean por ley. estadual. También el estado
- Personalidad jurídica y federal se reserva una acción
patrimonio propio en virtud de la coercitiva de las fuerzas
ley y son responsables ante el armadas a obligar a cualquier
poder central. estado miembro a cumplir con la
- Están sujetos al control del poder constitución. .
central. - Relación de cooperación: Para la
- Actúan a través del estado. dirección política y en la reforma
- Presentan pluralidad de de la constitución federal.
instituciones secundarias que
nacen y dependen del centro en
sí.
B2- Descentralización política:
Surge cuando las instituciones ejercen
algunas funciones de poder público,
estando facultadas para dar órdenes
obligatorias como las del estado,

53
dotadas del mismo valor imperativo y
operante en una jurisdicción territorial
delimitada.
C- Desconcentración: Hay delegación
de competencia para la toma de
decisiones para los agentes del poder
central, hay desplazamiento de “poder
decisión” subordinado al órgano central,
pero tampoco hay delegación de
personalidad jurídica propia (no actúan
por sí mismo).
Órganos del estado unitario Órganos del estado federal:
(Función) : (Función).
- Función gubernamental: - Poder ejecutivo: Tiene un
Subfunción ejecutiva (aplicación de régimen presidencial, donde el
leyes), administrativa (actividad del poder radica en el presidente de
estado mediante la cual éste realiza sus la unión que posee
funciones dentro del orden jurídico) y administración subordinada
política.(Es la facultad del jefe de constituido por un gabinete, junto
gobierno de dirigir y conducir la al presidente están los
comunidad estatal al logro de sus fines secretarios de estado o ministros
esenciales, satisfaciendo sus y aparatos burocráticos que
urgencias.) conforman la administración
- Función legislativa: Creación de federal.
leyes. - Poder legislativo: El estado
Etapas: PRELEGISLATIVA. federal se caracteriza por un
LEGISLATIVA: parlamento bicameral (cámara
- Iniciativa. alta; senado, cámara baja;
- Discusión. congreso). En el senado la
- Comisiones mixtas. cámara de representantes es
- Sanción. territorial con dos miembros por
- Promulgación. cada estado miembro.
- Publicación. En la cámara baja, es de
- Función Jurisdiccional: “Facultad de representación poblacional, el número
los tribunales de conocer las causas de diputados o congresistas esta dado
civiles y criminales, juzgarlas y hacer por la distribución poblacional en cada
ejecutar lo juzgado”. estado.
Los tribunales se clasifican en:
- ORDINARIOS. - Poder judicial: Existen:
- ESPECIALES. - Judicatura federal:
- ARBITRALES. - Judicatura estadual.
Principios que informan los tribunales Tiene por cabeza a la corte
de justicia: suprema; que se compone de nueve
1) Independencia: “Ni el presidente, jueces y es el tribunal garante del
ni el congreso pueden en caso federalismo y de sus cláusulas más
alguno, ejercer la función importantes, ya que resuelve dos
jurisdiccional, avocarse a causas conflictos:

54
pendientes, revisar fundamentos - Conflicto del estado federal y los
o contenidos de sus resoluciones estados miembros.
o hacer revivir procesos - Resuelve acerca de la
fenecidos”. constitucionalidad de la ley
2) Principio de legalidad: Artículo federal y estadual, o sea, es el
77 de la Constitución: “Ley garante de la constitución.
orgánica constitucional
determina la organización y
atribuciones de los tribunales”.
Artículo 19 número 3: “Nadie puede
ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que
señale la ley”.
Este principio significa que:
- Los tribunales deben ser creados
por ley antes de ocurrir el hecho.
- Que el juez debe tramitar y fallar
conforme a derecho.
3) Principio de territorialidad: Se
ejerce la función del tribunal
dentro de un territorio.
4) Principio de pasividad: Los
tribunales solo actúan a
requerimiento de parte, salvo
excepciones.
5) Principio de inamovilidad: “Los
jueces permanecen en sus
cargos hasta que cese su buen
comportamiento”. (revisar por
reformas).
6) Principio de inexcusabilidad: Los
jueces están obligados a fallar
en los casos sometidos a su
conocimiento, aún a falta de ley.
(Porque si no existe ley, lo hacen
conforme a principios generales
del derecho).
7) Principio de responsabilidad:
Ninguna autoridad u órgano del
estado esta libre de
responsabilidad por los actos
que ejecuten.
Son responsables de delitos de:
- Cohecho.
- Falta de observancia de las
leyes que regulan el
procedimiento.

55
- Prevaricación.
- Torcida administración de
justicia.
Esta responsabilidad de hace
efectiva mediante querella que
termina con la suspensión del
afectado y con el juicio criminal
posterior, el cual puede ser
condenado el juez, cesando en esta
forma en sus funciones.
8) Principio de publicidad: Los
actos de los tribunales son
públicos para terceros, excepto
los que disponga la ley.
9) Principio de gratuidad: Los
jueces no pueden recibir pago de
las partes litigantes, salvo los
jueces árbitros.
10)Principio de jerarquía: Significa
que existen los tribunales de
primera y segunda instancia, y
tribunales superiores e inferiores.
11)Principio de inavocabilidad:
Ningún tribunal puede avocarse
el conocimiento de causas o
negocios pendientes ante otro
tribunal a menos que se les
confiera expresamente esta
facultad.

Formas jurídicas de estado:


- La forma jurídica del estado como concepto de teoría del estado explica la
forma en que el poder político se distribuye en el territorio. Las formas
jurídicas de estado en el fondo son grados o matices de centralización y
descentralización del poder político.
- Estado unitario y Estado federal.

ESTADO UNITARIO: Es aquel que posee un centro único de decisión política


territorial, centro de dirección e impulsión política y que le da unidad territorial a los
poderes del estado.
El estado unitario se define por el principio de centralización política pero en su
administración se admite de antaño grados de descentralización administrativa y
desconcentración administrativa, conforme al artículo 3 de la Constitución política
de la república: “El estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones,
su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o

56
desconcentrada en su caso, en conformidad de la ley”. Es decir, Chile, es un
estado unitario y su territorio se divide en regiones, provincias y comunas.
Políticamente regiones y provincias se construyen sobre la base de
descentralización política donde el gobernador se ubica jerárquicamente
subordinado al presidente. En cambio en el ámbito comunal los municipios son
formas de administración local que gozan de personalidad jurídica o autonomía
normativa. Del punto de vista territorial, el principio de descentralización
administrativa permite establecer en la comuna el municipio y en la región en
paralelo con el intendente, los gobiernos regionales.
Los gobiernos regionales son entes descentralizados administrativamente, que
tienen a su cargo la administración de la región, por lo que se conserva la unidad
política del estado. Se tolera un solo tipo de descentralización y desconcentración,
el administrativo.
Las divisiones territoriales internas, cualquieras que ellas sean, políticas o
administrativas, no afectan la unidad del poder político.
Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la
población, y todo el territorio. La unidad de los órganos impone la unidad de
gobierno y de legislación.

- Es uno en su estructura: la organización política es única, en tanto que


tiene un aparato gubernamental.
- Es completo en sí mismo ya que satisface todas las funciones estatales. .

La administración del estado en nuestro país se funda en los siguientes principios:

Administración Centralizada:

Existente en Chile. Formada por conjunto de entidad y servicios públicos que


operan dentro de estado, con personalidad de derecho público del mismo como
sujeto de derecho y obligación patrimonial, o sea estado fisco. Su función cumple
un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano
supremo, singular y central que es el presidente de la república.

a) Administración centralizada y concentrada: (Altamente ineficiente) Aquí


todas las decisiones propias de la subfunción administrativa son adoptadas por
órganos jerárquicamente superiores de las entidades públicas situadas en la
capital del estado.
Los órganos locales carecen por completo de autonomía o capacidad de decisión
propia, teniendo que limitarse a cumplir las órdenes por instrucciones que las
imparten sus superiores desde la ciudad capital en que tienen sede principal.
Siendo así la esencia de la burocracia en su sentido peyorativo.
16

16
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración Centralizada tiene por
función un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano
supremo, singular y central que es el presidente de la república”.

57
b) Administración centralizada y desconcentrada: Se ordena por la
constitución o la ley la radicación de competencias administrativas directamente
de los órganos inferiores de un mismo ente público, o bien, se dispone por ellas la
transferencia de dichas competencias a tales órganos.
Así siendo un sistema caracterizado por la Eficiencia (Que consigue un objetivo
con los mimos costes) y la Eficacia (Adecuación de los medios a los fines).

Asignación de competencias: 17
La constitución otorga a la ley el control y regulación y organización del
funcionamiento del servicio o ente centralizado, dando en términos generales la
competencia de los órganos superiores y confiriendo, directamente en demás la
competencia a órganos inferiores y subordinados del mismo ente público.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo más reciente, vasto y


profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las
necesidades colectivas, erradicar los vicios burocráticos y lograr un desarrollo
sostenido equilibrado en las diversas zonas del país.
La descentralización administrativa es parte relevante del proceso de
regionalización del estado Unitario. Y esta puede dividirse en dos; Funcional y
Territorialmente Descentralizada.

Características de la Descentralización:

Este proceso de creación de un sistema de organización administrativos


dotados, cada uno de ellos, al menos de las seis siguientes características:
a) Personalidad jurídica de Derecho Público propia, otorgada por la
constitución o la ley, distinta de la personalidad perteneciente al Estado -
Fisco.
b) Estatuto o régimen jurídico propio, en el cual la ley otorga autonomía para
contratar, promover y sancionar administrativamente a los funcionarios, fijarles
remuneraciones, etc.
c) Patrimonio propio, integrado por un presupuesto formulado y ejecutado con
autonomía, del cual son parte los aportes estatales y bienes que el organismo
adquiera.
d) Sometimiento a la normas del Derecho Común, aplicables a las mismas
actividades que efectúa el sector privado, pero sin que por este rasgo pierda
los otros que le infunden, al ente de que se trate, el carácter de público o
estatal en sentido amplio.
e) Régimen de control estatal extremo -o heterónomo- de naturaleza
flexible, únicamente técnico jurídico y no de mérito, oportunidad o
conveniencia, control que es ejercido posterior al acto y no previamente,

17
Teoría de Gobierno – Jo´se Luís Cea Egaña – “Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo
más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las
necesidades colectivas.”

58
estando él a cargo de órganos estatales especializados, por lo común llamados
Contralorías, Fiscalías o Superintendencias.
f) Relación de tutela o Supervigilancia – no de subordinación o dependencia
jerárquica - con órganos superiores centrales de la administración Estatal,
de manera que los entes descentralizados ejercen sus potestades y cumplen
sus cometidos con un elevado nivel de autonomía.

Paralelo entre Descentralización y Desconcentración

Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso de modernización de


la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre,
de la descentralización en línea de progreso aludida. Y esta última debe llegar a
ser integral o completa, no quedando restringida a la esfera administrativa sino
que, paulatinamente, cubrir los ámbitos normativo, jurisdiccional, contralor y
culminan en su descentralización política y su concretación electoral.
Habiendo el Estado – gobierno llegado a esa descentralización integral, entonces
y pese a conservar siempre la forma unitaria, habrá reunido las 18características
que permiten calificarlo de Estado Regional.

Doble aspecto de la descentralización:

a) Descentralización Funcional: - cumplida a través de todo el país por


organismos públicos autónomos y técnicamente especializados en la ejecución de
cometidos estatales determinados. En Chile por ejemplo; el Banco del Estado, la
CORFO, INDAP y todas las empresas públicas.

b) Descentralización Territorial: - Es la efectuada en áreas geográficas


delimitadas del país, mediante la creación de organismos públicos autónomos.
En Chile las municipalidades son el mejor ejemplo, pues existen en cada comuna
o agrupación de comunas que señala la ley. Las municipalidades son, por
ende, organismos estatales funcional y territorialmente descentralizados.

Descentralización y Regionalización

Algunas de las confluyentes razones por las cuales se asevera que según la cual
tan complicada terminología guarda escasa conexión con la regionalización en
sentido genuino.

18
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso
de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre,
de la descentralización en línea de progreso aludida”.

59
a) Proceso Integral: la regionalización no es sólo un cambio de la administración
pública. La regionalización abarca la dispersión –funcional y territorial- de los
recursos de dominación del Estado-Gobierno en el Estado-Nacional o Sociedad
Estatal.
b)Reforma del Estado y de la sociedad : La regionalización se dirige a la meta
de reforma del Estado-Aparato en su globalidad territorial y funcional, como
asimismo a la reforma de la Nación estado o Sistema social en general.
c) Importancia del sistema Jurídico: Puede servir, sin duda, roles catalizadores
o estimulantes del proceso bosquejado, pero es erróneo invertir la secuencia real
de los fenómenos para, de esa manera, asumir que la regionalización comienza
dictando preceptos positivo.
d) Centralización y Centralismo: La regionalización no se agota en la
descentralización y, menos todavía, en la desconcentración administrativa. El
lastre centralista y centralizador de este modelo estatal a lo largo de los siglos y
que, por lo tanto, posee naturaleza cultural, no será superado acudiendo nada
más que a modificaciones jurídicas formales, circunscritas a la sola subfunción
administrativa.

GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL:

El Ayuntamiento o consejo de las Municipalidades es una de las instituciones


democráticas más antiguas y con el futuro más promisorio. Esto se debe a la
expansión de la Sociedad Civil, a la relevancia que ha adquirido el principio de
Mayor Proximidad o Cercanía como clave en la gestión de intereses colectivos
y, por último, a las secuelas inestables de la globalización y su impacto crítico
en el concepto tradicional del estado.

Características:
a) En primer lugar, el municipio es parte de la estructura del Estado-Gobierno.
Ciertamente, el municipio es la base de tal estructura, o se, la zona más
cercana a la comunidad local. Pero la interpretación de la comunidad local
con su Municipio no signifi19ca que éste se convierta en una organización
social y que pierda el carácter de institución estatal.
b) El municipio tiene autoridades unipersonales y colegiadas, siempre
democráticamente elegidas por la ciudadanía de la comunidad local.
Además controla a sus representantes pudiendo destituirlos.
c) El gobierno local goza de amplia y segura autonomía con respecto al
Estado, tanto en ligamen con sus órganos centrales como de los regionales
y provinciales o departamentales.
d) Los municipios se hallan habilitados, por la Constitución y las Leyes, para
imponer tributos de clara identificación local, además la comunidad local
retiene las facultades de fiscalización ejercidas directamente en reuniones
abiertas a toda la comunidad o indirectamente a través de los órganos del
municipio.

19
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “la Municipalidad es una de las instituciones democráticas
más antiguas y con el futuro más promisorio.”

60
e) El gobierno local de una comuna puede coordinarse con el de otras
comunas y con los órganos estatales para implementar proyectos
complejos y que demanden elevadas inversiones.
f) La regla general en materia de competencia estriba en que el gobierno
local ejerce todas las atribuciones y satisface la plenitud de los cometidos
que se relacionen. La constitución y las leyes así lo preceptúan,
contemplando las garantías institucionales.
g) Finalmente, la sociedad local detenta la plenitud del poder dentro de la
comuna, el cual se exterioriza no sólo a través de la elección periódica de
numerosas autoridades municipales, sino que mediante la vivencia
constante de las instituciones de la democracia semidirecta, llamada
también directiva.

Estado federal:
Su actividad es objeto no solo de la descentralización administrativa, sino que
además de la descentralización política. Reconoce varias fuentes originarias del
poder político.
Uno, corresponde al gobierno central, y otras que son propias de gobiernos
regionales, cada una actúa dentro de su esfera de modo coordinado pero
independiente.
El ejercicio de la soberanía interna está repartida entre el poder central (todo el
territorio y sus habitantes). Y un poder estadual o local (o de acción restringida por
el territorio). Hay dualidad en el sentido de que hay un poder central que opera en
todo el territorio del estado y hay otro poder que está restringido al estado en sí.
Cada uno tiene un ordenamiento jurídico propio y su constitución política o cuerpo
legal que establece derecho, obligaciones, garantías y prerrogativas propias de
cada persona. A su vez hay otra constitución, la del estado federal que establece
las autoridades y poder que le son comunes a todos y la soberanía aplicada a todo
el estado por igual.

Orígenes del estado federal:


- Doctrinario: Creencia que la norma federal garantiza y favorece la libertad y
la democracia evitando que el poder se centralice ya sea en un solo cuerpo
o en una sola persona o que no lo pueda limitar.
- Histórica: Dentro de un mismo territorio surgen focos de desarrollo más
pequeños, que, a su vez el estado les permite una independencia o
autonomía mayor.
- Meramente histórico o meramente geográfico: Grandes territorios son
causales de un estado federal, ejemplo EEUU. En un principio 30 colonias y
los otros estados estaban muy alejados de la capital, obteniendo
autonomía.
Para que exista un estado federal debe existir una constitución que permita que se
relacione y funcione el poder estatal los poderes locales (estos deben estar
siempre subordinados a la constitución federal).

Federalismo clásico: EEUU

61
El modo federal clásico norteamericano tiene raíces en la historia de ese país y en
la fundación como estado en 1787. Por ello EEUU es fuente de inspiración
mundial para los estados federales.
En materia de soberanía, se planteaba la co- soberanía del estado federal con los
estados unidos, esta doctrina esta desertada hoy, pues solo se admite la del
estado federal. En los estados federales la soberanía sigue siendo una sola y
pertenece al estado federal, que es un poder supremo en lo interno, y se proyecta
en el exterior como un estado con relaciones internacionales.

Principios del estado federal:


- Principio de Autonomía: Es la independencia para gestionar asuntos internos que
la propia constitución establece y modifica para cada uno de los estados.

- Autonomía administrativa: Gestión a realizar.


- Autonomía legislativa: Factor o posibilidad de dictar sus propias leyes.
- Autonomía de los tribunales propios: Cada estado tienen su propio tribunal
con toda la jerarquía establecida, desde el tribunal de menos partida hasta
la corte suprema estatal (absoluta autonomía).
Los estados miembros gozan de autonomía constitucional (pueden crear y
modificar su propia constitución). Las autoridades no son agentes sometidos a
tutela del poder central son representantes que emanan su imperio del propio
estado.

Principio de participación:
En virtud de este principio los estados miembros intervienen en la distribución de
los órganos del estado federal, principalmente en la conformación del parlamento
federal. Por ejemplo el senado de los EEUU da cabida a la participación de los
estados de la unión, que pueden elegir dos senadores por estado, de modo
uniforme.

Estos dos principios, de autonomía y de participación, dan origen tres tipos de


relaciones jurídicas entre el estado federal y los estados miembros:

a) Relación de coordinación, que se plasma en la distribución de


competencias que hace la constitución federal en un parlamento bicameral.
b) Relación de jerarquía, en virtud de las cuales la constitución federal esta
por encima de las constituciones de cada estado miembro y el derecho
federal esta por sobre el derecho estadual. También el estado federal se
reserva una acción coercitiva por las fuerzas armadas a obligar a cualquier
estado miembro a cumplir con la constitución.
c) Relaciones de cooperación, que se ponen de relieve en la participación de
los estados miembros en la formación de la voluntad general de la unión en
su dirección política y en la reforma de la constitución federal.
Ejemplo de países federales:
- Canadá, EEUU, México, Venezuela, Brasil, Argentina, Alemania, Suiza,
Federación Rusa, Austria, Yugoslavia, India, Pakistán, Australia.

62
Órganos del estado federal:

. Poder Ejecutivo: Tiene un régimen presidencial, donde el poder radica en el


presidente de la unión que posee administración subordinada constituido por
un gabinete, junto al presidente están los secretarios de estado o ministros y
aparatos burocráticos que conforman la administración federal.
- Poder legislativo: El estado federal se caracteriza por un parlamento
bicameral (cámara alta; senado, cámara baja; congreso). En el senado la
cámara de representantes es territorial con dos miembros por cada estado
miembro.
En la cámara baja, es de representación poblacional, el número de diputados o
congresistas esta dado por la distribución poblacional en cada estado.

- Poder judicial: Existen:


- Judicatura federal:
- Judicatura estadual.
Tiene por cabeza a la corte suprema; que se compone de nueve jueces y es el
tribunal garante del federalismo y de sus cláusulas más importantes, ya que
resuelve dos conflictos:
- Conflicto del estado federal y los estados miembros.
- Resuelve acerca de la constitucionalidad de la ley federal y estadual, o sea,
es el garante de la constitución.

Distribución de competencias:
El estado federal clásico crea un sistema de distribución de competencias para
evitar la superposición de competencias y minimizar los conflictos de
competencias. Este sistema de distribución de competencias tiene las
siguientes reglas:

a) La constitución federal establece materias de legislación federal exclusiva.


b) Materias de legislación exclusiva de los estados miembros, donde cada
estado tiene su propio código civil.
c) Competencias compartidas, lo que ocurre cuando una legislación federal es
desarrollada y ejecutada en cada estado miembro.
d) Competencias concurrentes, en virtud de las cuales el estado federal y el
estado miembro concurren a distintos aspectos de una misma materia.

Confederación: Es una comunidad de estados de derecho internacional basada


en un trato internacional y formada para coordinar su política en cuestiones
concretas.
En la confederación cada estado es soberano, es decir, sigue siendo un sujeto de
derecho internacional.
La confederación de estados: no posee los elementos del estado (territorio, poder,
población), que solo se predicen en los estados federales.
La confederación no puede alterar el tratado que la originó porque fue fruto de la
voluntad unánime de los estados confederados miembros.

63
Paralelo entre estado federal y confederado:
1-
a) El estado federal se funda en una constitución.
b) La confederación en un tratado internacional.
2-
a) El estado federal es soberano y los estados miembros no son soberanos,
sino autónomos.
b) La confederación no tiene soberanía y los estados miembros confederados
si son soberanos.
3-
a) El estado federal tiene los elementos esenciales y modales de un estado.
b) La confederación no los tiene, porque no es un estado, sino una mancomunidad
de estados.

4-
a) El estado federal tiene un único poder constituyente originario y derivado (el
pueblo de los EEUU)
b) La confederación no tiene poder constituyente, tal poder ésta radicado en cada
estado confederado.

13)- TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES:

Esta teoría se encuentra en las obras de:


- Marsilio de Padua,
- Nicolás de Cusa,
- John Locke (Obra Tratados de gobierno civil)
- (Más importante) Montesquieu (Obra Espíritu de las leyes)

Importancia: Universalmente reconocida en todo los regímenes democráticos


constitucionales.

Breve reseña: Desde su inserción artículo 16 declaración Francesa de los


derecho del hombre y el ciudadano 1789. Este se halla singularizado por el poder
limitado mediante el derecho, en los términos señalados de antemano en la
constitución y operacionalizados en su normativa complementaria y asegurados
mediante acciones y recursos deducibles ante tribunales independientes.

“Toda la sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada,


ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución.”
Rasgos del pensamiento de Montesquieu:

Su teoría o doctrina llamada, no por él, sino por terceros, de la división de los
poderes, más tarde complementada y perfeccionada por la teoría de los frenos y
contrapesos, corresponde ello a un criterio mecánico o mecanicista en el ejercicio
de las funciones clásicas del estado. Se trata de un sistema compuesto de tres
órganos independientes,, pues al existir bloqueo o conflicto entre dos de ellos, los

64
rompe o resuelve la decisión, el tercero, plegándose a cualquiera de los otros
como un árbitro en la contienda. Esta teoría esta comprometida con la defensa
individual, pues así la separación de funciones se divisa como el mecanismo más
adecuado para salvaguardar el valor humano.
La teoría se trasunta en un sentido pesimista de los gobiernos, por la experiencia
que consiste en un abuso del poder y la corrupción de quienes están en torno a él.
Por eso resulta indispensable fragmentar el poder limitándolo en competencias
conferidas a tres órganos diferentes, separados, independientes y recíprocamente
controlados, creándose vigilancia e impedimentos entre sí que previenen o
rectifican los excesos de cualquiera de ellos.

- Cuando el poder legislativo esta unido al poder ejecutivo en la misma persona o


en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el
senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco
hay libertad si el poder judicial no esta separado del legislativo y del ejecutivo. Si
va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos
sería arbitrario, pues el juez al mismo tiempo sería legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

Aporte del constitucionalismo norteamericano:


En la formulación de Montesquieu, la teoría se agotaba con la división o
separación de los poderes estatales, dando por sentado que los abusos de los
gobiernos serían frenados. Madison, Hamilton y Jay, en el federalismo
demostraron que ese supuesto era irrealizable en la práctica si no se hacia con
fines de control, de cada poder en los asuntos del otro, según lo dispuesto en la
constitución al organizarlos y regularlos.
Ese es el sentido de los frenos y contrapesos entre los poderes, criterio que
conlleva la facultad de intervenir un poder en las decisiones de los otros con el
propósito de fiscalizar su encuadramiento en la constitución, como asimismo, de
excluir la hegemonía o preponderancia de cualquiera de ellos sobre los otros para
evitar que la teoría se convirtiera en mera declaración formal. Desde entonces, por
ende, fue claro que la separación y diferenciación de poderes tenía que ser solo
parcial y relativa.

Contenido de la teoría:
a) Distinción de funciones: Tres poder deben existir: legislativo, ejecutivo y
judicial. Útil es añadir que Montesquieu igual que Locke visualizaron al órgano
judicial como integrante del poder ejecutivo por ende, con el carácter casi nulo
desde el ángulo de autonomía. Este rasgo fue cambiado, sin embargo, por
influencia del federalismo, hasta convertirse en genuino y crucial poder del estado
de derecho. Pero se debe advertir que actualmente se han agregado otras
funciones como: constituyente, electoral, control, monetaria, etc.

b) Pluralidad de órganos: El ejercicio de cada una de estos tres poderes queda


en manos de otros órganos, independientes y separados entre sí, debiendo
repetirse aquí la advertencia hecha en la letra precedente.

65
c) Competencia exclusiva y excluyente: Cada poder u órgano tiene asignada
por la constitución y las leyes, en forma previa, escrita y clara su competencia en
principio o como norma general conferida de modo exclusivo o excluyente. Es
decir, hay división y distinción de potestades, secuela de lo cual es que cada
órgano tiene una función y sus cometidos, la cual se desempeña sin presión,
influencia o intervención de los otros dos poderes. La competencia de los poderes
debe ser pareja para que exista un equilibrio entre ellas. Es esencial por ello, un
balance, paridad o nivelación entre las potestades de los órganos públicos para
que se cumpla el propósito que se propone la teoría. Así concretamente, ninguna
atribución puede ser conferida sin que, al mismo tiempo, la constitución señale, al
mismo tiempo, el control ejercitante sobre ella para que resulte ejercida con
rectitud.

d) Decisión final por cada órgano: Las decisiones de un poder no pueden ser
invalidadas, neutralizadas, estorbadas o impedidas por los demás poderes, pero
esto si sólo se han sido validamente adoptadas por el primero. (Pero se puede
ejercer indebida o ilegítimamente esa facultad del órgano fiscalizado.)

e) Vigilancia recíproca: Los tres poderes se controlan unos a otros con el fin de
que ninguno ejerza sus funciones excediéndose de la competencia que le ha sido
conferida. Tal vigilancia lleva inherente la de control y de responsabilidad, las
cuales se efectúan por todos respecto de cada uno y al revés, según lo mandado
por la constitución, premisa que realza de nuevo el equilibrio que ha de existir
entre los poderes. En consecuencia, nunca el ejercicio de una competencia por el
órgano titular de ella puede quedar sustraído a la vigilancia de los otros órganos,
pues si ello fuera posible, entonces sería factible también abusar de esa facultad,
frustrando el propósito completo de la teoría.

f) Freno y contrapeso: Cuya finalidad es proteger la libertad por medio de la


limitación del poder. Principio denominado de Checks and balance en el
federalismo, dándole esto sentido práctico y complementando el pensamiento
escueto de Montesquieu.
A tono con ello, la protección judicial de los gobernantes entra también en una
nueva etapa. En lugar de luchar concretamente por cortar los abusos de los
gobernantes contra las personas, mediante recursos judiciales, se pretende
eliminarlos de raíz, mediante la proclamación legal de unos derechos abstractos
del hombre o del ciudadano. En esta etapa se confía más en las garantías
constitucionales que en los recursos judiciales, como medio para proteger a las
personas. Con este fin discurren una división de poderes – entre el ejecutivo,
legislativo y judicial y unas garantías individuales. La razón de la constitución es
establecer ambas cosas.

CRÍTICAS:
- Se cree solucionar en forma definitiva los abusos de los gobernantes contra
gobernados, con el goce de las llamadas garantías individuales, pero, el
ciudadano sin más protección que tales garantías de papel sin recursos

66
judiciales contra los actos de gobierno, es inerme y aislado frente al estado,
y en concreto, a merced de los gobernantes de turno y de sus agentes.
- Además, se le adjudica los impedimentos y estorbos que crea para la
acción eficaz de los órganos públicos; por la vigilancia, inherente a los
frenos y contrapesos, que ellos se imponen recíprocamente.
- Cabe señalar también la imposibilidad práctica de establecer poderes
completamente separados. De manera que lo concreto es hablar de
funciones coordinadas entre órganos cuya competencia es distinta,
pero a menudo compartida. Por ello, más que separación absoluta, es
una separación relativa o parcial.
- Del ángulo formal, es necesario aludir, a la inexactitud de la premisa
conceptual terminológica, pues el poder soberanos en cada estado nación
es uno e indivisible, de manera que son las FUNCIONES y los órganos de
ese poder singular los que deben ser separados, territorial y
funcionalmente. También se crítica la irrealidad de la teoría donde un
partido político o una alianza de ellos detentan la hegemonía, por si solos,
en el parlamento y el ejecutivo. Con eso, tales fuerzas políticas pasan, en la
democracia, representativa y carente de mecanismos participativos
semidirectos a controlar en funcionamiento real de todo el sistema político.
Los críticos aducen que la teoría es meramente jurídico formal.

14)- FUNCIÓN LEGISLATIVA:


1- Función Legislativa:

Soberanía Legal y Supremacía Constitucional:

Transición de uno a otro principio:


Como sabemos la ley es la consecuencia del proceso seguido por el órgano
legislativo para cumplir su función y así formarla, pero debido a diversos
fenómenos políticos relevantes la ley ha sido reemplazada como norma principal
del estado de derecho contemporáneo por la constitución; reconocida su
supremacía universal a través del proceso de constitucionalización del derecho. 20

Definiciones:

a) Sentido orgánico: Es la función cumplida por el órgano que de acuerdo al


régimen jurídico político en vigor, tiene competencia o potestad para dictar las
leyes, este órgano puede variar porque depende de la forma de gobierno
estipulada en cada constitución. Por lo mismo, el órgano legislativo es diferente
en el tipo de gobierno parlamentario, presidencial, semi presidencial, neo
presidencial o de asamblea. Por ejemplo el órgano legislativo en regimenes
20
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La Constitución, pues, lejos de forzar a un positivismo
legalista, pone al aplicador del derecho, y al juez en particular, en la necesidad de funcionalizar la ley
hacia la justicia”

67
presidenciales se compone por el presidente y el congreso en cambio en el
régimen parlamentario se constituye solo por el parlamento sin la intervención del
poder ejecutivo o participación mínima de este, más que nada en la discusión y
votación de ley.
Otro caso es el de regimenes como el neo presidencial que otorga la mayor
competencia al jefe de estado y del gobierno para intervenir como colegislador; y
en el régimen de asamblea, es la que reúne el proceso nomo genético de la ley.
b) Sentido Formal: La función legislativa es la ejercida por el órgano competente
siguiendo los trámites o procedimientos que señala la constitución para la
formación de leyes.
c) Sentido Sustantivo: Desde esta perspectiva la función legislativa consiste en
dictar, dentro del género de las normas jurídicas un tipo o especie determinada de
ellas y que es la ley singularizada por su contenido. En consecuencia, el aspecto
sustantivo de la ley atiende a las características de fondo o materiales de esa
categoría de preceptos y no al órgano ni al procedimiento seguido para dictarlas.

Formación de la ley:

En este proceso de formación de leyes fijado en la constitución, consta o se


distinguen tres fases:
Una fase pre legislativa, otra propiamente legislativa y por último la fase de
vigencia de la ley, en la que el texto normativo se encuentra ya formado y en
vigor.

1-Fase pre legislativa: Esta fase se desarrolla solo o casi por entero, en el ceno
del órgano ejecutivo en su calidad de colegislador.
Materialmente se concentra en minutas, borradores, esquemas o pautas de
trabajo, informes y cuando más en pre o ante proyectos de ley. Puede esta etapa
en la elaboración de un proyecto adecuado y redactado terminar en otro proyecto
carente de esas cualidades, o es posible que la fase pre legislativa no pase de
bosquejo o estudios preliminares que no llegan a convertirse en mensaje
presidencial o moción parlamentaria.
También esta fase puede operar en el congreso si el régimen gubernativo es de
equilibrio en el ejercicio de la potestad legislativa, lo común es que no sea así pero
existen claros ejemplos aunque escasos como el congreso Norteamericano.
La fase pre legislativa carece de valor jurídico como historia fidedigna de la ley,
porque no tienen carácter oficial, es informal; pero a la vez determinante en la
configuración del mensaje o moción respectivos. Esta fase deja la importancia que
tiene el primer mandatario sobre el congreso en sistemas presidenciales
reforzados como el chileno.

2-Fase Legislativa: El proceso de la ley se abre, transcurre y termina en la fase


legislativa.

Etapas Esenciales para la validez de una ley:


a) Iniciativa: Llamase iniciativa la facultad que la constitución otorga a ciertos
órganos estatales en orden a proponer al poder legislativo la dictación de una ley.

68
Si emana del jefe de estado o del gobierno se llama mensaje; si viene de uno o
más parlamentarios se denomina: Moción. Cualquiera sea la autoridad que inicie
la tramitación de ley, siempre debe hacerlo por escrito, fundamentando los motivos
del proyecto y sus objetivos, incluyendo el articulado respectivo.
Resulta útil insertar el articulo 62 inciso primero de la constitución chilena: “Las
leyes pueden tener origen en la cámara de diputados o en el senado, por
mensaje que dirija el presidente de la república o por moción d 21e cualquiera
de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez
diputados ni por más de cinco senadores.”
Resulta pertinente transcribir los artículos 12 y 14 de la ley orgánica constitucional
de nuestro congreso nacional, porque complementa lo dispuesto en el código
político: “Todo proyecto deberá presentarse en la cámara donde pueda tener
origen con arreglo a la constitución política y, en caso de las mociones, en la
corporación a la que pertenezca su autor.”
“Los fundamentos de los proyectos deberán acompañarse en el mismo
documento que se presenten, conjuntamente con los antecedentes que
expliquen los gastos que pudiere importar la aplicación de sus normas, la
fuente de los recursos que la iniciativa demanda y la estimación de su
posible monto.”

b) Origen: Entiéndase por tal, la rama del parlamento en que comienza en análisis
del proyecto ya iniciado. Es común que el origen de la ley tenga lugar en
cualquiera de las cámaras. Por excepción, las constituciones reservan el origen de
ciertas iniciativas a la cámara de los diputados o a la cámara alta, llamada senado.
Así lo perpetua la carta fundamental de 1980 en su artículo 62 inciso segundo.

c) Informes y discusión: Funcionan comisiones especializadas que informan a la


sala o reunión plena de cada rama del parlamento sobre el contenido y alcance de
la iniciativa en trámite. Esta es la fase de estudio más intensa y fructífera de toda
la tramitación del proyecto. Por lo común, un proyecto es sometido a tres lecturas
en cada trámite parlamentario, quiere decir que todo proyecto debe recorrer tres
trámites como mínimo. 22
El principio de las tres lecturas se refiere al numero de revisiones que experimenta
todo proyecto de la ley en su proceso nomo - genético. La primera lectura es la
que efectúa el parlamento individualmente; la segunda lectura es la que se realiza
en la comisión respectiva; y en tercer lugar la lectura que se lleva a cabo en la sala
o plenario de los parlamentarios en su respectiva rama del congreso.
Los proyectos, en cada cámara, podrán tener discusión general y particular u otras
modalidades que determine el reglamento. Se entenderá por discusión general la

21
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)
22
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)

69
que diga relación solo con las ideas fundamentales del proyecto y tenga por objeto
admitirlo o desecharlo en su totalidad. En la discusión particular se procederá a
examinar el proyecto en sus detalles.

d) Indicaciones: Llámense indicaciones a las modificaciones planteadas por los


órganos con iniciativa legislativa al mensaje o moción en trámite. Son
manifestación concreta del ejercicio del derecho, de iniciativa de los órganos
colegiadores para cambiar el proyecto, pero respetando sus ideas matrices o
fundamentales.
Ellas pueden ser formuladas por el presidente de la república a través del ministro
de estado respectivo, igualmente por los diputados o senadores.

e) Votación: Discutida la iniciativa y sus indicaciones, procede la clausura del


debate. Acordada esta por simple mayoría de los parlamentarios presentes, se
procede a la votación de rigor, la cual puede ser pública o secreta, debiendo ser
realizado que la regla general, es que la votación se efectúe públicamente.
En constituciones como la chilena, es importante tener presente que se
contemplas distintos quórum de votación para aprobar, reformar o derogar normas
legales. Existe una jerarquía de leyes.

f) Comisiones mixtas: Si entre las cámaras no se logra consenso, porque en


cada una de ellas persisten criterios distintos, se designan comisiones mixtas,
compuestas por igual número de senadores y diputados, para que elaboren una
proposición de transacción, compromiso o formula de acuerdo que elevan a la
decisión de las salas pertinentes. La formación de tales comisiones es,
lamentablemente improcedente tratándose de proyectos de reforma constitucional
porque el código político, tal vez por olvido o inadvertencia, no las contemplo para
tal efecto.

g) Observaciones y veto: Aprobado el proyecto en el parlamento, los regimenes


presidenciales contemplan el trámite de los vetos. Estos son reparos u
observaciones formuladas por el jefe de estado al proyecto despachado por el
congreso. Pueden ser sustitutivos, supresitos o aditivos, atendiendo a la sustancia
y efectos de ella y no a su formulación literal.
A través de los vetos, dicha autoridad se opone, en todo o en parte, al texto que
ha comunicado el parlamento. Este tiene que pronunciarse respecto de los vetos
y, para doblegar la voluntad del jefe del estado, es necesario reunir quórum más
altos que los exigidos en el trámite de votación antes descritos.

h) Control de Supremacía: útil es destacar con el rasgo de un aporte importante


al enriquecimiento de la democracia, del respeto de las minorías y, más que nada,
de los derechos humanos, así como de solución jurídica de conflictos políticos, el
trámite que se cumple ante un órgano jurisdiccional nuevo, autónomo y de
jerarquía constitucional, incorporado como contralor – preventivo o ex ante – de la
supremacía del código político respecto de lo obrado por los órganos
colegisladores.

70
Se trata de un órgano que interviene ex ante, es decir, previo a la finalización del
proceso formativo de la ley. Lo hace, primero necesariamente u obligatoriamente
cuando se trata de proyectos que contienen normas legales interpretativas del
código político o disposiciones propias de las leyes orgánicas constitucionales; en
segundo, tratándose de un requerimiento, formulado por un cierto número mínimo
de parlamentarios, o de cada cámara, o bien, del jefe de Estado.
Lamentablemente, no se contempla la acción pública ni la acción popular en la
materia.
Realzamos que tal control es obligatorio tratándose de los proyectos de Ley de
más alta jerarquía y trascendencia, los interpretativos de la carta fundamental o
que tienen naturaleza de ley orgánica constitucional.
En chile, el tribunal Constitucional se compone de siete ministros, los cuales duran
cinco años en sus cargos. Goza de plena independencia. Ejerce diversas
funciones de control de supremacía, le incumbe resolver las cuestiones de
constitucionalidad y ejercer el control preventiv23o y obligatorio de supremacía de
las dos especies de proyectos de ley recién nombrados.
La ley es general, en suma, cuando resulta aplicable a un número indeterminado
de sujetos, al universo de destinatarios que no se encuentra singularizado uno por
uno de antemano por la norma legal. Esta cualidad de la ley le infunde
perdurabilidad, esto es, permite que rija indefinidamente y no por plazos
prefijados.

Abstracción:
Es un rasgo concernientemente a los hechos, situaciones o circunstancias
descritas en los preceptos y cuyas consecuencias son reguladas por éstos.
Abstracta es la ley cuando lo dispuesto en ella prescinde de los sujetos, de modo
que es siempre posible la renovación de la hipótesis fáctica contemplada en el
texto legal, es decir, la aplicación de la norma a los hechos prefigurados en su
texto, cualquiera sea el sujeto que se encuentre en tal situación y el momento en
que ocurre.
Lo abstracto versa sobre los hechos, circunstancias o situaciones que regula. Lo
opuesto es el carácter concreto, casuístico, irrepetible de la ley respecto de otros
hechos o destinatarios.24
El rasgo abstracto de la ley permite su aplicación indefinida en el tiempo, es decir,
la vigencia de ella mientras se vuelvan a presentar los mismos hechos o, lo que es
igual, siempre que se reproduzcan las circunstancias o situaciones
hipotéticamente descritas en su texto.

Igualdad:

23
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)
24
Teoría de gobierno – José Luis Cea Egaña – “La ley debe tratar lo igual de manera igual y desigual lo
desigual”, “La ley puede modificarse, crearse o derogarse, pero nuca debe ser retroactiva”. (De esto
último existen excepciones)

71
Se refiere al contenido de los preceptos, tanto en sus destinatarios, como a los
hechos o situaciones regulados por ellos.
La ley debe trata igual o de modo semejante a sus destinatarios y a las
situaciones en lo que son semejantes o idénticos, pero desigualmente en lo que
unas difieran de las otras.
La igualdad no es absoluta, sino relativa. No hay seres totalmente igualmente, o
sea, en todos los aspectos o elementos, sino seres relativamente iguales, es decir,
coincidentes en alguno o algunos de sus aspectos o elementos.

Igualdad de Oportunidades:

Esta especie de igualdad con respuesta a la cual pocas veces se hallen


conceptualizaciones precisas, es conveniente insertar un texto que sobresale su
claridad en el tópico.
Como se ha visto, la progresión histórica de la igualdad de las oportunidades)
puede agruparse en cuatro clases o tipos: a) Igualdad jurídico-política; b) Igualdad
social; c) Igualdad de oportunidad d) Igualdad económica. Las dos primeras no
precisan explicaciones adicionales, pero no ocurre así con las dos últimas. Pues
bien, respecto de la igualdad de oportunidades la dividiré en igualdad de acceso e
igualdad de oportunidades la dividiré en igualdad de acceso e igualdad de partida.

Innovación:

Quiere decir que la ley crea, modifica o deroga el régimen jurídico que regula los
hechos o situaciones en que se hallan los destinatarios de ella, introduciendo
siempre algo nuevo en los derechos, deberes y garantías del ordenamiento
vigente.

Preestablecimiento: Esto significa que la ley debe encontrarse directa y vigente


antes de la realización de la conducta abstracta descrita en ella y cualquiera sea el
sujeto que la materialice.
Por consiguiente, la ley no debe ser retroactiva o aplicable a hechos acaecidos
con anterioridad a la fecha en que entró en vigor. Sólo excepcionalmente y por
consideraciones superiores de justicia, cabe reconocer que la ley puede ser
retroactiva y no predeterminada o destinada a regir en el futuro.

Permanencia:

Se entiende por la estabilidad o perdurabilidad de la ley por su larga vigencia sin


modificaciones sustanciales.
Este tipo de norma jurídica es dictado para imperar definitivamente en el tiempo,
rango que esta vinculado a la seguridad en la convivencia. Este valor, denominado
también certeza jurídica, queda resentido cuando las leyes son reformadas o
derogadas a menudo.

72
Distancia Mínima de la Constitución de las Leyes:

Tal cualidad significa, en primer lugar, que entre aquella y éstas no se interpone ni
media otra categoría de preceptos jurídicos y, en segundo lugar, que las leyes
ejecutan, interpretan, desarrollan o complementan los principios y normas,
siempre escuetos y generales, de la carta fundamental.
La ley ha adquirido el carácter de una categoría de norma jurídica de contenidos
genérico, es decir, que abarca varias especies de preceptos legales; y también,
juntó con las disposiciones constitucionales e, incluso para algunos, encima de
ellas, se hallan los principios y normas del derecho constitucional
supranacional, el contenido sobre los tratados sobre derechos humanos, o en las
convenciones internacionales relativas a integración política y socioeconómica.

Carácter Principal:25

Quiere decir que el contenido de la ley no es ni puede ser de detalle.


El concepto decimonónico de códigos minuciosos, agotados por la disciplina
respectiva, puede ser hoy criticado, precisamente, por incurrir en regulaciones
reglamentarias, impropias de la ley. De modo que la ley, en su sentido propio,
tiene que ser básica, breve y relevante en el asunto que regula. Ese es el demonio
legal correctamente entendido y que deja espacio a las demás clases de normas
mencionadas y, en especial, que permite el despliegue vivificante y adaptador de
la jurisprudencia.

Finalidad:

Se refiere su finalidad u objetivo, que las leyes deben orientarse a la consecución


del bien común en el estado nación. Conjugando el orden con el cambio pacífico
en la sociedad, haciendo real la confluencia de gobernantes y gobernados en el
mantenimiento y progreso de la convivencia política, social y económica.
Cuanto se predica de la finalidad de la ley, hoy y cada día más internamente cabe
aplicarlo también a los tratados y demás convenciones internacionales.

Obligatoriedad:

Es otro requisito de fondo es que la ley es obligatoria. Esto, por lo demás, aparece
también en el artículo 60 Nº 20º de nuestra constitución, en cual se lee que es
materia de ley “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
En efecto, todas las normas jurídicas – y no únicamente las leyes- tienen cualidad
imperativa en sus ámbitos de aplicación respectivos.
25
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña – “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien
las dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado
por ella para tal efecto.”

73
La coercibilidad de las normas jurídicas es una de sus características comunes, no
predicable, entonces, únicamente de la ley.
Puede afirmarse, aun en el evento de que una ley permita algo, sin mandarlo o
prohibirlo, esa autorización lleva consigo el deber de los terceros de respetarla y,
en este sentido, tiene ella el carácter de imperativo que puede, en última instancia,
ser exigido coactivamente por el titular del permiso o autorización correspondiente.

Clasificación:26

Tipos y jerarquías de preceptos legales

-Sentido orgánico y formal:


Las leyes en sentido solo orgánico o formal, les falta uno o mas de los requisitos
materiales que en capítulos anteriores fueron explicados.
- Sentido sustantivo:
Las leyes que no son formales ni orgánicos, tienen uno o más de los requisitos ya
descritos. Se tratan de textos que reúnen las cualidades materiales de la ley,
asociados generalmente a regímenes de facto, les falta así él rasgo orgánico
procesal.
- Leyes regulares e irregulares:
Esta clasificación se realiza considerando si quien las dicto era el órgano
competente o no, señalado en la constitución y siguiendo los procedimientos para
su efecto.

a) Decretos con Fuerza de Ley: Es el cuerpo normativo dictado por el órgano


ejecutivo en materias de la constitución, autorizada por el órgano legislativo, en la
ley delegatoria y habilitante; esta ultima enumera, precisa y taxativamente, los
asuntos para ejercer la facultad legislativa, los plazo máximo, controles jurídicos, y
se somete a la mismas exigencias y prohibiciones que a la ley.
Pueden integrar tanto la legislación regular o de la irregular, cuando la constitución
autoriza al legislador la delegación de facultades legislativas, en el órgano
ejecutivo, cumplen las disposiciones de la carta fundamental.
Y es irregular cuando no se cumplen esas disposiciones y se dictan en base de
exigencias prácticas o de alguna costumbre político-jurídica que las tolera.
Hasta 1970 los DFL eran parte de la legislación irregular.
1925 expresa la reforma de la constitución “la posibilidad de delegar facultades
legislativas en el presidente de la republica” 27

Los decretos con fuerza de ley cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la ley.

26
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña - “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las
dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por
ella para tal efecto.”
27
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña - “Son leyes regulares o irregulares considerando si quien las
dictó era o no el órgano competente previsto de la constitución y ciñéndose al procedimiento fijado por
ella para tal efecto.”

74
La crisis del parlamento es la explicación y justificación político-constitucional en
el presente siglo correlativo al auge del Poder Ejecutivo.
La legislación delegada surge con la labor que se materializa con mayor eficacia
por el poder ejecutivo y la administración pública es también conocida como
legislación motorizada por la rapidez que se dicta y lleva a la práctica.

b) Decreto de Ley: típico en regímenes de facto esta dentro de la legislación


irregular, este texto es de carácter sustantivo de la constitución o de la ley; es
dictado por el órgano y siguiendo trámites que no son previstos en el
ordenamiento jurídico.
Es característico del gobierno de facto porque viola el ordenamiento positivo
vigente, asume el conjunto de funciones constituyente, legislativo y ejecutivo.
Aquellas tres funciones están reunidas en un mismo órgano unipersonal o
colegiado.

El valor de los DL:

1. Mientras impere el régimen de facto.


2. cundo ceso aquel régimen y se ha restablecido el Estado de Derecho.
El gobierno deroga la constitución, para actuar sin límites, controles y
responsabilidades. Se cumple así, la lamentable aseveración de hobbes “las leyes
callan ante las armas”.
Desconocer la imperatividad de los DL en esta situación al suponer la suspensión
y paralización de la actividad constituyente y legislativa del Estado; Implica exigir
que renuncie al poder quien los ejerce realmente, (aunque se de facto).
Existe una interrogante ¿los que asumen conforme a la constitución y a las leyes
legitimas, deben reconocer o derogar los DL emanados del régimen de facto
anterior?.
Para responder esto no tenemos que olvidar que el problema es político más que
jurídico.
Existe una tendencia entre los juristas y politólogos que le dan plena valor y
eficacia a los DL, para así reconocer aquellos textos y no se cree una situación de
incertidumbre e inseguridad en los derechos adquiridos en ese régimen, el
desconocerlos llevaría a un grave quiebre institucional.
Los DL que cuya validez impugna en regímenes de iure son: cuando contienen
principios y preceptos que vulneren la justicia, pugna la constitución restablecida o
se oponen a la nueva carta fundamental vigente. En tal caso, los DL seguirán
siendo aplicados pero hasta que sean declarados inaplicables o implícitamente
derogados a raíz de su contrariedad en su contenido al código político vigente. 28
En Chile en 1933 los juristas Luís Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez,
concluyeron que era necesario distinguir entre los DL que llevaron al
reestablecimiento de la normalidad institucional, por una parte y restantes, de
otra. No pugnan con la constitución, los DL que no estaban incluidos en ninguna
de las dos categorías, era necesario que fueran convalidados por leyes reguladas,
28
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña – “Clasificación según jerarquías o niveles que posean en el
ordenamiento jurídico de Chile”

75
derogadas con carácter general por esta, o declarados incompetentes por la Corte
Suprema en caso particular, si se ponen a la constitución.
En el régimen militar hubo una similar preocupación; recordemos que ese
gobierno dispuso la clausura del congreso, la disolución de algunos partidos
políticos, proscripción de las demás agrupaciones de esa índole y la incineración
de los registros electoral y la cesación del tribunal constitucional.
No se discuten los DL dictados desde 1973 y de las leyes aprobadas a partir de
1981.
Evaluación final de los DL son parte de la legislación irregular porque emana de un
régimen de facto; pero con el tiempo se encuadran en algunas de las
características de los gobiernos de iure, desarrollando su legitimidad legal sin
llegar nunca al Estado de Derecho.

Jerarquía

Esta clasificación se hace del punto de vista de los niveles en que se encuentran
en los ordenamientos jurídicos.
Ejemplo Chile y Francia en orden decreciente:
-Las leyes interpretativas de la constitución: realizan la interpretación autentica, su
contenido se halla incorporado al código político interpretado. Exigen el más alto
quórum par que las aprueben, modifique o deroguen.
-Las leyes orgánicas constitucionales: se dictan cuando la carta fundamental lo
manda, para la regulación de los órganos de jerarquía constitucional,
El código político señala cuando deben ser promulgadas tales leyes, cuales son
las materias que han de ser reguladas por la categoría, reforzada, de preceptos
legales.
-Leyes de quórum calificado: para su aprobación, modificación, o derogación, se
necesita una votación inferior a las de las leyes representativas o a las leyes
orgánicas constitucionales, pero superiores al quórum de las leyes comunes.
La constitución indica las materias reguladas por el quórum calificado.
-Leyes comunes: se forman aplicando las distinciones generales que contempla la
constitución en al materia.
Estas leyes llamadas también corrientes u ordinarias son dictadas con mayor
frecuencia.
Articulo 63 de la constitución: “las normas legales que interpretan preceptos
constitucionales necesitaran para su aprobación, modificación, derogación de las
3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la constitución confiere el carácter de la ley
orgánica constitucional requerirá, para su aprobación, modificación y derogación,
de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

76
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificaran o
derogaran por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de
cada cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y
siguientes.

Leyes y tratados
Se distinguen leyes en sus distintas jerarquías y tratados internacionales.
Los tratados se distinguen de las leyes; negociaciones preliminares por
representantes del poder ejecutivo, la firma del texto, la ratificación por el
presidente de la republica, el canje o deposito de los instrumentos de ratificación.
29

El congreso aprueba o rechaza los tratados internacionales presentado por el


presidente de la republica antes de su ratificación. Para aprobar un tratado se
somete a lo tramites de una ley.
Tenemos que diferenciar los que tratan de derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, de los demás tratados; los derechos y garantías
fundamentales jerarquía constitucional, u los segundos con respecto al contenido
de sus preceptos, o sea, orgánico constitucional, de quórum calificado o puro y
simple.
Los primeros siempre gozan de primacía constitucional.

Preceptos legales
-A los cuatro tipos de leyes ya explicadas (Las leyes interpretativas de la
constitución, Las leyes orgánico constitucional, Leyes de quórum calificado y
Leyes comunes) se les puede añadir una quinta vinculada a las leyes que
conceden indultos generales y amnistía, por si se trata de condenarlos por delitos
terroristas, para dictarlas, modificarlas y derogarlas se requiere el voto favorable
de los 2/3 partes de los senadores y diputados en ejercicio.
Los DL con valor material de tales y no los de jerarquía constitucional.
Los DFL siempre y sin excepción
Los tratados internacionales que tratan sobre derecho esenciales que emanan de
la naturaleza humana.
Son susceptibles de ser declarados inaplicables por la Corte Suprema en un caso
particular debido a su inconstitucionalidad, de fondo y forma con sujeción al auto
acordado pertinente.

El Parlamento
29
Teoría de Gobierno – José Luis Cea Egaña –“Los derechos y garantías esenciales gozan siempre de
primacía constitucional, por lo cual, no son, en consecuencia, los tratados en que esos derechos se hallan
malversado”

77
Este órgano legislativo es diferente en cada forma de gobierno, en cualquiera de
ella, el parlamento es parte del órgano legislativo, hay que estudiar
superficialmente, sobre la naturaleza, funciones y estructura del parlamento que
se llama Congreso o a veces Asamblea Nacional, dieta, cortes generales u otros
nombres según su constitución.

Trayectoria
El parlamento y democracia son inseparables, por esa razón la dictadura que se
restaura clausura el congreso; la evidencia de que el Estado de Derecho si ha sido
restaurado es que la asamblea nacional ha sido restablecida. 30
El parlamento llegó al apogeo de su poder, eficiencia y prestigio en el cambio del
siglo; mas tarde su declive fue más severo en el tipo de gobierno, y el senado es
el más afectado se puso en duda su justificación en el estado unitario.
Su declive se vio afectado por las siguientes criticas, que el parlamento no era
representativo en la democracia formal que se vivía, porque tampoco cumplía los
roles que se le asignaban en el ordenamiento constitucional.
Otra causa es la crisis del concepto clásico de la ley, entendida como la obra de
las autoridades encargadas de aplicarla y no de la asamblea representativa de la
Nación.
Para comprobar que el parlamento ha sido desplazado por el poder ejecutivo,
basta señalar que ha perdido la definición de la Ley de presupuesto y su calidad
de único y principal órgano constituyente y legislador; el parlamento reduce la
fiscalización sobre el gobierno. Si logra recuperar su condición legislativa; como un
parlamento propulsor de sus propias mociones y transformador de los mensajes
presidenciales; lo será con prejuicio del control, porque no puede llevar a cabo
simultáneamente con éxito ambas tareas.

Órgano representativo:
Por su naturaleza el parlamento es siempre y esencialmente representativo, ya
que representa a la Nación o al Pueblo; tiene que ser microcosmos que
reproduzca fielmente le pluralismo de ideas, intereses partidos y otros.
Los miembros del parlamento son elegidos por sufragio igual y universal (un voto
por persona), organizados y representados por partidos políticos e independientes.
Hubieron sistemas por los cuales el parlamento paralelamente representa a los
partidos políticos, intereses sectoriales y actividades socioeconómicas, el porque
fue elegido como mandatario y no de la nación o al pueblo, y a través de un
sufragio que sea funcional que era emitidos en gremios, sindicatos y demás ente
corporativos y en desigualdad era un voto múltiple, plural o familiar.

30
Teoría de Gobierno” – José Luís Cea Egaña – “El parlamento es un órgano siempre y esencialmente
representativo”, “Parlamento y Democracia son inseparables”

78
Esta modalidad funcional no existe actualmente y nunca opero en términos
exclusivos ni puros; por esta representación siempre se encontraba regulada
como parcial, complemento de la representación político y restringido a una de las
cámaras, casi siempre a la alta (senado).
Hay parlamento representativo político y social mixto, abarcan aspectos nacional y
funcional, se combina a ambos, en forma minoritaria el funcional y esta reducido a
una cámara. Les ocurre solamente a países con larga tradición de corporativismos
libre o de asociación, es distinto al fascismo o corporativismo de estado totalitario
impuesto por Mussolini.
En Chile la constitución de 1980 introdujo a los senadores designados o
institucionales, conforme con lo que dice el articulo 45 estos senadores son 9
representan casi el 20% de los votos en la cámara alta.
El intento de reforma a la carta fundamental fue llevado sin éxito por motivos del
alto porcentaje, más la tendencia política con que son designados y la
inconveniente injerencia en asuntos que asumen los altos mandos de las 4
instituciones armadas.

Mandato libre y mandato imperativo:31

El parlamento representativo de la nación se instaura en el mandato libre o político


de los elegidos por el pueblo. Este parlamento es irrevocable.
Y el parlamento representativo de las funciones o corporaciones en el mandato
imperativo, elegidos por las agrupaciones socioeconómicas o territoriales, le
impartían ordenes a sus representantes, en el cuaderno de instrucciones. A este
parlamento se le puede dar termino anticipado por el recall o revocatoria.
Se encuentra en los regímenes corporativos, también en los sistemas
democráticos algunas funciones, dadas por órganos de nivel territorial medio o
inferior, pese a esto ultimo el recall es el mecanismo de la democracia semi
directa, los EE.UU. con respecto de los jueces, jefes de policía, superintendentes
de educación y demás autoridades municipales o locales.

Estructura
Puede ser bicameral, unicameral y pluricameral.
La mayoría de los estados son bicamerales, unicameral podemos encontrar a
Guatemala, ecuador, costa rica, Perú y entre otros, y la última la encontramos en
la fenecida Yugoslavia.

31
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “El parlamento representativo de la nación se funda en el
mandato libre o político de los elegidos del pueblo. En cambio, el parlamento representativo de las
funciones o corporaciones se basa en el mandato imperativo de los elegidos por las agrupaciones
socioeconómicas” – “El parlamento puede ser: Unicameral, Bicameral o pluricameral”

79
-Singularidad de cámara y unidad de soberanía: a favor del unicameralismo, dice
que siendo uno el poder o soberanía del estado, singular debe ser las asambleas
que ejercen esa energía política.
-Forma de estado el régimen unicameral coincide con forma unitaria del estado,
binario entonces con forma de estado federal o regional, representa a la población
de la densidad de ella en cada uno de los distritos electorales y la igualdad de
regiones, quedando la cámara baja joven la primera y cámara alta o senado la
segunda.
-Incidencia en conflictos institucionales: régimen unicameral sitúa frente al poder
ejecutivo con el parlamento, ambos como colegisladores hay mayor probabilidad
de enfrentamientos o conflictos, estos conflictos se reducen con el bicameralismo
porque una cámara, se supone el senado, será arbitro inclinándose por el
ejecutivo o uniéndose a la otra cámara.
-Rapidez y calidad de la labor parlamentaria:
Él régimen unicameral tiene un procedimiento formativo de la ley, la prontitud con
que se adoptan las determinaciones por la cámara única, contrapeso con la
calidad del sistema binario.

Evaluación
En los estados binarios una también tiene que ser la asamblea nacional para que
se cumpla con mayor eficacia.
No existe razón valida para que justifique la cámara única en el estado unitario por
la dualidad de cámaras no responde solo a la singularidad de la soberanía, la
rapidez del desempeño de las funciones no garantizan que aquellas funciones
sean adecuadamente cumplidas.
En los estados federales, debe representar igualmente a todos los estados
miembros y la otra rama del parlamento es representativo de los otros estados es
proporción desigual de la población con el tamaño.
-Tanto los estados unitarios y federales la dualidad de cámara permite mejor
estudio de las materias correspondientes al parlamento, al existir la revisión de lo
hecho por la otra. No se corrobora porque la calidad de la legislación es
deficiente.
Es más difícil que se una ambas y provoquen enfrentamientos con el jefe de
estado o gobierno paralizándolo, llevándolo a la crisis que se acaba con la ruptura
del proceso democrático. Con el bicameralismo existe la posibilidad que el poder
ejecutivo se imponga al neutralizarse ambas cámaras, ésta está vinculada con el
sistema electoral de ambos órganos, regímenes de partidos, al cúmulo de
potestades que la constitución otorgue al jefe de estado para imponerse (a través
del veto).32

32
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Tanto en los estados unitarios como federales, la dualidad
de cámaras permite un mejor estudio de las materias que corresponden al parlamento”

80
Las 2 cámaras del bicameralismo del estado unitario que tenga origen
democrático diferente y cada una distintas atribuciones; Ejemplo la cámara de
diputados que en ella este radicada la fiscalización política del poder ejecutivo a su
vez el senado responda al criterio de igualdad (senador por región) y funciones
colegisladoras de la cámara alta.
En Chile la reforma constitucional de 1994 redujo a 6 años y no a 4 la duración
del mandato presidencial, así trajo la perdida de simetría en los procesos
electorales y aumento correlativo de los problemas aludidos.

Senado y consejo de Estado:

En la constitución Francesa de 1958 en sus artículos 38 y 39 el consejo de estado


se refiere a temas como la subfusión administrativa; nuestro consejo de estado fue
suprimido, y varias funciones las absorbió el senado.
Se creo un órgano en 1976 de donde salió el proyecto de la carta fundamental de
1980 era un papel modesto e irrelevante y solo de asesoría consultiva del primer
mandatario.
El consejo de Estado debe tener un lugar destacado en el sistema político de
índole asesora, consultiva, evaluativo y dictaminante sin ser de naturaleza
decisoria en relación de las materias presidenciales y las dos ramas del congreso.
Tiene que ser de origen democrático, representar la igualdad de las regiones y
desempeñar los roles señalados en el articulo 49 de la constitución en vigor.

15)- FUNCIÓN GUBERNATIVA:


Función Gubernativa

Con el transcurso del tiempo, el poder estatal sufrió una modernización y


gobernabilidad que se tradujo en la reducción de las potestades del aparato
público, un ejemplo claro de ello es la regionalización, en la cual dicha reducción
abarca a todas las funciones públicas, salvo la constituyente y legislativa, en
beneficio de la autonomía social.

La restricción del gobierno sólo al órgano y función ejecutiva resulta


objetable por:

81
1- Comparación entre la forma parlamentaria con la presidencia, para radicar en la
primera la función gubernativa.
2- Interpretación de juristas Franceses que realzan la autoridad presidencial de
Charles Gaulle en la Constitución de 1958.
3- Es completamente incoherente al proceso político – Constitucional, pues el
gobierno del estado nación participan todos los órganos que ejercen soberanía,
cada cual dentro de su competencia.
4- Apreciable también en la teoría de la separación de los poderes, en cual
Montesquiu, olvida en la distinción de dichas funciones que el poder
gubernamental, no es la mera ejecución y emisión de reglas, sino que engloba a la
legislación misma, consistente en gobernar. “Puesto que la función del
gobierno excede la ejecución”.

Función Gubernativa: 33

Es aquel poder emanado del estado que se despliega como poder libre (Poder
inicial) sin someterse a ninguna prescripción anterior. Cuyo campo de
competencia se manifiesta: -En la acción diplomática-, -En la reglamentación
de relaciones entre poderes públicos y actos llevados a cabo por el
gobierno-, -Como órgano político, -En el poder de hacer la ley (dictar normas
generales obligatorias para los gobernantes)-.

Subfunciones:

La función gubernativa comprende tres subfunciones: Ejecutiva, Administrativa y


política, que son unificadas y complementadas por el jefe de estado (Presidente
de la república o parlamento dependiendo del régimen político).

1- Subfunción
Ejecutiva:

Es el poder derivado, condicionado, por el respeto debido a una regla


preexistente. Encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes, realizarlas
enteramente a sus propósitos tanto generales como particulares, tratándose de
asuntos no asignados por la constitución a otros órganos estatales.
Esta subfunción se lleva a efecto, mediante los actos de autoridad, que
concretan los principios y normas de la constitución y las leyes. Según su
destinatario y el asunto que puedan regular, se les divide en tres tipos;
a) Actos generales: Son los cuerpos de normas sistemáticas que versan sobre
una misma materia. En ellos encontramos los Reglamentos; Decisión escrita
emanadas del jefe de estado que contienen sistemas de normas de aplicación

33
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña - “La función del gobierno excede la ejecución”.

82
general, destinado a ejecución directa o indirecta de la constitución y leyes en
casos singulares.
Ejemplo: El que desarrolla las normas del código civil sobre concesión de
personalidad jurídica, el que da las bases de la protección sobre el medio
ambiente.

b) Actos particulares: Cuerpos normativos de alcance particular referente a la


materia que versan y su destinatario. En ellos encontramos los Decretos;
consistentes en las decisiones escritas por el jefe de estado o del gobierno que
contienen la manifestación de voluntad respecto de individuos determinados en
asuntos concretos y que se dictan para aplicar la constitución y las leyes en casos
singulares.
Ejemplo: Los reglamentos expedidos para nombrar o aceptar la renuncia de un
ministro del estado y designar su reemplazante.

c) Actos de aplicación general o particular, pero cuyos destinatarios son


únicamente los funcionarios subordinados al jefe de estado o gobierno:
Las instrucciones, constituyen esta clase de actos de autoridad, cuya función es
impartir explicación acerca de la forma, contenido u orientación que debe cumplir
la ejecución de la constitución y las leyes.
Cuando la instrucción es de alcance para toda la administración estatal o varios
servicios que la integran, reciben el nombre de Circular, y cuando dicho
destinatario sea un funcionario específico de un servicio público recibe el 34nombre
de Oficio.

Otra especie de acto administrativo, son las Resoluciones; Consiste en una


orden generalmente emanada de un órgano administrativo unipersonal, destinada
a ejecutar el estatuto propio de la entidad o servicio público respectivo y
subordinado a la constitución, a las leyes y potestad reglamentaria suprema.

Importante es enfatizar que los reglamentos poseen rango jerárquico


superior a los decretos y a las instrucciones. Consecuentemente, un
reglamento debe ser modificado o derogado por otro reglamento, jamás por
un decreto o una instrucción.

Potestad Reglamentaria:

Esta definición es usual, pero no completamente exacta, pues dichos actos


pueden ser reglamentos, decretos o instrucciones y no sólo los primeros.
Está no es facultad excluyente del poder ejecutivo, ya que cada rama del
parlamento, tribunal superior, etc. puede dictar reglamentos.
La potestad reglamentaria que radica en el poder ejecutivo a través del jefe de
estado, y cuya atribución especial aunque no excluyente es lo de realizar lo

34
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Actos de autoridad, concretan los principios y
normas de la constitución y las leyes.”

83
previsto por la constitución y las leyes. Recibe el nombre de potestad
reglamentaria suprema.
También existe una potestad reglamentaria perteneciente a cualquier órgano
estatal que requiera desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales
o legales que lo organizan y regulan, para ejecutarlas en situaciones concretas
dentro de su competencia.

Clasificación: 35

a) Potestad Reglamentaria Clásica: (Llamada también de ejecución) Es aquella


en que el jefe de estado, regula la aplicación concreta pero indirecta de la
constitución y las leyes. Aquí la ley se interpone entre la constitución y las
disposiciones que el poder ejecutivo dicta en el ejercicio de dicha potestad. La
potestad reglamentaria clásica es subconstitucional e infralegal.

b) Potestad reglamentaria Moderna: (Llamada también Autónoma o extendida)


Este tipo de potestad es apreciable en la constitución francesa de 1958 y la
Chilena de 1980.
Es aquella en la que confiere al jefe de estado la ejecución directa y concreta de la
constitución, en todas aquellas materias que está no ha reservado expresamente
la ley. Se ejerce con independencia pero no contra la ley y en todos aquellos
asuntos que la constitución no ha sometido a dominio legal.
La potestad reglamentaria moderna es de tipo Subcontitucional.

¿Por qué, cabe preguntarse, algunas constituciones han contemplado la


dualidad de potestad reglamentaria ya explicada?

La respuesta a esta interrogante se halla, principalmente, en que por la potestad


reglamentaria extendida, se aumenta la competencia normativa del mandatario en
jefe del estado a merced del parlamento, debido a la presunción de la mayor
información técnica, destreza operativa y oportunidad de acción por el
gobierno que por el legislador. Por lo cual es apreciable el ocaso del parlamento
ya que este carece todavía de una asesoría permanente propia calificada.
El poder ejecutivo adquiere así una preeminencia política sobre el parlamento,
porque la ley se la concibe como una expresión normativa de autoridad política en
el estado de derecho.

35
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La potestad reglamentaria que radica en el poder
ejecutivo a través del jefe de estado, y cuya atribución especial aunque no excluyente es lo
de realizar lo previsto por la constitución y las leyes”.

84
Para que exista la dualidad de potestades referida y sea factible distinguirlas
claramente, evitando conflictos de competencias entre legislador y el órgano
ejecutivo, se requiere que la carta fundamental puntualice que todas las materias
restantes o no incluidas en el catálogo mencionado queden confiadas a la
potestad reglamentaria autónoma.
En disposición transitoria es menester contemplar el paso de uno a otro régimen
normativo, o sea, desde el dominio mínimo legal hasta el dominio máximo legal.
Debe haber un órgano jurisdiccional capaz de dirimir la contienda entre el
parlamento y el órgano ejecutivo.
36

La norma de cláusula:

Es una especie de norma con la cual se regula todo lo no asignado por la


constitución a otra clase de precepto jurídico, cerrando así el sistema de
disposiciones del derecho positivo.
Siempre debe existir algún órgano estatal dotado de competencia residual para
dictar preceptos en materias no incluidas en competencias de otros órganos
estatales, esto corresponde en Chile al artículo 32 número 8 y 60 de la
constitución de 1980.
Lo concreto es que con ello se delimita la competencia del legislador y la ley, por
un lado, y del poder ejecutivo con la potestad reglamentaria de otro.
En Chile, ya fue observado, que la constitución de 1980 incorporó el principio
según el cual la norma de clausura es la dictada en ejercicio de potestad
reglamentaria autónoma.

Dominio legal máximo y mínimo:

Se desprende de lo dicho, que hoy en Chile se halla establecido por una parte, el
dominio máximo legal, y de otra, la potestad reglamentaria como norma de
clausura, residual, de remanente o que cierra el sistema jurídico positivo.

Dominio legal Máximo: Conjunto único de materias que la ley debe reglar, sin
hacerlo en las demás, porque en su marco máximo o total de la competencia.

Domino Legal Mínimo: Permite entender que el legislador esta facultado para
regular, además todas los otros asuntos por mínimos o particulares que fueran.

En la actualidad, estas materias de importancia menores quedan en competencia


del poder ejecutivo por los reglamentos, decretos e instrucciones dentro de la
competencia residual que singulariza a la norma de clausura. Pero la sexta

36
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La norma de clausura es una especie de norma
con la cual se regula todo lo no asignado por la constitución a otra clase de precepto jurídico,
cerrando así el sistema de disposiciones del derecho positivo”.

85
disposición transitoria de la constitución del 80’ congelo la situación descrita,
volviendo al criterio anterior.

Potestad Reglamentaria en convenciones Internacionales:

Presidente goza hoy de cierta potestad reglamentaria, según el artículo número


uno del inciso 2: “Las medidas que el presidente de la república adopte a los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirán nueva aprobación del congreso, a menos que se trate de materias
propias de la ley”.
Siempre se suscitará la duda si los acuerdos simplificados, invade o no en casos
concretos el dominio máximo legal, a lo que deberá ser resuelto finalmente por el
tribunal constitucional.

Otras materias de la subfunción ejecutiva:

La función ejecutiva tiene la obligación de proveer lo necesario para el


cumplimiento de las órdenes emanadas de los demás órganos estatales,
proporcionándoles la información técnica o auxilio de la fuerza pública que
requieran al efecto y de los cuales no dispusieron por sí mismos.
Tal ocurre cuando dichos órganos independientes del poder ejecutivo carecen de
medios propios para obtener antecedentes para adoptar la decisión.
Un ejemplo de ello; El parlamento tienen derecho de requerir del poder ejecutivo el
suministro de datos, programas, etc.

2- Subfunción administrativa:

La teoría de Weber señala: “Todo gobernante necesita de una organización


que asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas 37. Para ello el
estado ha desarrollado aparatos encargados de “administrar” el poder
político, y han evolucionado a estructuras más o menos parecidos al modelo
ideal de “burocracia pública” (autoridad burocrática organizada según
principio de jerarquía administrativa). Esta burocracia asegura el derecho
vigente, y evita la arbitrariedad y neutralidad del proceso.
Los funcionarios que trabajan para el estado lo hacen de manera profesional, lo
que supone la no propiedad de los medios que utilizan para su quehacer.
Las características de la estructura de la administración pública difieren de los
regimenes políticos.

Modelos:

a) francés: Debido a la organización del territorio, surgen así los ejércitos


profesionales y la recaudación de impuestos que sustentan el financiamiento del

37
Teoría de gobierno – José Luís Cea Egaña – “Todo gobernante necesita de una organización que
asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas”.

86
estado. Así en Francia surge la primera administración Institucionalizada
diferenciada, por la creación administrativa jerarquizada, centralista de carácter
profesionalizada.

b) Inglés: Posee una descentralización residual (Hay un sistema paralizado


entre el centro y el nivel local, no hay organización intermedia que asegure la
forma piramidal de la administración Europea, y que garantice por tanto el control
del centro sobre periferia) y desprofesionalizada (Las mismas funciones eran
realizadas a nivel local por los aristócratas, de modo voluntario y no remunerado).
Tiene gran autonomía el poder local, y tiene una importancia menor el gobierno
central, que apenas cuenta con una división funcional.
A mediados del siglo XIX la democratización del sistema parlamentario inglés
creando una burocracia más profesional y cada vez se exige una regulación de las
prestaciones de servicios, derivados de los costes sociales de la industrialización.

Sentidos de la subfunción administrativa:

a) Sentido orgánico: La que cumplen todos los órganos, servicios, empresas que
integran la administración pública o del estado.
b) Sentido material: La que satisface permanentemente y concretamente las
necesidades públicas.
c) Sentido Formal: (Propio del derecho administrativo) La que se desarrolla con
sujeción a los trámites y procedimientos contemplados en la legislación o para ese
efecto.

Según criterio rector aplicado en organización, funcionamiento y control de


servicios u organismos que integran la administración pública o estatal; se puede
clasificar en:

Administración Centralizada:

Existente en Chile. Formada por conjunto de entidad y servicios públicos que


operan dentro de estado, con personalidad de derecho público del mismo como
sujeto de derecho y obligación patrimonial, o sea estado fisco. Su función cumple
un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano
supremo, singular y central que es el presidente de la república.

a) Administración centralizada y concentrada: (Altamente ineficiente) Aquí


todas las decisiones propias de la subfunción administrativa son adoptadas por
órganos jerárquicamente superiores de las entidades públicas situadas en la
capital del estado.
Los órganos locales carecen por completo de autonomía o capacidad de decisión
propia, teniendo que limitarse a cumplir las órdenes por instrucciones que las
imparten sus superiores desde la ciudad capital en que tienen sede principal.
Siendo así la esencia de la burocracia en su sentido peyorativo.

87
38

b) Administración centralizada y desconcentrada: Se ordena por la


constitución o la ley la radicación de competencias administrativas directamente
de los órganos inferiores de un mismo ente público, o bien, se dispone por ellas la
transferencia de dichas competencias a tales órganos.
Así siendo un sistema caracterizado por la Eficiencia (Que consigue un objetivo
con los mimos costes) y la Eficacia (Adecuación de los medios a los fines).

Asignación de competencias: 39
La constitución otorga a la ley el control y regulación y organización del
funcionamiento del servicio o ente centralizado, dando en términos generales la
competencia de los órganos superiores y confiriendo, directamente en demás la
competencia a órganos inferiores y subordinados del mismo ente público.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo más reciente, vasto y


profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las
necesidades colectivas, erradicar los vicios burocráticos y lograr un desarrollo
sostenido equilibrado en las diversas zonas del país.
La descentralización administrativa es parte relevante del proceso de
regionalización del estado Unitario. Y esta puede dividirse en dos; Funcional y
Territorialmente Descentralizada.

Características de la Descentralización:

Este proceso de creación de un sistema de organización administrativos


dotados, cada uno de ellos, al menos de las seis siguientes características:
g) Personalidad jurídica de Derecho Público propia, otorgada por la
constitución o la ley, distinta de la personalidad perteneciente al Estado -
Fisco.
h) Estatuto o régimen jurídico propio, en el cual la ley otorga autonomía para
contratar, promover y sancionar administrativamente a los funcionarios, fijarles
remuneraciones, etc.

38
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración Centralizada tiene por
función un rol en todo el territorio del país y sometiéndose jerárquicamente a órgano
supremo, singular y central que es el presidente de la república”.
39
Teoría de Gobierno – Jo´se Luís Cea Egaña – “Descentralización es en el Estado Unitario el esfuerzo
más reciente, vasto y profundo tendiente a infundir eficacia a los entes públicos en la satisfacción de las
necesidades colectivas.”

88
i) Patrimonio propio, integrado por un presupuesto formulado y ejecutado con
autonomía, del cual son parte los aportes estatales y bienes que el organismo
adquiera.
j) Sometimiento a la normas del Derecho Común, aplicables a las mismas
actividades que efectúa el sector privado, pero sin que por este rasgo pierda
los otros que le infunden, al ente de que se trate, el carácter de público o
estatal en sentido amplio.
k) Régimen de control estatal extremo -o heterónomo- de naturaleza
flexible, únicamente técnico jurídico y no de mérito, oportunidad o
conveniencia, control que es ejercido posterior al acto y no previamente,
estando él a cargo de órganos estatales especializados, por lo común llamados
Contralorías, Fiscalías o Superintendencias.
l) Relación de tutela o Supervigilancia – no de subordinación o dependencia
jerárquica - con órganos superiores centrales de la administración Estatal,
de manera que los entes descentralizados ejercen sus potestades y cumplen
sus cometidos con un elevado nivel de autonomía.

Paralelo entre Descentralización y Desconcentración

Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso de modernización de


la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre,
de la descentralización en línea de progreso aludida. Y esta última debe llegar a
ser integral o completa, no quedando restringida a la esfera administrativa sino
que, paulatinamente, cubrir los ámbitos normativo, jurisdiccional, contralor y
culminan en su descentralización política y su concretación electoral.
Habiendo el Estado – gobierno llegado a esa descentralización integral, entonces
y pese a conservar siempre la forma unitaria, habrá reunido las 40características
que permiten calificarlo de Estado Regional.

Doble aspecto de la descentralización:

a) Descentralización Funcional: - cumplida a través de todo el país por


organismos públicos autónomos y técnicamente especializados en la ejecución de
cometidos estatales determinados. En Chile por ejemplo; el Banco del Estado, la
CORFO, INDAP y todas las empresas públicas.

b) Descentralización Territorial: - Es la efectuada en áreas geográficas


delimitadas del país, mediante la creación de organismos públicos autónomos.
En Chile las municipalidades son el mejor ejemplo, pues existen en cada comuna
o agrupación de comunas que señala la ley. Las municipalidades son, por
ende, organismos estatales funcional y territorialmente descentralizados.

40
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “Desconcentración es una etapa o fase en el difícil proceso
de modernización de la burocracia administrativa en el Estado unitario. Seguida aunque no siempre,
de la descentralización en línea de progreso aludida”.

89
Descentralización y Regionalización

Algunas de las confluyentes razones por las cuales se asevera que según la cual
tan complicada terminología guarda escasa conexión con la regionalización en
sentido genuino.
a) Proceso Integral: la regionalización no es sólo un cambio de la administración
pública. La regionalización abarca la dispersión –funcional y territorial- de los
recursos de dominación del Estado-Gobierno en el Estado-Nacional o Sociedad
Estatal.
b)Reforma del Estado y de la sociedad : La regionalización se dirige a la meta
de reforma del Estado-Aparato en su globalidad territorial y funcional, como
asimismo a la reforma de la Nación estado o Sistema social en general.
c) Importancia del sistema Jurídico: Puede servir, sin duda, roles catalizadores
o estimulantes del proceso bosquejado, pero es erróneo invertir la secuencia real
de los fenómenos para, de esa manera, asumir que la regionalización comienza
dictando preceptos positivo.
d) Centralización y Centralismo: La regionalización no se agota en la
descentralización y, menos todavía, en la desconcentración administrativa. El
lastre centralista y centralizador de este modelo estatal a lo largo de los siglos y
que, por lo tanto, posee naturaleza cultural, no será superado acudiendo nada
más que a modificaciones jurídicas formales, circunscritas a la sola subfunción
administrativa.
41

Sentido Material de la Subfunción Administrativa:

Esta consiste en satisfacer de manera constante y concreta las necesidades


públicas, como lo declara el art. 3° inciso 1° de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales:
“La administración del Estado estará al servicio de la comunidad,
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”

Dichas necesidades son múltiples y creciente.


Muchos de tales cometidos son ahora compartidos por el Estado con la sociedad
civil, renovándose aquella potestad de regularlos, según lo dispuesto en la
constitución cuando son proporcionados por los agentes privados. Los
cometidos estatales son las tareas o labores que los agentes públicos realizan con
el propósito de satisfacer, en forma regular y continua las necesidades espirituales
y materiales de la colectividad que permitan, al conjunto llevar una vida digna.
Los servicios públicos del Estado Gobierno debe enfatizarse que se trata de servir
al público, o a la gente mediante los entes administrativos.

Evolución:
41
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La administración del Estado estará
al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente”

90
En el Estado Contemporáneo, la subfunción administrativa en sentido material se
cumple, principalmente y no únicamente, a través de los servicios, organismos y
empresas que integran los cuadros de la administración Pública. Pues son cada
día más frecuente los llamados servicios públicos concedido, o sea, aquellos
proporcionados por particulares con sujeción a las cláusulas de los contratos de
adhesión celebrados por ellos con el Estado o cualquiera de las entidades que
forman parte de la Administración Descentralizada. No todo lo público pertenece
al Estado. Se han desarrollado el concepto, las organizaciones y las
regulaciones jurídicas atinentes a la injerencia social en ámbitos antes
monopolizados por el Estado-Gobierno.
En la constitución de 1980 no hay principio ni norma alguna que reserve al estado
la prestación de servicios públicos. Lo dispuesto en los artículos 1° inciso 4°, 38
inciso ¡ y 62 inciso 4° N° 2° de la carta Fundamental comprueba que se está de
frente a una materia de rango legal pero no constitucional. Por eso, los procesos
de privatización, traspaso y concesión de servicios públicos a entes particulares
son factibles, como se está haciendo, sin necesidad de reformar el código Político.

Otras características de la Acepción Materia:


Ella es eminentemente rutinaria, se cumple día a día sin cesar la realización de los
cometidos públicos.
Se realza que esa subfunción no implica modificación alguna del régimen jurídico
de los administrados.
La subfunción administrativa está sometida a la Constitución y a la leyes, es
subcontitucional y sublegal en la ejecución de labores que, siendo rutinarias, no
por ello resultan menos relevantes para administradores y administrados.

Delegación y deslocalización:

La deslocalización es el traslado del edificio en que funciona una institución o


servicio público, desde una ciudad a otra del territorio del mismo Estado.. Esta es
nada más que una medida elemental, primaria y en sí insuficiente dentro de
cualquier proceso genuino de regionalización estatal. Se limita a radicar una
institución en otra ciudad, pero sin alterar nada en su estructura, funciones,
atribuciones y otros elementos de fondo. Si el proceso de descentralización fuera
verdadero entonces tendría sentido como parte complementaria de él, que
tratándose de ciertas instituciones éstas fueran trasladadas a nuevas sedes, o
sea, deslocalizadas en el sentido correspondiente. 42
En aras de la eficacia y eficiencia tanto legislativa como administrativa, es cada
vez más común que los ordenamientos jurídicos permitan delegar, con carácter
excepcional y parcialmente, el ejercicio de ciertas competencias por el órgano
superior en otro que le está subordinado dentro de la misma institución, o bien,
42
Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “La subfunción administrativa está sometida a
la Constitución y a la leyes, es subcontitucional y sublegal en la ejecución de labores que,
siendo rutinarias, no por ello resultan menos relevantes para administradores y
administrados”.

91
que ello suceda a favor del poder ejecutivo o gobierno en sentido estricto. Existe
la delegación, pero limitada, tanto con carácter de intraórgano como delegación.
Hoy asistimos a un proceso de mayor equilibrio en el rubro, caracterizado por la
delegación bien acotada de ciertas atribuciones, quedando constitucionalmente
prohibido hacerlo a propósito de la regularización del ejercicio de los derechos
humanos y de la alteración de la estructura de los órganos generados por la
misma Carta Fundamental.

La Delegación en nuestro Derecho Administrativo:

En el Derecho Chileno, el artículo 43° de la Ley orgánica Constitucional de Bases


Generales de la Administración del Estado tiene aplicación vasta. Allí se
encuentran, además, las características que permiten configurar el concepto de
delegación intraórgano, aunque con validez nada más que en el aspecto
administrativo. El texto de aquel artículo es el siguiente.:
“El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre las bases
siguientes:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad
del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o
fiscalización; y
e) La delegación será esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la
delegación.
Podrá, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad
delegante, en determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no
modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que
pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.”

La delegación intraórgano es la transferencia, parcial y revocable, del ejercicio


de ciertas competencias por las autoridades superiores a sus subordinados,
fundada en la autorización que les conceden, de antemano, la constitución y
las leyes.

GOBIERNO LOCAL O MUNICIPAL:

El Ayuntamiento o consejo de las Municipalidades es una de las instituciones


democráticas más antiguas y con el futuro más promisorio. Esto se debe a la
expansión de la Sociedad Civil, a la relevancia que ha adquirido el principio de

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Mayor Proximidad o Cercanía como clave en la gestión de intereses colectivos
y, por último, a las secuelas inestables de la globalización y su impacto crítico
en el concepto tradicional del estado.

Características:
h) En primer lugar, el municipio es parte de la estructura del Estado-Gobierno.
Ciertamente, el municipio es la base de tal estructura, o se, la zona más
cercana a la comunidad local. Pero la interpretación de la comunidad local
con su Municipio no signifi43ca que éste se convierta en una organización
social y que pierda el carácter de institución estatal.
i) El municipio tiene autoridades unipersonales y colegiadas, siempre
democráticamente elegidas por la ciudadanía de la comunidad local.
Además controla a sus representantes pudiendo destituirlos.
j) El gobierno local goza de amplia y segura autonomía con respecto al
Estado, tanto en ligamen con sus órganos centrales como de los regionales
y provinciales o departamentales.
k) Los municipios se hallan habilitados, por la Constitución y las Leyes, para
imponer tributos de clara identificación local, además la comunidad local
retiene las facultades de fiscalización ejercidas directamente en reuniones
abiertas a toda la comunidad o indirectamente a través de los órganos del
municipio.
l) El gobierno local de una comuna puede coordinarse con el de otras
comunas y con los órganos estatales para implementar proyectos
complejos y que demanden elevadas inversiones.
m) La regla general en materia de competencia estriba en que el gobierno
local ejerce todas las atribuciones y satisface la plenitud de los cometidos
que se relacionen. La constitución y las leyes así lo preceptúan,
contemplando las garantías institucionales.
n) Finalmente, la sociedad local detenta la plenitud del poder dentro de la
comuna, el cual se exterioriza no sólo a través de la elección periódica de
numerosas autoridades municipales, sino que mediante la vivencia
constante de las instituciones de la democracia semidirecta, llamada
también directiva.

3- SUBFUNCIÓN POLÍTICA:

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Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña – “la Municipalidad es una de las instituciones democráticas
más antiguas y con el futuro más promisorio.”

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Es la tercera y última subfunciones que integra la Función Gubernativa.
Tiene carácter esencialmente político, comprende el ejercicio de la soberanía para
dirigir el Estado Nación en su conjunto, con imaginación en discurrir soluciones y
con libertad en la apreciación de las circunstancias, los cursos de acción a seguir,
medios a emplear, decisiones a tomar que el jefe de estado considere más
adecuadas o convenientes, sin estar tales actos reglados en detalle por la
Constitución y leyes. Su concreción es a través de actos de gobierno,
correctamente llamado actos de Estado en la cultura anglosajona. Se trata de
decisiones cuyo contenido es esencialmente político y controlable sólo por
órganos de esa misma naturaleza, no mediante intervención judicial de estos
fiscalizadores de la legalidad de las actuaciones administrativas.
Características:

Esta subfunción es ejercida como competencia residual, o sea en todas las


materias políticas o de interés de la Nación en su unidad y destino que no se
encuentran ya confiadas por la Constitución a otro ó44rgano estatal.
Incide en asuntos relevantes de índole interna o internacional, generalmente
imprevista y grave, ante los cuales la constitución y las leyes guardan silencio o
contienen disposiciones escuetas.
Tal función no consiste en ejecutar el texto del ordenamiento positivo ni en
administrar el Estado.
La subfunción política tiene los límites del Estado de Derecho y en éste operan
mecanismos de control y responsabilidad para impedir que el arbitrio o
discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.

Exigencias:
La constitución y las leyes confieren facultades al Jefe de Estado para actuar. Sin
embargo, esos cuerpos jurídicos lo hacen en términos generales, reconociendo
cierta indeterminación en torno de los dilemas clásicos de la política.
Pues bien, esa indeterminación relativa no es defecto sino virtud de la Constitución
y las leyes. Ellas permiten así el ejercicio elevado y prudente de la Soberanía, la
actuación política en el recto sentido, con discrecionalidad y sin arbitrariedad,
partiendo de la premisa de que ocurren o pueden suceder innumerables hechos
imposibles de regular anticipadamente por el Derecho.
Lo medular de esta subfunción es prevenir o resolver oportunamente los
conflictos y hacerlo con imaginación o creatividad, intuición y sagacidad, coraje y
prudencia de manera que la decisión sea la mejor entre las alternativas posibles.
Hacerlo sin apartarse ni vulnerar la Constitución y las leyes, quedando al control y
responsabilidad política, asumiendo por entero el éxito o fracaso de lo así resuelto,
sin transferir a nadie la decisión de última instancia es la máxima que singulariza a
la subfunción política en el Estado de Derecho.

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Teoría de Gobierno – José Luís Cea Egaña - “La subfunción política comprende el ejercicio de la
soberanía para dirigir el Estado Nación en su conjunto.”

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16)- FUNCIÓN JURISDICCIONAL:

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