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I. Presentación
Las recientes negociaciones de paz para poner misibles en el derecho internacional, se pueden
fin a los conflictos violentos en Colombia, la lograr progresos positivos en la práctica a nivel
República Centroafricana, Ucrania, Sudán del Sur local, lo cual puede allanar el camino para con-
y Afganistán son indicativas de que conseguir el seguir la paz y la justicia de manera sostenible.
equilibrio adecuado entre el establecimiento de Para desarrollar este argumento nos centramos
la paz y la administración de justicia en contex- en el uso de las amnistías, puesto que estas son
tos de violaciones graves continúa siendo una más controversiales y están sujetas, en el dere-
misión difícil para negociadores y mediadores. cho internacional, a restricciones más estrictas
Por un lado, cada vez es más común la idea de que otros beneficios especiales de justicia.
que los acuerdos de paz que obvian o demo-
ran excesivamente las demandas de justicia Un acercamiento flexible a la justicia, concreta-
pueden ayudar a desescalar el conflicto en el mente como parte de una transición negociada
corto plazo, pero raramente evitan o acallan que busque poner fin a un conflicto armado, ha
tales demandas en el largo plazo, y esto, a su venido cobrando cada vez más importancia y re-
vez, conduce a situaciones de inestabilidad. Por conocimiento en el derecho y la política interna-
otro lado, es reconocido que el insistir en el cional en los últimos años. Ello se debe en parte
maximalismo en la rendición de cuentas por los al malestar presente entre algunos actores de la
actos criminales cometidos limita gravemente el comunidad de derechos humanos a nivel mun-
margen de maniobra para alcanzar acuerdos e, dial respecto a las consecuencias que, directa
incluso, las posibilidades de que se acuda de o indirectamente, se derivarán del giro hacia el
manera preferente a diálogos de paz. derecho penal en el ámbito de los derechos hu-
manos. Dada la inviabilidad práctica de procesar
Ante tal dificultad, los estados continúan apli- a la totalidad o a la mayoría de los delincuentes
cando un enfoque flexible, que consiste en la que suelen presentarse después de un conflicto,
combinación de métodos en que incluyan en la las limitaciones que impiden el uso de métodos
implementación de los acuerdos de paz, inicia- alternativos de rendición de cuentas, en vez de
tivas de justicia dirigidas a ampliar los derechos lograr una mayor asunción de responsabilidad,
de las víctimas a la verdad, la reparación, la ren- pueden contribuir en mayor medida a una situa-
dición de cuentas y la garantía de no repetición. ción de impunidad. Si bien hay momentos en
Estos pueden incluir estrategias de persecución los que el procedimiento penal es el mejor mé-
penal selectiva, sanciones alternativas, amnistías todo para ampliar la rendición de cuentas, tomar
limitadas y/o condicionales, acuerdos judiciales, como recurso único el enjuiciamiento penal es
indultos, inmunidades y diferentes formas de arriesgado e innecesario. Por esa razón, consi-
rendición de cuentas cuasi judiciales o extrajudi- deramos necesario buscar enfoques creativos y
ciales. Si bien hay quienes perciben tales prácti- con mayores matices en la determinación de las
cas y estrategias como una amenaza para ciertas medidas de rendición de cuentas que se dise-
normas de justicia y, por consiguiente, como una ñen en el marco de negociaciones políticas, que
amenaza a las posibilidades de lograr la paz a reflejen de un modo más preciso qué se admite
largo plazo, en nuestra opinión, con medidas ad- o debería admitirse en derecho internacional.
Para hacerlo, pretendemos ofrecer un punto técnicas de negociación y el diseño de procesos
de vista que busque satisfacer al máximo los pueden aprovechar toda esta flexibilidad ofreci-
objetivos de paz y justicia y garantizar los da por el derecho internacional para equilibrar la
derechos de las víctimas y que al tiempo sea paz y la justicia.
práctico en el sentido que se incorpore un aná-
lisis crítico del entorno en el que se desarrollan En este punto, nos proponemos suscitar un
el conflicto y las negociaciones. En la primera debate entre actores clave en las áreas de la
sección, describimos cómo ha evolucionado, mediación, paz y justicia sobre los desafíos,
en las últimas décadas, la gestión de la paz y complejidades y ventajas de adoptar un enfoque
la justicia en las negociaciones políticas. Pos- más equilibrado en la paz y la justicia. Nuestras
teriormente, describimos el marco internacional ideas se alimentan de las diversas experiencias
legal y político contemporáneo en el que deben globales del Grupo de Trabajo sobre el Derecho
adoptarse las decisiones sobre paz y rendición y la Paz de IFIT, implicado directamente en la
de cuentas, argumentando que: 1) las amnistías negociación de amnistías y mecanismos de
cuidadosamente diseñadas y otras formas de rendición de cuentas en más de 20 países. Nos
flexibilidad penal pueden desempeñar un papel basamos, de manera general, en los aconteci-
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importante en ayudar a las sociedades a dejar mientos e innovaciones más recientes en los
atrás pasados violentos y que 2) en el derecho ámbitos de la justicia transicional, paz y resolu-
internacional existe un espacio considerable ción de conflictos, derecho penal internacional,
para la creatividad a la hora de pensar estos di- derecho internacional humanitario y derecho
seños. Concluímos explorando de qué modo las internacional de los derechos humanos.
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ciones políticas. Finalmente, como se explica de prensión con más matices de la relación entre
modo más detallado a continuación, el derecho amnistías y justicia y de los múltiples enfoques
internacional permite, y el objetivo de la justicia creativos existentes para diseñar las amnistías.
y la paz se verían favorecidos por ello, una com-
tos más detallados y exigentes, siguen ofrecien- cometidos en conflictos armados no internacio-
do un enorme margen para la creatividad y el nales, el uso generalizado de las amnistías al
movimiento con respecto a la justicia. Además, final de tales conflictos indica que la interpre-
mientras que ha habido una fuerte tendencia a tación de esta disposición que los estados han
argumentar que el derecho internacional prohíbe venido adoptando es diferente.
la amnistía en todas sus formas como respues-
ta a los delitos internacionales —y mientras Aunque no haya ningún tratado que prohíba la
que algunos, incluida las Naciones Unidas, amnistía o las penas alternativas, para algunos
han interpretado que dicha prohibición abarca está implícita la existencia de tal prohibición en
también las violaciones graves de los derechos las disposiciones de los tratados que exigen la
humanos—, un análisis meticuloso y detalla- penalización, enjuiciamiento, extradición o casti-
do del estado actual del derecho y la política go de los responsables de ciertos delitos según
4 internacional pone de manifiesto que existe el derecho internacional (por ejemplo, genoci-
un entorno jurídico y político flexible. Como se dio, infracciones graves de las Convenciones de
menciona más adelante, ni los tratados ni el Ginebra, tortura y desapariciones forzadas). Los
derecho consuetudinario internacional estable- tratados nada dicen sobre la legalidad de las
cen la prohibición clara que algunos sostienen amnistías, las formas alternativas de rendición
que existe, contra ciertas formas de amnistía y de cuentas y otras sanciones alternativas por las
penas alternativas para los delitos internacio- violaciones de los tratados. Sin embargo, sus
nales y las violaciones graves de los derechos obligaciones explícitas de enjuiciamiento se han
humanos. Del mismo modo, en ocasiones, con interpretado por muchos en el sentido de que
más rigidez de la que la ley requiere, directrices los estados firmantes de los tratados (o todos
políticas desarrolladas por organizaciones regio- los estados en los cuales el deber de enjuiciar
nales e internacionales a menudo dejan margen según el tratado se acepta como norma con-
para enfoques maleables que a su vez permiten suetudinaria) infringen tales tratados si promul-
cumplir las obligaciones del estado con respecto gan amnistías u otras medidas para evitar los
a la verdad, la justicia, las reparaciones y las enjuiciamientos. No obstante, ninguno de estos
garantías de no repetición, requisitos intrínsecos tratados especifica que todos los perpetradores
de los contextos de negociación. deban ser juzgados o deban rendir cuentas, y
ninguno ofrece orientación o limitaciones preci-
sas frente a cómo se les debe exigir la rendición
A. Tratados de derecho penal internacional de cuentas, incluido el grado de dureza de la
De manera consistente, los estados se han nega- sentencia y la pena que se les debe imponer.
do a prohibir la amnistía en los tratados inter- Además, las convenciones contra la tortura y
nacionales. Prueba muy reciente de ello son las las desapariciones forzadas reconocen de modo
negociaciones que resultaron en el Estatuto de explícito el papel de las autoridades judiciales
Roma (1998) y la Convención Internacional para nacionales para decidir si deben o no procesar
la Protección de todas las Personas contra las los delitos correspondientes. Reconocen ade-
Desapariciones Forzadas (2006). Ninguna hace más que muchos sistemas jurídicos permiten la
referencia a la amnistía ni prohíbe su utilización. discrecionalidad en la decisión de si un indivi-
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solución de los conflictos armados y 2) adoptar sible. Creada para animar a los paramilitares al
estrategias de enjuiciamiento creativas y eficien- desarme, la ley preveía condenas menores de
tes al final de la guerra. cinco a ocho años para quienes, habiendo sido
procesadas por crímenes contra la humanidad,
confesaran la verdad de sus actos, contribuyeran
C. Tratados de los derechos humanos a la reparación para las víctimas y se comprome-
Los tratados de derecho internacional de de- tieran a no reincidir.
rechos humanos obligan a los estados parte a
ofrecer un remedio a las víctimas de violaciones La necesidad de medidas de persecución penal
de los derechos humanos. La obligación puede que fueran flexibles para posibilitar acuerdos
cumplirse de diversas formas, incluidos los re- de paz negociados también surgió en el caso
medios de carácter civil o mecanismos adminis- de las Masacres de El Mozote y lugares aledaños
trativos. Algunos organismos creados por estos vs. El Salvador. La sentencia principal de este
tratados y organizaciones defensoras de dere- tribunal estableció que la amnistía internacional
chos humanos han interpretado esta obligación concedida por El Salvador en 1993 infringía la
en el sentido de exigir investigaciones y proce- Convención Americana de Derechos Humanos.
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samientos nacionales de quienes son responsa- No obstante, una opinión concurrente del pre-
bles de violaciones graves, como la violación del sidente de la Corte y otros cuatro magistrados
derecho a la vida, incluso cuando tales violacio- defendía que las amnistías promulgadas como
nes no constituyan crímenes internacionales. Su parte de negociaciones para poner fin a una
postura plantea problemas por diversos motivos. guerra civil debían distinguirse de las amnistías
promulgadas después de una dictadura, y que
En primer lugar, no hay una definición que sea en la primera el derecho de las víctimas a la ver-
generalmente aceptada para determinar qué dad, la justicia, la reparación y la garantía de no
constituye una violación “grave” de los derechos repetición debía equilibrarse con el derecho a la
humanos y, por consiguiente, no queda claro paz. En esta opinión concurrente, el juez mani-
qué tipo de violaciones activarían la obligación festó que centrar los procesamientos en quienes
de procesar, o si dichos crímenes únicamente ac- son responsables de las violaciones más gra-
6 tivarían tal obligación cuando se perpetrasen de ves y tratar los delitos menos graves a través
modo sistemático. En segundo lugar, la mayoría de otros mecanismos, como la reducción de
de los organismos internacionales de derechos condenas, los castigos alternativos, la reparación
humanos reconocen que los estados tienen mar- directa por parte del perpetrador a la víctima, y
gen de discreción (a veces denominado “margen el reconocimiento público de responsabilidad,
de apreciación”) sobre cómo pueden remediar podría proporcionarnos un método apropiado
las violaciones de derechos humanos. Incluso el para lograr el mencionado equilibrio.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
que ha producido extensa jurisprudencia sobre El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha
las amnistías y otros beneficios penales, ofrece adoptado un enfoque más amplio, permisivo y
un enfoque mucho más flexible del que muchos flexible en relación con la amnistía. Por ejem-
asumen; especialmente en contextos bélicos. Es plo, en el caso Tarbuk vs. Croacia, el Tribunal
cierto que las sentencias de la Corte Interame- Europeo sostuvo que “incluso en áreas tan
ricana sobre las leyes de amnistía promulgadas fundamentales de la protección de los dere-
durante las transiciones del gobierno militar en chos humanos como es el derecho a la vida
la región establecieron una norma contundente es, justificado para el estado promulgar, en el
en contra de la promulgación de amnistías am- contexto de su política criminal, todas las leyes
plias e incondicionadas para las violaciones gra- de amnistía que estime necesarias”. El único
ves sin ofrecer nada a las víctimas ni exigir nada límite impuesto a esta discrecionalidad consiste
de los perpetradores. Sin embargo, la jurispru- en la exigencia al estado de garantizar “que se
dencia más reciente, relacionada con amnistías mantenga el equilibrio entre los intereses legíti-
y otros beneficios penales más sutiles y com- mos del estado y los intereses de los miembros
plejos, indica mayor apertura y flexibilidad. Por individuales del público”. En lo que se refiere a
ejemplo, en el caso de la Masacre de la Rochela las violaciones de derechos humanos graves, en
vs. Colombia, el Tribunal falló que la imposición el caso Marguš vs. Croacia, la Gran Sala del Tri-
de sanciones alternativas, que combinaban bunal Europeo reconoció la “tendencia creciente
castigos con concesiones, incluidas en la Ley de en el derecho internacional” (énfasis agregado)
Justicia y Paz de Colombia del 2005 era admi- a considerar inaceptables las amnistías cuando
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les o incondicionadas que eviten que se inves- Así, incluso cuando tienen posiciones firmes
tiguen los delitos graves, faciliten la impunidad en contra de las amnistías, las organizaciones
para personas responsables de crímenes graves internacionales tienden a reconocer que ciertas
o perpetúen las culturas institucionales negati- formas de amnistía o de indulgencia son admi-
vas, deja la puerta abierta a la posibilidad de sibles y pueden resultar necesarias para poner
amnistías condicionadas, incluso para quienes fin al conflicto violento. Y en cualquier caso, no
cometieron crímenes graves, siempre que estos existe un consenso sobre cuándo una forma de
estén dispuestos colaborar en la recuperación de amnistía o beneficio penal pasa de ser permisi-
la verdad y en la reparación a las víctimas. ble a ser prohibido.
qué modo los marcos jurídicos y políticos por internacionales, incluidas las “sentencias sin cus-
los que se rigen las obligaciones de los estados todia o alternativas”, siempre que, entre otras
tras la comisión de delitos internacionales y cosas, las personas condenadas cumplan las
de violaciones graves a los derechos humanos condiciones establecidas para contribuir al obje-
proporcionan flexibilidad en la búsqueda de tivo de la paz y a la satisfacción de los derechos
justicia. La flexibilidad se expresa incluso con de las víctimas.
mayor precisión en las Directrices de Belfast
sobre Amnistía y Rendición de Cuentas, que par- Dicho todo lo anterior, estos cambios reflejan
ten de la práctica de los estados de reconocer una visión creciente de que la paz y la justicia
la disponibilidad, la utilidad y la legitimidad de (entendidas de manera general) pueden for-
diversos tipos de amnistías condicionadas. Inclu- mar parte de cualquier negociación o proceso
yen amnistías que dependen de la voluntad de subsiguiente a un conflicto, de modo que se
8 los individuos agresores de entregarse y partici- avance hacia lograr ambos objetivos. Así, nues-
par en programas de desarme, desmovilización y tra conclusión descriptiva refleja nuestra posi-
reintegración; participar en procesos de justicia ción normativa: un enfoque de fundamentado
tradicionales o restaurativos; revelar completa- y flexible para avanzar hacia la paz y la justicia
mente su participación en los delitos; testificar tiene muchas más probabilidades de resultar
o informar sobre la implicación de terceros; en una disminución de las tensiones inevitables
entregar bienes ilícitos; contribuir materialmente entre ambas y de tener éxito en el avance hacia
y simbólicamente a las reparaciones; abstenerse ambos objetivos. Si bien es cierto que el dere-
de cometer nuevos delitos relacionados con el cho internacional establece el deber de enjuiciar
conflicto (ordinarios o políticos), o cualquier otro algunos crímenes internacionales y violaciones
tipo de actividad criminal; o cumplir prohibicio- graves de los derechos humanos, el marco en
nes temporales sobre la tenencia de armas, par- el que se inscribe tal deber deja cierto margen
ticipar en elecciones o cargos públicos, o servir para la flexibilidad y la creatividad. Además, el
en la policía o las fuerzas armadas. derecho y la política internacional son receptivos
a las amnistías condicionadas u otras alterna-
El valor y la facultad de ofrecer sanciones alter- tivas penales, y, por lo tanto, no las prohíben
nativas condicionadas a los infractores también automáticamente, particularmente aquellas con
ha sido reconocido por la Oficina del Fiscal del las que es posible avanzar en la realización de
Tribunal Penal Internacional, desde donde se ha valores tan importantes como la verdad, las
avalado públicamente el acuerdo de paz suscrito reparaciones, la rendición de cuentas, la reforma
entre el gobierno colombiano y las FARC, según institucional y las garantías de no repetición.
el cual quienes cometieron crímenes contra la
humanidad pueden acogerse a penas de cinco a
ocho años de “restricción efectiva de derechos
y libertades” si reconocen la responsabilidad
que les corresponde por los crímenes, ofrecen
reparación y se comprometen a no reincidir. La
Oficina observó, además, que las “sentencias
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2. Desagregar la paz quiere avanzar, y posteriormente avanzar a la
Al igual que el de justicia, el concepto de paz in- discusión sobre cuáles son los mecanismos más
cluye diversos imperativos convergentes y partes adecuados para lograrlos. Al hacerlo, las nego-
que lo constituyen. En el corto plazo, paz puede ciaciones relativas a las cuestiones de rendición
significar el cese formal de un conflicto violento. de cuentas son más una discusión de medios
En el largo plazo, la paz requiere la creación de que de fines, y se reducen mucho las posibili-
un entorno en el que las diferencias se negocien dades de sucumbir al falso binario de enjuicia-
a través de procesos deliberativos sin acudir a la miento versus amnistía, que limita los enfoques
violencia, y en el que los derechos humanos fun- creativos disponibles. Las medidas de justicia
damentales se reconozcan, apliquen y cumplan. transicional pueden, cada una por sí sola, contri-
buir significativamente a avanzar hacia los obje-
El modo en que finalice un conflicto violento tivos de la paz y la justicia, pero, además, si se
incide en la viabilidad de la paz en el largo han definido y combinado de un modo creativo,
plazo. Si se hace de forma negligente, el cese sus impactos individuales pueden multiplicarse
formal del conflicto violento puede ser una mera de manera que faciliten soluciones negociadas,
ilusión y sentar las bases para que se genere un realistas y legítimas.
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Conclusión
La reevaluación de la relación entre la paz y Si bien cada negociación es única en su especie,
la justicia debió haberse hecho hace mucho y si bien la paz, por definición, es el objetivo
tiempo. En este artículo hemos planteado cómo principal de una “negociación para la paz”,
el derecho y la política internacional ofrecen un en nuestra experiencia, la justicia, si se define
amplio margen para la flexibilidad y la creati- ampliamente, también es alcanzable. Así es,
vidad al combinar los objetivos de la paz y la especialmente, si el proceso se asume con una
justicia, incluida la concesión de ciertos benefi- preconcepción de lo que es posible y lo que
cios penales para los perpetradores a cambio de está permitido. Aunque la justicia, en el mejor
contribuciones que pueden representar benefi- de los casos, sea una de las diversas cuestiones
cios sociales. También hemos mostrado que, al que integran la agenda más amplia de la nego-
adoptar este enfoque y aplicar las prácticas que ciación para la paz, el margen para incorporar y
hemos recomendado, puede incrementarse la hacer justicia es mucho mayor del que las partes
posibilidad de poner en marcha negociaciones a menudo imaginan.
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Fundado en 2012, IFIT es una organización internacional independiente, no gubernamental que ofrece
un análisis integral y asesoramiento técnico a los actores nacionales involucrados en las negociaciones y
transiciones en sociedades frágiles y afectadas por conflictos. IFIT ha apoyado negociaciones y transiciones
en países como Colombia, El Salvador, Gambia, Libia, Nigeria, Siria, Sri Lanka, Túnez, Ucrania,Venezuela y
Zimbabue.