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Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
2. Fundamentos de la solicitud
2.1. Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Luis Antonio Ortiz
García, actuando como agente oficioso de su hija Sandra Ortiz Paredes,
presentó acción de tutela por considerar que el puntaje de 70.64 asignado a
esta, no corresponde con la realidad socioeconómica que presenta y que, a
pesar de haber realizado solicitud de nueva encuesta en varias oportunidades,
1 Cuaderno 2, folio 11: Consulta web de comprobador de derechos de la Secretaría Distrital de Salud de
Sandra Ortiz Paredes.
2 Cuaderno 2, folio 13: Consulta web al Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales de Sandra Ortiz Paredes.
3 Cuaderno 2, Folios 14 y 15: Historia clínica de la paciente.
4 Cuaderno 2, folios 14 a 19: Historia clínica de evolución de la paciente Sandra Ortiz Paredes expedida por
el Hospital de Engativá E.S.E.
5 Cuaderno 2, folio 9.
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6 Cuaderno 2, folio 20: Estudio Social de caso trabajo social, Alcaldía mayor de Bogotá, Secretaría de Salud.
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argumenta que el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, define las cuotas
de recuperación como los dineros que debe pagar el usuario directamente a
las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud de acuerdo al nivel de
SISBEN en el que se encuentre el paciente. Bajo ese entendido, la señora
Ortiz Paredes, al encontrarse ubicada en el nivel III, se le asigna un
subsidio del 70% que son cubiertos por el Fondo Distrital de Salud y le
corresponde el pago del 30%. Aclara al respecto que, el referido Decreto
no autoriza a las entidades prestadoras del servicio de salud a exonerar el
cobro de las cuotas de recuperación o copagos. Por lo tanto, solicita al juez
constitucional que declare la improcedencia de la acción de tutela en contra
del Hospital de Engativá E.S.E.
8 Cuaderno 2, folio 9.
9 Cuaderno 2, folio 10 y 23.
10 Cuaderno 2, folio11.
11 Cuaderno 2, folio 14 a 18. Historia Clinica de Evolución: Paciente femenino de 50 años de edad, con
diagnósticos: Pancreatitis aguda severa de origen biliar con marshal 2 BALTHAZAR E, necrosis de más del
50% con sospecha de sobreinfección bacteriana peripancreatica, colelitiasis aguda, falla ventilatoria
hipoxémica resuelta, edema pulmonar agudo de origen carcinogénico resuelto, hipertensión intra-abdominal
primario -grado II-III, taquicardia supraventicular por entrada nodal revertida farmacológicamente,
hipertensión arterial por HC, hipotiroidismo primario en suplencia, síndrome metabólico, obesidad mórbida,
diabetes mellitus tipo 2 diagnóstico de novo.
12 Cuaderno 2, folio20.
13 Cuaderno 2, folio 12.
14 Cuaderno 2, folio 22.
15 Cuaderno 2, folio13.
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1. Competencia
2.1.5. Teniendo en cuenta las citadas reglas, se tiene que, en el presente caso,
el señor Ortiz García manifiesta actuar como agente oficioso de su hija Sandra
Ortiz Paredes19. Asimismo, asegura que la agenciada se encontraba en
imposibilidad para ejercer directamente la presente acción, en razón de que
para la fecha de presentación de la solicitud de amparo (3 se septiembre de
2015), se encontraba incapacitada por padecer de una pancreatitis aguda de
origen biliar, a su vez asociada, a una “obesidad mórbida y diabetes mellitus
tipo2”20.
2.1.7. En ese orden de ideas, esta Sala encuentra cumplidas las reglas de
procedibilidad de la agencia oficiosa y concluye que, para el momento de
interponer la acción de tutela, la señora Sandra Ortiz Paredes se encontraba
hospitalizada y por lo tanto, imposibilitada para promover la defensa por sí
18 Al respecto consultar las siguientes sentencias: Sentencia T-479 de 2012; Sentencia T-111 de 2013;
Sentencia T-541 A de 2014.
19 Cuaderno2, Folio 1.
20 Cuaderno 2, folios 14 a 19: Historia clínica de evolución de la paciente Sandra Ortiz Paredes expedida
por el Hospital de Engativá E.S.E.
21 Cuaderno 2, Folio 14.
22 Folio 40: “La señora SANDRA ORTIZ PAREDES, de 50 años de edad, estuvo internada en el Hospital de
Engativá desde el 16 de julio de 2015 hasta el 22 de agosto de 2015, es decir por 37 días, debido a que la
paciente curso un cuadro de pancreatitis severa de origen biliar con necrosis de las del 50%, con
antecedentes de hipertensión arterial, síndrome metabólico, obesidad mórbida, diabetes mellitus
diagnosticada de novo e hipotiroidismo Primario en suplencia. Durante la estancia en el hospital se
agregaron otros cuadros clínicos que requirieron estudio y manejo: celelitasis con colecistitis aguda leve,
falla ventilatoria hipoxemica, edema pulmonar agudo de origen cardiogénico, hipertensión intra-abdominal
primario grado ii-iii y taquicardia supraventricular”.
Se realizó trámite de remisión y se trasladó al Hospital Tunal el 22 de agosto de 2015.”
23 Folio 41.
24 La anterior información fue obtenida por el despacho a través de llamada telefónica al celular del señor
Luis Antonio Ortiz, el pasado 18 de enero de 2016.
25 La señora Sandra Ortiz Paredes estuvo hospitalizada en el Hospital de Engativá E.S.E. desde el 16 de
julio de 2015 hasta el 22 de agosto de ese mismo año y luego trasladada al Hospital del Tunal E.S.E, lo que le
permite a esta Sala inferir que, para el 3 de septiembre de 2015, fecha en la que se presentó la acción de tutela,
la agenciada efectivamente se encontraba en imposibilidad física para impetrar la protección directamente.
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2.3. Inmediatez
2.4 Subsidiariedad
individual y en lo colectivo….”.
28 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
29 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.”
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3.1. De acuerdo con la situación fáctica antes descrita, advierte la Corte que en
30 Sentencia T-121 de 2015; en igual sentido se refieren las siguientes sentencias: T-316 A de 2013, T-226 de
2015 y T-644 de 2015.
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4.4. Ahora bien, este Tribunal ha sostenido que la seguridad social, entendida
como el conjunto de medidas institucionales orientadas a procurar el bienestar
individual y colectivo, “comporta diferentes dimensiones, dentro de las que se
encuentra la atención en salud”34. En ese sentido, un componente esencial de
la seguridad social es precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el
artículo 49 del mismo ordenamiento Superior, también, a partir de una doble
configuración jurídica: (i) como servicio público cuya prestación, regulación y
coordinación se encuentra a cargo del Estado conforme con los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser
garantizado a todas las personas en los servicios de promoción, protección y
recuperación de la misma.
5.3. Así, hacen parte del régimen contributivo los afiliados que cuentan con
capacidad económica para cotizar en el sistema, bien sea por encontrarse
vinculados a un contrato de trabajo, ser acreedores a una pensión o por ser
trabajadores independientes. En cuanto al régimen subsidiados, pertenecen
aquellos afiliados que no cuentan con recursos suficientes para cubrir la
totalidad de su cotización, estos son, quienes se encuentren en situación de
pobreza y se da especial protección a persona como “las madres durante el
embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias,
las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65
años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los
trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y
sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de
construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás
personas sin capacidad de pago.”
6.3. En relación con este último aspecto, es el propio artículo 187 de la Ley
100 de 1993, el que define los criterios de aplicación de los “pagos
moderadores”, precisando que, para los diferentes servicios que se presten
dentro del sistema de salud, dichos pagos “serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica”, esto es, teniendo en cuenta la capacidad de
pago de los usuarios del sistema. Así, tratándose del Régimen Contributivo,
los “pagos moderadores” se aplicarán tomando como referente el ingreso
base de cotización del afiliado cotizante42, mientras que, para el régimen
subsidiado y los participantes vinculados, tales pagos se aplicarán de
conformidad con la calificación socioeconómica de la encuesta SISBEN 43,
entendida esta como el sistema de información que permite identificar y
clasificar a la población pobre del país que es potencial beneficiaria de los
subsidios y de los programas sociales que ofrece el Estado.
42 Sobre el tema se puede consultar el artículo 4º del Acuerdo 260 de 2004, expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
43 Sobre el tema se puede consultar el artículo 18 del Decreto 23 57 de 1995, “Por medio del cual se
reglamentan algunos aspectos del régimen subsidiado”.
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6.4. Dentro del contexto descrito, se expidió el Decreto 2375 de 1995, “[p]or
medio del cual se reglamentan algunos aspectos del régimen subsidiado del
Sistema de Seguridad Social en Salud”. Dicho ordenamiento, en el artículo 18,
tal y como el mismo fue modificado por el artículo 11 del Acuerdo 260 de
2004, regula de manera específica, lo referente a los “pagos moderadores” de
los usuarios del sistema que hacen parte de la población más pobre,
beneficiarios del régimen subsidiado y participantes vinculados, los cuales, de
acuerdo con su capacidad de pago, tienen derecho a recibir un subsidio parcial
por los servicios de salud que requieran y le sean prestados. En esa
orientación, la referida disposición prevé que los beneficiarios del régimen
subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que
reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas
por el SISBEN de la siguiente manera:
- Para el nivel 2 del SISBÉN, el copago máximo es del 10% del valor de la
cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario
mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un
salario mínimo legal mensual vigente.
44Acuerdo 260 de 2004, artículo 1: . Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por objeto
regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la
inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.
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“los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio
demandado”45 los cuales son aplicados de manera exclusiva a los afiliados
beneficiarios, con el objetivo de financiar el sistema.
6.8. En relación con los niveles SISBEN, cabe destacar que el Ministerio de la
Protección Social, expidió la Resolución 3778 de 2011, “por el cual se
establecen los puntos de corte del SISBEN metodología III y se dictan otras
disposiciones”. Dicha resolución, en el artículo 1 establece los puntos de corte
para la afiliación al régimen subsidiado de salud, así: (i) el nivel 1 de SISBEN
que comprende los puntajes de 0 a 47.99 en ciudades y otras cabeceras, y de 0
a 32.98 en zonas rurales; y (ii) el nivel 2 de SISBEN el cual comprende
puntajes de 48.00 a 54.86 en ciudades, de 44.80 a 51.57 en otras cabeceras y
32.99 a 37.80 en las zonas rurales del país. Acorde con lo anterior, (iii) el
literal c) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 47, garantiza la cobertura al
régimen subsidiado de la población ubicada en el nivel 3 del SISBEN a través
45 Ibid. Artículo 2.
46 Literal g) del artículo. 14 de la Ley 1122 de 2007.
47 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por
aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los
servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la
autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y
cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.”, Literal “c) Los beneficiarios
del nivel III del Sisbén que estén afiliados al Régimen Subsidiado mediante subsidios totales o parciales al
momento de la entrada en vigencia de la presente ley y que hayan recibido su carné de régimen subsidiado
de acuerdo a las reglas vigentes en el momento de la carnetización, mantendrán su condición siempre y
cuando cumplan con los requisitos exigidos para ser beneficiarios;…”
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6.10. Ahora bien, aun cuando en virtud del principio de sostenibilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, es posible imputar pagos a los
afiliados y beneficiarios de dicho sistema, la ley y la jurisprudencia han dejado
claro que dichos pagos no pueden constituir barreras de acceso al sistema de
salud, específicamente, en relación con la población más pobre. Al respecto, el
propio artículo 187 de la Ley 100 de 1993, al tiempo que prevé los pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles dentro del sistema de salud,
precisa igualmente que, “[e]n ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la
generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre,
tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema,
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto
del consejo nacional de seguridad social en salud”.
48 Sentencia T- 158 de 2008; Al respecto consultar entre otros las siguientes sentencias: T-760 de 2008, T-
162 de 2015, T-220 de 2008, T-859 de 2013.
49 En la sentencia T-743 de 2004 esta Corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del
accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las
medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del
cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de
tales servicios.
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6.13. Ahora bien, para establecer cuando hay lugar a la exoneración, la misma
jurisprudencia ha fijado unos criterios de interpretación que deben ser
evaluados por el operador jurídico. Así, los citados criterios son los siguientes:
“(i) es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual,
incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la
consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de
recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la
carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada
demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia
de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones
indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema,
extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios,
indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) en el caso de la afirmación
indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o
de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del
artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o
contraria a la realidad. ”51.
6.14. En relación con este último, cabe aclarar que, con el fin de garantizar la
sostenibilidad del financiamiento del sistema, le corresponde al operador
judicial, “ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria,
con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos
fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los
recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos
económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS”52.
50 Al respecto ver Sentencias: T-330 de 2006; Sentencia T-310 de 2006; Sentencia T-859 de 2008.
51 Sentencia T- 683 de 2003,
52 Sentencia T- 683 de 2003.
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6.17. En relación con esto último, cabe resaltar que, de conformidad con los
artículos 43 al 4754 de la Ley 715 de 2001,en concordancia con el artículo 29
de la Ley 1438 de 200155, le corresponde a las entidades territoriales, la
supervisión, el control del recaudo y la aplicación de los recursos que se
apropien para garantizar la prestación del servicio de salud, en particular en
53 Sobre el particular consultar las siguientes sentencias: T-859 de 2013, T-162 de 2015.
54 Ley 715 de 2001, Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las
competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir,
coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su
jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las
siguientes funciones:… 43.1.4. Supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los
cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con destinación específica para salud, y
administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud…. 43.2.1. Gestionar la prestación de los
servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas o privadas…. Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios
dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su
jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras
disposiciones:… 44.1.3. Gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la
población de su jurisdicción…. 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la
población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin…. Artículo 45.
Competencias en salud por parte de los Distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los
municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los
municipios y la Nación. La prestación de los servicios de salud en los distritos de Barranquilla, Cartagena y
Santa Marta se articulará a la red de prestación de servicios de salud de los respectivos departamentos. En
los mencionados distritos, el laboratorio departamental de salud pública cumplirá igualmente con las
funciones de laboratorio distrital... Artículo 46. Competencias en Salud Pública. La gestión en salud pública
es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su
ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la
ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su
jurisdicción. Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen
aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago
por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones…. Artículo 47. Destino de los recursos del Sistema
General de Participaciones para Salud. Los recursos del Sistema General en Participaciones en salud se
destinarán a financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes:… 47.1. Financiación o
cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total…
47.2. Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda….
47.3. Acciones de salud pública, definidos como prioritarios para el país por el Ministerio de Salud.
55 Ley 1438 de 2001; Artículo 29:Administración del Régimen Subsidiado. Los entes territoriales
administrarán el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados
dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios.
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7. Caso concreto
7.1. De acuerdo con los antecedentes antes descritos, la señora Sandra Ortiz
Paredes, a través de agente oficioso, solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital,
presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al exigirle el pago de
un millón novecientos treinta y tres mil cincuenta pesos ($1.933.050),
correspondiente al 30% del valor de los servicios médicos y hospitalarios que
fueron prestados entre los días 16 de julio y 22 de agosto de 2015 por el
Hospital de Engativá E.S.E.
7.3. Con base en lo anterior, la actora pretende que se protejan los derechos
fundamentales ya invocados, ordenándose a las entidades accionadas la
exoneración del copago, para lo cual sostiene no contar con los recursos
7.8. Como fue señalado por esta Sala, los pagos moderadores, entre los que se
cuentan los copagos, encuentran su justificación en el propósito de
racionalizar el uso del servicio público de salud y ayudar a financiar el
Sistema de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, la misma jurisprudencia
ha señalado que, en el evento en que una persona no cuente con los recursos
suficientes para asumir el pago de un procedimiento o tratamiento médico
sujeto a copago o cuota moderadora, y que tal hecho pueda ser establecido, la
entidad responsable deberá proceder a su prestación y cubrimiento total.
57 Resolución 3778 de 2011, artículo 1: Puntos de corte del Sisbén Metodología III: Establecer como
puntos de corte para la afiliación al Régimen Subsidiado de Salud, los siguientes: ….Nivel 2, puntaje de nivel
de sisben 48.00-54.86.”
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III. DECISIÓN
RESUELVE