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Elky Alexander Villegas Paiva
LA PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA
EN EL PROCESO
PENAL PERUANO
Un estado de la cuestión
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
EN EL PROCESO PENAL PERUANO
Un estado de la cuestión
PRIMERA EDICIÓN
ABRIL 2015
6,150 ejemplares
© Elky Alexander Villegas Paiva

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-05212
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ISBN: 978-612-311-241-7
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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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Impreso en:
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Lima 34 - Perú
A Dios, porque su oído siempre está atento
a mi clamor, abrazándome con su amor y bondad
y sosteniéndome con su brazo fuerte.
Introducción
El Código Procesal Penal de 2004 es el resultado del ansiado cambio de
modelo procesal penal. Se dice que tal cambio obedece, entre otras razones, a
la ineficacia del proceso inquisitivo o mixto para la persecución del crimen, y
por la manera –ya casi generalizada– de afectar arbitrariamente los derechos
fundamentales de los justiciables que conllevaba este tipo de proceso.
En ese norte, y con la intención de que lo señalado en la nueva normativa
procesal no solo quede en un catálogo de buenas intenciones, es que se debe
procurar ahondar en los estudios sobre los diversos principios, derechos e ins-
titutos que regula el CPP de 2004. Y especialmente buscar su correcta aplica-
ción en el proceso penal. Para lograr ello, conviene tener presente que la refor-
ma no solo se logra con el cambio de dispositivos legales, sino que todos los
actores del sistema deben tornar palpable esa reforma en beneficio de la segu-
ridad jurídica y respeto a los derechos fundamentales de todas las personas. Es
necesario, pues, cambiar la cultura inquisitorial que la mayor de las veces aun
campea en la praxis judicial. Y de conseguir tal propósito somos responsables
todos quienes de alguna u otra manera, y de diversos frentes nos toca convi-
vir con el proceso penal y hacerlo más racional, eficaz y respetuoso de los de-
rechos de todas las personas que se pueden ver incursos en un proceso penal.
Ha sido esta idea la que motivó elaborar el presente trabajo sobre el dere-
cho a la presunción de inocencia y sus implicancias en aquel proceso que bus-
ca la aplicación del Derecho Penal sustantivo.
La presunción de inocencia es uno de los pilares básicos del proceso pe-
nal. Al menos eso siempre suele decirse desde que se lograra su reconoci-
miento allá por la época de la Revolución Francesa y con el correr de los años
consiguiera su positivización en los diversos países ya sea a nivel constitucio-
nal o infraconstitucional, lo cierto es que la mayor de la veces el sostener que
era uno de los principios básicos del proceso penal, era solamente una frase
para tratar de legitimar “simbólicamente” el proceso penal en concreto instau-
rado contra un imputado, pero que dentro del mismo resultaba inubicable, pri-
mando –por el contrario– la presunción de culpabilidad.
7
Sin embargo, se ha pretendido cambiar el panorama. Así, este derecho

con la entrada en escena de un nuevo modelo de sistema procesal penal en el
ordenamiento jurídico peruano, cobra nuevos bríos en la perspectiva de lo-
grar su efectivo respeto y concretización a lo largo del proceso. De esta ma-
nera, conviene pues definir el nuevo rol, o mejor dicho comprender el rol que
siempre ha estado llamado a desempeñar, el derecho a la presunción de ino-
cencia y sobre todo la obligación que tienen los operadores jurídicos de ve-
lar por el respeto y cumplimiento de este derecho. A ello se enfoca la presen-
te monografía, queriendo constituirse en un pequeño aporte en busca de con-
solidar dicho principio, y que a su vez pueda repercutir en una mejor com-
prensión del modelo acusatorio-garantista de rasgos adversariales que propo-
ne el CPP de 2004.
Así, en el primer capítulo nos dedicamos a señalar el proceso de refor-
ma, y definir el nuevo modelo que adopta el CPP de 2004, lo cual es impor-
tante para entender de la mejor manera todas las reglas e institutos que pres-
cribe dicho código.
En el segundo capítulo se aborda el estudio sobre el origen del recono-
cimiento del derecho a la presunción de inocencia tanto en tratados o conve-
nios internacionales de derechos humanos, así como también su positiviza-
ción en el ordenamiento jurídico peruano, tanto a nivel constitucional como
infraconstitucional.
Por su parte, en el tercer capítulo se analiza las distintas definiciones so-
bre la presunción de inocencia, y se sostiene el por qué se le considera como
un derecho fundamental. Asimismo se exponen las diversas manifestaciones
del aludido derecho, que son las que finalmente lo dotan de contenido y a tra-
vés de ellas se puede apreciar el respeto al derecho a la presunción de inocen-
cia, o su trasgresión en el decurso del proceso.
En el capítulo cuarto, se analiza en detalle la manifestación del derecho a
la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado, poniendo
especial énfasis en las repercusiones que tiene dicha regla en la utilización de
las medidas cautelares, especialmente la prisión preventiva.
En el quinto capítulo se aborda a la presunción de inocencia como re-
gla de prueba, analizándose dos figuras jurídicas en concreto: Por un lado
la prueba indiciaria, tratándose entre otros aspectos su fiabilidad tan igual
como la llamada prueba directa para ser considerada suficiente para desvir-
tuar la presunción de inocencia y los requisitos que debe contener, precisa-
mente, para conseguir tal propósito. Por otro lado se hace mención a la prue-
ba ilícita, destacándose su concepto, la regla de exclusión que tiene aparejada
8
La presunción de inocencia en el proceso penal peruano
como consecuencia, así como la eficacia refleja de esta regla, y especialmente

se analiza en qué momento se puede aplicar dicha regla en el proceso penal.
Igualmente se hace alusión a las excepciones a esta regla que ha previsto la ju-
risprudencia comparada, y que han sido acogidas por la peruana.
Finalmente, en el sexto capítulo, se trata a la presunción de inocencia
como regla de juicio, y las consecuencias que como tal impone, mencionán-
dose su relación con el principio del in dubio pro reo, y los estándares de
prueba (en particular el estándar de “más allá de toda duda razonable”) que
se utilizan a efectos de hacer efectiva la regla de juicio de la presunción de
inocencia.
Como, en anteriores oportunidades, concluyo estas breves líneas intro-
ductorias al presente trabajo, agradeciendo a Dios por su amor y fortaleza que
me demuestra en todos los aspectos de mi vida. A mi familia por su apoyo y
comprensión en todo momento, que me permiten seguir adelante en este
camino de la investigación.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
9
Capítulo I
LA INSTAURACIÓN
DEL PROCESO
PENAL ACUSATORIO-
GARANTISTA DE RASGOS
ADVERSARIALES EN
EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO
Capítulo I
La instauración del proceso penal
acusatorio-garantista de rasgos adversariales
en el ordenamiento jurídico peruano
I. La reforma procesal penal peruana en el contexto de la reforma

de la justicia penal en Latinoamérica: breve referencia
Consideramos necesario iniciar nuestro estudio tratando brevemente
sobre la reforma procesal penal peruana en el marco de la reforma de los sis-
temas penales latinoamericanos(1), ello con la finalidad de conocer el contexto,
(1) En la exposición de motivos del CPP de 2004, el legislador afirma que la reforma procesal penal en el
Perú ha sido también consecuencia de la expansión de la reforma en América Latina; por tanto para
entender mejor la génesis del nuevo modelo, conviene tratar brevemente aquella. Sobre la reforma
procesal penal en Latinoamérica véase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva
generación de reformas procesales penales en Latinoamérica”. En: Panorama internacional sobre
justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. Sergio García Ramírez y Olga Islas de
Gonzáles Mariscal (Coordinadores.). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F,
2007, p. 25 y ss.; MORENO CATENA, Víctor. “El marco de las reformas del proceso penal en Europa
y en América Latina”. En. Ius. N° 24, Instituto de Investigaciones Jurídicas de Puebla, Puebla, 2009,
pp. 216-235; GILLES BÉLANGER, Pierre. “Algunos apuntes sobre las razones de la reforma del
procedimiento penal en América Latina”. En: Prolegómenos-Derechos y Valores. Vol. XIII, N° 26,
Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, julio-diciembre de 2010, pp. 59-78; DUCE, Mauricio.
“Reformas a la justicia criminal en América Latina: una visión panorámica y comparada acerca de
su gestación, contenidos, resultados y desafíos”. En: Crimen e inseguridad. Lucía Dammert (editora).
Flacso, Santiago de Chile, 2009, pp. 189-224; RÚA, Gonzalo. “El proceso de reforma latinoamericano
y su impacto en la selectividad”. En: Nuevo proceso penal y delitos contra la administración pública.
Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista Editores, Lima, 2014, p. 197 y ss.; ORÉ GUARDIA,
Arsenio y RAMOS DÁVILA, Lisa. “Aspectos comunes de la reforma procesal penal en América Latina”.
En: Alerta Informativa. Loza Ávalos Abogados, Lima, 2008, pp. 1-48. También los trabajos contenidos
en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan. (Coordinadores). Las reformas procesales penales
en América Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000; BENAVENTE CHORRES, Hesbert y PASTRANA
BERDEJO, Juan David. Implementación del proceso penal acusatorio adversarial en Latinoamérica.
Flores Editor, México D.F, 2009. Asimismo resulta indispensable consultar los estudios realizados por
el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las
Reformas Penales en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian (autor
informes comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de
Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas
13
así como el nuevo modelo que sigue el CPP de 2004, bajo el cual se da cabi-
da o se revaloriza la tutela eficaz de derechos y garantías de los sujetos intervi-
nientes en el proceso, entre ellos el derecho a la presunción de inocencia a fa-
vor del imputado.
En esa perspectiva, partamos por tener presente que en tanto la justicia pe-
nal tiene como el reto más importante –impuesto por la sociedad– el de brin-
dar un marco de repuesta adecuado a los conflictos más graves que inevita-
blemente llegan a su sede ante los fallidos intentos de resolución por los de-
más medios de control social(2) (formales e informales(3)) existentes para tal
fin; entonces no puede soslayarse ante tal mandato, pues es el último recurso
(última ratio) que le queda a la sociedad para resolver tales conflictos y man-
tener la convivencia social (finalidad última de todo el ordenamiento jurídico).
Para lograr el objetivo planteado, el ordenamiento jurídico debe adoptar
un sistema procesal penal que permita, por un lado, dar una respuesta sólida
y firme a los múltiples conflictos penalmente relevantes que existen en nues-
tro país; y por otro lado, brindar las garantías necesarias para todos los acto-
res que participan en el conflicto penal.
procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2009.
(2) El concepto de control social puede ser definido tanto desde una perspectiva positiva como negativa.
Conforme a la primera serían aquellos recursos de los que dispone una sociedad determinada para
asegurarse de que los comportamientos de sus miembros se someterán a un conjunto de reglas y prin-
cipios establecidos para lograr su convivencia y supervivencia. Y desde la segunda perspectiva, como
la respuesta o reacción que la sociedad da a los transgresores, esto es, a los que al haber desconocido
las reglas y principios señalados, son definidos como problemáticos, preocupantes, amenazadores,
molestos o indeseables. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán.
Nuevo sistema de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 19.
(3) El control social de respuesta o reacción frente al comportamiento desviado puede ser informal o formal.
Se habla de control social “institucionalizado” o “formal” cuando dicho control se ejerce directamente
por instituciones, mecanismos o medios, que han sido creados o provienen del Estado para esa finalidad
(v.g. la escuela, la policía, los tribunales, etc.), mientras que el control social “difuso” o “informal” es
aquel que carece de institucionalidad e inclusive puede surgir espontáneamente (v.g. los rumores, los
prejuicios, las modas, etc.). De acuerdo con lo anterior podemos afirmar que el sistema penal es parte
del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo, que alcanza
en la práctica desde que se detecta la posibilidad o sospecha de un delito hasta que se impone y ejecuta
la pena, aunque en algunos casos puedan darse acciones controladoras y represoras que aparentemente
nada tienen que ver con aquel, el cual abarca a su vez, como sectores o segmentos básicos, el policial,
el judicial y el ejecutivo. El Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, junto con las demás institucio-
nes y áreas jurídico-sociales afines, conforman en ese contexto, la globalidad del mencionado sistema
penal. (HOUED, Mario y MORETA Wilson. “La reforma procesal penal en la República Dominicana”.
En: Proceso penal acusatorio en la República Dominicana. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo
Domingo-República Dominicana, 2001, p. 18).
14
Sin embargo, los sistemas penal inquisitivo y el mixto, que hasta hace al-
gunos años predominaban en varios países de la región, incluido el nuestro,
adolecía de una serie de defectos que ponían en jaque todo el sistema penal(4).
De modo que no contribuía a proteger las garantías jurídicas básicas(5). Por
ejemplo, existía una falta de publicidad del proceso, lo cual no solo no promo-
vía sino que impedía la transparencia de este, la cual, como hoy se sabe, es tan
esencial para un adecuado control de la administración de justicia(6).
Asimismo, el sistema inquisitivo no permitía que todos los actores del pro-
ceso penal tuvieran un papel importante, equilibrio tan fundamental para apor-
tar una justicia plena y total(7). Igualmente con la forma como se desarrollaba
el proceso se vulneraba “flagrantemente” el derecho a la presunción de ino-
cencia, desde un inicio de las investigaciones, entre otras razones, por el uso
generalizado de la prisión preventiva que en la práctica constituía una pena
anticipada, así como en ocasiones por el uso de pruebas que habían sido obte-
nidas con la violación de otros derechos fundamentales, entre otros aspectos
que trataremos a lo largo del presente trabajo.
(4) Debe reconocerse, sin embargo, que la crisis que atraviesa el Derecho Procesal Penal no le concierne
únicamente a él, sino también al Derecho Penal sustantivo, respecto al que tiene carácter instrumental;
por ello, la solución a la sobrecarga procesal debe partir también de la rama sustantiva; máxime cuando
en un sentido global, el Derecho Penal está comprendido por el Derecho Penal sustantivo o material,
el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución de Penas; y por otro lado, la falta de armonía
entre ambas disciplinas puede resultar perjudicial para la eficacia del Derecho Penal y la coherencia del
sistema penal como tal. Así, HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el nuevo proceso
penal. Un análisis comparado. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 30.
(5) En este sentido se ha dicho que: “Los antiguos procesos, principalmente inquisitivos y llevados por
escrito, además de violar con frecuencia los derechos fundamentales y las garantías de los ciudadanos,
no habían sido eficientes para aclarar los hechos e imponer penas adecuadas a los culpables. Los procesos
eran demasiado largos, lo cual en muchos países ha dado cabida a grandes espacios para la corrupción,
que llegó a extenderse en los sistemas de justicia y, en opinión de la población, determinó que muchos
delitos quedaran impunes” (SCHÖNBOHN, Horst. “Introducción”. En: Juntos generamos justicia. El
nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010.
Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011, p. viii).
(6) En el sistema inquisitivo, los procesos penales son escritos y la falta de publicidad implica una falta de
transparencia del proceso penal. Una de las garantías frente a la contrariedad de los jueces es –preci-
samente– la publicidad. Si un juez tiene que actuar en público, recibir las pruebas en público, tiene que
observar el debate de las pruebas que se realiza de manera concentrada y pública, todo el mundo sabe
lo que pasó en el proceso penal y sabe si la decisión fue justa o no, pero si un proceso penal es escrito
y está en expedientes con numerosos folios le resulta muy difícil al ciudadano saber cuáles eran las
pruebas que sustentaban la culpabilidad o aquellas que servían para absolver a una persona (MÁRQUEZ
CÁRDENAS, Álvaro. “La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del sistema
procesal de tendencia acusatoria”. En: Prolegómenos-Derechos y Valores. Vol. X, Nº 20, Universidad
Militar Nueva Granada, Bogotá, julio-diciembre de 2007, p. 202).
(7) GILLES BÉLANGER, Pierre. “Algunos apuntes sobre las razones de la reforma del procedimiento
penal en América Latina”. En: Prolegómenos-Derechos y Valores. Vol. XIII, Nº 26, Universidad Militar
Nueva Granada, Bogotá, julio-diciembre de 2010, p. 64.
15
Ante esta crítica situación, los países de América Latina, casi sin excep-
ciones, procuraron reformar sus sistemas procesales penales, con el objeto de
cambiar los sistemas inquisitivos(8) y escritos, instaurados desde el tiempo de
la colonia(9), por sistemas acusatorios de carácter adversarial y oral(10).
Fueron los límites del sistema inquisitivo, así como el retorno a la demo-
cracia de varios países de esta parte del continente(11), y la reivindicación del
reconocimiento y eficacia de los derechos fundamentales aunada por el adve-
nimiento del paradigma del Estado Constitucional (que procura una constitu-
cionalización de todo el ordenamiento jurídico) (12), las principales razones de
la reforma procesal penal en América Latina.
(8) Para lograr una adecuada transformación de la justicia penal y vencer los principales obstáculos que se le
enfrentan, debemos reconocer, en primer término, que no se trata solamente de calificar como “inquisitivos”
a los sistemas procesales de la mayoría de nuestros países –dadas sus particulares características que
así los denota– sino que debemos admitir que llegó a constituirse un específico modo de “situarse ante
la realidad y considerarla”, esto es, una verdadera mentalidad, una “cultura inquisitiva” que se enraizó
en el devenir histórico de nuestras naciones. Esa “cultura” presenta ciertos rasgos muy significativos y
comunes: una mentalidad eminentemente “formalista”, que conduce al excesivo ritualismo escrito con
preservación de las “formas”, como si esto produjese la solución del conflicto. Jueces y demás sujetos
del proceso utilizan un lenguaje alambicado y oscuro (con la excusa del “tecnicismo”), que aleja a la
administración de justicia de su propósito dentro de la comunidad, pero que sirve, en alguna medida,
para “justificar” (o “mitificar”) la necesidad de buscarse la asesoría de un abogado. Resaltan este as-
pecto HOUED, Mario y MORETA Wilson. “La reforma procesal penal en la República Dominicana”.
Ob. cit., p. 34.
(9) Véase: GILLES BÉLANGER, Pierre. “Algunos apuntes sobre las razones de la reforma del procedi-
miento penal en América Latina”. Ob. cit., p. 63.
(10) Reforma que ha sido considerada como la transformación más profunda que han experimentado los
procesos penales de América Latina en sus casi dos siglos de existencia. Así, LANGER, Máximo.
Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia. Centro
de Estudios de Justicia de la Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2008, p. 2.
(11) El clima general de reforma institucional propio del ciclo de recuperación democrática o de transición a
la democracia, si bien se manifiesta de diversas maneras en los distintos países, originó una convicción
general en la región acerca de la necesidad de modernizar las instituciones del Estado, superando así
rémoras coloniales o estructuras que habían tenido fuertes compromisos con la inestabilidad institucional,
las dictaduras militares o el terrorismo de Estado. Estas consideraciones, sin duda, fueron más firmes
y claras en su referencia a la reforma del proceso penal o a la crítica de la estructura general del Poder
Judicial, pero también influyeron –aunque de un modo más indirecto– en una disposición favorable a
toda reforma y oralización de los procesos. Véase, BINDER, Alberto. “La reforma de la justicia penal
en el Perú en el marco del movimiento de reforma de la justicia penal en América Latina: visiones y
estrategias”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación,
experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima,
2011, p. 1.
(12) Esta corriente constitucionalista (a la que cierto sector doctrinal denomina “neoconstitucionalismo”)
estableció la fuerza normativa y la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, trayendo
–como se acaba de decir– un proceso de constitucionalización de todo el Derecho ordinario, por el
cual toda la estructura del sistema jurídico debe estar definida con base en la Constitución y, por lo
mismo, el funcionamiento del sistema jurídico se inicia a partir de parámetros constitucionales. En este
sentido, la existencia de una jurisdicción constitucional, dentro de un sistema jurídico-político, significa
16
Es así, se ha dicho, que la ola de reforma pretende poner fin a la violación

de derechos humanos que afectó a la mayoría de procesos penales del ámbi-
to latinoamericano, entre otras razones debido a lo siguiente: a) La aplicación
de la presión preventiva como regla general, aun cuando en muchos casos la
decisión judicial no estaba fundada en indicios suficientes, lo que suponía una
flagrante vulneración al derecho a la presunción de inocencia; b) la aplicación
meramente formal de la garantía del juicio previo, lo que resulta paradójico,
toda vez que con la introducción de algunos mecanismos de simplificación
la culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo más preciso, la trans-
formación del Estado Legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho. Mientras el primero se
caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la primacía de la ley sobre los restantes actos del
Estado hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de
la Administración estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir,
por la primacía de la Constitución sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdicción que entienda
de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de
Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse
al principio de la constitucionalidad. En tal sentido, el Estado Constitucional de Derecho no anula, sino
que perfecciona al Estado Legal de Derecho. Así véase: GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado Legal y
Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional español”. En: Ilanud. Año 9-10, Nº 23-
24, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el tratamiento del
delincuente (Ilanud), San José de Costa Rica, 1989, p. 7. Sobre el paradigma del Estado Constitucional,
véase, sin ánimos de ser exhaustivos, entre muchos otros: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 3ª edición en castellano. Trotta, Madrid,
1999, p. 21 y ss.; HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. 1ª
reimpresión de la 1ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2003;
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993; AÑÓN, María José. “Derechos fundamentales
y Estado Constitucional”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº
40, Universidad de Valencia, Valencia, 2002, pp. 25-36; para una comprensión sintética de los cambios
que ha supuesto el neoconstitucionalismo, así como sus principales características véase: POZZOLO,
Susanna. “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo”. Traducción de Mar Fernández
Pérez. En: Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Susanna Pozzolo (editora). Palestra Editores,
Lima, 2011, p. 13 y ss.; sobre la fuerza normativa de la Constitución: AGUILÓ REGLA, Josep. “Sobre
la Constitución del Estado Constitucional”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 24.
Universidad de Alicante, Alicante, 2001, pp. 429-457; BIDART CAMPOS, Germán. El derecho de
la Constitución y su fuerza normativa. Ediar, Buenos Aires, 1995; PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 113 y ss.; MORA DONATTO, Cecilia.
El valor de la Constitución normativa. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F.,
2002; en la doctrina nacional: PALOMINO MANCHEGO, José. “Constitución, supremacía constitu-
cional y teoría de las fuentes del Derecho: una visión desde el Perú”. En: Cuadernos Constitucionales
de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 58/59, Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230 y ss.;
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana”. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Tomo II. Fundación Konrad-Adenauer,
Montevideo, 2006, p. 879 y ss.; LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los
derechos fundamentales”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de
la Constitución. Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss.
17
procesal –entre los que destacan las instituciones de justicia penal negociada–
se prescinde del juicio oral(13).
Se trata de sustituir el método tradicional de enjuiciamiento a través de
la tramitación burocrática de un expediente, sin la existencia de un real jui-
cio donde pudiera controvertirse la prueba y generarse una decisión indepen-
diente, por uno que garantizando el debido proceso fuera a la par más eficien-
te en la persecución del delito (gracias a una mejor coordinación entre la in-
vestigación y la litigación de los casos y una serie de facultades para poder ra-
cionalizar el uso de los recursos del sistema) y velara adecuadamente por los
derechos de todos los intervinientes en el proceso, incluyendo –dicho sea de
paso– los derechos de la víctima y la importancia de la satisfacción de sus in-
tereses dentro del proceso.
Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamien-
tos jurídicos tienen muchas características en común, como la introducción
de juicios orales y públicos; la creación y/o fortalecimiento del Ministerio Pú-
blico; así como la decisión de poner al fiscal en lugar del juez a cargo de la
investigación del delito. Igualmente se reconocen más derechos a los impu-
tados frente a la policía y desde las primeras diligencias de investigación; en-
tre otros cambios, también se permiten mecanismos de negociación y resolu-
ción alternativa de conflictos; así como expandir el rol y la protección de la
víctima en el proceso penal(14).
Conforme a todo lo dicho hasta aquí, se tiene que los grandes “temas de
la reforma”, que no debemos dejar que pierdan centralidad, son(15):
a. El establecimiento del juicio oral y público, entendiendo por tal con-
cepto la instauración de un mecanismo procesal adversarial claro, con
producción de prueba concentrada y continua, así como una publici-
dad efectiva.
b. Una división de funciones también clara y precisa entre las tareas del
acusador, del imputado y su defensor, y de los jueces, de modo tal que
se resguarde el poder jurisdiccional para sus funciones específicas: la
decisión del litigio y la preservación de las libertades públicas.
(13) HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el proceso penal. Un análisis comparado.

Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 117 y 118.
(14) Similar: LANGER, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales
desde la periferia. Ob. cit., p. 4.
(15) BINDER, Alberto. “La reforma de la justicia penal en el Perú en el marco del movimiento de reforma
de la justicia penal en América Latina: visiones y estrategias”. Ob. cit., p. 4.
18
c. Una amplia intervención de la víctima en el proceso como sujeto na-

tural de este, ya sea que cuente con el apoyo del Ministerio Público o
con diversas formas de fortalecer la tutela judicial.
d. Un uso excepcional, racional y controlado de la prisión preventiva,
fundado en finalidades estrictamente procesales y bajo condiciones
de trato humano y digno.
e. Un método de control de la sobrecarga de trabajo mediante la diver-
sificación de salidas y el establecimiento de prioridades.
f. Métodos de control del tiempo, tanto para las detenciones como para
la duración del proceso en general.
g. Organizaciones judiciales nuevas, del Ministerio Público y de la De-
fensa Pública, conforme a sus finalidades propias, con un mejor apro-
vechamiento de los recursos, con el objeto de impedir la burocratiza-
ción o la despersonalización.
Estas siete ideas son lo suficientemente simples y concretas como para di-
mensionar la tarea que se debe emprender y mantener en el tiempo. No son el
resultado de ninguna escuela procesal o línea de pensamiento, sino que sur-
gen de normas constitucionales y de pactos internacionales de derechos huma-
nos vigentes en la República del Perú, así como de la necesidad de gestionar
la conflictividad y controlar la criminalidad en el marco de una sociedad de-
mocrática. En especial, lo referido al establecimiento del juicio oral y público,
la división de funciones que preserva la imparcialidad judicial, la excepciona-
lidad de la prisión preventiva y el amplio acceso a la tutela jurisdiccional, no
puede ya ser motivo de simples discusiones ni se trata de un problema de mo-
delos procesales, sino de aplicación lisa y llana de normas de base constitucio-
nal propias del desarrollo moderno del Estado de Derecho y de su normaliza-
ción, tanto internamente como en la comunidad internacional(16).
Es pues bajo este marco que el ordenamiento jurídico peruano decide re-
formar también su sistema procesal penal, en tanto y en cuanto padecía tam-
bién de los mismos problemas que afectaban a sistemas procesales penales
de los países vecinos, tal como veremos, con algo más de detalle, en el si-
guiente acápite.
(16) BINDER, Alberto. “La reforma de la justicia penal en el Perú en el marco del movimiento de reforma
de la justicia penal en América Latina: visiones y estrategias”. Ob. cit., p. 4.
19
II. La instauración del modelo acusatorio-garantista de rasgos

adversariales en el proceso penal peruano: panorámica general
y principales características
Desde hace ya varios años, la justicia penal peruana, siguiendo a la ten-
dencia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países latinoame-
ricanos, se halla inmersa en un proceso de reforma integral(17) buscando reem-
plazar el modelo inquisitivo(18) (si se trataba de procesos sumarios) y de ten-
dencia mixta (en caso de procesos ordinarios)(19) por un proceso penal de tipo
(17) Como señala SCHÖNBOHN, Horst. “Introducción”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código
Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. Cooperación
Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima, 2011, pp. ix-x, no se trata de un simple, aunque
siempre importante, cambio de leyes, sino –y hacemos énfasis en ello– de todo el aparato de justicia
penal, y sobre todo de cambio de mentalidad de distintos actores del proceso penal. En tal sentido
dicha reforma implica diversas dimensiones como: Desarrollo legislativo y normativo: Adecuar
los ajustes de los reglamentos internos de las instituciones a las exigencias del nuevo proceso penal y
establecer el rediseño de normas complementarias. Desarrollo institucional Ajustar y fortalecer el
funcionamiento de las instituciones, para quesean capaces de cumplir adecuadamente con sus nuevas
funciones en el sistema judicial reformado. Entre otros aspectos, se han introducido reformas profun-
dasen la infraestructura interior de cada una de las instituciones, en su organización administrativa y
–mediante la capacitación– se ha podido preparar a los operadores para que puedan cumplir a cabalidad
con sus funciones en el nuevo proceso penal. La voluntad política. Se ha obtenido, contando con el
esfuerzo de las instituciones del sistema de justicia penal y el apoyo del Poder Ejecutivo, los recursos
financieros necesarios para la ejecución de la Reforma. A la fecha, el Estado peruano ha invertido en
la reforma procesal penal más de 800 millones de nuevos soles. Participación de la sociedad civil. Se
han desarrollado diversas iniciativas para informar a la sociedad civil sobre los cambios en curso; no
obstante, hasta el día de hoy se ha carecido de una estrategia de comunicación idónea para instaurar
espacios de discusión con la sociedad civil. Ahora bien, para el caso específico de la reforma procesal
penal en el Perú es importante revisar los trabajos contenidos en: VV.AA. Juntos generamos justicia.
El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010.
Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011. También, BURGOS MARIÑOS,
Víctor. “La reforma del proceso penal en el Perú: construyendo el modelo acusatorio”. En: Nuevo pro-
ceso penal y delitos contra la administración pública. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista
Editores, Lima, 2014, pp. 97-143; HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el nuevo
proceso penal. Un análisis comparado. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 117 y ss.; en particular sobre
el impacto de la reforma en el subsistema anticorrupción: CASTAÑEDA OTSU, Susana Inés. “Avances
de la reforma procesal penal en el Perú: implementación y aplicación del nuevo Código Procesal Penal
en el subsistema anticorrupción”. En: Nuevo proceso penal y delitos contra la Administración Pública.
Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 31-96.
(18) El modelo inquisitivo se configura como un reflejo del sistema político de monarquía absolutista, y en el
caso del Perú dicho modelo proviene de la época del Virreinato. En ese esquema político, la función de
administrar justicia era competencia del rey –bajo una visión absolutista del poder–, quien la delegaba
en funcionarios con plenos poderes y que concentraban las funciones de investigar, acusar y juzgar.
(19) El proceso penal regulado en el código de Procedimientos Penales de 1940, prevé una primera etapa
de “instrucción” (investigación judicial) de carácter inquisitivo y una segunda etapa de “juicio oral y
público”, por lo que, en teoría, dicho Código responde a una configuración mixta. No obstante, la prác-
tica inquisitiva y la cultura institucional sobre la cual se desenvuelve dicha práctica, han sobrepasado
la posibilidad de desarrollo de una verdadera oralidad y publicidad en el juicio, previstos teóricamente
20
acusatorio, en donde se encuentren separadas las funciones de investigar, acu-

sar y juzgar, así como el reconocimiento y búsqueda de efectivización de di-
versas garantías, como publicidad, oralidad, inmediatez y respeto a diversos
derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso,
la tutela jurisdiccional efectiva, tanto para el imputado como para la víctima,
entre otros aspectos.
Ahora bien, lo cierto es que las tentativas por concretar una reforma del
sistema de administración de justicia penal son de larga data. Oré Guardia(20)
indica que los orígenes del movimiento de reforma procesal penal peruano se
ubican a inicios de los años ochenta, con la entrada en vigencia de la Consti-
tución Política de 1979, al afirmar en su artículo 149 uno de los pilares fun-
damentales del nuevo modelo procesal, esto es la separación de funciones de
persecución y de juzgamiento.
Recuérdese que hasta antes, el tipo de proceso penal que regía en nuestro
país era el acuñado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, y que
después de promulgada la Constitución de 1979 y la Ley Orgánica del Minis-
terio Público, tuvo que ser adecuado a los principios constitucionales conteni-
dos en esta nueva Carta Política. En ese orden de ideas, uno de los principales
cambios que introdujo la nueva Carta Política de 1979 fue el principio acusa-
torio, al establecer que el Ministerio Público es el titular exclusivo de la per-
secución penal, por lo que las funciones de acusar y de juzgar debían recaer
en órganos diferentes. Este mismo principio fue luego ratificado por la Cons-
titución de 1993 en su artículo 159.
Asimismo en el año de 1988, la Ley Nº 249111, del 25 de octubre, esta-
bleció una Comisión Revisora que elaboró un Proyecto de Código de Proce-
dimientos Penales, puesto en conocimiento de la opinión pública en noviem-
bre de 1988. En este proyecto se consagró uno de los cambios estructurales
de mayor trascendencia en todos los intentos de reforma: el traslado de la fun-
ción persecutoria e investigadora al Ministerio Público(21).
en el citado Código adjetivo, pues en la praxis judicial se abusa de la comunicación escrita y el juez
mantiene y trabaja ejerciendo sus facultades de investigación, lo que atenta contra su imparcialidad
en el juzgamiento.
(20) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La reforma del proceso penal en el Perú”. En: Juntos generamos justicia.
El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010.
Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ, Lima, 2011, p. 63.
(21) BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La reforma del proceso penal en el Perú: construyendo el modelo
acusatorio”. Ob. cit., pp. 102-103.
21
El Proyecto de noviembre de 1988 y uno siguiente de agosto de 1989,

fueron revisados por una Comisión Consultiva designada por el Ministerio de
Justicia al amparo de la Resolución Ministerial N° 994-90-JUS la que, por su
parte, presentó en octubre de 1990 el denominado “Proyecto Alternativo de
Código de Procedimientos Penales”, el mismo que fue publicado en el Diario
Oficial el 16 de noviembre del mismo año(22).
El “Proyecto Alternativo de 1990” marca una pauta muy importante en la
manera de entender el proceso penal en un estado moderno y respetuoso de los
derechos y libertades fundamentales de la persona humana: se estructura una
normativa que sin perder el norte de la eficacia resulta siendo profundamen-
te garantista; asimismo, se incorporan instituciones nunca antes conocidas en
nuestra legislación, como el principio de oportunidad y conformidad, la tute-
la de intereses difusos, la prohibición de valoración de las pruebas ilegítima-
mente obtenidas, entre otras.
Todo esto fue posible –además de nuevos enfoques de instituciones proce-
sales tradicionales– gracias al valioso referente que constituyó el Código Mo-
delo para Iberoamérica de Julio Maier.
Posteriormente, mediante la Ley Nº 25281, del 30 de octubre de 1990,
se nombró una Comisión Revisora para evaluar el “Proyecto Alternativo”, la
misma que sin cambios sustanciales propuso al Congreso el texto correspon-
diente al nuevo Código Procesal Penal de 1991, el mismo que fue aprobado
y promulgado por Decreto Legislativo Nº 638 del 25 de abril de 1991. En el
cuerpo del Decreto Legislativo N° 638 se dispuso que –dado lo novedoso de
la normativa– el Código recién entraría en vigencia el 1 de mayo de 1992, sal-
vo determinados artículos, que entrarían en vigor inmediatamente: tales como
los que regulaban el principio de oportunidad, la medida coercitiva de deten-
ción y demás medidas coercitivas personales, así como la libertad provisional.
El quebrantamiento del orden constitucional en 1992, con el Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional y su preocupación por una lucha fron-
tal contra formas graves de criminalidad como el terrorismo y el tráfico ilícito
de drogas, llevó a la postergación del plazo de entrada en vigencia del Código
de 1991. Sin embargo, entre tanto se pusieron en vigor otras normas conteni-
das en su texto, como: la excarcelación por exceso en tiempo de la detención
(22) BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La reforma del proceso penal en el Perú: construyendo el modelo
acusatorio”. Ob. cit., pp. 102-103. Véase, también, ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La reforma del proceso
penal en el Perú”. Ob. cit., p. 65.
22
y el otorgamiento al representante del Ministerio Público de la autorización

para el levantamiento de cadáveres.
En la necesidad de buscar su legitimación, el Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional gestó la aprobación de una nueva Constitución, la
que fue aprobada en el año de 1993. En esta norma fundamental se incorpora-
ron algunas instituciones procesales que cambiaban en buena parte la concep-
ción expresa que la Constitución tenía del proceso penal, especialmente por la
consagración de la potestad persecutoria e investigatoria del Ministerio Públi-
co; pero, además, porque se consignó de forma expresa la superioridad funcio-
nal de los fiscales respecto de la policía y se precisó que los únicos supuestos
en los que la detención se encontraba admitida era en los casos de flagrancia.
En el mes de abril de 1994, el Congreso Constituyente aprueba la Ley
Nº 26299, mediante la cual crea una Comisión Especial encargada de revisar
la conformidad del texto del Código Procesal Penal de 1991 con la Constitu-
ción de 1993, autorizándola a proponer las nuevas normas a que diera lugar.
Esta Comisión estuvo conformada por los más destacados cultores del Dere-
cho procesal en nuestro país, pudiéndose mencionar los nombres de César San
Martín Castro, Florencio Mixán Mass, Arsenio Oré Guardia, Pablo Sánchez
Velarde, entre otros.
Conservando la filosofía garantista del Código Procesal Penal de 1991, la
Comisión presentó un Proyecto de Código en el mes de marzo de 1995, en el
cual se introducían algunas innovaciones, que habían sido recogidas del De-
recho Comparado. Así, en materia de constitución de las partes, medidas cau-
telares, recurso de casación, terminación anticipada, recogidas del Código de
Procedimiento Penal italiano, que entró en vigencia el 24 de octubre de 1989.
Del proyecto Maier se tomó la explicación normativa de lo que debe enten-
derse por peligrosidad procesal. De las reformas recientes del proceso penal
español se tomó el instituto de la conformidad, la validez de los actos suma-
riales, entre otros.
El Congreso Democrático Constituyente no se pronunció respecto del Pro-
yecto de Código Procesal Penal presentado por la Comisión Especial. Sin em-
bargo este fue materia de pronunciamiento aprobatorio por el Congreso que
inicio sus funciones en julio de 1995.
Remitida la ley que aprobaba el nuevo Código Procesal Penal al Poder Eje-
cutivo, el Presidente de la República la observó en dos extremos; por un lado,
errores formales de concordancia y, por el otro, falta de correlación entre las
facultades policiales respecto a la investigación del delito y la propia estructura
del código. En la legislatura siguiente, el Congreso cumplió con pronunciarse,
23
aceptando en parte las observaciones hechas por el Ejecutivo, pero lamentable-

mente dicho esfuerzo quedó en el olvido. Finalmente, el texto de 1997, apro-
bado en el Congreso, fue observado por el Ejecutivo argumentando problemas
presupuéstales y de capacitación de los operadores.
Así quedó frustrado el proceso de reforma de la justicia penal en nuestro
país, luego muchos discursos y Proyectos publicados, luego de muchas Co-
misiones Oficiales de Reforma, la reforma se detuvo, por las mismas razones
que hoy se alegan para detener el cronograma de implementación del nuevo
Código Procesal Penal.
Más allá de una discusión jurídica, formal o numérica, lo cierto es que se
evidenció la ausencia de voluntad política para concretar la reforma procesal
penal y por esta razón es que, en los años siguientes, el proceso de reforma in-
gresó en un periodo de hibernación(23).
Como podrá advertirse el proceso de reforma procesal peruano ha estado
marcado por una serie de avatares políticos, sociales y económicos, pues han
ocurrido hasta dos intentos fallidos de reforma de la legislación procesal. Lue-
go de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de 1993, se publicó el
Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 texto que, luego de la discusión
parlamentaria, fue aprobado en el Congreso pero observado por el Poder Eje-
cutivo en octubre de 1997 y finalmente dejado en el olvido. Desde aquel en-
tonces la reforma del proceso penal peruano ingresó en un periodo de letanía
que se prolongó hasta al año 2003, en que, ya en democracia, el Poder Ejecu-
tivo impulsó la creación de la Comisión de Alto Nivel mediante Decreto Su-
premo Nº 005-2003-JUS del 14 de marzo del 2003 cuyo propósito fue el pro-
poner las modificaciones y mecanismos legales para la implementación del
nuevo Código Procesal Penal.
El contexto en el que este nuevo intento se produce fue considerablemen-
te distinto, no solo porque el régimen democrático se encontraba ya bastante
afirmado en nuestro país, sino también porque el movimiento de reforma pro-
cesal estaba realizándose prácticamente en todo Latinoamérica. Es por ello que
a inicios del presente milenio, la mayoría de los países de nuestra región se
encontraban atravesando este proceso de cambio orientado a la adopción del
nuevo modelo procesal de orientación acusatoria. En este nuevo momento se
entendió finalmente que un sistema eficiente de justicia penal tiene repercu-
sión directa en la seguridad ciudadana, en la paz social, en la protección efec-
tiva de los bienes jurídicos más importantes como la libertad y el patrimonio,
(23) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La reforma del proceso penal en el Perú”. Ob. cit., p. 69.
24
en la afirmación de los valores y finalmente en la calidad de vida de la socie-

dad en su conjunto. Es en este contexto que se ha iniciado el proceso de im-
plementación del CPP de 2004 que, si bien mantiene las bases de los Proyec-
tos iniciales, desarrolla con mayor rigurosidad una serie de aspectos que im-
primen mayor modernidad a este nuevo modelo procesal(24).
Hay tres aspectos que cabe destacar respecto a esta fase de la Reforma Pro-
cesal Penal. En primer término, una importante participación y motivación de
los diversos sectores de la sociedad vinculados al quehacer penal que se con-
cretó, por ejemplo, en iniciativas como el denominado Proyecto Huanchaco
gestado en La Libertad entre los años 2003 y 2004, y liderado por el Maestro
Florencio Mixán Mass(25). En segundo lugar debe destacarse también el gran
aporte de la Cooperación Internacional, que decidió apoyar este proceso, sien-
do de destacar la intervención de la GTZ (Cooperación Alemana al Desarrollo)
así como de USAID, organismos que focalizaron su apoyo técnico a través de
la capacitación y difusión del nuevo Código Procesal Penal. El tercer aspecto
que debemos poner de relieve es el importante compromiso de las instituciones
del servicio de justicia penal por promover y concretar el cambio de modelo.
A través del Ministerio de Justicia, el gobierno crea en el año 2003 la Co-
misión de Alto Nivel encargada de elaborar un Anteproyecto de Nuevo Códi-
go Procesal Penal, la misma que lo elaboró y a finales de ese mismo año fue
presentado oficialmente. A propuesta del Presidente del Consejo Nacional de
la Magistratura y Miembro del Ceriajus, se logró que el “Proyecto Huancha-
co” sea incluido en los trabajos de la Comisión de Alto Nivel. Por ello, repre-
sentantes de Cerjudel y redactores del “Proyecto Huanchaco” fueron invita-
dos para una audiencia con el Pleno de la Comisión de Alto Nivel, donde se
expuso los más importantes aportes.
(24) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La reforma del proceso penal en el Perú”. Ob. cit., p. 70.
(25) A mediados del año 2002, en la ciudad de Trujillo se dio origen al segundo movimiento de reforma
procesal penal en nuestro país, promovida por el distinguido profesor argentino y líder de la reforma
procesal en Latinoamérica Alberto Binder y el igualmente distinguido maestro y líder de la Reforma
procesal en el Perú, Dr. Florencio Mixán Mass, fundándose el Grupo Huanchaco, el que posteriormente se
instituyó oficialmente como el Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia Democracia y Libertad
(CERJUDEL). Este Movimiento se consolida en el año de 2003, con el apoyo de varias universidades
y la Comisión Episcopal de Acción Social CEAS en el Perú, y la contribución del Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales y Sociales INECIP de Argentina, y la difusión de un Proyecto de Nuevo
Código Procesal Penal conocido como el “Proyecto Huanchaco”, siendo sus autores el Dr. Florencio
Mixán Mass, Alfredo Pérez Galimberti y Víctor Burgos Marinos. Asimismo, se escenifica por primera
vez en el Perú el primer juicio con el sistema acusatorio adversarial y con jurado escabinado, en un
evento que congregó a los máximos representantes de la reforma procesal penal en Latinoamérica en
noviembre de 2003 en la ciudad de Trujillo. Véase, BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La reforma del
proceso penal en el Perú: construyendo el modelo acusatorio”. Ob. cit., pp. 107-108.
25
La Comisión de Alto Nivel incorporó varias propuestas del “Proyecto

Huanchaco” y el 28 de julio de 2004, el nuevo Código Procesal Penal fue pro-
mulgado por el señor Presidente de la República Alejandro Toledo Manrique,
señalando en su mensaje, que con este nuevo instrumento legal se moderniza-
rá el sistema de justicia penal y la lucha contra la delincuencia.
Así, como se ha visto de manera sucinta, luego de muchos vaivenes, se
promulgó el CPP de 2004(26), mediante Decreto Legislativo Nº 957, del 28 de
julio de 2004, entrando en vigencia progresivamente en los diferentes distri-
tos judiciales del país, y que terminará de implementarse en el año 2016, si no
se sigue postergando su entrada en vigencia en los distritos judiciales de ma-
yor carga procesal como son los de Lima y Callao.
Las razones que llevaron al legislador peruano a elaborar el CPP de 2004,
según la exposición de motivos del mismo(27), son las siguientes(28):
- Desde el punto de vista del Derecho Comparado, casi todos los paí-
ses de la región (Argentina, Paraguay, Chile, Bolivia, Venezuela, Co-
lombia, Costa Rica, Honduras, El Salvador, Ecuador) contaban ya
con códigos modernos, conforme al modelo que denomina “acusato-
rio garantista”.
- La imperiosa necesidad de adecuar nuestra legislación procesal penal
a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales
de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(26) Aquí resulta propicio lo que ha dicho Bovino cuando sostiene que: “[U]n modelo determinado de Código
procesal penal representa una opción político-criminal determinada, cargada de sentido, representativa
de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la
persecución penal –especialmente la persecución penal pública– y, fundamentalmente, acerca del valor
que se concede al respeto efectivo de los más elementales derechos humanos. También representa un
aspecto específico, diferenciado y diferenciable, de los demás componentes de la administración de
justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente sobre los demás elementos de esa totalidad
conceptual denominada ‘sistema de justicia penal’, ‘justicia penal’ o ‘sistema penal’ y, en consecuencia,
sobre los resultados de toda intervención estatal de carácter punitivo”. Véase: BOVINO, Alberto. “El
principio acusatorio como garantía de imparcialidad en el proceso de reforma de la administración de
justicia penal”. En: Jus Semper Loquitur. Nº 44. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca,
Oaxaca, 2004, p. 42.
(27) La Comisión de Alto Nivel del Ministerio de Justicia, al concluir la redacción del nuevo Código
Procesal Penal de 2004, elevó un Anteproyecto, el que tenía la exposición de motivos. Sin embargo, al
promulgarse el texto legal, se omitió incluir la Exposición de Motivos. Tal omisión, sin duda, no impide
conocer la voluntad o intención del legislador. Véase: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/
legislacion/l_20080616_80.pdf>.
(28) Véase: HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el nuevo proceso penal. Un análisis
comparado. Ob. cit., p. 119.
26
- La necesidad de acomodar la normativa procesal penal establecida en

la Constitución de 1993, en lo que respecta a la titularidad de la ac-
ción penal, que corresponde al fiscal en régimen de monopolio.
- La conveniencia de condensar todas las normas en materia procesal
penal en un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un mismo
modelo de persecución penal.
El CPP de 2004 regula trascendentales cambios en la manera de concebir
el proceso penal, regulando de mejor manera diversas instituciones procesa-
les e incorporando otras nuevas para la tradición peruana. Sin embargo, ello
como cualquier cambio produce ciertas confusiones que terminan por afectar
su eficacia al influir en el correcto empleo de las instituciones procesales re-
cogidas en dicho cuerpo normativo.
Así, uno de los problemas más relevantes, y que genera una enorme con-
fusión en la aplicación del texto procesal, y que influye en todo su desarrollo y
aplicación de todas las figuras que prescribe, por cuanto es la base de su con-
cepción, es la comprensión del modelo de proceso penal que sigue, y es que si
bien todos coinciden en señalar que se trata de un proceso acusatorio, la inte-
rrogante gira en torno a qué modelo de proceso de acusatorio se allana, por lo
que conviene detenerse en esta cuestión.
Entonces, debido a la existencia de diferentes tipos de modelo acusato-
rio de los procesos penales, y que precisamente provoca la confusión con
(29)
respecto al que se inclina el CPP de 2004, conviene precisar a cuál de dichos

modelos se adhiere el proceso penal peruano a través de dicho código, y es-
pecialmente si puede identificársele con el adversary system angloamericano,
o se trata de uno de naturaleza distinta. Asimismo existe, también, confusión
entre lo que se entiende por sistema acusatorio y principio acusatorio, por lo
que conviene a su vez precisar cómo es que este último se inserta en el mode-
lo adoptado por el legislador del CPP de 2004, dejando por sentado que no se
tratan de lo mismo.
Conviene desde ya sostener que el CPP de 2004 regula un proceso penal
de tipo acusatorio-garantista, de tendencia o rasgos adversariales.
(29) Sobre las diferentes maneras en las cuales los términos “acusatorio” (o “adversarial”) e “inquisitivo”
pueden ser usados, ver LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de
mecanismos procesales de la tradición jurídica Anglo-Sajona”. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto
(editores). Procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 97. Sobre los diversos
modelos de procesos penales acusatorios véase:
27
Es acusatorio debido a que existe separación de roles entre el encargado

de la investigación del delito y el titular de la acción penal, el encargado de la
defensa del investigado y acusado, y el encargado de emitir las decisiones ju-
risdiccionales. Existe clara separación de funciones entre fiscal, abogado de-
fensor y juez.
Se recoge el principio acusatorio, entendido como garantía procesal, por
el cual es preciso que exista un tercero (fiscal o acusador particular) que for-
mule acusación. Los contenidos del mismo pueden sintetizarse en: a) la exi-
gencia de separación de funciones de acusación y defensa: b) necesidad de
que sea un terceo –y no el juez que sentencie– quien formule acusación, y
c) la prohibición de condenar los hechos distintos de los acusados ni a perso-
na distinta de la acusada.
Es tanta la importancia de este aspecto que incluso se ha llegado a soste-
ner que la principal característica de la reforma latinoamericana es construir
el sistema de justicia penal sobre la base del principio acusatorio, el cual exi-
ge que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y de-
cida después al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la dis-
tinción entre las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juzga-
dor, en otras palabras las funciones de acusador, de defesa, y de juzgador de-
ben estar claramente establecidas y llevadas a la práctica(30).
Es garantista el sistema acusatorio recogido por el CPP de 2004, puesto que

es función del órgano jurisdiccional garantizar en todo el proceso penal los de-
rechos del investigado y acusado, del agraviado y parte civil, y, del derecho de
acusación representado por los fiscales del Ministerio Público. No solo garan-
tiza los derechos y garantías del imputado o acusado, sino de todos los sujetos
procesales que participan en el proceso penal(31). En la misma perspectiva, los
esfuerzos van enfocados por la presencia de principios y garantías procesales,
(30) Así, BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito
en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36; CARBONELL, Miguel y OCHOA
REZA, Enrique. Qué son y para qué sirven los juicios orales. Porrúa, México D.F, 2008. Ya con ante-
rioridad Ferrajoli ha sostenido que “La separación de juez y acusación es el más importante de todos los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos
los demás”. Véase: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y
Rocío Cantarero Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 567).
(31) SALINAS SICCHA, Ramiro. La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal
Penal de 2004. Grijley-Iustitia, Lima, 2014, p. 30.
28
tales como oralidad(32), contradicción(33), publicidad(34), celeridad(35), presunción

de inocencia, sobre este último nos dedicamos a desarrollarlo en ampliamen-
te en el presente trabajo. Además de la separación de funciones procesales, el
inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba totalmente en
cabeza de la parte acusadora(36).
En tal sentido, el proceso de reforma, que implica la adopción del mode-
lo acusatorio garantista a través del CPP de 2004, apunta por un lado, al me-
joramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia
la gestión del conflicto penal y, por otro lado, a la implantación de una mayor
racionalidad en la intervención penal, al tomar en cuenta el respeto irrestric-
to a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo que se hace
más palmaria la relación existente entre la Constitución y el sistema penal(37).
(32) Contrariamente a la escritura que impulsaba el sistema inquisitivo, el proceso acusatorio se asienta
sobre la oralidad, por medio de la cual se garantiza una rápida y directa comunicación entre los sujetos
y demás intervinientes en el juicio, así como mayor transparencia y control de las actividades de cada
uno, incluido el juez.
(33) Consiste en el indispensable interés de someter a refutación y contraargumentación la información,
actos y pruebas de la contraparte. En ese sentido, por ejemplo, el sistema acusatorio permite que el
acusado tenga derecho desde el momento inicial a que se le informe de los hechos que se le atribuyen y
conozca las pruebas que existen en su contra, para que esté en posibilidad de contestar, refutar o con-
tradecir los cargos que le son imputados. Con lo dicho queda demostrado que el principio contradictorio
permite a su vez el ejercicio efectivo del derecho de defensa. Es tal la importancia de este principio
que Zamudio Arias ha sostenido que “(…) es solo mediante el efectivo ejercicio del contradictorio que
puede lograrse el adecuado funcionamiento del sistema a que se aspira, a la vez que alcanzar el objeto
del proceso penal que lo constituye, según postulado constitucional: “el esclarecimiento de los hechos,
proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito
se reparen”. (ZAMUDIO ARIAS, Rafael. “Principios rectores del nuevo proceso penal, aplicaciones e
implicaciones: oralidad, inmediación, contradicción, concentración”. En: El nuevo sistema de justicia
penal acusatorio desde la perspectiva constitucional. Consejo de la Judicatura Federal, México D.F.,
2011, p. 67).
(34) Supone que las actuaciones del proceso se realizan a la vista del público, garantizando con ello, al igual
que la oralidad, un verdadero control por parte de los ciudadanos en el ejercicio del juzgamiento.
(35) Señala Villavicencio Ríos que uno de los principios más importantes del nuevo sistema procesal penal
peruano es el de celeridad procesal, el cual forma parte del derecho a un debido proceso sin dilaciones
injustificadas, que implica un equilibrio razonable entre celeridad, rapidez, velocidad, prontitud, del
proceso y el derecho de defensa. Así, la ley debe armonizar el principio de celeridad, que tiende a que el
proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa, que implica que la ley debe prever
un tiempo mínimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su
defensa. (VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo
procesal penal peruano”. En: Derecho PUCP. N° 65, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010, p. 93).
(36) Cfr. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento
penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 14-32.
(37) En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores.
29
Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados por la Constitu-

ción Política en el ámbito del proceso penal sirve como baremo para estable-
cer el carácter liberal o autoritario de un Estado(38).
Así con la dación y entrada en vigencia progresiva de este nuevo cuer-
po normativo (CPP de 2004) se pretende cumplir con el programa penal de la
Constitución(39) (de ahí que se diga que es garantista) con el objetivo de conju-
gar una mayor eficacia en la persecución de los delitos con una efectiva pro-
tección a las garantías de los sujetos que se hayan sometidos a un proceso pe-
nal, cualquiera sea la situación en la que se encuentren dentro de él, como por
ejemplo la de imputado o la de víctima.
En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.
(38) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 133. En este sentido se ha dicho que “la estructura del proceso penal de una nación no es sino el
termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución” (GOLDSCHMIDT, citado
por ARMENTA DEU, Teresa. “Principios y sistemas del proceso penal español”. En: El nuevo Derecho
Penal español. Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz. Gonzalo Quintero
Olivares y Fermín Morales Prats (Coordinadores). Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57). En la misma línea
Roxin ha señalado gráficamente que el Derecho Procesal Penal es “el sismógrafo de la Constitución del
Estado” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).
(39) Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la
Constitución”. En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 1, Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Massimo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones
y límites. La experiencia italiana”. En: Revista Penal. Nº 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26; DONINI,
Massimo. “Principios constitucionales y sistema penal: modelo y programa”. En: DONINI, Massimo.
El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad. Ara Editores, Lima, 2010, pp. 335-357. Véase
también, sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago.
Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim. TERRADILLOS BASOCO,
Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. En: Sistema penal y Estado de Derecho.
Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución
y Derecho Penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 11, Nº 33, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA
ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia del principio
de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: CUAREZMA TERÁN, Sergio y LUCIANO
PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal
Constitucional. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo-República Dominicana,
2011, p. 472 y ss.; SOTA SÁNCHEZ, André. “El programa penal de la Constitución Política de 1993
y el Derecho Penal Constitucional peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss.; SAN MARTÍN CASTRO, César. “Proceso penal,
Constitución y principios procesales”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de
dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 847-883; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “Fundamentos
constitucionales de la reforma procesal penal acusatoria, garantizadora, de tendencia adversativa, eficaz
y eficiente, normativizada en el CPP”. En: Actualidad Penal. Vol. 7, Instituto Pacífico, Lima, enero de
2015, pp. 288-309.
30
De esta forma, el sistema acusatorio garantista que adopta el CPP de 2004

propugna una jerarquía constitucional, instaurando una serie de garantías cons-
titucionales que deberán regir para todos los sometidos al proceso. Y para ello
se empieza por entender que eficacia en la persecución penal y respeto a las
garantías de los intervinientes en el proceso, no son fines contradictorios o ex-
cluyentes(40) sino necesarios y concurrentes en la configuración de un debido
proceso, y por lo tanto se debe buscar un equilibrio entre ambos(41). Si se rom-
piese este equilibrio –como señala Rodríguez Hurtado(42)– se arruinarían los
elevados objetivos del proceso penal. Y es que preferir o sobredimensionar la
persecución y la punición, bajo argumentos de eficacia a ultranza, conduciría
a la arbitrariedad; extremar las garantías, hasta desnaturalizarlas, dejaría ina-
ne al sistema.
Esta conjugación de fines (eficacia y garantía(43)) forma lo que se puede de-
nominar un verdadero garantismo penal, es decir un garantismo que propende
entre otros aspectos, por un lado, una rápida y eficaz persecución y respuesta
penal contra los intervinientes de un delito, y por otro lado, una efectiva pro-
tección de sus derechos, pero no solo de ellos, sino de todos los sujetos proce-
sales, procurando con todo ello una real y palpable eficacia del sistema penal.
(40) Como explica San Martín Castro: “[L]a pretendida oposición garantías vs. eficacia es falsa en sí misma
y genera discursos perversos desde una óptica conservadora. Un Código debe tomar en cuenta ambas
perspectivas y buscarla forma más adecuada para que la obligación o deber social del Estado -garantizar
la seguridad ciudadana sancionando a los delincuentes- sea eficaz, pero sin mengua del respeto de los
derechos fundamentales de la persona” (SAN MARTÍN CASTRO, César. “La reforma procesal penal
peruana: evolución y perspectivas”. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La reforma del proceso penal
peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 61).
(41) Señala REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima,
2015, p. 44; que el CPP de 2004 introduce elementos determinantes de una visión político-criminal
garantista orientada a obtener el equilibrio entre los intereses del Estado, el imputado y la víctima del
delito.
(42) RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “Fundamentos constitucionales de la reforma procesal penal
acusatoria, garantizadora, de tendencia adversativa, eficaz y eficiente, normativizada en el CPP”. En:
Actualidad Penal. Vol. 7, Instituto Pacífico, Lima, enero de 2015, p. 290.
(43) Señala con razón Conde-Pumpido Tourón que: “Garantías y eficacia son los dos factores claves de la
reforma. De un lado, el desarrollo de los derechos fundamentales (...) impone reformas que integren
un sistema procesal que los respete plenamente; de otro, el incremento, e incluso la masificación, de
la criminalidad, su sofisticación y el desarrollo de la criminalidad organizada aconsejan reformas
tendentes a dotar el proceso de una mayor eficacia para hacer frente a estos retos, modernizando sus
procedimientos probatorios y agilizando los trámites que la repuesta penal se produzca en un plazo
razonable. Es decir, en un plazo proporcionado a la complejidad de la actividad delictiva enjuiciada”.
(CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “Nuevas fórmulas para la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
En: Iuris. Nº 56, La Ley, Madrid, diciembre de 2001, pp. 24-25).
31
Asimismo, el modelo adoptado es acusatorio garantista con ciertos rasgos

adversariales(44). No es acusatorio puro. Tampoco es acusatorio adversarial, pues
en la mayor parte del proceso penal no hay partes adversas. Tal como apare-
ce recogido el modelo adoptado por el legislador nacional, solo en las audien-
cias preliminares y en el juicio oral se verifica la existencia de partes adver-
sas. Pero eso no sucede en la investigación preliminar ni preparatoria que por
el tiempo que lleva materializarlo, es la etapa procesal de más duración en un
proceso penal común. En esta etapa, el dueño y señor del procedimiento pe-
nal materializado en la investigación, es el fiscal. El abogado defensor se con-
vierte en una especie de colaborador en el esclarecimiento de los hechos in-
vestigados. No es parte adversa(45).
En efecto, si el abogado defensor considera que debe tomarse la declara-
ción de testigos de descargo, se debe dirigir al fiscal y solicitar se les cite y se
reciba su declaración. El fiscal evaluando pertinencia, conducencia y utilidad
podrá aceptar o rechazar el pedido. En el supuesto que el fiscal rechace la pre-
tensión, el defensor se dirigirá al juez de investigación preparatoria para pedir
un reexamen de la decisión fiscal. El juez decidirá inmediatamente con el mé-
rito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el fiscal. Dentro
de las opciones que tiene el juez, está la posibilidad de confirmar la decisión
del fiscal. El defensor de esa forma, en el peor de los casos, puede quedarse
hasta sin sus testigos de descargo(46).
Solo en las audiencias preliminares y en el juicio oral se presentan cier-
tos rasgos adversariales. En las audiencias existen partes adversas que susten-
tan sus pretensiones ante el juez. Pero no es de modo absoluto. En un caso en
concreto, si el juez observa que el derecho de defensa o el derecho de acusa-
ción, no están bien representados, de manera inmediata interviene para salvar
(44) Benavente Chorres explica que lo adversarial denota una división de responsabilidades entre
quien toma la decisión y las partes; tanto la decisión jurídica como la fáctica corresponden a un
tercero imparcial que adopta una posición en virtud del material suministrado por las partes
adversarias, que son el Ministerio Público, de un lado y la defensa, de otra. Que el sistema sea
adversarial significa que la responsabilidad de investigar los hechos, de presentar pruebas y
determinar la argumentación pertinente es de las partes adversarias. Pero eso no significa que
el juez sea un invitado de piedra, sino que debe estar pendiente para evitar los excesos de las
partes e imponer a cada una de ellas el deber de contribuir en la consecución de información
requerida por la otra, de tal suerte que no podemos hablar de un sistema adversativo puro,
sino de un sistema con tendencia a lo adversarial o un adversarial regulado. (BENAVENTE
CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso
penal acusatorio. Ob. cit., p. 38).
(45) SALINAS SICCHA, Ramiro. La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal
Penal de 2004. Grijley-Iustitia, Lima, 2014, p. 31.
(46) Ibídem, p. 32.
32
esos obstáculos y hacer realidad el principio de igualdad de armas. Así, en el

inciso 3, artículo I, Título Preliminar del CPP de 2004, se precisa que las par-
tes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facul-
tades y derechos previstos en la Constitución y en el CPP. Los jueces preser-
varán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos
que impidan o dificulten su vigencia(47).
Entonces se puede concluir que el modelo acusatorio adoptado por nues-
tro legislador tiene marcadas diferencias con el sistema practicado en los paí-
ses del Common law, en el cual impera la idea del proceso de partes adversas,
donde el juez ostenta la posición de árbitro o moderador del juicio. De ahí,
que la propia doctrina anglosajona, para referirse a su modelo procesal penal,
en lugar de hablar de sistema acusatorio, emplea las expresiones “sistema ad-
versarial” o “proceso adversarial”.
Como ha señalado con precisión Herrera Guerrero: En la doctrina angloa-
mericana se suele diferenciar adversary system y sistema inquisitivo; no “siste-
ma acusatorio”. Pocas veces se habla de accusatorial system. No cabe, por tan-
to, identificar el “sistema acusatorio” que tuvo su origen en Grecia y en Roma,
y al que se suele hacer referencia la doctrina, con el adversary system, aunque
existan rasgos coincidentes. El término “Adversary” pone énfasis en el papel
de las partes, a las que corresponde aportar material probatorio, y en la posi-
ción del juez como un tercero imparcial. El término acusatorio, en cambio, se
centra en la figura del acusador. En este sentido, el proceso penal angloameri-
cano no es acusatorio sino adversarial(48).
Para finalizar este apartado, consideramos que resulta necesario contar con
un esquema básico de las principales características que rigen el sistema penal
acusatorio conforme al CPP de 2004, razón por la cual anotamos las siguientes:
1. La actuación del ius puniendi

Es esta la función más tradicional del proceso penal. Así pues es unánime
el criterio que sostiene que aquel es el instrumento que la jurisdicción tiene
(47) Ídem.
(48) HERRERA GUERRERO, Mercedes. La negociación en el nuevo proceso penal. Un análisis comparado.
Ob. cit., p. 144.
33
para la exclusiva aplicación del ius puniendi del Estado(49), ello en cuanto “no
es posible la aplicación de la sanción sin previo juicio”(50).
Pero entiéndase que cuando se habla de “actuación” del ius puniendi no
solo se refiere a la función de aplicación de una sanción penal únicamente a
través del proceso penal, sino a la realización de todos los fines del Derecho
Penal material(51), entre los cuales tenemos el resguardo de bienes jurídicos, es
decir, procura en última instancia a la realización de protección de los dere-
chos fundamentales de toda persona.
En este sentido, en el contexto jurídico propio de un Estado Constitucio-
nal de Derecho, donde se toma en cuenta un importante elenco internacional
de instrumentos de protección de los derechos humanos, se concibe al proceso
penal como un instrumento de garantía, de salvaguarda del régimen de valores,
garantías y libertades fundamentales reconocidas en el ínterin de la aplicación
del ius puniendi(52). Garantía, en primer lugar, para el imputado o acusado en
una causa penal que no va a poder ser condenado sino en virtud de la destruc-
ción del principio de presunción de inocencia a través de un proceso con to-
das las garantías. Garantía, en segundo lugar, para el resto de los ciudadanos
que, en su caso, podrán ver realizado el derecho de castigar ante la existencia
(49) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos funda-
mentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi,
Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I,
2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 84 y ss.; LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311;
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 3; SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal
Penal. 2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 9.
(50) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2004, p. 14.
(51) Sostiene REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015,
p. 40; que el Derecho Penal tiene como misión la protección de bienes jurídicos a través de la prevención
del delito. En esa línea, la imposición de una pena o medida de seguridad, constituyen mecanismos
orientados a dicha finalidad preventiva. Por otra parte, a través de la reparación civil a favor de la víctima
se alcanza una finalidad no poco trascendente en un Estado de Derecho: la protección y reparación de
la víctima del delito. El proceso penal es el instrumento a través del cual se alcanzan dichas finalidades
propias del Derecho Penal, en la medida que en este se determina si el hecho delictivo tuvo lugar, si
el procesado es el responsable del mismo y cuáles son las consecuencias jurídicas que corresponde
imponer.
(52) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 45; ASENCIO
MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal.2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; SOLÉ
RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. J.M Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.
34
de un ilícito penal. Pero también serán garantía para las víctimas de los deli-
tos que han de verse adecuadamente protegidas y tuteladas en sus derechos(53).
2. La búsqueda de la verdad
Si partimos por tener en cuenta que la presunción de inocencia exige que
se condene solo a los culpables, a los realmente culpables, entonces se deriva
de ella la necesidad de que la prueba persiga la verdad como uno de sus obje-
tivos fundamentales. Salvo que se tergiverse la noción de culpable, culpable es
el que realmente ha cometido el hecho del que se le acusa. El proceso penal no
pretende, por tanto crear o constituir la culpabilidad del imputado, sino tratar
de descubrirla y declararla. Por ello, la verdad procesal o verdad judicial, si se
desconecta de la verdad empírica, atenta contra la presunción de inocencia(54).
Entonces, bajo esta perspectiva se tiene que la búsqueda de la verdad es una
de las funciones esenciales del proceso penal y una condición necesaria de la
justicia de la decisión(55) en el marco de un Estado Constitucional de Derecho.
Ahora bien, aquí la verdad se entiende como correspondencia entre los da-
tos fácticos que brindan los sujetos procesales al interior del proceso y lo ocu-
rrido en la realidad concreta(56). Cuando se sostiene que un enunciado o una
afirmación son verdaderos, quiere decir que aquello que tal afirmación des-
cribe, ha ocurrido en la realidad. De modo que la verdad es una relación de
(53) SANZ HERMIDA, Ágata. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, p. 63.
(54) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumentación
jurídica en el Estado Constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores, Lima,
2013, p. 349.
(55) Señala TARUFFO, Michele. “Prueba, verdad y Estado de Derecho”. Traducción de Renzo Cavani. En:
Constitucionalismo y proceso. Tendencias contemporáneas. Roberto González Álvarez (coordinador).
Ara Editores, Lima, 2014, pp. 30 y 31. que la justicia de la decisión (p. ej., la corrección de la aplicación
del Derecho en el caso concreto) depende directamente de la veracidad de la reconstrucción de los
hechos en causa. Una determinación verdadera de los hechos no es la única condición suficiente para
la justicia de la decisión, siendo la adecuada interpretación de la norma jurídica y un proceso justo
también son requeridos, pero es una condición necesaria para la justicia de la decisión. Por decirlo así, la
decisión es justa en la medida que esté basada en una reconstrucción verdadera de los hechos en causa.
Ello significa que el principio del Estado de Derecho es infringido cuando una disputa es decidida sin
establecer la verdad de dichos hechos.
(56) Acerca de la verdad como correspondencia, cfr. TARUFFO, Michele. “Prueba, verdad y Estado de
Derecho”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y proceso. Tendencias contemporáneas.
Roberto González Álvarez (coordinador). Ara Editores, Lima, 2014, pp. 34 y 35; TARUFFO, Michele.
Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos. Cuadernos de divulgación de la justicia
electoral. N° 20, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2013, p. 23 y ss.;
FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2005.
35
correspondencia o conformidad entre el lenguaje, por un lado, y los hechos o

la realidad, por el otro.
En el lenguaje ordinario, un enunciado verdadero es aquel que refleja la
realidad, que se corresponde con ella. Ahora bien, en el ámbito de la ciencia,
también puede afirmarse que decir que un enunciado es verdadero implica su-
poner que se corresponde con la realidad. Si se llega a la conclusión de que el
mundo no es como se describía en la hipótesis científica, lo que hay que cam-
biar es la hipótesis, no el mundo(57).
Lo mismo ocurre en el Derecho cuando afirmamos que una reconstruc-
ción de un hecho es verdadera no queremos decir (o no solo queremos decir)
que sea coherente, que sea aceptable, que sea convincente o algo por el estilo,
sino que es una reconstrucción que probablemente refleja bastante aproxima-
damente a los que realmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a la conclu-
sión de que la reconstrucción era falsa, lo que hay que cambiar es la recons-
trucción, no el mundo(58).
De manera que la palabra “verdad”, tanto en la expresión “verdad mate-
rial” como en la expresión “verdad procesal” significa correspondencia con la
realidad. Así que no tiene importancia sostener que sean dos tipos de verda-
des (porque no lo son), y por ende tampoco tendría relevancia detenerse sobre
cuál de tales verdades es la que se busca en el proceso penal.
3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito

El fin del proceso ya no consiste primordialmente en la imposición de la
pena, sino en solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el deli-
to. Se parte de la premisa de que el delito, como todo problema jurídico, genera
un conflicto de intereses, en donde las partes –los interesados– son llamados a
tener un rol protagónico y activo en el proceso penal, y el juez cumple funcio-
nes de control de garantía, así como de juzgamiento. De modo que, la legali-
dad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibilidad de orien-
tar todo comportamiento humano, especialmente de las personas que ejercen
autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. La re-
forma procesal está orientada a la aplicación de salidas alternativas, definidas
como vías de solución que permiten al Ministerio Público flexibilizar, descon-
gestionar y economizar el proceso penal sin tener que ir a juicio oral. Por tal
(57) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. 1ª edición,
1ª reimpresión, Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 98.
(58) Ibídem, p. 99.
36
motivo, brinda satisfacción al ciudadano al dar soluciones prontas a los con-

flictos. Entre ellas tenemos el principio de oportunidad, los acuerdos reparato-
rios, la terminación anticipada, todas nuevas soluciones que en el proceso de
reforma se van asimilando paulatinamente(59).
Entiéndase que con ello no se trata de restar legitimidad al Estado de uti-
lizar el proceso penal como marco bajo el cual se impondrá una sanción (apli-
cación del ius puniendi), sino solo de poner en el tapete de que esta no es la
única finalidad del proceso penal, sin embargo se ha dado así en la praxis judi-
cial, centrada en el cumplimiento estricto de la ley penal, olvidándose de que
en el proceso penal, junto al conflicto entre la sociedad afectada por el delito
y el responsable de los hechos, que efectivamente dispensa una consideración
pública a la persecución penal, hay otro conflicto: el que se entabla entre víc-
tima y el autor del daño(60).
4. Reparación integral para la víctima

Si el proceso es el único medio a través del cual se puede declarar la cul-
pabilidad de una persona e imponerle una pena, y si al mismo tiempo se con-
figura como instrumento de tutela de los derechos y garantías fundamentales,
habrá que terminar aceptando un mayor protagonismo de la víctima en un con-
texto que hasta ahora venía siendo prácticamente acaparado por el imputado
y por el catálogo de garantías jurisdiccionales derivadas de las exigencias del
derecho a un proceso justo. Todo ello conduce necesariamente a una profunda
reflexión y análisis del proceso penal y en particular de la función o funciones
que está llamado a desempeñar en este nuevo tiempo, lo que constituye además
una inmejorable ocasión para evaluar los mecanismos de respuesta de nues-
tro sistema judicial para hacer frente tanto a los intereses legítimos de quienes
han sido víctimas de un delito como a las demandas de protección y seguridad
de la sociedad en su conjunto ante nuevos ámbitos de criminalidad(61). En este
(59) ALCALDE, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio
Público”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación,
experiencias y conclusiones 2003 – 2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - GIZ,
Lima, 2011, p. 275.
(60) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y MERCADO MALDONADO, Asael. “El Estado en la gestión
del conflicto: la reforma del proceso penal en Latinoamérica”. En: Opinión Jurídica. Vol. 9, N° 17.
Universidad de Medellín, Medellín, enero-junio de 2010, p. 64.
(61) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. “Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso penal”.
En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Año 61, N º 2041, Ministerio de Justicia, Madrid,
2007, p. 2828.
37
sentido –como señala Salas Beteta(62)– las víctimas no solo persiguen una pre-
tensión civil en el proceso penal, por lo que mal se hace cuando se restringe el
rol de la víctima y se identifica su función solo con la sustentación de un mon-
to dinerario. La víctima del delito o su representante en el proceso tiene dere-
cho a un reparación integral, esto es, que a aquella no debe de desconocérse-
le sus derechos en el proceso penal, pues, –conforme a instrumentos y juris-
prudencia internacionales– la víctima tiene derecho a la verdad, a la justicia
y a la reparación, para lo cual la ley le debe garantizar –y las autoridades fis-
cales y judiciales materializar– los derechos a la información, protección físi-
ca y jurídica, petición, intervención y resarcimiento por el daño ocasionado.
Como acabamos de señalar, el moderno sistema penal abandona un mode-
lo de justicia exclusivamente punitivo, para dar paso a una justicia reparado-
ra, de modo tal que la víctima tendrá derecho a una reparación integral de sus
derechos, es decir no se trata solo de una reparación económica. Como bien
dice Bovino(63): “El concepto de reparación que se propone no se debe confun-
dir con el pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como
cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al es-
tado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima –v. gr., la devo-
lución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación mone-
taria, trabajo gratuito, etcétera–. (…).
Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso pe-
nal. El reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración
de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más re-
levantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Código
Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma procesal
permiten al ofendido por el delito ejercer importantes facultades sin necesidad
de convertirse en parte acusadora. Asimismo, se impone al órgano persecutor
la función de brindar protección al ofendido por el delito”(64).
(62) SALAS BETETA, Christian. “Juicio previo, oral, público y contradictorio”. En: Percy Revilla Llaza
(coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 9.
(63) BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: BOVINO, Alberto.
Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998,
pp. 94 y 95.
(64) Un estudio sobre los derechos de la víctima en el proceso penal peruano puede verse en nuestra mo-
nografía: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código
Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, passim; así como en nuestros trabajos: “Hacia la revalori-
zación de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23; Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 241-258; “La posición de la víctima como testigo y la valoración de
su testimonio en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre de 2013, pp. 11-32; “La víctima del delito y su derecho a la defensa en el proceso
penal”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Año II, Nº 65, Thomson Reuters-La Ley, Lima, marzo
38
Debe quedar claro desde ya, que con mejorar las condiciones de la vícti-
ma del delito no se busca destruir el sistema de derechos y garantías que con
esfuerzo en el devenir de los años se ha construido para defender al acusado
frente a los atropellos del poder público. Lo que ahora se busca es un sistema
de garantías y derechos que amparen a la víctima no solo en relación con las
consecuencias del delito, sino también frente a su victimario. En suma lo que
se busca es que ambos sistemas (protección al imputado y protección a la víc-
tima) se hallen en armonía y equilibrio en un Estado respetuoso de los dere-
chos fundamentales de todas las personas.
5. El proceso como conjunto de garantías constitucionales(65)

El proceso penal no debe configurarse como un simple instrumento de la
política criminal del poder ejecutivo o como un simple mecanismo de perse-
cución y represión de los delitos, sino que desde una concepción constitucio-
nal se diseña como un espacio de garantía de los derechos de la personas so-
metidas al mismo. El proceso penal importa un conjunto de principios y ga-
rantías constitucionales que guían y gobiernan su desenvolvimiento, así como
el rol de los sujetos procesales. En un proceso basado en el sistema acusatorio
la dignidad humana, como pilar del Estado Democrático de Derecho, es un de-
recho fundamental cuyo respeto se exige al máximo durante el desarrollo del
proceso penal. Se debe entender que las garantías constitucionales también le
pertenecen a la víctima, así por ejemplo la igualdad procesal, el debido proce-
so, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa procesal eficaz, en-
tre otros. De tales derechos nos ocuparemos en el presente estudio y su respe-
to a favor de la víctima.
6. División de funciones entre los sujetos procesales

El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la clara división
de funciones que los sujetos procesales deben cumplir en el proceso penal.
Tal separación implica que las dos fases fundamentales de la persecución pe-
nal que tiene a cargo el Estado sean desarrolladas por órganos diferentes. Así,
el nuevo marco procesal encarga la imputación penal al Ministerio Público,
órgano constitucional autónomo y el juzgamiento, al Poder Judicial, órgano
de 2014, pp. 15-32; “El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento ¿Una vulneración
al principio acusatorio?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 59; Gaceta Jurídica, Lima, mayo
de 2014, pp. 38-61; “Tutela de derechos también para la víctima del delito. A propósito de la Casación
N° 136-2013-Tacna”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 67, Gaceta Jurídica, Lima, febrero
de 2015, pp. 250-562.
(65) SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 19 y ss.
39
jurisdiccional. Como explica Donaire: “Otro de los aspectos centrales que trae
consigo el NCPP es que se redefinen y reordenan las funciones de los operado-
res del Sistema de Justicia Penal: i) el juez ya no investiga el delito, sino que
se dedica principalmente al juzgamiento en el juicio oral, y al control de que
se respeten las garantías en la etapa de la investigación; ii) el fiscal es respon-
sable de la investigación ante el proceso, por lo que debe conducirla y trabajar
conjunta y coordinadamente con la Policía Nacional, que realiza la investiga-
ción técnico-operativa; y, iii) la defensa –pública o privada– asume un rol ac-
tivo mediante su presencia y participación en todas las instancias, y de mane-
ra determinante a través del contradictorio en el juicio oral, todo ello en igual-
dad de armas”(66). La división antedicha garantiza que el juzgador –al momento
de desarrollar el juicio y emitir sentencia– no se vea afectado por el prejuicio
que genera la labor investigadora. Todo investigador busca hallar elementos
de convicción que acrediten la responsabilidad del investigado en la comisión
de los hechos. En cambio, un decidor –como lo es el juez– debe ser imparcial.
6.1. El fiscal como director de la investigación y titular de la acción penal

De acuerdo con la característica reseñada en el parágrafo anterior, se en-
tiende que la investigación es dirigida por el Ministerio Público, órgano cons-
titucional autónomo que le añade una calificación jurídica y que, asimismo,
cuenta con la titularidad de la acción penal pública. El fiscal ejerce la acción
penal ante la existencia de elementos que demuestran como muy probables la
existencia de un hecho punible y la presunta responsabilidad del investigado.
El principio de legalidad procesal se encuentra inspirado en los de obli-
gatoriedad e indisponibilidad de la acción penal. Por el principio de obligato-
riedad se exige al titular de la acción penal pública a ejercerla ante el conoci-
miento de la presencia de elementos de convicción de la comisión de un delito.
En tanto que, por el principio de la indisponibilidad de la acción penal no se
le permite opción distinta a la de ejercerla. No obstante, el principio de legali-
dad procesal encuentra una excepción en los criterios de oportunidad, los cua-
les tienen su justificación en el principio de disposición de la acción penal.
Cuando hablamos de los criterios de oportunidad nos referimos a la facultad
que tiene el titular de la acción penal para abstenerse de ejercitarla, contan-
do con el consentimiento del imputado y presupuestos de falta de necesidad y
merecimiento de pena. La aplicación del criterio de oportunidad en el Perú es
(66) DONAIRE, Rafael. “La reforma procesal penal en el Perú: avances y desafíos”. En: Juntos generamos
justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones
2003-2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional-GIZ, Lima, 2011, p. 150.
40
reglada, ya que la ley define los límites y los controles que se aplican para su
otorgamiento, conforme al artículo 2 del CPP de 2004.
6.2. Intervención del juez de control de garantías

Si bien el fiscal dirige la investigación preparatoria, cuando la formaliza se
somete a la supervisión del juez de control de garantías(67) (juez de la investi-
gación preparatoria), a fin de que este controle la legalidad y el respeto de los
derechos del imputado y también los de la víctima durante los actos de inves-
tigación del fiscal, decida acerca de los pedidos de las partes (medidas coer-
citivas, cesación de medidas coercitivas, autorización para actos de búsqueda
de pruebas, etc.) y, posteriormente, será ese mismo juez quien controle la pro-
cedencia de la acusación o, de ser el caso, del sobreseimiento.
6.3. El juicio oral a cargo del juez unipersonal o colegiado

Ya en etapa de juzgamiento, la decisión acerca de la responsabilidad del
acusado y la pena a imponérsele recae en el juez de conocimiento (juez penal
unipersonal o colegiado). El juzgamiento constituye la fase del proceso en la
que se determina la responsabilidad del acusado en atención a las pruebas que
se actúen en la audiencia. El juzgamiento implica que el acusador ha realiza-
do previamente una investigación objetiva, de modo tal que la acusación se
encuentra sustentada, ello garantiza que no se la acusará de forma arbitraria e
injusta. En el juicio oral se materializan los principios procesales de publici-
dad, oralidad, inmediación, concentración y contradicción.
(67) Se ha dicho que las razones que justifican la existencia de este juez radican en: a) Poner límites a las
acciones de los órganos investigadores y de procuración de justicia, a fin de que sus acciones se sujeten
a las normas legales (con especial apego a los principios constitucionales del debido proceso y a las
garantías del acusado y de la víctima) se dice que, en este aspecto, su función es una suerte de control
difuso de la constitucionalidad permitida expresamente por la ley; b) Impedir la formación de prejuicios
o influencias perniciosas en el ánimo del juez que en su momento va a decidir lo que se considera el
núcleo representativo del procedimiento penal: el juicio oral. Es decir, tiene una función esencial para
preservar el principio de imparcialidad del juez que decide el juicio. c) Llevar a cabo los preparativos
para que en su oportunidad se lleve a cabo el juicio oral. d) O bien, llevar a cabo los actos o avalar las
decisiones de las partes para que, en ciertos casos, aplicando el criterio o principio de oportunidad, no
haya necesidad de llegar hasta el juicio oral, para lograr los objetivos restaurativos del modelo acusatorio
y los fines de esta nueva manera de ver e impartir la justicia. Véase: MARTÍNEZ CISNEROS, Germán.
“El juez de control en México, un modelo para armar”. En: Revista del Instituto de la Judicatura Federal.
Nº 27, Instituto de la Judicatura Federal, México D.F., 2009, pp. 181-182.
41
Capítulo II
LOS ORÍGENES DEL

RECONOCIMIENTO
Y PROTECCIÓN
DEL DERECHO A
LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA: UNA
APROXIMACIÓN
Capítulo II
Los orígenes del reconocimiento y protección del derecho
a la presunción de inocencia: una aproximación
I. Introducción
En tanto el concepto de la presunción de inocencia es poliédrico, tal como
como se verá más adelante, en la medida que afecta a tantas esferas del proce-
so, se requiere realizar un análisis preliminar de este derecho en una perspectiva
histórica para conocer y comprender de la mejor manera posible el desarrollo del
mismo y cómo es que se ha llegado a determinar su contenido hasta el día de hoy.
En ese sentido, se ha considerado necesario realizar dos aproximaciones
previas al examen del contenido que actualmente se le atribuye a la presun-
ción de inocencia: en primer lugar, un breve recorrido en torno a las primeras
voces doctrinales que se alzaron en defensa de este derecho como respuesta al
sistema inquisitivo y que ocasionaron las primeras reformas tendentes a su re-
conocimiento legal; en segundo lugar, un estudio de las fuentes en las que se
recoge la presunción de inocencia como garantía fundamental de toda perso-
na sometida a un proceso penal.
II. Breve referencia al marco histórico del surgimiento del derecho

a la presunción de inocencia
1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen

El sistema represivo de toda Europa durante los siglos XVII y XVIII era
demasiado cruel e inhumano. Los procesos penales, cuando los había, habían
derivado en prácticas brutales y desproporcionadas. Asimismo, el monarca ab-
soluto que está por encima de la ley(68), es además juez supremo. El ejercicio
(68) Si bien existía una división estamental con Derecho propio, lo cierto es todo estaba sometido a un
Rey, cabeza del poder, que puede sin actuar sin someterse a Derecho, en virtud del origen divino de su
soberanía sobre los súbditos. El Rey no se sometía a Derecho, porque “él es la ley”.
45
de la potestad jurisdiccional, considerado desde creencias religiosas, era uno

de los signos, o el signo por excelencia del poder supremo, de quien recibía el
Rey toda su soberanía y potestad. El Rey es la ley y paradigmáticamente el juez
de la ley, y los demás jueces no son sino “delegados” suyos, oficiales creados
para administrar un Derecho que emanaba directamente del propio Rey. Así,
pues, el juez del Antiguo Régimen es un representante que actúa en nombre
del Rey, un funcionario de la Corona, designado arbitrariamente por el Rey,
y a quien el monarca asciende, traslada, suspende o retira discrecionalmente.
Por lo tanto, las funciones de gobierno y administración de justicia se acumu-
laban en las manos de quienes, a su vez, ostentaban el control del ejército y el
control económico del territorio: nobles fieles a la corona, que veían recom-
pensada su fidelidad con este tipo de prerrogativas (nobleza terrateniente)(69).
Téngase en cuenta que la estancia en prisión no se consideraba una pena,
pues esta era más bien el lugar donde se hacinaban los acusados pendientes de
juicio, los deudores insolventes, los locos, los condenados en espera de la eje-
cución de su sentencia, etc. La pena era un castigo físico que garantizaba do-
lor y sufrimiento al reo. Asimismo la detención era arbitraria y temporalmen-
te ilimitada, y respondía al derecho divino que el Rey tenía sobre la libertad
de sus súbditos.
En suma, el sistema procesal penal imperante en aquel tiempo, y que se
prolonga hasta la época de las grandes Codificaciones, era claramente inqui-
sitivo. Ello se manifiesta, especialmente, en su carácter secreto, en la asun-
ción por parte del juez de las labores de acusación, investigación y enjuicia-
miento, en la patente desigualdad entre las partes en perjuicio del imputado y
en la vigencia del sistema de prueba tasada, en el que el medio de prueba que
cobraba mayor protagonismo era la confesión, que podía ser obtenida hacien-
do uso de la tortura.
El fundamento de esto último se encontraba en la influencia del proceso
canónico en el proceso penal(70). El imputado –que tiene la consideración de
(69) OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción
de inocencia. Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, pp. 9 y 10.
(70) Lo delictivo se mezclaba con lo pecaminoso, y la Iglesia intervenía en cualquier asunto público, con-
virtiendo en un problema de fe tanto el sistema probatorio, como la respuesta de la represión estatal.
Se decía que era peor la consecuencia religiosa que un delincuente debía sufrir por la comisión del
delito, que la propia muerte, pues la comisión de un pecado públicamente declarada excluía al reo de la
sociedad donde se movía. Este fenómeno siguió siendo característico entre la población aún a fines del
s. XVIII. La revolución liberal racionalista y de la ilustración, solo afectaba a las élites intelectuales.
Véase: OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la pre-
sunción de inocencia. Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, p. 11.
46
presunto delincuente– es un pecador y, como tal, debe confesar su culpa, no

ante Dios, sino ante la justicia de los hombres y, si para ello es necesario, se le
conmina a hacerlo mediante el tormento. Esto encuentra explicación en tanto
que el sistema procesal inquisitivo del Antiguo Régimen tomaba como punto
de partida la presunción de culpabilidad(71): el tormento –o, en general, cual-
quier medida destinada a obtener una declaración autoinculpatoria que pudie-
ra servir para fundamentar por sí sola una sentencia de condena– no era sino
la consecuencia de la existencia de una serie de prejuicios acerca de la culpa-
bilidad del imputado. Muestra de ello es que la confesión solo tenía valor pro-
batorio cuando era inculpatoria, siendo en este caso la prueba decisiva, pero
no se le otorgaba valor alguno cuando el reo mantenía su inocencia. Incluso
en este caso no se eliminaba totalmente la posibilidad de condena, ya que era
suficiente justificarla sobre la base de meras sospechas de culpa(72).
Es precisamente en este aspecto donde se ha producido uno de los avances
más importantes de nuestro sistema procesal: el establecimiento de normas que
impiden que el procesado sea obligado a colaborar en la averiguación de los
hechos, puesto que se presume que es inocente del delito que se le imputa(73).
Ciertamente, la idea de colaboración en el esclarecimiento de los hechos
presupone la idea misma de culpabilidad, pues se pretende con ello que el
imputado declare su participación en los mismos y no entorpezca la investiga-
ción. Así, antes de las reformas legislativas habidas al respecto a lo largo del
siglo XIX, el sujeto procesado –o, simplemente, sospechoso de la comisión
de un delito– estaba sometido a determinadas actuaciones procesales durante
la fase sumarial que ponían de manifiesto su deber de colaboración con la jus-
ticia, puesto que todas ellas estaban dirigidas a obtener su confesión: si se de-
claraba culpable recibiría beneficios en relación con la pena; se le tomaba ju-
ramento antes de prestar declaración, en tanto no se le reconocía un derecho
al silencio y a no/declarar contra sí mismo en los términos en los que hoy lo
conocemos; se le sometía a “indagación” (diligencia que consistía en dirigirle
(71) Cfr. ASÚA BATARRITA, Adela. “Reivindicación o superación del programa de Beccaria”. En: El
pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Universidad de Deusto, Bilbao, 1990, p. 12; TOMÁS Y
VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 20, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 12 y 13.
(72) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de
inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 20, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 12.
(73) VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal
(Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español. J.M.
Bosch, Barcelona, 1984, p. 65 y ss.
47
preguntas capciosas, engañosas o sugerentes, a fin de hacerle incurrir en con-

tradicciones que posteriormente pudieran ser utilizadas como indicios de car-
go), al trámite de la “confesión con cargos” (el juez le exponía todos los indi-
cios reunidos contra él para que alegara lo que estimara oportuno) y, por úl-
timo, en los casos de delitos muy graves, el procesado podía ser sometido al
tormento como último recurso para obtener su confesión(74).
Esta última institución, la del tormento, no constituía una prueba en sí
misma considerada, sino un medio para obtener la confesión, que era la prue-
ba plena fundamental. Por ello, la confesión prestada con ocasión del tormen-
to no era válida, puesto que era consecuencia inmediata del dolor que le pro-
ducía tal medida –físico o, en caso de tratarse del primer grado de aplicación,
moral, entendido como temor o miedo ante la expectativa de ser sometido a
un instrumento de tortura–, de tal modo que el sujeto tenía que ratificarla, al
menos, veinticuatro horas después en presencia judicial, concediéndole así un
valor probatorio irrefutable.
Se pone de manifiesto, de este modo, que la idea que inspiraba la obten-
ción del convencimiento judicial era básicamente la de entender que existía un
deber jurídico del sujeto procesado de colaborar en el esclarecimiento de los
hechos delictivos y de su participación en ellos. Y esto por dos motivos funda-
mentales: En primer lugar, porque la finalidad última atribuida al proceso era
la búsqueda de la verdad por encima de cualquier otro tipo de interés o dere-
cho que pudiera corresponderle al imputado. Para Ferrajoli, esta es una de las
(74) Lejos de lo que pudiera parecer, la aplicación del tormento se sometía a diversas reglas, algunas de ellas
bastantes rígidas, pues a pesar de tratarse de una medida cruel e inhumana para obtener la confesión
del procesado, se consideraba que el sufrimiento que se debía causar era el mínimo posible. Así, solo
se podía utilizar el tormento cuando el imputado lo fuera por un delito que llevase aparejada pena cor-
poral, para evitar que el modo de arrancar su confesión fuese más gravoso incluso que la pena misma.
Además, no podía ser utilizado contra determinadas personas en razón de su sexo o edad, y se establecían
distintos grados en su ejecución: en primer lugar, se colocaba al sujeto frente al instrumento de tortura
amenazándole con utilizarlo si no confesaba el crimen; en segundo lugar, si ello no surtía efecto, se le
situaba en posición de tortura, interrogándole de este modo; por último, si así tampoco se obtenía la
confesión, el verdugo comenzaba la aplicación del tormento propiamente dicho. Sobre este particular,
véase VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. del imputado e íntima convicción del tribunal (Estudio sobre
la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español. Ob. cit., pp. 50 a 61, en
especial, la nota núm. 84, pp. 60-61. Tampoco la decisión judicial de ordenar la práctica del tormento
estaba exenta de reglas. Así, dicha resolución, denominada “sentencia interlocutoria de dar tormento”,
debía expresar claramente cuáles eran los indicios de cargo en los que se fundamentaba la conveniencia
de aplicar el tormento, así como la clase de tormento a aplicar. El juez debía ser cauteloso a la hora
de emitir esta resolución, puesto que la aplicación injustificada de la tortura podía castigarse incluso
con la aplicación al propio juez del tormento que hubiese ordenado indebidamente. Vid. VÁZQUEZ
SOTELO, José Luis. del imputado e íntima convicción del tribunal (Estudio sobre la utilización del
imputado como fuente de prueba en el proceso penal español. Ob. cit., pp. 53 a 55.
48
diferencias fundamentales entre los sistemas inquisitivo y acusatorio. Para este

autor, si bien ambos sistemas persiguen el mismo fin (la obtención de la ver-
dad), en el primero ese fin justifica los medios (cualquier medio de obtención
de la verdad es útil para obtener la certeza, siendo las garantías procesales, es-
pecialmente la defensa, meros obstáculos), mientras que en el segundo el fin
solo se justifica por los medios utilizados para su consecución, ya que se trata
de un sistema basado en las garantías del imputado. En segundo lugar, porque
resulta evidente el desconocimiento de la presunción de inocencia como cri-
terio inspirador del proceso. Solo la consideración del mero sospechoso como
autor de un delito desde el mismo momento de su aprehensión, explica la apli-
cación de medidas como la indagatoria, la confesión con cargos o, como me-
dida más dramática, el tormento. La necesidad de conseguir a toda costa que
el procesado llegara a la fase plenaria del proceso “convicto y confeso” deter-
minaba la utilización de todos los medios al alcance del aparato judicial para
lograr dicha finalidad(75).
Pero todavía hay un dato más que apoya la idea de que el procesado pe-
nal durante el Antiguo Régimen no solo desconocía la presunción de inocen-
cia, sino que partía del presupuesto contrario, de la presunción de culpabili-
dad: una vez practicadas todas las diligencias encaminadas a la obtención de
la confesión del imputado, y sin que éstas hubieran alcanzado un resultado sa-
tisfactorio, si al juez le quedaban dudas acerca de la culpabilidad, no solo no
pesaba sobre él la obligación de absolver al acusado, sino que tenía la posibi-
lidad de dictar una sentencia condenatoria considerando probado un delito me-
nos grave del que había sido objeto de acusación(76).
El sistema de probanzas y presunciones del Derecho de los siglos XIII a
XVIII estaba construido precisamente para condenar tan solo con indicios de
culpa, para lo cual, por un lado, los indicios servían como base para poner en
práctica el mecanismo tendente a obtener la confesión del reo indiciado, bien
de modo espontáneo o bien por medio del tormento; y, por otro lado, podían
considerarse como bastantes para producir la semiplena probatio, en virtud de
la cual el juez no podía imponer al reo la pena legal ordinaria prevista para el
delito, que solo se imponía tras la plena probatio, pero sí podía imponerle una
(75) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés
Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero
Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 541. En el mismo sentido, señala ANDRÉS IBÁÑEZ que “si el proceso
estaba preordenado a la obtención de una verdad absoluta, ésta, como fin, podría justificar el empleo
de cualquier medio”. Véase: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en
la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 12, Universidad de Alicante,
Alicante, 1992, p. 277.
(76) TOMÁS Y VALIENTE, F., “In dubio pro reo...”, ob. cit., p. 14.
49
pena extraordinaria, moderada según el arbitrio del juez (“pena arbitraria”),

aunque menor que la ordinaria.
Por último, gracias al principio de desigualdad en y ante la ley penal, los
integrantes de los estamentos privilegiados, amparados por la fama u honra que
les deparaba el hecho de serlo, gozaban ciertamente de una presunción protec-
tora contra los indicios de culpabilidad (salvo en los delitos de lesa majestad
divina y humana), pero por el mismo mecanismo la simple existencia de al-
gún indicio de culpa contra los miembros del estado llano implicaba para ellos
una verdadera presunción de culpabilidad, difícilmente convertible de jacto y
de iure en una sentencia penal plenamente absolutoria.
En conclusión: el sistema de pruebas legales tasadas, el concepto de semi-
plena probatio, el mecanismo protector-represivo de la prueba privilegiada y
la desigualdad jurídico-formal apenas dejaban lugar para la aplicación del in
dubio pro reo o de otros topoi o loci communi semejantes. En verdad, el prin-
cipio inherente al sistema procesal-penal inquisitivo era este: en la duda, con-
dena a pena arbitraria(77).
2. La reacción del pensamiento iluminista: En especial la obra de

Cesare Beccaria y en Italia la llamada lucha de escuelas
Con este dramático panorama procesal, no es difícil reconocer como una de
las conquistas más importantes del sistema acusatorio la concepción del impu-
tado como sujeto de derechos, y no como un mero objeto en torno al cual gira
el proceso pero en el que no tiene intervención alguna distinta de la de con-
fesarse culpable. Así, en el sistema acusatorio, el imputado deja de ser objeto
de prueba para convertirse en sujeto titular de una de las garantías más impor-
tantes de las que rodean al proceso penal: el derecho de defensa. Dicho reco-
nocimiento le viene dado, precisamente, por el hecho de pasar de ser conside-
rado como “objeto del proceso” a “sujeto del proceso”, concretamente, a os-
tentar el estatus de parte, lo que supone su participación en igualdad de con-
diciones con la parte activa del proceso, situadas ambas frente a un juez ver-
daderamente imparcial, que deja de compaginar labores de acusación, inves-
tigación, y enjuiciamiento.
Pero esta conquista y, fundamentalmente, el paso del sistema inquisitivo
al sistema acusatorio ha sido gradual y, en la época moderna, tiene su origen
inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, Nº 20, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 13 y 14.
50
en el influjo que en la segunda mitad del siglo XVIII ejerció la filosofía ilu-
minista en el modo de concebir el enjuiciamiento penal. Ciertamente, el pen-
samiento ilustrado, que gira en torno a la razón como instrumento fundamen-
tal para alcanzar el conocimiento, se muestra como un intento de superación
del oscurantismo definitorio de la justicia penal durante el Antiguo Régimen.
Se ha dicho que es en el marco de la filosofía ilustrada donde por vez pri-
mera se desarrolla una respuesta articulada a los problemas básicos del Dere-
cho Penal: con qué fundamento o justificación se castiga, qué clase de conduc-
tas pueden ser objeto de sanción, qué clase de penas procede imponer y con
qué finalidad, como ha de ser la tipificación de los delitos y, finalmente cuál ha
de ser el procedimiento que corresponde observar en los juicios criminales(78).
Sobre este aspecto podemos traer a colación a Montequieu, quien en su
libro del Espíritu de las Leyes (1748) se ocupó de los fundamentos de la nue-
va y moderna justicia(79). Muchas de sus ideas sobre la reforma del sistema pe-
nal serán luego más conocidas por la defensa que de las mismas hará Becca-
ria, que por su creador original.
Será sobre todo Voltaire el filósofo que encabece en Francia la lucha pú-
blica contra las injusticias judiciales del antiguo régimen. En el Traité sur la
Tolerance, la primera de sus obras, publicado en 1763, Voltaire dará cuenta de
los juicios más dramáticos que conmocionaron a toda la Europa ilustrada, y le
consagrará como el especialista en la denuncia a través de casos.
Uno de los casos que se convirtiera en emblemático fue el siguiente: En
Toulouse, Francia, el 13 de octubre de 1761, con la muerte sospechosa de Pie-
rre Calas, hijo de una familia protestante, odiada por ello en la ciudad, clara-
mente católica. Se acusó a esta familia de haber matado a su hijo que se decía
(78) PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17,
Palestra Editores, Lima, 2007, p. 31.
(79) Montesquieu fue innovador al definir la bondad de la Ley criminal como condición necesaria para la
libertad del ciudadano. Trató el tema de la abolición de la pena de muerte, a la que consideraba “reme-
dio de una sociedad enferma” y en todo caso solo justificable en supuestos de extrema gravedad del
delito, cuando se hubiera puesto en peligro la seguridad del Estado. Formuló la tesis de la necesaria
proporción entre delito y pena, y de la utilidad social de la prevención más que de la represión del delito.
Igualmente propugnó la autonomía total de la justicia, la necesidad imperiosa de que los jueces fueran
independientes de quien gobierna y de quien legisla, de modo que los parlamentos que garantizaban la
continuidad y seguridad de la Ley, como depositarios de la soberanía, fuesen autónomos del Consejo
del Rey y de la jurisdicción. Defendió, también, otra idea novedosa, que después, tendrá importantes
consecuencias al objeto de nuestro trabajo: la justicia debe atenerse a unas formas preestablecidas en
su actuación, que permitirán su previo conocimiento y que por supuesto, serán predecibles. El excesivo
formalismo de la justicia favorecerá la libertad y la seguridad de los ciudadanos, porque permitirá que
éstos actúen sabiendo las consecuencias derivadas de sus actos.
51
pretendía convertirse al catolicismo, pero que en realidad se había suicidado.

El proceso culminó con la condena a muerte en la rueda del padre de fami-
lia, Juan Calas, hecho que se ejecutó el 10 de marzo de 1762. Voltaire, ente-
rado casualmente de este juicio, inició una decidida campaña denunciando lo
que él denominó un “homicidio judicial” hasta lograr finalmente la rehabili-
tación de Calas.
Es en este ambiente filosófico, judicial y político que ve la luz la obra de
Beccaria. Así, en el año de 1764, Cesare Bonesana (Marqués de Beccaria(80))
“denunciaba” la manera como el proceso penal inquisitivo se conducía para
el imputado, señalando que se presuponía la culpabilidad de este salvo prue-
ba en contrario, de tal manera que, si dicho sujeto pretendía eludir la conde-
na, le era necesario probar su inocencia, situación contraria a una elemental
idea de justicia.
En contra del parecer de aquella época, el Marqués de Beccaria –entre
otras opiniones trascendentales–(81) sostuvo que: “Un hombre no puede ser lla-
mado culpable antes de la sentencia del juez; ni la sociedad puede quitarle la
protección pública sino cuando se haya decidido que violó los pactos con los
que aquella protección le fue acordada. ¿Cuál es, pues, el derecho, sino el de
la fuerza, que concede poder a un juez para aplicar una pena a un ciudadano
mientras se duda si es culpable o inocente? No es nuevo este dilema: o el de-
lito es cierto o incierto; si es cierto, no le corresponde otra pena que la esta-
blecida en las leyes, y los tormentos son inútiles en tal caso, como inútil es la
(80) Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, fue un literato, filósofo, jurista y economista italiano, publicó
su más trascendental obra a la que hacemos referencia: Dei delitti e delle pene en 1764, un breve escrito
que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta
de los filósofos enciclopedistas. La primera edición apareció en forma anónima, en Livorno. La razón
que justifica que Beccaria no diera su nombre y publicara en lugar distinto al de su residencia habitual
esta obra, se debe, quizás, al temor de ser enjuiciado por la Inquisición, por los conceptos que vierte y
las ideas que sostiene. La importancia de esta obra reside no tanto en la novedad de sus planteamientos,
sino en la habilidad del autor para recoger de forma clara y sistemática los fundamentos sobre los que
asentar una nueva legislación criminal de acuerdo con las exigencias del pensamiento humanista ilus-
trado de su tiempo. Sobre el contexto en que apareció la obra de Beccaria véase CABANELLAS DE
TORRES, Guillermo. “Beccaria y su obra”. En: Tratado de los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos
Aires, 1993, p. 9 y ss.
(81) Como pone de relieve García Pablos de Molina, Beccaria critica la irracionalidad, la arbitrariedad y
la crueldad de las leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrónico muchas de ellas de
preceptos históricos obsoletos. Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de
legalidad de los delitos y de las penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen, y su
teoría utilitarista del castigo. Beccaria, que se declaraba discípulo de Montesquieu, basa su alegato
contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el origen
de la sociedad civil, de la autoridad y del principio de derecho a castigar. (GARCÍA PABLOS DE
MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 422).
52
confesión del reo; si es incierto, no se debe atormentar a un inocente, porque

tal es según las leyes un hombre cuyos delitos no están probados”(82).
El impacto de las ideas del Marqués de Beccaria(83) propició el necesario
cambio del sistema liberal de su tiempo(84), y la adecuación del sistema de jus-
ticia de la época(85), al grado de prohibirse el tormento en el año de 1780, con
motivo del interés de Luis XVI respecto del tema.
Con su libro el Marqués de Beccaria no solo se une a la denuncia de la
barbarie en la que se había convertido el sistema penal, documenta la arbitra-
riedad de los magistrados con poder para encarcelar a su voluntad, o la injusta
identificación a la que se había llegado en la práctica, para todos, entre el sos-
pechoso, inocente y el criminal condenado etc., sino que se convierte en el au-
tor de referencia para entender el movimiento reformista y la nueva concep-
ción del Derecho Penal (sustantivo y procesal).
La fama y aceptación de la obra del autor italiano fueron unánimes en
toda Europa y por lo tanto también en la Francia revolucionaria. Autores como
(82) BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Traducción de Antonio de las Casas, edición facsimilar
de la edición Príncipe, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 246. Debemos remarcar que en
esta obra no se encuentra ningún capítulo dedicado a la presunción de inocencia o a su defensa, sino
solo alusiones dispersas como la que acabamos de anotar, por ello correctamente se puede decir que lo
que hace Beccaria será sentar las premisas de lo que después se denominará “presunción de inocencia”.
(83) Su obra (de los delitos y de las penas) ni bien aparecida adquirió amplia resonancia y dio a su autor
una gran popularidad en todo el mundo civilizado. Cinco ediciones, ya con el nombre de Beccaria,
aparecieron de inmediato en, Italia. La primera traducción hecha al francés se debe al abate Andrés
Morellet, y fue impresa en París, en 1776. Siete ediciones en el mismo año dan una idea aproximada de
la resonancia que obtuvo en Francia la obra de Beccaria. Rápidamente, en todas las capitales europeas,
se extendió el nombre de Beccaria. Dei delitti e delle pene era traducida, casi de inmediato a su aparición
en Italia, al alemán, inglés, francés, holandés, griego y castellano. En 1803, aparecía la traducción rusa.
Reimpresa múltiples veces, esta obra tuvo amplia resonancia, incluso en Estados Unidos de América,
en donde se hizo otra edición en inglés, en Filadelfia.
(84) Es importante recordar que en el siglo XVIII, la teoría política tuvo su concentración en Francia, aunado
a que la filosofía y la ciencia habían sido relativamente autónomas; al convertirse el cartesianismo en
una especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofía de Locke y la ciencia
de Newton. Esto permitió que el antiguo ideal de una norma fundamental que la Francia del siglo xvi
había compartido con toda Europa y que tenía aún la suficiente vitalidad para encontrarse casi en pie
de igualdad con la soberanía en la filosofía de Bodino, había perdido todo significado concreto en la
monarquía de Luis XIV.
(85) Para Prieto Sanchís el siglo XVIII aportó algo original tanto en el plano especulativo, como en la práctica,
“(…) pues cabe decir que una buena parte de las ideas y valores que siguen procurando algún punto de
humanidad y civilización a nuestro mundo contemporáneo, por más que tuvieran un origen más antiguo,
se forjaron en el siglo XVIII: los derechos humanos, el constitucionalismo, la democracia política y el
gobierno representativo, el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo precedente bien puede rastrearse
en la venerable filantropía y desde luego también el garantismo penal que representa la más fecunda
proyección a nuestros días de la filosofía jurídica ilustrada”. (PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía
penal de la Ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 8).
53
Alembert, Diderot, Malesherbes Condorcet o el propio Voltaire, en una segun-

da etapa, glosaron, comentaron y explicaron la pequeña obra de Beccaria. El
elemento común en todos ellos fue la defensa de las ideas humanitarias y la
crítica del sistema penal desde un punto de vista utilitarista. Todos ellos par-
tieron de los mismos postulados que llevaron a Rousseau a la teorización del
pacto social y el concepto de Ley, y admitieron la necesidad del principio de
separación de poderes de Montesquieu como requisito previo a cualquier re-
forma. Todos, de nuevo, en sus escritos analizan los mismos temas que del de-
lito y de las penas ya había resuelto: el pensamiento abolicionista; la utilidad
o la preferencia de penas alternativas como trabajos forzados, o cadena per-
petua; el coste para el Estado de la imposición de un nuevo sistema penal etc.
En obras como, por ejemplo, el Comentario sobre el libro “De los delitos y de
las penas” por un abogado de provincias, publicado en 176649, Voltaire, ade-
más de explicar el pensamiento de Beccaria lo ilustra con los últimos y más
recientes escándalos judiciales franceses. Malesherbes, sin embargo, se detie-
ne en el tema del abolicionismo y de las penas alternativas, y en el de la arbi-
trariedad judicial, aportando, como novedad, el punto de vista práctico de un
magistrado en ejercicio. En definitiva, entre 1770 y 1790, el debate doctrinal
sobre la reforma del sistema judicial y en concreto de la justicia penal estaba
en pleno apogeo.
Por tanto, se puede concluir que la ilustración había cambiado la actitud
respecto al “acusado-condenado-culpable” partiendo de una novedosa idea de
la dignidad humana. El nuevo talante se manifiesta, más que en principios o
formulaciones jurídicas, en una nueva visión humanista del acusado; en una
desconfianza hacia el sistema procesal inquisitivo; y en un claro rechazo del
arbitrio de todos aquellos que actuaban investidos del poder de juzgar. Los tó-
picos de la época se resumirán en leyes penales suaves; castigos sí pero solo
los estrictamente necesarios para el bien de la sociedad; no a la tortura y a la
pena de muerte; crítica del sistema penitenciario; voluntad de regenerar al de-
lincuente, y crítica del sistema probatorio.
En todo este proceso reformista, desde sus inicios hasta los primeros re-
flejos legislativos, el debate afectó a dos puntos esenciales: Por un lado, las
penas, es decir la definición y concepto de la sanción penal. En concreto, qué
tipo de penas deberían imponerse, de acuerdo a qué fines, y a través de qué
tipo de normas. Por otro lado, el procedimiento criminal, en concreto, la defen-
sa de un nuevo proceso acusatorio, frente al cruel proceso inquisitivo anterior.
En un lugar distinto, pero sobre la base de las ideas de Beccaria y, en ge-
neral, del pensamiento iluminista, a finales del siglo XIX apareció en Italia lo
que posteriormente se ha llamado Escuela clásica un importante movimiento
54
jurídico que encamaba la lucha contra el sistema procesal del Antiguo Régi-
men. A esta corriente se le atribuye, como señala Illuminati, el desarrollo cien-
tífico de la presunción de inocencia. Afirma este autor que, si bien el iluminis-
mo “puso la primera piedra” en la evolución teórica de las garantías procesa-
les del imputado, entre ellas, la presunción de inocencia, lo hizo partiendo de
meras intuiciones que hasta la mitad del siglo XIX no fueron enmarcadas en
una teoría sistemática acerca del proceso penal.
El principal exponente de la Escuela Clásica, fue Francesco Carrara, quien
hizo notar una postura caracterizada por su claridad, pronunciándose respec-
to de los fines concretos perseguidos mediante el reconocimiento del derecho
a la presunción de inocencia, al punto de afirmar que es este el “postulado del
cual parte” el proceso penal. Señalaba Carrara que:
“La defensa del derecho tiene, por lo tanto, tres fines distintivos en
el desenvolvimiento del derecho penal: 1) la protección de todos los
asociados frente a los malhechores; 2) la protección de los honrados
frente a la autoridad social que ejerce la potestad punitiva; 3) la pro-
tección del malhechor mismo ante la autoridad que lo castiga, porque
también este tiene derecho de no ser castigado más allá de lo necesa-
rio y más allá de la medida ordenada para sus ilícitos. (…) La parte
de nuestra ciencia que de ordinario suele distinguirse con el nombre
de Derecho Penal, presupone la comisión de un delito, y se propo-
ne proteger a su autor para que su hecho no le sea imputado más allá
de lo debido y para que no sea castigado excediendo la medida de la
pena. (…) Todo lo contrario acontece con la otra parte de la enseñan-
za penal, esto es, con la relativa al procedimiento. El procedimiento
penal tiene como impulso y fundamento una sospecha; una sospecha
que, al anunciarse que se ha consumado un delito, designa verosímil-
mente a un individuo como autor o partícipe de él; y de este modo
autoriza a los funcionarios de la acusación a adelantar investigacio-
nes para la comprobación del hecho material, y para dirigir sus ave-
riguaciones contra ese individuo. Pero frente a esta sospecha se alza
a favor del acusado la presunción de inocencia que asiste a todo ciu-
dadano; y esta presunción se toma de la ciencia penal, que de ella ha
hecho su bandera, para oponerla al acusador y al investigador, no con
el fin de detener sus actividades en su legítimo curso, sino con el ob-
jeto de restringir su acción, encadenándola a una serie de preceptos
que sirvan de freno al arbitrio, de obstáculo al error, y, por consiguien-
te, de protección a aquel individuo. Este es el fin del procedimiento
penal, que constituye el objeto de la segunda parte de la ciencia pe-
nal. Pero el postulado del cual parte la ciencia en esta segunda serie
55
de estudios, es la presunción de inocencia, que es como quien dice la

negación de la culpa. Ella, como en la primera parte, no le permite a
la autoridad que esté ante un culpable; ya no dice: “protejo a este cul-
pable para que no lo castiguéis más allá de la justa medida, violando
los principios y los criterios que he establecido sobre dogmas racio-
nales, para determinar esa medida”. Aquí la ciencia dice lo contrario,
y con frente levantada afirma: “protejo a este hombre porque es ino-
cente, y como tal lo proclamo mientras no hayáis probado su culpabi-
lidad; y esta culpabilidad debéis probarla en los modos y con las for-
malidades que yo os prescribo y que vosotros debéis respetar, porque
también proceden de dogmas racionales absolutos”. Es tan evidente
como real esta antítesis de las dos situaciones en que se encuentra la
doctrina criminal con respecto a esas dos partes de sus elucubracio-
nes. Cuando prescribe estricta adhesión a la competencia; leal, com-
pleta y oportuna intimación de los cargos; moderación en la custodia
preventiva; plenitud de prueba; prudencia en cuanto a la veracidad de
los testigos; condiciones para la legalidad de las confesiones; exclu-
sión de toda sugerencia, de todo fraude, de todo artificio doloso que
pueda darle a lo falso aspecto de verdad; crítica imparcial en la apre-
ciación de los indicios; libérrimo campo para el ejercicio de la defen-
sa; amplio trato para los abogados; formas sacramentales para la sen-
tencia; recursos de apelación y de revisión; en una palabra, cuando
prescribe todo cuanto ella ordena como condición absoluta para la le-
gitimidad del procedimiento y del juicio, no pronuncia sino estas so-
las palabras: “haced esto, porque el hombre de quien vosotros sospe-
cháis es inocente, y no podéis negarle su inocencia mientras no ha-
yáis demostrado su culpabilidad, y no podéis llegar a esa demostra-
ción, si no marcháis por el camino que os señalo”(86).
En síntesis, puede afirmarse que con Carrara la presunción de inocencia

alcanzó su máxima amplitud, pues, en concordancia con sus ideas, toda nor-
ma y momento relativos al proceso penal encuentran su fundamento, precisa-
mente, en la protección del estado de la inocencia(87).
Las proclamas garantistas lanzadas por la Escuela clásica encontraron la
rápida respuesta de juristas que se alinearon en una corriente contrapuesta,
y que fue conocida como Escuela positiva. Ferri, máximo exponente de este
(86) CARRARA, Francesco. Opúsculos de Derecho Criminal. Vol. V, traducción de José J. Ortega Torres
y Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, 1980, pp. 10-15.
(87) VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 23.
56
movimiento, si bien acepta ciertos postulados de la Escuela clásica, tales como

el respeto a los derechos del individuo frente al Estado, el principio de legali-
dad o la abolición de las penas corporales, entiende que algunos otros han lle-
vado a situaciones desastrosas insostenibles, principalmente por lo que se re-
fiere al gran aumento de la criminalidad y a la falta de un tratamiento adecua-
do de los delincuentes.
A pesar de este firme rechazo a un reconocimiento amplísimo de la pre-
sunción de inocencia, lo cierto es que la oposición de la Escuela positiva no
fue tan radical como para negarle algún valor, si bien establece dos tipos de
límites a su aplicación, que se podrían denominar objetivos y subjetivos. En
cuanto a los límites de carácter objetivo, en primer lugar, aunque Ferri admi-
te la posibilidad de reconocerle esta garantía al imputado, entiende que una
vez declarada en primera instancia la culpabilidad del acusado no tiene sen-
tido alguno hablar de presunción de inocencia. De este modo, rechaza la po-
sibilidad de que el condenado por una sentencia que todavía no ha alcan-
zado firmeza pueda permanecer en libertad durante la sustanciación de los
correspondientes recursos. En segundo lugar, entiende que no es aplicable la
presunción de inocencia en los casos de delitos flagrantes ni cuando el impu-
tado ha confesado su participación en los hechos y dicha confesión viene co-
rroborada por otros indicios. Respecto a las limitaciones subjetivas –esto es,
las relativas a la persona del imputado–, Ferri entiende que no se debe reco-
nocer el derecho a la presunción de inocencia a los reincidentes ni a quienes
resulten peligrosos.
La principal crítica que puede dirigirse a la Escuela positiva es, como se-
ñala Vázquez Sotelo, que, aunque persigue el ideal de un proceso penal efi-
caz en orden a la represión de la delincuencia, dicho modelo no responde a
lo que hoy se entiende por “proceso eficaz”. Por el contrario, la idea de efica-
cia está unida a la necesidad de compatibilizar la persecución del delincuen-
te con las garantías fundamentales que asisten a los ciudadanos. Téngase en
cuenta que la adopción de un determinado modelo procesal de referencia es,
en última instancia, una elección política acerca del régimen de garantías que
debe asistir al imputado, de modo que en el Estado de Derecho solo es posi-
ble optar por un modelo acusatorio que otorgue la debida protección a los de-
rechos del imputado, poniéndose así de manifiesto la relación existente entre
formas de Estado y formas de proceso. Por el contrario, en los Estados en los
que las relaciones entre los individuos y el Estado se desequilibran a favor de
este último, desaparecen las garantías del imputado para dejar paso a un sis-
tema procesal inquisitivo.
57
3. La positivización e internacionalización de la presunción de inocencia

3.1. El surgimiento del Estado de Derecho y la positivización de los derechos
del hombre y del ciudadano
En Europa la sociedad estamental, señorial y bajo el imperio de la monar-
quía absoluta fue dando paso a una nueva organización social, económica y
política en un proceso que se desarrolló durante las últimas décadas del siglo
VIII (caso de Francia) o a lo largo de los primeros decenios del siglo XIX en
el resto de Europa, en tanto estos cambios no operaron de la misma manera ni
al mismo tiempo en todos los países, pero terminaron por imponerse en todos
ellos durante el siglo XIX.
Dentro de esta evolución, un hito trascendental lo contribuyeron la Revo-
lución Francesa y la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano,
que originaron el paradigma del Estado legal de Derecho.
En Europa, el Estado de Derecho es la forma de Estado que nace de la Re-
volución Francesa, cuyo objetivo había sido garantizar la libertad y la igual-
dad de los ciudadanos y acabar con los privilegios del clero y de la nobleza.
Este programa se lleva a cabo mediante el reconocimiento de un catálogo de
derechos y libertades de los ciudadanos, las Declaraciones de derechos y me-
diante una determinada forma de organizar el Estado: separación de pode-
res y sumisión del poder a derecho para garantía de los derechos. Ahora bien,
una serie de motivos políticos (entre los que jugó un papel importante la exis-
tencia de monarquías), unido a la ideología “legalista” que concebía a la ley
como norma esencialmente justa, impidieron que en Europa se desarrollara la
idea de Constitución como norma jurídica vinculante para todos los poderes
y de separación de poderes como principio para limitar el potencial abuso de
cualquiera de ellos. La sumisión del poder a derecho (el Estado de derecho)
se construye sobre la concepción unitaria de la soberanía como poder legibus
solutus, de manera que la ley, expresión de esa soberanía, queda al margen de
cualquier límite o control(88).
El Estado de Derecho se configura como Estado legislativo, y más que de

principio de legalidad, en sentido amplio, cabe hablar de imperio de la ley en
sentido estricto: de un lado, las Constituciones terminaron siendo meras car-
tas políticas y los proclamados derechos constitucionales solo tendrían eficacia
(88) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABELLÁN,
Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fun-
damentales. Serie Derecho & Argumentación, N° 3. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16.
58
jurídica en la medida en que la ley los reconociera y con el alcance que la ley
les diera, de manera que no constituirían un límite a la legislación; de otro, el
consagrado principio de separación de poderes no supuso la articulación de
un sistema de frenos y contrapesos recíprocos, sino simple y llanamente la
subordinación al legislativo de los otros poderes. En suma el Estado de De-
recho se desarrolla en Europa como Estado legislativo de derecho, y signifi-
ca (solo) la sumisión de la Administración y del juez a la ley, que, por cuanto
norma general y abstracta y expresión de la voluntad general, es también ga-
rantía de justicia(89).
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue aproba-
do por la Asamblea Nacional el 1 de octubre de 1789, fecha en la que le fue
presentada al Rey Luis XVI quien, tras aceptarla, procedió a su promulgación
el 3 de noviembre de 1789.
La importancia de esta Declaración, además de su claro contenido raciona-
lista y universalista, radica en constituir el “acta de defunción del Antiguo Ré-
gimen y, al mismo tiempo, la “partida de nacimiento” del Estado de Derecho.
El rasgo más característico de esta declaración fue establecer un verdade-
ro “legicentrismo” que luego fue confirmado por el artículo 3 de la Constitu-
ción Francesa, de 3 de setiembre de 1791, que señalaba: “No hay en Francia
autoridad superior a la ley”.
El artículo segundo de la Declaración consagra como derechos naturales
e imprescriptibles del hombre la libertad, la propiedad, la seguridad y la resis-
tencia a la opresión. Dentro de estos, la seguridad se traduce en una serie de
garantías penales y procesales que se desarrollan, más adelante, en los artícu-
los sétimo, octavo y noveno y que aun constituyen los principios básicos de la
legislación penal y procesal penal de los Estados modernos y contemporáneos.
El artículo noveno de esta Declaración consagra la presunción de inocen-
cia, constituyéndose en el primer cuerpo normativo que establece expresamen-
te dicha garantía:
“Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido decla-
rado culpable; si se juzga que es indispensable arrestarlo, todo rigor
damentales. Ob. cit., p. 17.
59
que no sea el necesario para asegurarse de su persona, debe ser seve-

ramente reprimido por la ley”.
Esta norma pasó luego a constituir el artículo 13 de la Constitución fran-
cesa de 1793, pero con una ligera variante en su redacción, a saber:
“Como todo hombre es presuntamente inocente hasta que haya sido
declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que
no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente repri-
mido por la ley”.
Esta variante de redacción no parece menor, en tanto dota a la garantía
de un cierto carácter incidental al no declararla de manera directa, son que lo
hace vinculándola estrechamente a la detención. Con ello es posible concluir,
que tanto la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuanto
más claramente la Constitución francesa de 1793, conciben a la presunción de
inocencia esencialmente como una regla de tratamiento del imputado mientras
pende el juicio, en términos de evitar su privación de libertad y de ser esta ne-
cesaria, evitar también todo apremio ilegítimo o innecesario(90).
3.2. El advenimiento del paradigma del Estado Constitucional, la universali-

zación de los derechos humanos y el reconocimiento de la presunción de
inocencia en los tratados internacionales
Como hemos anotado en las páginas precedentes, la doctrina liberal y el
iusnaturalismo racionalista de la Ilustración constituyeron el fundamento ideo-
lógico y filosófico que condujo al fenómeno de la positivización de los dere-
chos fundamentales a través de la promulgación de la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano y de su posterior incorporación en los di-
versos textos constitucionales europeos.
Si bien aquellas primeras positivizaciones de los derechos humanos cons-
tituyen antecedentes mediatos del fenómeno de la internacionalización de los
mismos, lo cierto es que las causas inmediatas del mismo derivaron de acon-
tecimientos históricos muy específicos y más concentrados en el tiempo.
En efecto, la internacionalización de la protección de los derechos huma-
nos, entendida como el proceso caracterizado por la incorporación y promoción
del respeto y reconocimiento del ser humano como ciudadanos del mundo en
(90) Véase, VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley,
Madrid, 1993, p. 19.
60
los tratados internacionales, constituye un hecho histórico reciente que suele

situarse generalmente en las postrimerías de la II Guerra Mundial, cuyo fun-
damento inmediato fue la reacción de las potencias vencedoras de los Aliados
en contra de los crímenes protagonizados por los Estados miembros del Eje
antes y durante la guerra.
Fruto de estas contingencias históricas se estrecharon las relaciones en-
tre Estado Democrático de Derecho y el respeto y protección de los derechos
de las personas, con lo cual se da origen al Estado Constitucional de Derecho.
Son Estados Constitucionales aquellos donde, junto a la ley, existe una
Constitución democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder
para la garantía de las libertades y derechos de los individuos y que tiene, por
ello, carácter normativo: la Constitución (y la Carta de derechos que incorpo-
ra) ya no es un trozo de papel o un mero documento político, un conjunto de
directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una autentica norma jurí-
dica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y además, por cuanto
procedente de un poder con legitimidad “cualificada” (el poder constituyente)
es la norma “más alta”, por lo que también la ley queda sometida a la Constitu-
ción, que se convierte así en su parámetro de validez. En otras palabras, como
consecuencia de la “fundamentalidad” de sus contenidos y de la especial legi-
timidad de su artífice, el Estado Constitucional postula la supremacía política
de la Constitución y, derivadamente, su supremacía jurídica o supralegalidad.
Precisamente resaltando esta nota de supralegalidad suele decirse que el
Estado Constitucional es un estadío más de la idea de Estado de Derecho; o
mejor, su culminación: si el Estado legislativo de derecho había supuesto la
sumisión de la Administración y del juez al Derecho, y en particular a la ley,
el Estado Constitucional de Derecho supone que también el legislador viene
sometido a Derecho, en este caso la Constitución. Podría decirse, pues, que el
Estado Constitucional de Derecho, incorpora, junto al principio de legalidad,
el principio de constitucionalidad(91).
Uno de los rasgos que mejor definen el Estado Constitucional de Dere-

cho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o
incluso por encima de la ley; ya no eficacia de los derechos en la medida y en
damentales. Ob. cit., pp. 21 y 22.
61
los términos marcados en la Ley, sino eficacia de los derechos en la medida y

en los términos establecidos en la Constitución(92).
Bajo esta perspectiva se fue dando la internacionalización de los derechos
humanos. Veamos los diversos instrumentos que se ha ocupado de esta mate-
ria, centrándonos en el objeto de nuestro estudio: la presunción de inocencia.
Así, en el ámbito mundial tenemos a la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos, aprobada por Resolución N° 217 A (III) de la Asamblea Ge-
neral de Organización de las Naciones Unidas, de fecha 10 de diciembre de
1948, la que en su artículo 11 número 1, dispone:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa”.
Igualmente el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, apro-
bado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por
Resolución N° 2 200 (XXI), del 16 de diciembre de 1966, el cual en su ar-
tículo 14.2 señala:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”.
Más recientemente tenemos al Estatuto de la Corte Penal Internacional,
aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipo-
tenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Pe-
nal Internacional (documento A/CONF. 183/917), celebrada en Roma del 15
de junio al 17 de julio de 1998. El artículo 66 de su parte VI, dispone:
“Presunción de inocencia: 1. Se presumirá que toda persona es ino-
cente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de confor-
midad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al fiscal probar la cul-
pabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Cor-
te deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de
toda duda razonable”.
damentales. Ob. cit., p. 23.
62
En el ámbito europeo nos encontramos con el Convenio Europeo para la

protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, adop-
tado por los Estados miembros del Consejo de Europa en Roma, el 4 de no-
viembre de 1950 y sucesivamente enmendado por Protocolos Adicionales. Su
artículo 6, subtitulado “derecho a un proceso equitativo”, establece en su apar-
tado segundo:
“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta
que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.
También se cuenta en dicho continente con la Carta de los Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 por el
Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, cuyo texto fue adap-
tado el 12 de diciembre de 2007, incluye expresamente el derecho a la presun-
ción de inocencia en su artículo 48.1, el cual señala que:
“Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya
sido declarada legalmente”.
Mientras tanto en el Continente africano podemos hacer mención a la Car-
ta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada por la Asam-
blea de la Organización de la Unidad Africana celebrada en Nairobi, Kenia, en
1981, la que en su artículo 7.1, inciso b) sostiene:
“Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica
(…) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal com-
petente demuestre su culpabilidad”.
Mientras tanto en el ámbito americano tenemos a la Declaración Ameri-
cana sobre Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá por Reso-
lución XXX de la Organización de Estados Americanos, durante la IX Con-
ferencia Internacional Americana celebrada del 30 de marzo al 2 de mayo de
1948. Su artículo XXVI, en lo pertinente, dispone:
“Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocen-
te, hasta que se pruebe que es culpable”.
Igualmente hallamos a la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en San José
de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de julio
de 1978. Su artículo 8.2, señala:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
63
III. La positivización de la presunción de inocencia en el ordena-

miento jurídico peruano
Refiere Reyna Alfaro que, en nuestro país, el contenido de la presunción
de inocencia se encontraba ya esbozado en el Proyecto de Código Penal de
Manuel de Vidaurre en las Leyes 37 y 58. La primera ley señalaba: “Ningún
crimen se presume”, mientras la segunda precisaba: “Más vale dejar impune
el delito, que castigar al inocente”(93).
Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de inocen-
cia se encuentra regulado en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitu-
ción Política(94); asimismo, en el CPP de 2004, que a diferencia de sus antece-
sores, lo reconoce expresamente en el artículo II.1 de su Título Preliminar(95).
El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal, cons-
tituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcanzado, o
en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento y sanción de
los delitos y el respeto a las libertades y derechos fundamentales de la persona.
Intereses, que no solo no son contrapuestos, sino complementarios, en tan-
to el Estado debe garantizarlos bajo el presupuesto de que no hay libertad ple-
na sin seguridad, ni seguridad real si se atenta arbitrariamente contra la liber-
tad. Entonces, el punto problemático gira en torno a buscar un equilibrio que
satisfaga ambos fines(96), por lo que la prevención general, que en sus distintas
(93) REYNA ALFARO, Luis. Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015,
p. 302.
(94) Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
(…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon-
sabilidad. (…).
(95) Código Procesal Penal de 2004
Artículo II
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada
como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sen-
tencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
(96) Debemos reconocer, sin embargo, que el equilibrio de estos intereses es la tarea más difícil asignada
al sistema penal. Así, se ha llegado a decir que dicho conflicto resulta inmanente al Derecho Penal, de
modo que respetar los derechos del individuo delincuente, garantizando al mismo tiempo los derechos
de una sociedad que vive con miedo –a veces real, a veces supuesto– a la criminalidad, constituye una
especie de cuadratura del círculo que nadie sabe cómo resolver. La sociedad tiene derecho a proteger
sus intereses más importantes, recurriendo a la pena si es necesario; el delincuente tiene derecho a ser
64
formas de aparición sirve a la afirmación del Derecho y a su mantenimien-

to, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana(97).
En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder públi-
co tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los responsables,
y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción penal. Pero, a la vez,
este proceso se constituye –en un Estado Constitucional de Derecho– en un ins-
trumento para la salvaguarda de las garantías del ciudadano frente a la imputación
penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un medio necesario para el castigo del
delincuente y para la protección social, y un medio de autocontrol o limitación
del poder punitivo del Estado(98) en aras de resguardar los derechos fundamenta-
les de la persona; por tal razón, el proceso penal constituye un Derecho constitu-
cional aplicado(99) o dicho gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”(100).
Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del proceso
penal(101), dentro de las cuales encontramos a la presunción de inocencia, la cual
gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una infracción jurídica san-
cionable, es inocente mientras no se pruebe lo contrario (es decir, la culpabilidad).
En el presente trabajo estudiaremos esta garantía, pilar básico de un pro-
ceso penal respetuoso del diseño constitucional, como pretende serlo el pro-
ceso penal acusatorio que busca implantarse en nuestro ordenamiento jurídi-
co a través de la reforma procesal penal que se viene dando en nuestro país.
tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad. Véase: MUÑOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 124 y ss.
(97) ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal en Alemania tras la Segunda
Guerra Mundial”. Traducción de Carmen Gómez Rivero. En: ROXIN, Claus. La evolución de la Política
Criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 121.
(98) Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1990, p. 57.
(99) AMBOS, Kai. “¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? Traducción de Montserrat de
Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO, Montserrat (Coordinadora). El proceso penal en la Unión
Europea: garantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 25. En este sentido, y con anterioridad,
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 313,
ha dicho, con razón, que el Derecho Procesal Penal no hace más que reglamentar o dar vida práctica a
los dogmas constitucionales.
(100) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor de la 25ª
edición alemana. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10.
(101) Garantías que son entendidas como “el cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales
reconocidos por la Constitución y, lato sensu, por los tratados internacionales, que tienen por finalidad
otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equilibrio entre
la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado”. (CARO CORIA,
Dino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano-2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1028).
65
El análisis del sentido y alcance de esta garantía, resaltando su importan-

cia en el proceso penal de bases constitucionales, resulta trascendental sobre
todo cuando existen voces que sostienen que la presunción de inocencia cons-
tituye un punto “neurálgico” del sistema penal liberal, por cuanto su imposi-
ción puede suponer una disminución de la eficacia de este(102), afirmaciones
que mal entendidas podrían restarle operatividad a este principio para lograr
una mayor efectividad de la persecución penal, aun a costa de vulnerar arbitra-
riamente derechos fundamentales de la persona, consiguiendo con ello única-
mente una mayor inseguridad jurídica, y una deslegitimación del poder estatal.
Ante ello, debemos enfatizar que el respeto a la presunción de inocencia
conforme a su consagración constitucional no implica renunciar a un proceso
penal eficaz; por el contrario –como indica Vásquez Sotelo– se entiende que
la eficacia de este, deriva ahora de su carácter de medio civilizado de persecu-
ción y represión de la delincuencia; civilizado en tanto respeta los derechos y
libertades básicas de los ciudadanos, lo que lo convierte en un proceso con to-
das las garantías(103), y es que el proceso penal basado en la Carta Fundamen-
tal combina eficacia y respeto a los derechos de las personas(104). Por todo ello,
debe formarse conciencia(105) en torno a la necesidad de buscar un equilibrio
racional entre, por un lado, el descubrimiento de los delitos y la sanción a los
autores y partícipes de los mismos y, por el otro, el respeto de los derechos
fundamentales de los intervinientes en el proceso, entre ellos el imputado, así
como también de los que le asisten a la víctima del hecho punible(106).
(102) Este aspecto es resaltado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al
Código Procesal Penal de 2004. Grijley, Lima, 2011, p. 245: “Se ha dicho del principio de presunción
de inocencia ‘que constituye un punto neurálgico del sistema del Derecho Procesal Penal liberal’. Y
resulta ser justamente ‘neurálgico’ porque la imposición de este principio procesal puede suponer una
disminución de la eficacia del sistema penal”. COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitu-
cionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano-2007. Tomo I, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2007, p. 346. “Hoy esta-
mos enfrentados a un profundo dilema que la doctrina deberá considerar al estudiar los efectos que ha
provocado el principio de inocencia en los resultados de la aplicación de los nuevos procedimientos
penales, que a los ojos de muchos se muestran como protectores del inculpado, y decidir si ellos son
los responsables de la delincuencia en el mundo”.
(103) VÁSQUEZ SOTELO, José. “La presunción de inocencia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial.
Nº V- Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 115 y 116.
(104) En este sentido, ASENCIO MELLADO, José María. “Cien años de Derecho Procesal en España”. En:
El Derecho español en el siglo XX. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000. p. 321.
(105) COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de
inocencia”. Ob. cit., p. 346.
(106) Sobre el tratamiento que recibe la víctima en el proceso penal, véase nuestra monografía:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código
Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim.
66
Capítulo III
MARCO CONCEPTUAL
Y DIMENSIONES DE
LA PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA
Capítulo III
Marco conceptual y dimensiones
de la presunción de inocencia
I. Acerca de su denominación y su contenido conceptual: la

presunción de inocencia como derecho fundamental
El origen de la expresión “presunción de inocencia”(107) probablemente se
encuentra en el artículo IX de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano: “tout homme étant presumeé innocent (...)”.
No obstante, dicha expresión ha sido objeto de crítica prácticamente uná-
nime desde el punto de vista de la técnica jurídica, ya que en sentido correcto
no se trata de una presunción, concebida esta última como deducción de una
consecuencia a partir de un hecho base. En esa línea se ha dicho que: “Pre-
sunción, en sentido estricto, es la afirmación jurídica de un ‘hecho consecuen-
cia’ a partir de un ‘hecho base’ con el que guarda una relación lógica, o bien
una relación establecida por el legislador que, a partir de uno, afirma otro ad-
mitiendo o no prueba en contrario. Pero en la presunción de inocencia no es-
tamos deduciendo hecho alguno, ni a través de reglas lógicas ni a través de
reglas jurídicas. Estamos, simplemente, estableciendo una situación legal del
imputado en el proceso penal como una verdad interina, que se mantiene has-
ta tanto no sea sustituida por la sentencia de condena”(108).
(107) Para algunos autores, la presunción de inocencia como principio, es decir como idea en la que se sostiene
la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su culpabilidad,
tiene antecedentes históricos remotos como el Digesto, que al prescribirla Nocetem absolvere satius
est quam inocentem damniri (Decio), es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.
Cfr. ROMERO ARIAS, Esteban. La presunción de inocencia. Estudio de algunas consecuencias de la
constitucionalización de este derecho fundamental. Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 18.
(108) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización del
proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002, p. 101.
Igualmente, COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal.
Presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I,
Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 357 y 358, señala que: “La presunción de ino-
cencia no es una presunción ni pertenece a la categoría de las presunciones legales o judiciales. Así lo
confirma Miguel Ángel Montañés Pardo, [quien] expresa: Es preciso señalar con carácter previo, que la
69
Por ello, algunos consideran más apropiado referirse a esta garantía como
“principio de inocencia”(109) o “estado de inocencia”(110); sin embargo, por nues-
tra parte, consideramos que todas estas posturas son conciliables y no difieren
en sus efectos prácticos(111), por lo que en este trabajo las utilizaremos indis-
tintamente en tanto se refieren a lo mismo.
Lo que sí debe quedar en claro es que al hablar de “presunción de ino-
cencia”, “estado de inocencia”, “principio de inocencia” nos estamos refirien-
do a un auténtico derecho fundamental(112), o lo que es lo mismo para nuestro
presunción de inocencia no es una presunción en sentido técnico-procesal, ni pertenece a la categoría

de las presunciones judiciales o legales. En efecto, en estricto sentido jurídico toda presunción exige:
1) Un hecho base o indicio, que ha de ser afirmado y probado por una parte, y que no integra el supuesto
fáctico de la norma aplicable; 2) Un hecho presumido afirmado por la parte y que es el supuesto fáctico
de la norma cuya aplicación se pide; y 3) Un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente
la presunción, operación mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del indicio probado se
llega a dar por existente el hecho presumido. Entendida así la presunción, no hace falta insistir en que
la presunción de inocencia no es una auténtica presunción ni por su estructura ni por su funcionamiento
y que, por ello, es una manera incorrecta de decir que el acusado es inocente mientras no se demuestre
lo contrario. La inocencia no necesita cumplir con los elementos de la presunción, ya que se trata de
la situación jurídica de una persona que requiere ser desvirtuada por quien la sindica como culpable”.
Véase también: JARA MULLER, Juan Javier. “Principio de inocencia. El estado jurídico de inocencia
del imputado en el modelo garantista del proceso penal”. En: Revista de Derecho. Número especial.
Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto de 1999, p. 49.
(109) Cfr. D’ALBORA, Francisco. Código Procesal Penal de la Nación. Ley Nº 23.984. 6ª edición. Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 25. Igualmente, DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y
SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “La presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales.
Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2003, p. 383; sin embargo, estos autores
sostienen que la expresión “presunción de inocencia” se ha extendido suficientemente, y un cambio de
denominación podría resultar perturbador e inducir a confusión.
(110) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
1999, p. 227; COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal.
Presunción de inocencia”. Ob. cit., pp. 349 y 357. CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia.
Generalidades”. Ob. cit., p. 101.
(111) Del mismo parecer, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Ah-Hoc,
Buenos Aires, 1999, p. 119; BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo”. En: BOVINO, Alberto.
Problemas de Derecho Procesal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 131.
(112) Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Las garantías del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael.
“Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
Nº 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102; CARBALLO ARMAS,
Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ministerio de
Justicia, Madrid, 2004, p. 19; MESTRE DELGADO, Esteban. “Desarrollo jurisprudencial del dere-
cho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXXVIII, fascículo III. Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1985, p. 723;
MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la detención preventiva”. En: VÁSQUEZ
GONZÁLEZ, Magaly (Coordinadora). X Jornadas de Derecho Procesal Penal: Debido proceso y medidas
de coerción personal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR LÓPEZ,
Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de
70
ordenamiento jurídico: un derecho constitucional(113), por el cual se considera

a priori, como regla general, que todas las personas actúan conforme con la
recta razón, comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas del
ordenamiento jurídico; mientras un tribunal no adquiera la convicción, a tra-
vés de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el
hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada, obtenida res-
petando todas y cada una de las reglas del debido proceso(114).
Este principio no supone que el imputado sea inocente (como si se tratase
de describir una determinada situación), sino de que no sea considerado ni tra-
tado como culpable mientras una sentencia no lo declare así. Es pues una “ver-
dad interina”(115) que el legislador concede a priori a todos los justiciables mien-
tras no se demuestre ni exponga suficientemente y válidamente lo contrario(116).
II. Dimensiones de la presunción de inocencia

La presunción de inocencia ha sido calificada como un derecho fundamen-
tal poliédrico, en tanto se manifiesta de distintas maneras, y a través de otros
tantos derechos, para lograr su concretización, ya sea a nivel extraprocesal
como intraprocesal. Sobre este último aspecto, y específicamente en el cam-
po del proceso penal, la doctrina y la jurisprudencia consideran que la presun-
ción de inocencia encuentra las siguientes formas de manifestación: en primer
lugar, actúa como criterio o principio informador del proceso penal; en segun-
do lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el pro-
cedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia constituye una impor-
tante regla con efectos en el ámbito de la prueba y, desde este último punto de
vista, si bien se le suele estudiar conjuntamente, la presunción de inocencia
desempeña dos importantes funciones que serán analizadas de forma separa-
da: por un lado, exige la presencia de ciertos requisitos en la actividad proba-
toria para que esta pueda servir de base a una sentencia condenatoria (función
la Judicatura Federal, México D.F, 2009, p. 185 y ss.; SALAS BETETA, Christian. El proceso penal
común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47.
(113) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en
nuestro ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.
(114) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción
de inocencia”. En: Ius et Praxis. Vol. 11, Nº 1. Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221 y 222.
(115) Sobre la presunción de inocencia como verdad interina: FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit.,
p. 150; GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 24.
(116) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011, pp. 123
y 124.
71
de regla probatoria) y, por otro lado, actúa como criterio decisorio en los ca-
sos de incertidumbre acerca de la Quaestio facti (función de regla de juicio).
En lo que sigue de este capítulo nos avocaremos a hacer algunas referen-
cias de carácter general sobre cada una de las manifestaciones de la presun-
ción de inocencia que acabamos de anotar, para luego en los capítulos poste-
riores analizar con mayor detenimiento ciertas instituciones que revisten un
mayor aspecto problemático en el ámbito de las diferentes manifestaciones de
la presunción de inocencia. Veamos:
1. Dimensión extraprocesal
Esta dimensión ha sido reconocida primigeniamente por la jurispruden-
cia, tal es el caso del Tribunal Constitucional español, el que ha sostenido que
la presunción de inocencia:
“(…) opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a
recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos
de carácter delictivo o análogos a estos y determina por ende el de-
recho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos
anudados a hechos de tal naturaleza a las relaciones jurídicas de todo
tipo”(117).
La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por el
Tribunal Constitucional español. En tal perspectiva se señala que la presun-
ción de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel extraprocesal, al
sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es decir, que nadie, ni la poli-
cía, ni los medios de comunicación, pueden calificar a alguien como culpable,
sino solo cuando una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su dere-
cho al honor e imagen(118).
De los criterios esbozados, se observa que es en el ámbito del tratamiento
informativo periodístico donde resulta más ampliamente aplicable. En él, los
medios de comunicación tienen la obligación de tratar a cualquier ciudadano
como no autor de un ilícito y la persona objeto de la información el derecho
a ser tratada como tal. En otros términos, los medios de comunicación tienen
(117) STC español N° 109/1986, de 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de
León.
(118) Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores,
Lima, 2002, p. 40.
72
prohibido atribuir a una persona la comisión o participación en un delito (o

infracción no penal) hasta que no haya sentencia condenatoria al respecto(119).
Sobre el particular el Tribunal Constitucional español ha sostenido que:
“[L]a exigencia de una información veraz obliga a respetar el dere-
cho de todos a la presunción de inocencia, reconocido en el [artículo]
24.2 C.E. No es admisible, pues, que una noticia publicada en un me-
dio de información pueda calificar a una persona como “autor de un
delito de estafa” en el momento de la detención de esa persona. Como
ocurrió en el presente caso, dado que el único acto que puede que-
brar la presunción de inocencia del acusado en nuestro ordenamien-
to es la Sentencia del Tribunal que declara la autoría delito; y tal re-
solución judicial, obviamente, no existía en el momento de publicar-
se la noticia de la detención. Frente a ello, tampoco cabe oponer que
el periodista, por utilizar el lenguaje usual, no puede conocer la dife-
rencia entre el autor de un delito o el presunto autor, ya que tal dis-
tinción en buena medida ha entrado a formar parte del lenguaje co-
mún precisamente por obra de los medios de comunicación, que la
emplean habitualmente tras la entrada en vigor de la Constitución es-
pañola; de manera que ningún profesional del periodismo puede ex-
cusar su ignorancia”(120).
Lo señalado no implica que las autoridades deban abstenerse de informar

al público de las investigaciones penales en causa, pero el derecho a la presun-
ción de inocencia es el límite que ha de respetar el derecho a la información,
en tanto en cuanto se protege la libertad y demás derechos fundamentales de
la persona, de sufrir las consecuencias de la declaración de culpabilidad, hasta
(119) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de ino-
cencia”. En: MORESO, Juan y MARTÚ, Luis (editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo señala, haciendo
referencia al caso español, que: “Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que la aplicación de
la presunción de inocencia en estos ámbitos por parte de la jurisprudencia quede más bien en un mero
reconocimiento retórico, puesto que la propia Constitución ofrece protecciones más operativas a través
de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho al honor y a la propia imagen, de manera que
el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor protección y cae, pues, en la irrelevancia.
Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, quien en su sentencia 166/1995 (f. j. 2) declara
expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensión extraprocesal de la
presunción de inocencia, ésta “no constituye por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo
del que emana de los artículos 10 y 187 de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración
de estos preceptos, y señaladamente la del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del
recurso de amparo”. En resumen, es ya el propio Tribunal quien declara la irrelevancia jurídica de esa
dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia que él mismo construyó (Ibídem, p. 139).
(120) STC español N° 219/1992, de 3 de diciembre, f. j. 5.
73
que esta se haya formalmente establecido, después de haberse celebrado un

juicio con todas las garantías y tras haber intervenido un juez.
Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “condena-
da” informalmente a través de su presentación pública como “responsable”
(“culpable”) de un ilícito penal sin que exista de por medio sentencia judicial
condenatoria(121). Sin embargo, la garantía en alusión no se ve violada, cuan-
do las autoridades informan al público sobre la realización de investigaciones
criminales y al hacerlo nombran al sospechoso, o cuando comunican la de-
tención o confesión de un sospechoso, siempre que no declaren que la perso-
na es culpable(122).
Entonces, para saber cuándo se ha producido este tipo de vulneración ex-
traprocesal de la presunción de inocencia hay que tener en cuenta: las circuns-
tancias específicas del caso (cuándo se produce la rueda de prensa, quién de-
pone a las cuestiones de la prensa, qué se dice literalmente y qué sale publi-
cado en los medios de comunicación, etc.), y sopesar los intereses que concu-
rren en un juicio interpretativo de proporcionalidad, a saber: el interés legíti-
mo del público a estar informado y de la prensa a dar información de los acon-
tecimientos de la realidad, y el interés de la persona sospechosa de una infrac-
ción a salvaguardar su derecho al honor y la propia imagen(123).
2. Dimensión procesal
El ámbito principal de aplicación de la presunción de inocencia es en el
proceso judicial, en especial, pero no únicamente, en la jurisdicción penal(124).
(121) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal
de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales
del proceso penal”. Ob. cit., p. 1037, este autor señala con razón que: “Se sabe que el proceso penal por sí
mismo –independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria– comporta
un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizadores. Pues bien, uno de los
factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios de comunicación, en
su costumbre por difundir fotografías, filmaciones, audios y no pocas veces adelantarse a las sentencias
con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’, ‘violadores’, etcétera, informaciones que
se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la
actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la información, para
impedir que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados más de aquello
que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal de que se trate”.
(122) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.
(123) OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción
de inocencia. Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2004, p. 406.
(124) Los aspectos procesales de la presunción de inocencia se plantearon inicialmente en el estricto margen
del proceso penal, pero hoy se admite de forma general que no se agotan en él, sino que abarcan a todo
74
Asimismo se ha dicho que ha de tener virtualidad desde que hay un proceso

en contra del justiciable y sus alcances han de ser inversamente proporciona-
les a la formación del objeto del proceso. Así, inicialmente, cuando el referi-
do objeto es incipiente, la presunción de inocencia y sus efectos son más con-
tundentes, pues solo nos encontramos frente a la “posible” responsabilidad pe-
nal del procesado; mientras que, al momento de la oralización de la acusación,
en juicio, la presunción de inocencia tiene más probabilidades de ser deses-
timada debido a que, conforme se pasa de una etapa a otra, los elementos de
convicción que se exigen al Ministerio Público van siendo más rigurosos(125).
Ello no significa que, por ejemplo, ya no pueda ser invocado en la eta-
pa apelativa, pues si bien en cierto que, como hemos dicho, a medida que se
avanza en el proceso esa verdad interina va perdiendo fuerza, tan bien es cier-
to que hasta que la resolución no alcance firmeza la presunción de inocencia
no se ha destruido por completo. Como explica Fernández López: “[L]a ga-
rantía estudiada se extiende también a los condenados en este primer grado de
conocimiento hasta que la sentencia devenga firme, puesto que mientras sea
factible utilizar alguna vía de impugnación frente a la resolución condenato-
ria, esta goza de carácter de provisionalidad que no destruye por completo la
presunción de inocencia, aunque haya razones más que suficientes para adop-
tar medidas que aseguren la ejecución futura de la condena impuesta si esta
es revocada”(126).
Ahora bien, en la dimensión procesal de este macroderecho, para cumplir
con su finalidad, como ya se ha dicho, se le ha descompuesto en derechos más
específicos que rigen en cuatro ámbitos de aplicación distintos: a) como mo-
delo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento del imputado
durante el proceso penal, c) como regla de prueba, y d) como regla de juicio.
proceso “donde se trate de la aplicación de sanciones, aunque no sean penales. Véase: GÓMEZ OREA,
Manuel. “La presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador del orden social”.
En: VIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Cabrera
Bazán, José. (coordinador).Junta de Andalucía, 1991, pp. 209-226; CHACARTEGUI JAVEGA, Consuelo.
“Cuestiones prejudiciales penales y presunción de inocencia en el ámbito laboral”. En: El trabajo ante
el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar: (aspectos laborales, fiscales, penales y procesales).
Alarcón Caracuel, Manuel Ramón y Mirón Hernández, María del Mar (coordinadoras). Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 163-188. MATALLANA RUIZ, Roberto. “La presunción de inocencia en el proceso
inspectivo. Alcances sobre su aplicación”. En: Soluciones Laborales. N° 30, Gaceta Jurídica, Lima,
junio de 2010, pp. 55-61. ESPINOZA ESCOBAR, Javier. “Algunas precisiones sobre la aplicabilidad de
la presunción de inocencia en el ámbito laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 143, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto de 2010, pp. 23-29.
(125) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011, p. 125.
(126) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante, 2004, p. 215.
75
A continuación desarrollaremos estos aspectos de la presunción de inocencia:
2.1. Como principio informador del proceso penal

Por esta vertiente, la presunción de inocencia actúa como el derrotero a
seguir durante todo el proceso penal, con lo que quedará reflejado el corte ga-
rantista del ordenamiento jurídico de un Estado.
La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamental en
torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el que se esta-
blecen garantías para el imputado frente a la actuación punitiva estatal(127). En
tal perspectiva, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que se
le reconoce al imputado con la finalidad principal de limitar la actuación del
Estado en el ejercicio del ius puniendi, otorgándole al imputado una protec-
ción especial –inmunidad– frente a los posibles ataques indiscriminados de la
acción estatal. De este modo, la presunción de inocencia, junto con el resto de
garantías procesales, busca minimizar el impacto que la actuación del Estado
produce en el ejercicio del ius puniendi.
Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la confi-
guración de normas penales, de modo que no podrán ser consideradas consti-
tucionalmente legítimas aquellas normas que al momento de definir conductas
punibles impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para el acusa-
do la carga de probar su inocencia.
2.2. Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal

La presunción de inocencia impone, a la vez, la obligación de tratar al
procesado como si fuera inocente. Como tal, impide la aplicación de medidas
judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpa-
ble y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una an-
ticipación de la pena.
Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez, “(…) el proceso penal trata no
solo con culpables, y que únicamente partiendo de una posición de neutralidad,
es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar de manera imparcial. Por
lo tanto, como regla de tratamiento del imputado, el principio de presunción
(127) Cfr. VEGA TORRES, Jaime. La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 35; MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38.
76
de inocencia proscribe cualquier forma de anticipación de la pena, y obliga a

plantearse la cuestión de la legitimidad de la prisión provisional”(128).
Al respecto, debemos señalar que el principio de presunción de inocencia
es considerado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares persona-
les, en especial de la prisión preventiva, como regla general. Decimos que se
constituye en límite, en tanto dicho principio históricamente no ha tenido como
fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta(129). En ese senti-
do, la presunción de inocencia no es incompatible con el uso de medidas cau-
telares(130), por lo que no impide su adopción(131), como la prisión preventiva o
cualquier otra medida de esta misma naturaleza; pero sí restringe su campo de
aplicación, de modo que cualquiera de ellas no excedan de lo estrictamente ne-
cesario para la finalidad de aseguramiento del proceso penal, que las justifican.
En tal sentido, el estado de inocencia del que goza un procesado no prohíbe
en forma absoluta la existencia de la privación de libertad antes de la senten-
cia definitiva, pero sí condiciona el sentido y alcance que puede y debe tener
esa privación de libertad. “De ahí que el factor fundamental para que la pri-
sión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia radica en los
fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva solo puede ser uti-
lizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proce-
so penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que solo pueden ser al-
canzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de la verdad”(132).
(128) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra-Themis, Lima-Bogotá, 2007,
p. 116. En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 129,
enseña que: “En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia podrá ser
declarado culpable: entre ambos extremos –transcurso que constituye, justamente, el proceso–, deberá
ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de él,
pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos lleva al
problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena”.
(129) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: “Históricamente, la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido
como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta”.
(130) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “La pre-
sunción de inocencia”. Ob. cit., p. 393.
(131) En este sentido, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental
a la presunción de inocencia”. Ob. cit. al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible
con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”.
(132) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
77
Así pues, la presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se vincula

estrechamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si al imputado se
le presume inocente, y así se le debe tratar durante todo el proceso, su libertad
solo puede ser restringida excepcionalmente (lo que constituye a su vez en un
límite a la propia presunción de inocencia), y será así, solo cuando los fines del
proceso lo ameriten, y los únicos fines que realmente permitirían la privación
de la libertad de una persona que se presume inocente son dos: la necesidad de
preservar la prueba y la de asegurar la comparecencia del imputado al proceso.
Entonces, resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una
persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena, o considerar
como pautas para su imposición la repercusión social del hecho o la necesi-
dad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos (reincidencia y habi-
tualidad), pues tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal
del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima
para decidir acerca de la necesidad de la utilización de la prisión preventiva.
En resumidas cuentas, como anota Fernández López(133), la presunción de
inocencia en su manifestación de regla de tratamiento del imputado impone,
al menos, dos tipos de exigencias: en primer lugar, que las medidas cautelares
se adopten únicamente cuando se presenten los presupuestos señalados legal-
mente y, en segundo lugar, que la finalidad aneja a estas medidas tenga exclu-
sivamente naturaleza cautelar.
Estos aspectos –y específicamente sobre la presunción de inocencia como
límite al uso de la prisión preventiva–, serán analizados con mayor detalle en
el cuarto capítulo del presente trabajo.
2.3. Como regla probatoria

La presunción de inocencia implica la existencia de una mínima activi-
dad probatoria de cargo, suficiente, practicada con todas las garantías, de tal
forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una senten-
cia absolutoria.
De esta vertiente de la presunción de inocencia se derivan las siguientes
consecuencias:
(133) LÓPEZ FERNÁNDEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
78
2.3.1. Existencia de actividad probatoria de cargo suficiente

Cuando en la doctrina o en las resoluciones judiciales se alude a expresio-
nes tales como “mínima actividad probatoria” “actividad probatoria” o sim-
plemente “prueba” se pretende indicar que deben presentarse verdaderos ac-
tos de prueba para destruir la presunción de inocencia; por ello quizá sea lo
más correcto hablar de una concurrencia o presencia de pruebas, en el sentido
de que deben excluirse o descartarse todos aquellos elementos que no tenga la
condición de verdadera prueba, esto es aquella que es actuada en el juicio oral,
salvo las excepciones previstas en la ley: prueba anticipada (arts. 242 y 383.1
del CPP de 2004) y prueba preconstituida (art. 383.1.e del CPP de 2004) para
enervar la presunción de inocencia.
Entonces, en primer lugar deben darse actuaciones procesales destinadas
a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de los su-
puestos de hechos afirmados en el proceso, y, en segundo lugar dicho conven-
cimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos de prueba(134).
“Aquí –como señala Miranda Estrampes– cobra relevancia la distin-
ción conceptual entre actos de investigación y actos de prueba. Los
primeros, como regla general, no pueden ser utilizados como funda-
mento de la hipótesis fáctica de la sentencia. La presunción de ino-
cencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de
prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo aquellos supuestos
excepcionales de eficacia probatoria de las denominadas diligencias
sumariales (actos de investigación), siempre y cuando en su práctica
se haya respetado la garantía de la contradicción”(135).
El CPP de 2004 incorpora la distinción entre actos de investigación y ac-
tos de prueba, al establecer en su artículo 325 que “las actuaciones de la in-
vestigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investiga-
ción y de la etapa intermedia”, añadiendo a continuación que para los efec-
tos de la sentencia tiene carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas y
las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral auto-
riza el Código. Estas disposiciones se complementan con la previsión del ar-
tículo 393.1 del citado código, según el cual: “El juez penal no podrá utilizar
(135) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004”. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: <http://www.
incipp.org.pe>.
79
para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorpora-

das en el juicio”.
Ahora bien, no solo debe existir actividad probatoria, sino que tal prueba
debe ser de cargo, esto es, debe tener un contenido objetivamente incrimina-
torio para el acusado o acusados. No es suficiente con la simple presencia for-
mal de pruebas, es imprescindible que estas tengan un contenido incriminato-
rio que sea congruente con los hechos introducidos en el proceso por las acu-
saciones y que constituyen su objeto(136).
La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incriminado
que en tal aspecto constituye delito, así como las circunstancias concurren-
tes en el mismo, por una parte, y por la otra, la participación del acusado, in-
cluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la
imputabilidad(137).
De acuerdo con esta definición, para que la prueba pueda ser considerada
de cargo es necesario que recaiga, en primer lugar, sobre la existencia de los
hechos delictivos y, en segundo lugar, sobre la participación en ellos del acu-
sado, esto es, sobre los elementos objetivos y subjetivos del delito.
Ello no excluye la posibilidad de que la prueba indiciaria pueda constituir
válida prueba de cargo, siempre que se verifique la presencia de determina-
dos presupuestos, especialmente que los indicios sean debidamente probados
y que el nexo entre los distintos indicios concurrentes y el hecho que se pre-
tende acreditar sea coherente y razonable.
Para verificarlo, no solo en el caso de la prueba indiciaria, sino también
en el caso de la prueba directa, es fundamental que la sentencia se motive ade-
cuadamente, esto es, que se expresen e ella las razones que han llevado al ór-
gano jurisdiccional a interpretar la prueba como incriminatoria. Solo así es po-
sible controlar que estén presentes los presupuestos exigidos para considerar
que existe prueba de cargo(138).
Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acusa-
ción. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia,
no se requiere probar esta (no debe construir su inocencia) y como correlato,
es el órgano de acusación quien tiene la carga de la prueba, es pues la Fiscalía
(136) Íbidem, p. 17.

(137) STC español 33/2000, de 14 de febrero, f. j. 4.
80
quien ha de satisfacer un determinado estándar de convicción para que se pue-

da condenar al acusado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de este pa-
recer, señalando que el imputado no prueba su inocencia, sino que quien acusa
debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que le fran-
quea el ordenamiento jurídico respectivo. Así, ha sostenido que:
“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para
la realización del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante
toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria
que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que
el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le
atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa”(139).
En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la Corte
Constitucional de Colombia, en los siguientes términos:
“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organiza-
ción estatal la carga de probar que una persona es responsable de un
delito, produjo el daño o participó en la comisión del mismo, lo que se
conoce como onus probando incumbit actori. La actividad probatoria
que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse
a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a produ-
cir una prueba que respete las exigencias legales para su producción,
de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la ex-
periencia y sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar
ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a
exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario
es el acusador el que debe demostrar su culpabilidad. (…) De suer-
te que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del
Estado que comience a desvirtuar la presunción de inocencia”(140).
“Significa este presupuesto –en palabras de Neyra Flores– que debe
existir una mínima actividad probatoria acusadora, objetivamente in-
criminatoria, que después, sometida a valoración judicial, conduzca a
la íntima convicción de culpabilidad, de manera que se hayan probado
(139) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de
2004, Serie C Nº 107, párrafo 154.
(140) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZALES NAVARRO, Antonio
Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005, p. 382.
81
todos los hechos objeto de la acusación y que se haya agotado el de-

bate contradictorio en todos los medios de prueba”(141).
Ahora, si bien queda claro que la demostración de la culpabilidad y, de ser
el caso, consiguiente imposición de una pena, no es posible sin la prueba de
todos y cada uno de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que defi-
nen el tipo penal objeto de acusación; surge, sin embargo, la siguiente interro-
gante: ¿también le corresponde a la acusación probar la no existencia de he-
chos o circunstancias que excluirían o disminuirían la responsabilidad penal?
Sobre la interrogante planteada, Miguel Carmona –en opinión que com-
partimos– sostiene que: “(…) corresponde a la acusación en todo caso la prue-
ba de todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, incluyendo la
imputabilidad y antijuridicidad de la acción. Pero cuando no existen indicios
previos de una causa de esta naturaleza no puede atribuirse a la acusación la
necesidad de una prueba diabólica sobre la inexistencia de cualquier hecho
que pueda excluir el delito, por lo que no le basta al acusado con la alegación
de un hecho negativo o impeditivo de esta naturaleza, sino que debe probar-
lo como mínimo hasta un grado suficiente como para introducir una duda ra-
zonable sobre su posible existencia. (…) Una vez asumida esta carga procesal
e introducida por la defensa esta ‘prueba suficiente’ para que la cuestión sea
debatida, correspondería de nuevo a la acusación probar su inexistencia, pues
solo de este modo se probaría el delito que afirma”(142).
“Pero incluso para quienes sostienen que corresponde a la defensa la car-

ga de la prueba del hecho extintivo, la intensidad de tal carga sería distinta a
la exigible a la acusación. En aquellos países que, como EE.UU., utilizan los
llamados ‘estándares’ de prueba, mientras que para la acusación el estándar
exigible para acreditar la existencia del delito sería su prueba ‘más allá de toda
duda razonable’, para tener por acreditada la circunstancia eximente introdu-
cida por la defensa, bastaría un estándar inferior, la llamada ‘prueba prepon-
derante’. En los países de tradición jurídica romano-germánica, donde no se
utilizan los estándares de prueba, sino la libre convicción del juzgador, puede
afirmarse por el contrario que si, introducido por la defensa y apoyado en un
principio de prueba suficiente, es objeto del debate procesal un hecho de esta
naturaleza, capaz de excluir la infracción penal, una duda, seria y fundada en
(141) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 174 y 175.
(142) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. Ob. cit., p. 112.
82
la prueba practicada, sobre su posible concurrencia sería suficiente para im-

pedir la condena”(143).
Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y du-
rante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que determine lo
contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabilidad recae sobre
el órgano acusador, ha de llegarse como consecuencia a su derecho al silen-
cio y a la no autoincriminación. El derecho a no ser obligado a declarar contra
sí mismo, ni a confesarse culpable, así como el correlativo derecho a guardar
silencio se fundamentan en la presunción de inocencia, por lo que mal haría
en considerarse que la conducta pasiva del imputado de abstenerse a declarar
constituiría un indicio de su culpabilidad.
Un último aspecto a tratar en este punto es que esa actividad probatoria de
cargo debe ser suficiente para acabar con todo rezago de duda. Así, y en con-
traposición a la simple sospecha para la obtención del convencimiento judi-
cial más allá de toda duda razonable. Como ha sostenido la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, una persona no puede ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prue-
ba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla(144).
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente:
“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun-
ción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria
realizada en el proceso sea suficiente, (…) ello quiere decir primero,
que las pruebas –así consideradas por la ley y actuados conforme a sus
disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al
aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los
mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incri-
minatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio”(145).
A este criterio de suficiencia se refiere el artículo 11 del CPP de 2004 cuan-
do establece que la presunción de inocencia requiere, para ser desvirtuada, de
una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debi-
das garantías procesales.
(143) Ídem.
(144) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de
2004, Serie C Nº 107, párrafo 153, caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de
2000, Serie C Nº 69, párrafo 120.
(145) Casación Nº 03-2007, f.j. 7.
83
2.3.2. La prueba debe haber sido admitida y actuada con el debido respeto a
los derechos fundamentales
En determinados momentos históricos se había invocado el principio de
libertad de valoración para justificar la utilización de cualquier tipo de prue-
ba incluso de aquellas obtenidas de forma ilícita, pues se argumentaba que la
finalidad del proceso penal era la búsqueda de la verdad material o absoluta y
prescindir de estas pruebas impediría el logro de tal finalidad. En otras pala-
bras, todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la ver-
dad material debía ser valorado por el juez para formar su convicción. En la
actualidad esta idea debe rechazarse totalmente. La presunción de inocencia
exige que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de
forma lícita. Desde la óptica del principio de libre valoración de la prueba debe
rechazarse esa errónea concepción que amparaba la utilización de las pruebas
ilícitas. La licitud de la prueba no es una cuestión de apreciación o valoración,
sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación. La libre valoración de la
prueba solo puede predicarse de aquellas pruebas obtenidas de forma lícita y
con todas las garantías, y ella misma no puede fundar su licitud(146).
Por lo tanto, no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las pruebas
reputadas de ilícitas, esto es aquellas que sido obtenidas o actuadas con vulne-
ración de derechos fundamentales, ya sea que estén reconocidos directamen-
te en la Constitución o indirectamente –tal como está prescrito en el artículo 3
de la Constitución Política– por poseer una naturaleza análoga a aquellos ex-
presamente recogidos en la carta fundamental o por fundarse en la dignidad
del hombre.
La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada
en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004,
cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, direc-
ta o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fun-
damentales de la persona”.
Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba que
las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efectos impli-
ca, precisamente no producir ninguno, ni directos, ni indirectos y pronunciar-
se inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que los produz-
ca. En este sentido la exclusión de la prueba ilícita abarca una prohibición de
(146) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004”. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: <http:// www.
incipp.org.pe>.
84
admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos fundamentales,

evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos pernicio-
sos en el proceso.
Esta exclusión alcanza no solo a la prueba que directamente hayan sido
obtenidas violando derechos fundamentales, sino también a aquellas que deri-
van de las primeras, esto lo que se conoce como la teoría de los frutos del árbol
envenado, y constituye la plasmación de la eficacia refleja de la prueba ilícita.
Sobre la prueba ilícita y su exclusión, así como las excepciones a esta re-
gla serán tratadas en la segunda parte del capítulo cinco de la presente obra.
2.4. Como regla de juicio

Finalmente, la presunción de inocencia actúa como regla de juicio para
aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento suficien-
te para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio, ni en sentido condena-
torio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda irresoluble”, debe op-
tar por absolver al procesado.
Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de la
prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido superada la
presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como regla pro-
batoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente, y por lo tanto,
impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos casos, la duda
–como consecuencia de una actividad probatoria de cargo insuficiente– debe
resolverse a favor del acusado por aplicación de la presunción de inocencia(147).
La única manera de que el juez emita una sentencia condenatoria es cuando
haya alcanzado el grado de certeza de la culpabilidad del acusado, cuando exis-
ta una duda razonable sobre ello, debe absolverlo.
Se aprecia claramente que esta expresión de la presunción de inocencia,
aunque en muchas ocasiones se suele presentar como integrante de la función
de regla probatoria –o viceversa–, se manifiesta en realidad en un momento
posterior. Ciertamente, aunque ambas tienen un influjo decisivo en el ámbito
probatorio, deben de recibir un tratamiento diferente, ya que sus presupuestos
habilitantes y los momentos en los que deben se aplicadas son distintos. De
un lado, la presunción de inocencia como regla probatoria supone la necesaria
(147) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 157 y 158. Véase
también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral.
Ob. cit., p. 176.
85
existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías,

de tal forma que su existencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una sen-
tencia absolutoria. De otro lado, y si bien la consecuencia es la misma (decla-
ración de inocencia del acusado), la función de regla de juicio asume un papel
relevante en un momento posterior, concretamente cuando tras la valoración
de la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido supera-
da la presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como regla
probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente y, por lo tanto,
impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos casos, la duda
–como consecuencia de una actividad probatoria de cargo insuficiente– debe
resolverse a favor del acusado por aplicación de la presunción de inocencia(148).
“La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda-
mental –sostiene Tomás y Valiente– proscribe la condena en la duda
porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es
inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la for-
mulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusa-
do) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de
inocencia del que constituye el núcleo”(149).
Aquí entra a tallar el instituto del in dubio pro reo, como una manifesta-
ción del derecho a la presunción de inocencia, de modo que este contendría
a aquel, sin embargo existen voces que alegan una separación entre ambos,
como si se trataran de figuras distintas, generando confusión sobre el entendi-
miento de dichos institutos.
Igualmente otro aspecto problemático es el referente a lo que se entien-
de por esa duda, y el grado de dicha duda, para que en virtud de ella, se apli-
que el in dubio pro reo y deba ser absuelto el imputado. Para dar respuesta a
dicha interrogante se suele hacer referencia al estándar de la duda razonable,
como baremo para definir cuándo se aplica el in dubio pro reo, pero con ello
si bien se da un primer paso en la solución del problema, no se logra del todo,
pues ahora la interrogante gira en torno a lo que se entiende por duda razona-
ble, y cuando se supera y cuando no dicho estándar para condenar o absolver
al imputado. Aspectos que serán tratados en el capítulo sexto de esta mono-
grafía, a la que nos remitimos.
(148) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 246 y 247.
inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 7, Número 20. Madrid, mayo-agosto
de 1987, p. 25.
86
Capítulo IV
LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA COMO REGLA
DE TRATAMIENTO EN
EL PROCESO PENAL.
EN PARTICULAR SU
INCIDENCIA EN LA
UTILIZACIÓN DE LA
PRISIÓN PREVENTIVA
Capítulo IV
La presunción de inocencia como regla de tratamiento
en el proceso penal. En particular su incidencia
en la utilización de la prisión preventiva
I. Introducción
Como se ha anotado en el capítulo anterior, la presunción de inocencia
impone la obligación de tratar al procesado como si fuera inocente. Como tal,
impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de
hecho entre imputado y culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución
judicial que suponga una anticipación de la pena.
Al respecto, debemos señalar que el principio de presunción de inocencia
es considerado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares perso-
nales, en especial de la prisión preventiva, como regla general. Para otro sec-
tor, sin embargo, la presunción de inocencia constituiría una prohibición to-
tal del uso de alguna medida cautelar, especialmente la prisión preventiva, por
cuanto su utilización implica una presunción de culpabilidad, sin embargo, re-
conocen que la eliminación de tal medida cautelar constituye algo utópico en
nuestros días, pues muchas veces resultará necesaria para que el proceso pe-
nal pueda continuar su curso.
Por nuestra parte, tal como ha quedado dicho en el capítulo anterior, nos
adherimos a la primera postura, pues el proceso penal también debe buscar
su eficacia con miras a poder cumplir con el Derecho Penal material. Sien-
do así, en el presente capítulo abordaremos en detalle los principales as-
pectos de la prisión preventiva, entre otros, los presupuestos que legitiman
su imposición para tornarla compatible con la presunción de inocencia, re-
cordando el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia en la per-
secución penal y la protección de los derechos fundamentales de los suje-
tos procesales.
89
II. La prisión preventiva: panorámica general antes de la reforma

La prisión preventiva es, sin duda alguna, la medida de coerción personal
más aflictiva y polémica de las que existen en el ordenamiento jurídico proce-
sal penal, y lo es no tanto por su aceptación expresa en las leyes nacionales y
supranacionales; sino más bien en la fórmula de su regulación positiva, pues
esta debe realizarse de la manera más acorde con los derechos fundamentales
a la libertad personal y a la presunción de inocencia(150), sin embargo muchas
veces sucede todo lo contrario, hallándose, sobre todo, el punto álgido del pro-
blema en la forma en como ha venido siendo aplicada en la praxis judicial(151).
En torno a este instituto, se ha podido apreciar con mucha nitidez una se-
paración tajante entre el sistema normativo, el discurso de la doctrina y lo que
acontece diariamente en los tribunales judiciales. La ligereza con la que ha
sido empleada la prisión preventiva en muchos países no ha dado importancia
a la gravosidad que comporta su aplicación, al “operar realmente en la práctica
como el cumplimiento anticipado de una pena privativa de libertad de efectos
irreversibles, sin que haya sido sometido a juicio el imputado ni declarada su
culpabilidad, dificulta sobremanera la legitimación de esta medida cautelar”(152).
Los estudios realizados desde la década de los ochenta del siglo pasado so-
bre la situación del preso sin condena en América Latina, corroboran lo dicho,
así por ejemplo la publicación de los estudios del Instituto Latinoamericano
(150) En este sentido ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. J.M Bosch,
Barcelona, 1987.
(151) Al respecto podemos traer a colación lo dicho por BROCCA, Marcelo. “Algunos aspectos del
encarcelamiento preventivo y la especial significación del principio de proporcionalidad”. En:
Alerta Informativa. Estudio Loza Ávalos, Lima, 2009, p. 1. Disponible en: <www.lozavalos.
com.pe/alertainformativa>: “Sorprende en general, la liviandad con que se dictan prisiones
preventivas, las que desde discursos interesados, es presentada como un remedio mágico
que nos permite olvidar la existencia del peligroso que ha sido detenido, puesto fuera de
circulación”. Esto es consecuencia en parte a la presión que ejerce la opinión pública ante el
alarmismo social de la inseguridad ciudadana, pues como refiere REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 73: “una parte de
la opinión pública –la mayoritaria– asocia seguramente finalidades directamente represivas a
la prisión preventiva. Muchos de los magistrados se ven presionados por la inevitable opinión
pública (“demandas sociales de seguridad”), que por los presupuestos legales y materiales que
se exigen para la aplicación de la prisión preventiva. Pero lo que no sabe la opinión pública
es que dentro de las medidas coercitivas, la prisión preventiva debe ocupar el último lugar en
la aplicación de dichas medidas. Debe preferirse otra alternativa menos lesiva a los derechos
individuales y aquella que resulte estrictamente necesaria a los fines procesales y no a los
fines populistas de seguridad ciudadana”.
(152) JORGE BARREIRO, Alberto. “La reforma de la prisión provisional (leyes orgánicas 13 y
15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. En: Jueces para la Democracia.
Información y Debate. Nº 51, Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2004, p. 37.
90
de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del De-
lincuente (Ilanud) donde se constató que en todos los países latinoamericanos
la mayoría de quienes se encontraban privados de libertad lo hacían sin que
existiera una sentencia que fundamentara ello(153), “la aplicación de la deten-
ción previa al juicio constituía una regla y no una excepción, la duración de
las detenciones superaba, en ocasiones, el tiempo de condena probable. La si-
tuación no era positiva en ningún sentido”(154).
En varios países de nuestro continente existía algún tipo de régimen de
inexcarcelabilidad, es decir, alguna regulación legal donde se establecía que
las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta debían, en ge-
neral, permanecer en un control privativo de libertad en el tiempo necesario
para la culminación del proceso o, por lo menos, por algún periodo importan-
te de su desarrollo(155).
Y aun cuando no hubiera inexcarcelabilidad, el diseño de los sistemas in-
quisitivos auspiciaba un amplio empleo de la prisión preventiva como una re-
gla general, siendo parte de un diseño procesal que buscaba presionar poco a
(153) Véase CARRANZA, Elías; HOUED, Mario; MORA, Luis Paulino y ZAFFARONI, Eugenio
Raúl. El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Instituto Latinoamericano de
Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), San
José de Costa Rica, 1983. CARRANZA, Elías (coordinador). Justicia penal y sobrepobla-
ción penitenciaria. Siglo XXI editores, México D.F., 2001. También ZAFFARONI, Eugenio
(coordinador). Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Informe Final).
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma, Buenos Aires, 1986. FACULTAD
LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES (FLACSO). La cárcel: problemas y
desafíos para las Américas. Santiago de Chile, 2008.
(154) CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en
Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal.
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Lima, 2010, p. 5.
(155) La inexcarcelabilidad y situaciones ab initio eran discrecionales, pero si era decretada la
prisión preventiva esta no se podía modificar hasta la sentencia. Por ejemplo, en el caso de
Bolivia, el procedimiento penal sancionado en 1973 establecía la inexcarcelabilidad, en forma
indeterminada para los reincidentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente
la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena excedía de dos años, pero no de cuatro.
Para delitos con pena superior la prisión preventiva era la única opción. Otro ejemplo de
esto es el caso de El Salvador, según el CPP de 1973, era procedente la libertad provisional
en aquellos delitos cuya pena máxima no fuese superior a 3 años. En el caso de Honduras
solo era permitida la excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan penas privativas de
libertad mayores de tres años cuando el reo estuviese gravemente enfermo o que no pudiese
ser atendido en la prisión. Tomo la información de DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y
RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la
prisión preventiva”. En RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación
y editores). Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y
perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009,
p. 17, nota a pie Nº 8.
91
poco al imputado para obtener su confesión(156). Dicho sistema provocaba que

a medida de que el imputado se adentraba en él, iba perdiendo sus derechos
y libertades, estableciéndose mayores estructuras de presión a efectos de que
este confesara. En esa línea no había una gran distancia del grado de convic-
ción desde la sola detención a cuando el sistema estaba dispuesto a procesar
al imputado. De hecho, cuando el imputado era procesado, es decir, cuando el
sistema formalizaba su intención de investigarlo por la supuesta comisión de
un delito, el imputado automáticamente quedaba en prisión preventiva y la li-
bertad era solo provisional.
Es así que en el contexto reseñado la expresión “pena anticipada” resulta
acertada para graficar como operaba en la práctica la institución de la prisión
preventiva, constituyéndose en una “flagrante” violación al derecho a la pre-
sunción de inocencia. Y es que la “dinámica de funcionamiento del sistema
provocaba que la lógica que estaba detrás de la prisión preventiva impuesta
respondiese a la mayor convicción que el tribunal tenía respecto de la respon-
sabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el “plenario” o etapa
de debate solo operaba como un mecanismo que, por regla general, ratificaba
aquello que el investigador y el tribunal ya sabían. Es así que la prisión pre-
ventiva operaba como una pena anticipada, quedando su eventual revocación
a la mera posibilidad de que el juicio, al permitir una mayor participación del
imputado, cambiase la convicción del tribunal, que no solo se había manteni-
do durante la detención y posterior procesamiento, sino que también se había
traducido en la acusación”(157).
La situación descrita, aunque a grandes rasgos, aunados a otros problemas

propios del sistema inquisitivo, generaban constantes abusos a los derechos
fundamentales y poca eficacia en la persecución penal. Ante ello muchos paí-
ses de la región, como ya se ha señalado, se han visto obligados a iniciar una
reforma en sus sistemas de justicia criminal, orientados a reemplazar los di-
versos tipos de sistemas inquisitivos por modelos procesales de carácter acu-
satorio, adversariales, contradictorios y públicos.
(156) FUENTES MAUREIRA, Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en América Latina:

la pena anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. En: Sistemas Judiciales. Año 7,
Nº 14, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2010, p. 34.
(157) DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La reforma procesal penal en
América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”. Ob. cit., p. 17.
92
Modificar la situación de la prisión preventiva fue uno de los grandes ob-

jetivos del movimiento de reformas procesales penales en el continente. La
preocupación esencial fue regular de manera diferente la prisión preventiva a
aquella descrita previamente: se legisló desde un paradigma cautelar la aplica-
ción de la misma en respeto al principio a la presunción de inocencia, se regu-
laron los principios de excepcionalidad y proporcionalidad como líneas recto-
ras, se fijaron límites a la duración temporal de la medida, se fijaron medidas
sustitutivas a ser utilizadas en aquellos casos en los que el peligro procesal no
ameritara el uso de la prisión preventiva. Se puso especial atención en su re-
gulación normativa, de forma tal que se iniciara un proceso de superación del
panorama que se presentaba como punto de partida(158).
Nuestro país, en la medida que adolecía de los problemas anteriormente
mencionados(159), también se vio en la necesidad de reformar su sistema pro-
cesal penal, implementación iniciada el 1 de julio de 2006, fecha en que entró
en vigencia el CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Huaura. Sobre dicho có-
digo se ha dicho que tiene como uno de sus principales objetivos: la libertad
del imputado como regla general del proceso; a contrario sensu, la excepcio-
nalidad de la prisión preventiva, la que debe sujetarse a requisitos específicos
contemplados taxativamente en el Código Procesal Penal(160).
(158) Para tener un panorama sobre cómo se está aplicando la prisión preventiva en los países
donde se viene dando la reforma procesal penal véase el estudio y los informes contenidos
en RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (Directores de la investigación y editores). Prisión
preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Centro
de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2009.
(159) Para un vistazo general de cómo ha venido siendo empleada la prisión preventiva en el Perú antes
de la reforma procesal penal véase la primera parte del estudio realizado por el CENTRO DE
ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. La prisión preventiva en Perú. Estudio de
112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 10-23.
(160) PONCE CHAUCA, Nataly. “La reforma procesal penal en el Perú. Avances y desafíos a partir
de las experiencias en Huaura y La Libertad”. En: Reformas procesales penales en América
Latina: Resultados del proyecto de seguimiento. V etapa. CEJA, Santiago de Chile, 2008,
p. 28. Dicha autora menciona además como otros objetivos principales del nuevo Código
Procesal Penal los siguientes: La clara separación de las funciones de investigación (fiscales
y policías) y de juzgamiento (jueces). La concreción, en la realidad, de los principios de
contradicción e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecución penal
(Ministerio Público) y los defensores (públicos y privados). La garantía de oralidad como la
esencia del proceso penal en su conjunto (el Título Preliminar del CPP la establece expresa-
mente para el juzgamiento, pero el proceso de implementación debe buscar extenderlo para
todo el nuevo proceso penal). Ibídem, pp. 27-28.
93
III. La presunción de inocencia como límite al uso de la prisión

preventiva
1. Prisión preventiva y lógica cautelar

El CPP de 2004, siguiendo a los demás códigos de la región, ha tratado
de regular a la prisión preventiva desde un nuevo paradigma: la lógica caute-
lar(161), por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la prisión
preventiva es únicamente garantizar la realización exitosa del proceso penal
y de sus consecuencias, en tal sentido su objetivo será “asegurar la presencia
del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el ámbi-
to punitivo como resarcitorio”(162).
Por lo tanto, la prisión provisional no puede perseguir objetivos del De-
recho Penal material(163), no puede asumir funciones preventivas que están re-
servadas a la pena, sino que las únicas finalidades que pueden justificar la pri-
sión provisional son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la jus-
ticia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investiga-
ción(164), por lo que toda norma o resolución judicial que imponga tal coerción
con cualquier otra finalidad es inconstitucional(165).
Queda claro, entonces, que dicha medida –al igual que las otras medidas
de coerción personal– no tiene el carácter de medida punitiva, lo que lleva a
la conclusión que no puede ser usada como pena anticipada(166), pues esto úl-
timo acarrearía su deslegitimación en un Estado Constitucional de Derecho.
(161) La mayoría de países que reformaron sus sistemas procesales penales, partieron de la idea de
la lógica cautelar, aunque en la actualidad, se viene dando lo que se ha denominado, desde una
perspectiva crítica, como un proceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificacio-
nes legislativas producidas parecen ir en un sentido similar a lo que en un inicio se pretendió
evitar. Al respecto véase DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián. “La
reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión preventiva”.
Ob. cit., pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA, Claudio. “Régimen de la prisión preventiva en
América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. Ob. cit., pássim.
(162) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. 1ª edición, 1ª reimpre-
sión, Idemsa, Lima, 2006, p. 201.
(163) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia S. Ziffer,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 109.
(164) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires,
2007, pp. 62-63.
(165) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.
(166) “Debe quedar claro –menciona Maier– que una de las características principales de la coerción
es que, en sí, no es un fin en sí misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines,
que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya
que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción
94
Tendencias de la deslegitimación de la naturaleza de la prisión preventiva

se presentan cuando esta es impuesta con fines retributivos o preventivos (es-
peciales o generales), propios del derecho material; al considerar para su im-
posición criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión so-
cial del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos deli-
tos o merced a la alarma social(167), la cual es definida como la reacción que se
produce en la sociedad ante el delito, esto es, la repulsa ciudadana ante la co-
misión de ciertos hechos o la irritación social o inseguridad ciudadana provo-
cada por la comisión de un hecho delictivo(168). Cumple de esta forma una fun-
ción sedativa, y apacigua el ansia vindicativa que toda acción delictiva de cier-
ta entidad genera en el ciudadano(169). Sin embargo, la imposición de la prisión
preventiva por la alarma social, es darle a dicha medida cautelar una finalidad
de prevención general exclusiva de la pena(170), por lo tanto la prisión provisio-
nal no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales de seguridad o
de indignación generadas por la comisión de un determinado hecho delictivo.
Entonces, en la perspectiva de la lógica cautelar de la prisión preventi-
va, se puede afirmar que esta última es un “instrumento del instrumento”(171),
es decir, es un instrumento utilizado para servir al proceso penal (asegurando
su normal desarrollo), para que este cumpla con sus objetivos, que es el ser a
su vez un instrumento que posibilita la realización del Derecho Penal mate-
rial(172). Entonces, el proceso penal es el instrumento para aplicar el Derecho
imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que
lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley
sustantiva, por la otra” (MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2001, pp. 510-511).
(167) En este sentido ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso
penal peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II,
Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 138.
(168) ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
(169) JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 46.
(170) La STC español Nº 47/2000, del 17 de febrero, f. j. 5, con cita de la STC español Nº 98/1997,
del 20 de mayo, declara que “lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente oca-
sionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena –la prevención
general– y (so pena de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante
por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales), presupone un juicio previo
de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento
rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa”.
(171) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.
ARA Editores, Lima, 2005, p. 44.
(172) Cfr. SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”. En:
Ciencias Penales. Año 12, Nº 14, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José,
1997, p. 81.
95
Penal sustantivo y la prisión preventiva es el medio para asegurar la eficacia

de dicho proceso(173).
La Corte IDH se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al respecto:
“De lo expuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obli-
gación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los
límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el de-
sarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de
la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no
punitiva”(174).
EL Tribunal Constitucional peruano también ha adoptado este criterio,
cuando señala que:
“La detención provisional (prisión preventiva) tiene como última fi-
nalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida pu-
nitiva (…). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es res-
guardar la eficacia plena de la labor jurisdiccional”(175).
Esta condición es igualmente resaltada por la Circular sobre prisión pre-
ventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial, a través de la Re-
solución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ(176), así en dicha resolución se
manifiesta en el considerando segundo que:
“Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una me-
dida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo
propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del pro-
ceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (ase-
gurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizan-
do una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos
de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”.
(173) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima,
2009, p. 100.
(174) Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997,
párr. 77; en igual sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de
2004, párr. 180; Corte IDH, caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de
2005, párr. 75.
(175) STC Exp. Nº 0298-2003-HC/TC, f. j. 3; igualmente STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 3.
(176) Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.
96
Por otro lado, al reconocerle a las medidas de coerción una utilidad (ase-
gurar los fines del proceso) conlleva a su vez advertir que las medidas de coer-
ción personal, y por ende la prisión preventiva, se constituyen, hasta nuestros
días, en mecanismos necesarios, y en ocasiones hasta imprescindibles(177) para
alcanzar los fines del proceso penal.
Como señala Reátegui Sánchez: “La prisión preventiva no puede desapa-
recer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la prisión
preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisión preventiva
cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia
y respeto de la ley penal como en la averiguación de la verdad, resultaría una
mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad en la que reinaría el caos
y la ausencia de ‘orden jurídico’”(178).
Si el Estado, al asumir la función de administrar justicia, prohíbe a los go-
bernados la venganza privada, así también no puede desatenderse de las con-
secuencias que produciría la falta de seguridad jurídica, por lo cual debe pro-
veer las medidas necesarias para prevenirlas, como lo es el caso de la prisión
preventiva(179).
Podemos mencionar, en lo referente a este punto, que diversos instrumen-
tos internacionales aceptan como medida necesaria en casos graves a la prisión
(177) En este sentido Illuminati señala que: siendo realistas, resulta impensable la desaparición de
la prisión provisional, puesto que esta, en muchas ocasiones, es imprescindible para garanti-
zar la eficacia del proceso penal (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione di innocenza dell´
imputato. Zanichelli, Bologna, 1979, p. 33). En la misma línea Barona Vilar sostiene que la
prisión provisional es una medida del proceso penal cuya realidad y existencia aunque dura y
grave por las consecuencias que ella comporta en el sujeto que la padece, no puede ignorarse.
De ahí que haya sido admitida por todos los ordenamientos jurídicos, sean progresistas o
conservadores, capitalistas o socialistas (BARONA VILAR, Silvia. Prisión provisional y
medidas alternativas. J.M. Bosch, Barcelona, 1988, p. 15). Por su parte Ferrajoli, quien pro-
pugna la eliminación de la prisión preventiva, por considerarla incompatible con un proceso
penal que pretenda ser respetuoso de los derechos fundamentales, reconoce a su propuesta
como una quimera, utópica e impracticable (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1998,
p. 560). En la doctrina nacional consideran a la prisión preventiva como una medida necesa-
ria en casos excepcionales, entre otros: ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares
personales en el proceso penal peruano”. Ob. cit., p. 125. REYES ALVARADO, Víctor Raúl.
“Las medidas de coerción procesal personal en el nuevo Código Procesal Penal del 2004”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 163, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; ANGULO ARANA, Pedro
Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 15.
(178) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 84.
(179) DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio
(coordinador). Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de Gonzales Mariscal. Tomo I,
UNAM, México D.F., 2007, p. 460.
97
preventiva, pero solo con fines estrictamente cautelares, por ejemplo la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: “(…)
Su libertad (de la persona) podrá estar condicionada a garantías que aseguren
su comparecencia en el juicio; así como el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, que en su artículo 9.3 prescribe: “(…) su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo”.
En tal sentido la prisión preventiva, aunque es la injerencia más grave en
la esfera de la libertad individual con vistas a asegurar el proceso, como me-
dida cautelar personal, resulta en algunos casos in extremis indispensable para
lograr una persecución penal eficiente(180). Cuando decimos que solo se utili-
zará en casos extremos, debemos entender que debe ser la última ratio entre
las medidas coercitivas que se necesiten aplicar a un procesado al que aún se
le presume inocente.
De acuerdo a las ideas precedentes se puede sostener que, si bien la pri-
sión preventiva debe ser utilizada como la última ratio, también es conditio
sine qua non del proceso penal. “Última ratio porque a ella solo puede recu-
rrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines del proceso
pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos cruento y conditio sine
qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría en casos extre-
mos, cumplir sus objetivos”(181).
(180) En este sentido ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba
y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo
razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 439, 482-
483. PASTOR, Daniel. Tensiones. ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 186. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión
preventiva. Ob. cit., pp. 84-85 y 115.
(181) PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ob. cit., p. 482.
Dicho autor continúa destacando, con razón, que: “El proceso penal no es precisamente
voluntario. Muy por lo contrario, la gravedad de sus mecanismos de coacción, derivada sin
duda de la gravedad de la relación jurídica sustantiva que lo justifica, permite colegir que se
trata de un instrumento que utiliza la fuerza estatal de forma predominante. Esto no es una
mera descripción, sino una constatación del sentido y naturaleza del derecho procesal penal
y del derecho penal al cual está llamado a servir. En efecto, dado que en caso de condenación
la pena será ejecutada, normalmente, en el cuerpo del condenado, es preciso que la presencia
de ese cuerpo esté asegurada en caso de llegar aquel momento. A su vez, la propia sentencia
no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado (prohibición del proceso en ausencia).
Dejando de lado las críticas que esta decisión del sistema de enjuiciamiento pueda merecer,
en razón de cierta perversión lógico-jurídica no disimulada, lo cierto es que ella rige y ha
servido para justificar la necesidad de contar con la presencia del imputado en el juicio,
incluso coactivamente. En palabras resumidas, sin condenado no hay pena y sin acusado
no hay juicio. Por tanto, si se suprimiera toda posibilidad de encarcelar preventivamente al
98
2. Prisión preventiva y presunción de inocencia: una cuestión de límites

derivada de su naturaleza cautelar
Como hemos observado, mediante la lógica cautelar se destaca la verda-
dera naturaleza de la prisión preventiva (medida procesal cautelar) y su fina-
lidad (coadyuvar a que en casos extremos el proceso penal se pueda desarro-
llar exitosamente), todo lo cual tiene como objetivo tratar de armonizar dicho
instituto con la presunción de inocencia, principio reconocido en la Constitu-
ción Política(182), en la legislación ordinaria(183), así como en los Tratados sobre
Derechos Humanos(184), y por el cual toda persona imputada de la comisión de
imputado –si resulta necesario hacerlo por insustituibles razones de seguridad–, el proceso
penal solo podría ser llevado a cabo –y a través de él el derecho penal realizado– en caso
de contarse con la voluntad y colaboración del acusado (la cantidad de los supuestos en que
esto podría suceder es fácilmente predecible para cualquiera)”. Ibídem, pp. 482-483. En el
mismo sentido se expresa DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. Ob. cit.,
pp. 460-461. “Se debe a que, contemplando el ius puniendi la sanción más drástica que sus-
tenta el orden jurídico, por naturaleza humana todo individuo que se vea involucrado como
inculpado penal tenderá sin ninguna duda a eludir el procesamiento y, obviamente, como
parte de este, a huir del cumplimiento de la sentencia que al efecto se dictare y más aún si esta
fuere condenatoria. ¿Puede ser lo antes mencionado de otra manera? ¿acaso es lógico suponer
que sin prisión preventiva un procesado de manera voluntaria acuda a todas las diligencias
inherentes y, además, ad libitum se presentara a la cárcel para que lo fichen y se quede en
ella a cumplir 10, 15, 20 o más años de prisión? ¿Será que el derecho penal subsistiría como
tal, objetivamente en cuanto a las sanciones que prevé, sin tener la alianza de la prisión pre-
ventiva que le permite con visos de legalidad mantener en ella a los inculpados penalmente?
La respuesta a las anteriores interrogantes es en el sentido de que definitivamente nada de lo
ahí cuestionado se daría, sin la prisión preventiva”.
(182) Constitución Política del Perú.-
Artículo 24.e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judi-
cialmente su responsabilidad.
(183) Código Procesal Penal de 2004.-
Artículo II.1.- Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada
inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se
requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales.
(184) Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Artículo 11.1.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
Artículo 8.2.- Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que de presuma su ino-
cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 14.2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley.
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
99
un delito debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabi-

lidad en un proceso con todas las garantías.
En buena cuenta este principio implica –parafraseando a la Corte IDH– que
una persona no sea condenada o tratada como tal, mientras no exista prueba
plena de su responsabilidad. Asimismo, supone que, en caso de que la prueba
existente sea incompleta o insuficiente, la persona procesada sea absuelta(185).
Dada su importancia, la Corte ha considerado que en este principio sub-
yace el propósito de las garantías judiciales, en tanto afirma la idea de que una
persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada(186). Igualmen-
te, la Corte ha calificado la presunción de inocencia como fundamento mismo
de las garantías judiciales(187).
Ahora bien, como se ha venido señalando, la presunción de inocencia se
expresa como una regla de tratamiento del investigado o acusado, según la cual,
antes de la condena definitiva, no se le puede imponer medida alguna que im-
plique la equiparación a la condición de culpado.
Ello no implica que la presunción de inocencia proscriba la utilización de
cualquier medida que restrinja de manera cautelar el derecho a la libertad per-
sonal del imputado, sino que lo limita a supuestos estrictamente necesarios, es
decir “reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamien-
to del imputado durante el proceso”(188).
En tal sentido, el principio de presunción de inocencia es considerado como
el mayor límite al uso de las medidas cautelares personales, en especial de la
Forma de Detención o Prisión. Principio 36.- [s]e presumirá la inocencia de toda persona
sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su
culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las
garantías necesarias para su defensa.
(185) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000,
párr. 119; caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31
de agosto de 2004, párr. 153; y caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 183.
(186) Cfr. Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre
de 1997, párrafo 77; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 153.
(187) Cfr. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; caso Acosta Calderón vs. Ecuador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 111; y caso Chaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 81.
(188) VEGAS TORRES, Jaime. La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución
en el proceso penal español. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 39.
100
prisión preventiva, como regla general. Decimos que se constituye en límite,

en tanto dicho principio históricamente no ha tenido como fin impedir el uso
de la coerción estatal de manera absoluta(189). En ese sentido, la presunción de
inocencia no es incompatible con el uso de medidas cautelares(190), por lo que
no impide la adopción(191) de la prisión preventiva o cualquier otra medida de
esta misma naturaleza; pero sí restringe su campo de aplicación(192), de modo
que cualquiera de ellas no excedan de lo estrictamente necesario para la fina-
lidad de aseguramiento del proceso penal, que las justifican.
Entonces, el estado de inocencia del que goza un procesado no prohíbe
en forma absoluta la existencia de la privación de libertad antes de la senten-
cia definitiva, pero sí condiciona el sentido y alcance que puede y debe tener
esa privación de libertad. “De ahí que el factor fundamental para que la pri-
sión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia radica en los
fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva solo puede ser uti-
lizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proce-
so penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que solo pueden ser al-
canzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de la verdad”(193).
En consecuencia –como sostiene el Tribunal Constitucional– por imperio
del derecho a la presunción de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se
(189) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: “Históricamente, la llamada ‘presunción de
inocencia’ no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta”.
(190) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos.
“La presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales. Escuela Nacional de
la Judicatura, República Dominicana, 2003, p. 393.
(191) En este sentido, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho funda-
mental a la presunción de inocencia”. Ob. cit. al señalar que: “La presunción de inocencia no
es incompatible con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente
y fundadas en derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perse-
guida y las circunstancias del caso concurrentes, como asimismo aplicando los principios la
adecuación y proporcionalidad de ellas”.
(192) La Corte IDH en reiteradas ocasiones ha señalado que el uso de la prisión preventiva se en-
cuentra limitada por la presunción de inocencia. Véase caso Acosta Calderón vs. Ecuador,
sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 74, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre
de 2004, párr. 106; caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de
setiembre de 2004, párr. 228; caso García Asto y García Rojas vs. Perú, setiembre del 25 de
noviembre de 2005, párr. 106; caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero
de 2006, párr. 67.
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima,
2009, p. 100.
101
ordenará sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proce-
so se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finalización(194).
Ahora bien, en la medida que solo se puede autorizar la privación de li-
bertad de un imputado si se pretende garantizar con ella la realización de los
fines del proceso (y solo ellos), resulta completamente ilegítimo detener pre-
ventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos propios de la
pena, o considerar como pautas para su imposición la peligrosidad del impu-
tado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el impu-
tado cometa nuevos delitos (reincidencia y habitualidad). Tales criterios no es-
tán dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y,
por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la necesidad
de la utilización de la prisión preventiva.
Queda claro que el principio de presunción de inocencia, en tanto límite al
sentido y alcance que se le debe dar a la prisión preventiva, obliga a que esta
siga el paradigma de la lógica cautelar y, por lo tanto, deba cumplir con las
condiciones que contempla la ley para que tenga cabida en un Estado Consti-
tucional de Derecho, como son excepcionalidad, proporcionalidad, provisio-
nalidad, debida motivación, jurisdiccionalidad, suficiencia probatoria y peli-
gro procesal.
3. La prisión preventiva y su finalidad de evitar la reiteración delictiva:

una afectación a la presunción de inocencia
Es menester señalar que el CPP de 2004, lamentablemente –y en contraste
con los avances que recoge en otros aspectos de la figura en estudio–, ha con-
siderado el peligro de reiteración delictiva, si bien no como requisito material
de la prisión preventiva, pero si como uno de los fines de las medidas caute-
lares, tal como lo estipula el artículo 253 inciso 3: “La restricción de un de-
recho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medi-
da y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los
riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así
como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar
el peligro de reiteración delictiva”(195).
(194) STC Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, f. j. 6.

(195) Resaltado añadido.
102
Con ello, el legislador nacional ha atribuido a las medidas cautelares una

finalidad propia de las penas, finalidad que si bien es cierto pertenece a la tra-
dición punitiva, va en contra de la lógica cautelar.
Al volcarse en la prevención de futuros delitos durante la tramitación del
proceso, la prisión provisional deja de ser una medida de aseguramiento del
proceso y de garantía de la ejecución de la pena que al final se podrá imponer,
para convertirse en una medida de seguridad preventiva, desvirtuando así el
significado y finalidades propios de una medida cautelar personal. Ello es de-
bido a que se apoya en un juicio de futuro que se centra en la probabilidad de
que el sujeto que cometió un delito volverá a delinquir, pero que, al contrario
de las medidas de seguridad (que son posdelictuales), se da cuando ni siquie-
ra quedó probado que el imputado delinquió una vez(196).
Con esta finalidad de prevención, que nada tiene de cautelar, la prisión
preventiva se convierte en una medida de internamiento preventivo o de segu-
ridad que se basa en una presunción de culpabilidad(197).
En este sentido apunta Ferrajoli que “al hacer recaer sobre el imputado
una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito
cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad, y, al asignar a
la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflicti-
vo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma con-
forme al cual sería una medida ‘procesal’ o ‘cautelar’, y, en consecuencia ‘no
penal’, en lugar de una ilegítima pena sin juicio”(198).
Sin embargo, la Comisión IDH en un comienzo justificó el uso excepcio-
nal del argumento de la “reiteración delictiva” como finalidad de la prisión
preventiva, así en determinado momento sostuvo que:
“Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reinciden-
cia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben te-
ner en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la
prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en
cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la persona-
lidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente
(196) FARALDO CABANA, Patricia. “El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal en
materia de prisión provisional”. En: Actualidad Penal. N° 25, Madrid, 2003, p. 612.
(197) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 1228.
(198) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998,
p. 553.
103
importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido

anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza
como en gravedad”(199).
Sin embargo posteriormente ha variado su parecer, negando la posibilidad
de que se ordene la prisión preventiva para evitar que el imputado cometa nue-
vos hechos delictivos, así en el Informe Nº 35-2007 afirmó que:
“Como se ha dicho, esta limitación al derecho a la libertad personal,
como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la
vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine. Por ello, se
deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión
durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la
peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el
futuro o la repercusión social del hecho, no solo por el principio enun-
ciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal
material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son cri-
terios basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden
a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta
prever o evitar o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestio-
nes procesales del objeto de la investigación y se viola, así el princi-
pio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de
carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas cul-
pables en el marco de una investigación penal”(200).
Como se aprecia con el último criterio trascrito de la Comisión IDH se

desautorizó el peligro de reiteración delictiva como causal de prisión preventi-
va, lo mismo que el dictado de la prisión preventiva a los delincuentes habitua-
les o a los reincidentes, causales asociadas a la prevención especial negativa.
Ya las referencias explicitas al rechazo del peligro de reiteración, de la
alarma social, se podía deducir de diversas resoluciones de la Corte IDH; por
ejemplo, en el caso López Álvarez, se dijo que las características del supuesto
autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justifi-
cación suficiente de la prisión preventiva(201). Además se indicó que en ningún
(199) Comisión IDH. Informe 2/97, párr. 32.

(200) Comisión IDH. Informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, José, Dante Periano Basso contra la República
Oriental de Uruguay, párr. 84.
(201) Corte IDH. Caso López Álvarez vs Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, párr. 69: “Del artículo
7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más
allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del presunto
104
caso la aplicación de la prisión preventiva estará determinada por el tipo de

delito que se atribuye.
Respecto al mismo tema, en la doctrina nacional, Burgos Mariños dife-
renciando entre dos modelos de valoración del peligro de reiteración delicti-
va, uno de peligro genérico y otro concreto, afirma que el primero de ellos se-
ría de plano inconstitucional, al darse cuando el juez presume dicho peligro, a
partir de valorar la conducta “peligrosa” del presunto autor. En tanto el peligro
de reiteración delictiva no está considerado como requisito material, no resulta
posible la imposición de una prisión preventiva, basándose en una peligrosi-
dad genérica y abstracta. Sin embargo, sí sería procedente considerar una jus-
tificación de peligrosidad concreta de reiteración delictiva, que se valora rela-
cionando el comportamiento delictivo actual, y la conducta delictiva anterior,
como fundamento para imponer la prisión preventiva, siempre que a ello, se
sumen hechos concretos que den cuenta también, como pasa en el caso perua-
no, de un peligro procesal concreto del imputado, sea a través de evidencia de
peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actuación probatoria(202).
Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artículo 269 del CPP de 2004,
debe ser valorado como un antecedente procesal del comportamiento del impu-
tado en otro procedimiento anterior, y que debe ser interpretado como antece-
dente de “peligrosidad procesal”, es decir, se cuenta con evidencia que en an-
teriores procesos obstruyó la investigación, intimidó testigos, o se fugó y es-
tuvo como contumaz, etc.
Se abre paso la valoración de la peligrosidad de reiteración delictiva con-
cretas, basados en hechos anteriores del imputado, lo que sin duda se presen-
ta en nuestra realidad, cuando el imputado se encuentra vinculado a organiza-
ciones delictivas o cuentan con organizaciones familiares, que generan peligro
para las víctimas y testigos, justamente, el inciso 2 del artículo 268 del Código
Procesal Penal, considera como presupuesto material de la prisión preventiva
“la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración
autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la
prisión preventiva”. Igualmente en el caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre de 2008,
párr. 74: “(…) las características personales del supuesto autor, y la gravedad del delito que se le imputa,
no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva”.
(202) Cfr. BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”.
En: Retos y perspectivas del nuevo Código Procesal Penal. Evaluación a cinco años de su entrada en
vigencia. Poder Judicial-Cedpe, Lima, 2011, p. 69.
105
a la misma (…)”, lo que –en opinión del autor citado– es un caso de peligro-
sidad criminal(203).
IV. Otros principios que la presunción de inocencia obliga a tomar

en cuenta para la utilización de la prisión preventiva y de cual-
quier medida cautelar
Al ser la prisión preventiva una medida cautelar de naturaleza personal,
su imposición debe estar sometida a los mismos principios y presupuestos de
las demás medidas cautelares. Dichos principios deben desplegar su mayor
exigencia en los casos de imposición de la prisión preventiva, por cuanto es
la más aflictiva de todas las medidas cautelares personales existentes. Y solo
con el respeto irrestricto de tales principios, es que a su vez se estará compa-
tibilizando el uso de la prisión preventiva con la presunción de inocencia. En
tanto este derecho debe ceder ante supuestos excepcionales, los mismos que
se determinan con base en los siguientes principios:
1. Legalidad
El principio de legalidad(204) tiene una proyección general que abarca a to-
dos los actos atribuibles del Estado en general(205), y diversas proyecciones par-
ticulares, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal,
(203) BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de
2004”.Ob. cit., p. 72.
(204) Sobre el origen de este principio, así como su evolución legislativa en el ámbito internacional y constitu-
cional véase: HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 143 y ss.; sobre los fundamentos de dicho
principio véase: URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad en materia penal” (comentario
al artículo 2, inciso 24 de la Constitución). En: La Constitución comentada. Tomo I. 2ª edición, Walter
Gutiérrez (Director). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 402 y ss.
(205) Como sostiene Urquizo Olaechea: “[E]l principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico
del sistema romano-germánico. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde
la tradición jurídica y la Jurisprudencia son las que prevalecen), dentro del mundo jurídico euroconti-
nental la ley es la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la ley es la fuente vinculante de jueces,
fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales,
etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones; y, por lo tanto, no pueden ser fuente creadora de
derecho. La ley es la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a los miembros
de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho”. Véase: URQUIZO OLAECHEA,
José. “Principio de legalidad en materia penal” (comentario al artículo 2, inciso 24 de la Constitución).
Ob. cit., pp. 390-391.
106
que se proyecta en la conminación penal –delito y consecuencia (penas y medi-

das de seguridad)–, el enjuiciamiento, las medidas cautelares y la ejecución(206).
Como explica Mir Puig: “Se distinguen los siguientes aspectos del prin-
cipio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía ju-
risdiccional, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el de-
lito (= crimen) se halle determinado en la ley (nullum crimen sine lege). La
garantía penal impide que se imponga una pena más grave o distinta a la pre-
vista por la ley (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que
la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de
una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La
garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a
un ley que la regule”(207).
Esta legalidad penal trae su origen en la doble necesidad de garantizar tan-
to la seguridad jurídica de los ciudadanos como su libertad frente a los abusos
derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal(208).
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, conte-
nido y alcance de este principio en materia punitiva en el contexto actual, se
debe realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas
que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, to-
mando como faro la Constitución(209).
En ese norte, este principio está regulado en nuestra Carta Magna, en
el artículo 2 numeral 24 literal “b”(210), por el cual no está permitida “forma
(206) Recordemos que el clásico principio de legalidad penal no aplica solo al delito. Desde su formulación
original se refirió además a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanzó al proceso –órganos
persecutorio y judicial, debido proceso– y a la ejecución de la sentencia. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio. La Corte Penal Internacional. 2ª edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe),
México D.F., 2004, p. 266.
(207) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 72 y 73.
(208) HUERTA TOCILDO, Susana. “El derecho fundamental a la legalidad penal”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 13, Nº 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: “el principio de
legalidad penal tiene una doble fundamentación, por una parte, de carácter político, expresión de la
idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad
jurídica y, por otra, una fundamentación específicamente penal, expresión de la esencia o función social
de la norma y la sanción penal” (ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, N° 8, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12).
(209) URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63.
(210) En el ámbito supranacional el principio de legalidad se halla regulado en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (artículo 7); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
107
alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en

la ley”. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los pará-
metros que fija la propia Constitución, especialmente, cuando en su artículo
2 numeral 24 literal “f”, que establece que la detención se produce por orden
judicial o flagrancia(211).
El artículo VI del Título Preliminar del CPP de 2004, que condensa la ma-
yoría de garantías a las que deben someterse las medidas que limitan derechos,
prescribe que: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las ex-
cepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad
judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se im-
pondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legiti-
mada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convic-
ción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho funda-
mental objeto de limitación, así como respetar el principio proporcionalidad”.
Asimismo, el artículo 202 del CPP de 2004 prescribe que: “Cuando resul-
te indispensable, restringir un derecho fundamental para lograr los fines de
esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por
la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”(212).
Igualmente en el artículo 253 numeral 1 del mismo cuerpo normativo se
ha señalado que: “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo
podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite
y con las garantías previstas en ella”(213).
De acuerdo a ello, podemos señalar que el principio de legalidad consti-
tuye una garantía del Estado Constitucional de Derecho, que expresa el prin-
cipio de supremacía de las leyes, del que se deriva la vinculación positiva a la
ley del Poder Ejecutivo y Judicial, así como la reserva de ley para la regula-
ción, entre otras materias, de las medidas restrictivas o limitativas de derechos
(artículo V y XV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6, 9 y 14), Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (5, 6 y 7),
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9).
(211) “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera
teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la liber-
tad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas” (STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2).
(212) Resaltado añadido.
(213) Ídem.
108
fundamentales(214), como lo son las medidas coercitivas. De modo que cual-

quier injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, o incida
directamente en su desarrollo, limitando o condicionando su ejercicio, preci-
sa de una autorización o habilitación legal.
Entonces el principio de legalidad requiere que sea la ley el instrumento
normativo que monopolice la regulación de todos aquellos aspectos que inter-
vienen en la represión penal, desde la fijación de la conducta delictiva al cumpli-
miento de la condena, pasando por la determinación de la pena y de los requisi-
tos procedimentales y del órgano jurisdiccional; esto es conocido como garan-
tías criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución del principio de legalidad(215).
Para que este principio pueda cumplir con la finalidad antedicha debemos
tomar en cuenta que se habrá cumplido con la legalidad de una norma, cuan-
do se respeten las dos dimensiones de aquella: una formal, que se verá satisfe-
cha cuando se haya observado el procedimiento establecido para la creación
de leyes o su reforma y; otra, material, que atiende al contenido de la norma,
debiendo ser respetuoso de los derechos humanos.
Ahora bien, este principio –como se puede concluir de lo señalado en los
parágrafos anteriores– cumple también un papel muy importante en el pro-
ceso penal, así y bajo la denominación de principio de legalidad procesal(216)
(214) En el mismo sentido: CABEZUDO BAJO, María José. “La restricción de los derechos fundamentales”.
En: Revista de Derecho Político. N° 62, UNED, Madrid, 2005, p. 195.
(215) LAMARCA PÉREZ, Carmen. “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1987, p. 102.
(216) Apunta Urquizo Olaechea que: “Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2, inciso 24,
literal “d” de la Constitución consagra, tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material,
como también, el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero, se manifiesta a través
de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos
(comisivos u omisivos), sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en
una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo,
se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a
un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría ilógico
y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por lo tanto, todas las garantías
que dicha institución implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal
contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal;
2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas
de juego, volviéndolas más duras. En conclusión, debemos señalar –en este primer punto de análisis
de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad– que este quedará resquebrajado
o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción
penal correspondiente se encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento
de la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su
comportamiento constituya delito alguno; c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que
109
–llamada también de tipicidad procesal (nula coactio sine lege(217))– consiste

en que el proceso penal, en tanto forma de intervención en los derechos fun-
damentales de las personas, debe estar legalmente regulado y a su vez, la acti-
vidad del órgano jurisdiccional debe respetar la normativa prevista legalmen-
te(218), por lo tanto en el marco de dicho proceso solo serán aplicables las medi-
das restrictivas y limitativas de derechos establecidas expresamente en la ley,
en la forma y por el tiempo señalado en ella. Claro está que dicha ley debe es-
tar en armonía con lo establecido en la Constitución.
Esta reserva de la ley desempeña una doble función: de una parte, asegu-
ra que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean
afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de otra, dado que los
jueces se hallan sometidos “al imperio de la ley”(219), constituye el único modo
efectivo de garantizar las exigencias de “seguridad jurídica” en el ámbito de
los derechos fundamentales y libertad públicas(220).
Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restricción de derechos
fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitución o de-
rivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitu-
cionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle
rigen el debido proceso”. (URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad en materia penal”
(comentario al artículo 2, inciso 24 de la Constitución). Ob. cit., pp. 392-393).
(217) En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio “nullum
crimen, nulla poena sine lege”, ha de hablarse del principio “nulla coactio sine lege”. La ley procesal
debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes
públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
(218) SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. “¿De qué hablamos cuando hablamos de legalidad proce-
sal penal? Un concepto nuevo en el proceso constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 186.
(219) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus raíces en el
fundamento político democrático-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio
responde –desde su formulación originaria por los ilustrados– al principio político de la división de
poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador, repre-
sentación directa de la sociedad, y no el juez particular, puede decidir sobre la limitación de la libertad
individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos) e imponer
privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer restricciones o
limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, división de poderes y supremacía del
legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Cfr. ARROYO ZAPATERO,
Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 12.
(220) Véase en este sentido la STC español 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6.
110
los supuestos de habilitación de la medida, autoridad que la impone, mecanis-

mos de su ejecución y recursos contra ella(221).
De forma que únicamente las disposiciones legales y constitucionales fa-
cultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad personal, en
los casos y condiciones estrictamente señaladas en estas normas de carácter
general(222); por ello, los mandatos judiciales concretos que no se ajustan a ellas
no son válidos por hallarse afectados de un vicio de inconstitucionalidad(223).
Esto último, genera lo que se denomina como “garantía de ejecución de
la restricción”(224): la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas mínimas
garantías que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado, como
la integridad de la persona investigada.
De modo general, el CPP de 2004 prevé la presencia y dirección del fis-
cal en su ejecución inicial, intervención –si fuere el caso– de personal técnico
habilitado al efecto– conocimiento de cargos, respeto del derecho de defen-
sa, y control judicial ulterior y permanente, y previsión de los remedios jurí-
dicos pertinentes.
La vigencia del principio de legalidad procesal otorga seguridad jurídi-
ca a la libertad personal del ciudadano que enfrente a un tribunal de justicia,
porque solo se le debe aplicar una medida restrictiva previamente establecida,
pero siempre y cuando concurran los presupuestos señalados en las normas
procesales, además, del convencimiento de que el órgano jurisdiccional llega-
do el momento le impondrá una sanción respetando el debido proceso. Es de-
cir, para que un juez prive de libertad a un imputado de manera preventiva tie-
ne que considerar las causas o lo está previamente señalado en forma clara y
expresa en la norma pertinente, porque el principio de legalidad procesal es el
(221) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e interven-
ciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley,
Lima, 2012, p. 315.
(222) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del ciuda-
dano, es decir aparece y se desarrolla como una garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales,
frente a la privación o restricción de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de una garantía frente
a la imposición estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones favorables. Cfr. ARROYO
ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 18.
(223) LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2007, p. 41.
(224) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
111
sustento de la libertad y seguridad personal al construir el principio para dis-

poner la detención de un imputado y conseguir fines legítimos(225).
En este sentido, el principio de legalidad en el ámbito procesal desarrolla
una doble función: i) como ente regulador de la actuación de las agencias de
persecución, las que están vinculadas a su mandato, a efectos de proceder fun-
cionalmente cuando se toma conocimiento de la noticia criminal; y ii) como
un efecto regulador de las medidas e instrumentos que puedan limitar o res-
tringir derechos y libertades fundamentales, esto es, solo pueden afectar la es-
fera de libertad del imputado aquellas medidas que se encuentren previstas en
la ley procesal. Esta debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como
el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los
derechos fundamentales de los ciudadanos(226).
En este último sentido el principio de legalidad impone un cierto grado
de precisión de la ley procesal penal, el cual da lugar al llamado mandato de
determinación, que exige que la ley determine de forma suficientemente dife-
renciada y clara las medidas coercitivas pasibles de ser impuestas, así como la
forma de dicha imposición, estableciendo en qué casos y bajo qué presupues-
tos será impuesta.
Por lo tanto, al juez le está vedado “inventar” medidas restrictivas de de-
rechos fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, según el caso
concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restricción más convenien-
te, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del in-
vestigado por un delito, siendo de este modo la prisión preventiva la última de
las alternativas a aplicar en un caso en concreto.
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucionalmente
legítima, resulta necesaria que en su adopción intervenga decisivamente una
autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente previa a la limi-
tación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restricción
de otros. De este modo solo el juez o el órgano jurisdiccional competente está
facultado para decretar tanto la detención preliminar judicial o la prisión pre-
ventiva, a excepción de la detención policial por flagrancia.
(225) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 155.
(226) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La libertad por exceso de detención. El derecho de ser juzgado
en un plazo razonable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 22.
112
En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida –el
CPP de 2004 estipula que el competente para dictarla, en principio, es el Juez
de la Investigación Preparatoria (artículo 268), y que lo haga con arreglo al
principio de rogación: el Ministerio Público debe requerir su imposición(227)–,
salvo los supuestos de urgencia o peligro por la demora, reconocidos por la
Constitución y la ley (artículo 203.3 del CPP de 2004), en cuyo caso, ejecuta-
da la medida por la Policía o el Ministerio Público, debe solicitarse la inme-
diata confirmación judicial. A estos efectos, se requiere que la ley configure
un procedimiento jurisdiccional que lo habilite, pero no necesariamente im-
pone que exista imputación formalizada, esto es, con arreglo al artículo 336.1
del CPP de 2004 que se haya emitido la Disposición Fiscal de Formalización
y que esta haya sido comunicada al Juez de la Investigación Preparatoria (Ar-
tículo 3 del CPP de 2004)(228).
Además, la imposición de las medidas de coerción está presidida por el
principio de justicia rogada (principio de rogación). El juez no puede imponer
de oficio una medida de coerción, sino que necesita previamente de la petición
del Ministerio Público o del querellante. La petición no vincula al órgano ju-
risdiccional que podrá desestimarla, pero para el caso de estimación no podrá
imponer otras medidas más graves que las solicitadas. En este ámbito no pue-
de actuarse con criterios automáticos. El juez debe tener la libertad suficien-
te para valorar las circunstancias concurrentes y sobre la base de estas tomar
una decisión sobre la estimación o desestimación de la pretensión de las par-
tes acusadoras. La prohibición de la actuación de oficio pretende garantizar la
imparcialidad objetiva del órgano jurisdiccional. Si durante la tramitación de
la causa la única parte acusadora o todas las partes acusadoras solicitasen la
modificación de la medida de prisión preventiva o que se dejase sin efecto, la
autoridad judicial estaría obligada a acordarlo(229).
(227) El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar, postular. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “se
entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguien-
do el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acu-
sación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso,
dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual,
pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva” (STC Exp.
Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
(228) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e interven-
ciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley,
Lima, 2012, p. 314.
(229) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal.
Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 189.
113
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, di-
cha imposición debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria
en relación con la vinculación del imputado con el hecho delictivo y la nece-
sidad de imponer una medida.
El Código Procesal Penal de 2004, prescribe en su artículo VI del Títu-
lo Preliminar que: “(…) la orden judicial debe sustentarse en suficientes ele-
mentos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y
al derecho fundamental objeto de la limitación (…)”.
El citado cuerpo normativo en su artículo 203 prescribe que las medidas
que disponga la autoridad con respecto a la restricción de derechos, deben rea-
lizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que exis-
tan suficientes elementos de convicción.
El artículo 253, inciso 2 de este mismo Código expresa que: “La restric-
ción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se
impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la
medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
Como señalábamos cuando nos referíamos a la detención preliminar judi-
cial, se trata de una prueba bastante que indique como muy probable la reali-
zación del hecho y la intervención del imputado en él, pero no se trata que di-
cha prueba en sentido estricto genere convicción de la culpabilidad del agen-
te, pues ello solo es posible al emitir sentencia después del juicio oral en don-
de se ha debatido todo el material probatorio existe admitido en el proceso.
4. Proporcionalidad
En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad(230) se consagra
como principio general del ordenamiento jurídico en su conjunto con la finali-
dad básicamente de limitar, en cualquier ámbito –y especialmente en los que se
vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales–, la discrecionalidad
(230) Tiene su origen en el Derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función
orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó
el término de prohibición de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de
la administración y como límite al ejercicio de poder de policía. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTÍNEZ
ESTAY, José Ignacio y ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “El principio de proporcionalidad en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales. Año 10, N° 1, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67.
114
en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades de

actuación(231).
Su radio de acción abarca todas las ramas de derecho, pues –como ha afir-
mado el Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un prin-
cipio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de
analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamien-
to jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo
200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección
no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal pro-
yección del principio de proporcionalidad como “principio general” se funda-
menta también en la consideración de que se trata de un principio que “(…) se
deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige
“concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no
solo del legislador, sino de todos los poderes públicos(232).
Ahora si –como bien hemos sostenido– es un principio que especialmente
actúa en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamen-
tales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio estatal de cualquier activi-
dad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor relevancia en el
ámbito penal(233), en cuanto es aquí donde se muestra una mayor injerencia del
Estado en el terreno de los derechos fundamentales.
(231) MATA BARRANCO, Norberto de la. “Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la
intervención penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2007, p. 165.
(232) Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.
(233) Sobre el papel del principio de proporcionalidad en el campo específico del Derecho Penal, véase entre
otros: MATA BARRANCO, Norberto de la. El principio de proporcionalidad penal. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2007; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases
para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999; JAÉN VALLEJO, Manuel. “Consideraciones generales sobre el
principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional”. En: Revista General de Derecho.
N° 507, Madrid, diciembre de 1986, pp. 4923-4936; CUERDA ARNAU, María Luisa, “Aproximación
al principio de proporcionalidad en Derecho Penal”. En: Estudios jurídicos en memoria del profesor
Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz. Vol. 1, Instituto de Criminología de la Universidad de Valencia,
Valencia, 1997, pp. 447-491; LASCURAÍN SÁNCHEZ, José Antonio. “La proporcionalidad de la
norma penal”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, 1998, pp. 159-189; GUÉREZ TRICARICO,
Pablo. “Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre
la evolución de su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica
de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 10, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2004,
115
Por ello, el principio de proporcionalidad es hoy en día uno de los pila-

res básicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal.
Su actual importancia ha hecho, en el ordenamiento jurídico nacional(234),
a que esté expresamente regulado en el CPP de 2004. Así, el artículo VI de su
Título Preliminar establece que: “(…) la orden judicial debe sustentarse en su-
ficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de
la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar
el principio de proporcionalidad”. Por su parte el artículo 203.1 del mismo
Código hace referencia que las medidas que disponga la autoridad, en rela-
ción con la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, deben realizarse
con arreglo al principio de proporcionalidad. En el mismo sentido el artículo
253, inciso 2 del citado cuerpo adjetivo penal prescribe que: “La restricción
de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impon-
drá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medi-
da y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del De-
recho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tie-
ne lugar en el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos
pp. 53-108; BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad en la legislación penal”. En:
BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2005, (también publicado en Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II,
Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, pp. 213-246); MIR PUIG, Santiago. “Principio
de proporcionalidad y fines del Derecho Penal”. En: Estudios en memoria de José María Lidón. J. I.
Echano Basaldúa (editor), Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, pp. 349-366; MIR PUIG, Santiago.
“El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho
Penal”. En: Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanzas y estudios con motivo del
setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón). Tomo II. Juan Carlos Carbonell Mateu,
José Luis González Cussac y Enrique Orts Berenguer (Directores). Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009,
pp. 1357-1382; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel. “El juicio constitucional de proporcionalidad de
las leyes penales: la legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad”.
En: Revista de Derecho. Año 17, No. 1, Universidad Católica del Norte, Coquimbo, 2010, pp. 51-99.
(234) Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para
Europa”, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido
ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la
siguiente formulación en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos
y principios. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de
dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo
podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a
objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de
los derechos y libertades de los demás” (el resaltado es añadido).
116
fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicacio-

nes, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.(235).
Y es que resulta imprescindible tomar siempre en consideración que toda
intervención, en el ámbito de los derechos, que implique un sacrificio en su
ejercicio habrá de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de pre-
servar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a
la propia constelación de valores en que reposan los derechos(236). Como afir-
ma Haas: “[E]l principio de proporcionalidad significa que el sí y el cómo de
una persecución penal de parte del Estado debe por principio encontrarse en
una relación adecuada con la gravedad y la importancia del delito. La inten-
sidad de la sospecha debe justificar las medidas respectivas, y estas últimas, a
su vez, deben ser indispensables y, en general, razonables”(237).
En ese orden de ideas, en lo referente a la prisión preventiva, el princi-
pio de proporcionalidad –sostiene Odone Sanguiné– funciona como el presu-
puesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de De-
recho, y tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el dere-
cho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantiza-
da por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Así, los legis-
ladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y
delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran en conflic-
to, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa refe-
rente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de la jerarquía de
valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supre-
mo el del favor libertatis(238).
En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier otra
medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan motivos
razonables y proporcionales para ello(239). Se ha considerado generalmente que
(235) Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal.

Edersa, Madrid, 1999, p. 83.
(236) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación
y derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coordinadores).
Ponderación y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
(237) HAAS, Evelyn. “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima,
enero-junio de 2006, p. 207.
(238) SANGUINÉ, Odone. La prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 168.
(239) En este sentido la STC Exp. Nº 01356-2010-PHC/TC, f. j. 4: “Este Tribunal en reiterada ju-
risprudencia ha señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la
libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida
117
los motivos para el dictado de la prisión preventiva son el peligro de fuga y el

peligro de obstaculización de la verdad (que analizaremos más adelante), sin
embargo, aún puede no hallarse justificada si su utilización es desproporcio-
nal por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas, pero que contrarres-
ten dichos peligros con la misma eficacia.
En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin legítimo,
como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resultar desproporcionada
porque, en el caso particular, la función que persigue puede lograrse con otra
medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.
Como tiene dicho Del Río Labarthe: “Si existe consenso en que la liber-
tad personal puede restringirse con el propósito de asegurar el desarrollo y re-
sultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presunción de ino-
cencia, entonces es necesario un segundo nivel de análisis para establecer cuál
es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro proce-
sal que se presenta. Aquí opera el principio de proporcionalidad y la necesaria
aplicación excepcional y subsidiaria de la privación cautelar de libertad”(240).
Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre la
intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal(241), de
ello también se deriva que la violencia ejercida con la prisión preventiva nun-
ca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer me-
diante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión(242).
De lo que se trata es de impedir que la situación en la que se halla inmerso
el imputado, que aun merece el trato de inocente, sea peor que la de la persona
ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resul-
te más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza la prisión
preventiva cuando se trate de delitos en los que no está prevista una pena de
punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se

justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”.
Constitucional”, cit., p. 104.
(241) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”.
Ob. cit., p. 146.
(242) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1999, p. 201. Similar BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados
de derechos humanos”. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 152 y 156: “las exigencias derivadas del principio de pro-
porcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento
preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia
sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción penal sustantiva”.
118
privación de la libertad, o cuando en el caso concreto, no se espera la imposi-

ción de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, asimismo su
duración tampoco puede ser mayor que la sanción penal sustantiva, que even-
tualmente pueda ser impuesta.
En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que se
aplique pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena será de
cumplimiento efectivo. Si es así, debe realizar una comparación entre la me-
dida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso, pero la compara-
ción no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal
de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable
según las circunstancias particulares del caso.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, que
es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia(243), ha sido entendido como
una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos funda-
mentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su
vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales que ver-
san sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test median-
te el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si
son o no conformes a la Constitución, y como una herramienta para brindar
razones de lo decidido(244).
Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea
proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio: jui-
cio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido
(243) Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho
Penal peruano”. En: CARBONELL, Miguel y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores.).
Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia
constitucional. Nº 8-El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra
Editores, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su día
hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir, la distinción y el
análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el ámbito
del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias del 9 y 15
de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-
PI/TC (ff. jj 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (ff. jj 32 y ss.) y 0014-2006-PI/TC (ff. jj. 42 y ss.),
respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad
en sentido amplio, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
(244) SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitu-
cional al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad
de la Sabana, Bogotá, diciembre de 2008, p. 173.
119
estricto(245); subprincipios que incluso han servido para dar una definición
del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio
constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘suscepti-
ble’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no ha-
ber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos
(es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles
–ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es de-
cir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ven-
tajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes
en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”(246).
Es ese conjunto de criterios o herramientas los que permiten medir y so-
pesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así
como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que
restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la
inutilidad, innecesaridad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros términos: si
este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perse-
guir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas,
susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o despro-
porcionado en sentido estricto, por generar patentemente más perjuicios que
beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego(247).
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda
medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tan-
to en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano
correspondiente y en su ejecución. Veamos a continuación cada uno de ellos
con mayor detalle:
(245) El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar
si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad,
es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es
susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria,
en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito
con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto” (STC
169/2001, f. j. 9).
(246) BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado
y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994,
p. 500.
(247) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho
Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998,
p. 16.
120
4.1. Juicio de idoneidad

Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad, im-
plica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecua-
da para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo(248).
De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: prime-
ra, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales tenga un
fin constitucional legítimo(249) (identificación de un fin de relevancia constitu-
cional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental(250)),
y, segunda, que sea idónea para favorecer la obtención de dicha finalidad (“se
trata del análisis de una relación medio-fin”(251), de constatar que la idoneidad
de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún
modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”(252)).
Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es de carácter relativo, del
que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por refe-
rencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente, guarde el
límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pre-
tenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cual-
quiera, como tampoco la persecución de un determinado objetivo aisladamen-
te considerados. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea
en la norma, bien en su aplicación al caso concreto, lo que le interesa. Es, por
ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los
medios a la luz del fin(253).
(248) “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente
admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes constitu-
cionalmente protegibles y socialmente relevantes”. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El
principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. En: Cuadernos de Derecho Público.
N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195.
(249) El campo propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la cons-
titucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido por
la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse de antemano
inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los me-
dios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderación alguna de intereses. GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit.,
p. 196.
(250) AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit.,
p. 272.
(251) STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador.
Se trata de una relación medio-fin”.
(252) SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
(253) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho
Público. Nº 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17.
121
Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigencia de ido-

neidad que debe tener la medida con la finalidad legítima que se busca con su
adopción en el caso en concreto, no se exige una eficacia absoluta en el logro
de la finalidad perseguida(254), sino que la restricción es idónea si con su em-
pleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos par-
cialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más
claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la
consecución del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: “[E]n
este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idoneidad.
La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto del margen
de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un grado
óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico
imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para contri-
buir a proteger un bien jurídico legítimo”(255).
Es precisamente por ello que se ha dicho que este subprincipio tiene una
relevancia práctica de carácter débil(256), por cuanto no busca el medio mayor-
mente idóneo, sino solo excluir aquellos inidóneos, es decir que no posean ni
siquiera un mínimo de idoneidad, por lo que la exclusión de estos rara vez se
daría, pues con frecuencia suele ocurrir que el medio adoptado por el legisla-
dor buscará por lo menos realizar sus fines en alguna medida.
Por otro lado, “el respeto del principio de idoneidad –en palabras de Agua-
do Correa– exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales pre-
vistas por la ley sean adecuados a los fines legítimos a los que se dirijan y que
las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su ade-
cuación cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se
agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medi-
da para conseguir el fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma
(254) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho

Procesal español”. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido
proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES
CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de
su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad
de Talca, Talca, 2008, p. 26. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el
mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, pp. 9-25.
(255) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-
junio de 2006, p. 234.
(256) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Nº 91, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, enero-abril
de 2011, p. 14.
122
teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el

respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida,
el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley”(257).
Ahora bien, entrando a analizar la idoneidad de la prisión preventiva, de-
bemos partir por recordar que esta tiene por finalidad asegurar, en casos extre-
mos, el éxito del proceso, en tal sentido busca evitar que el procesado evada
la acción de la justicia e impedir que interfiera u obstaculice la investigación
judicial (que puede manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, co-
lusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos).
Teniendo en claro la finalidad de la medida cautelar que tratamos, co-
rresponde formular la siguiente interrogante: ¿tiene la finalidad aludida co-
bijo constitucional? La respuesta va en sentido afirmativo, es decir, la finali-
dad cautelar (asegurar el éxito del proceso) de la prisión preventiva es consti-
tucional. Nuestra Carta Magna (artículo 24, letra “b”) admite en casos excep-
cionales la restricción de la libertad ambulatoria, siempre y cuando estén pre-
vistas en la ley (por ejemplo el Código Procesal Penal) en los cuales se pue-
da restringir la libertad personal. De todo esto aflora el concepto de las medi-
das coercitivas personales, concretamente la prisión preventiva; es decir, que
la constitucionalidad de la prisión preventiva se puede observar o deducir que
la norma constitucional citada.
Este mismo razonamiento deductivo –sostiene Reátegui Sánchez(258)– se
puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
7.2) cuando señala que: “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constitucio-
nes Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
Igualmente el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 9,1) cuando establece
que: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Na-
die podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser pri-
vado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al proce-
dimiento establecido en esta”.
Estos mismos instrumentos internacionales reconocen el fin cautelar legí-
timo de las medidas coercitivas personales, así la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos en su artículo 7.5 señala: “Su libertad podrá estar con-
dicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; así como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.3
(257) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.
123
prescribe: ‘(…) su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren

la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro mo-
mento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo’”.
Dando por aceptado el fin cautelar constitucional legítimo de las medidas
de coerción personal, corresponde verificar si la medida de prisión preventiva
es idónea para alcanzar dicho fin.
Al respecto, siguiendo a Castillo Córdova(259), si la medida de prisión pre-
ventiva tiene como consecuencia la encarcelación del procesado, no hay pro-
blema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda evadir la
acción de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisión
preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la
justicia, se entiende que sí lo asegura en buena medida, de modo que en uno
y otro caso puede considerarse que la medida restrictiva de libertad que es la
prisión preventiva, es una medida idónea para la consecución del fin.
4.2. Juicio de necesidad

Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de
mínima intervención” o también como mandato de necesidad, importa la obli-
gación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resul-
ten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de
la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre to-
das las igualmente idóneas.
Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los me-
dios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i). La idonei-
dad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii). El menor grado en que
este intervenga en el derecho fundamental(260). Esto no implica que se deba
adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir
vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restric-
tiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igual-
mente, idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más be-
nigno con el derecho restringido.
(259) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
(260) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”.
Ob. cit., p. 234.
124
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con

respecto al juicio de necesidad: “impone que la intervención del legislador en
los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria;
esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando me-
nos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo
y que sean más benignos con el derecho afectado”(261).
Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la me-
dida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces.
De modo que la restricción al derecho afectado es injustificadamente excesi-
va si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo, pero
igualmente idóneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional español sostiene
que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravo-
sas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la “luz del razonamiento
lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que
el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección
análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo
menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las fi-
nalidades deseadas por el legislador”(262).
Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio,
esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y el o
los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por
esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos(263).
En ese sentido, el artículo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo pe-
nal prescribe que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente ne-
cesario (…)”.
Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental solo pue-
de autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por nin-
guna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de nece-
sidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de tales medi-
das. En cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que
(261) SSTC Exps. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71 y Nº 0014-2006, f. j. 45.

(262) STC español 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC español 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC
español 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28.
(263) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
125
la determinaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser

sustituida por otra medida más leve(264).
Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una
medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si el principio
de proporcionalidad, con base en el juicio de necesidad, obliga a utilizar a la
prisión preventiva como último recurso, esto implica que dicha figura caute-
lar sea considerada como una medida excepcional y subsidiaria.
Como tiene dicho Corte Suprema de nuestro país:
“Si bien el juez está facultado para imponer al procesado ciertas me-
didas restrictivas, su decisión no puede ser arbitraria, sino que debe
responder fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuan-
do resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista
peligro procesal” (265).
Bajo tales consideraciones la prisión preventiva debe ser doblemente ex-
cepcional o, como ha dicho Del Río Labarthe, tener una “excepcionalidad
reforzada”(266), en tanto es esta medida la que restringe en mayor magnitud el
derecho fundamental a la libertad personal de un procesado, lo que implica
que la prisión preventiva sea impuesta de forma mucho más restringida(267) que
cualquier otra medida coercitiva, es decir debe ser la última ratio de las medi-
das coercitivas establecidas en la ley que se pretendan imponer.
Ello implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un instrumento
que “coexiste” con otras medidas cautelares(268) destinadas, también, a proteger
(264) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 189 (cursivas del original).
(265) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. Nº 863-2005.
(266) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Requisitos,
características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta Jurídica, Lima,
2007.
(267) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición; Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 199.
(268) Como señala, acertadamente, Alberto Bovino: “La principal exigencia que deriva del principio de
excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso
a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los
derechos del imputado. En conciencia, el encarcelamiento preventivo solo se justifica cuando resulta
imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento
preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en
aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad –v. gr.,
entre caución juratoria y caución real–”. (BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los
tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 151).
126
el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringi-

da, detención domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de
derechos), por lo que solo se podrá recurrir a la prisión preventiva en forma
subsidiaria a estas; es decir, cuando las otras medidas coercitivas no resulten
idóneas, en un caso concreto, para neutralizar el peligro procesal existente, re-
cién se deberá emplear a la prisión preventiva.
Como sostiene el Tribunal Constitucional:
“El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte,
el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con
el dictado de la detención judicial preventiva (prisión preventiva), se
puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restricti-
vas de la libertad locomotora del procesado”(269).
Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez
está obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez debe optar por
aquella medida que siendo idónea para enfrentar el peligro procesal, sea la
que menos restrinja la libertad del procesado, pues “la existencia e idoneidad
de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valio-
so, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga la medida cautelar de
la tención judicial preventiva (prisión preventiva)”(270). En conclusión “para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe exis-
tir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idonei-
dad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el dere-
cho afectado”(271).
Por otro lado, es menester recodar que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, también ha subrayado el carácter excepcional de la pri-
sión preventiva, afirmando además que debe aplicarse solamente en los casos
en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justi-
cia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o des-
truir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista
del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la de-
tención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia
y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa(272).
(269) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15.

(270) Ídem.
(271) STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, f. j. 109.
(272) Comisión IDH Informe Nº 12/96, párr. 84.
127
El Tribunal Constitucional peruano también ha tomado partida por el ca-

rácter excepcional de la prisión preventiva, en tal sentido sostiene que:
“(…) por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad
locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia conde-
natoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su
inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la
última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de
dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y
no como regla general”(273),
Agregando más adelante que:
“Ello significa que su aplicación no debe ser la medida normal u
ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente
graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines
que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla gene-
ral debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia,
deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su pri-
vación solo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en
riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstacu-
lizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplica-
ción de la pena”(274).
4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos funda-
mentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos,
equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la me-
dida examinada y el de la afectación del derecho fundamental(275), al representar
(273) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 7.

(274) Ibídem, f. j. 11. También en la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 4 cuando afirma que: “No obstante,
la prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho humano a la libertad perso-
nal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues, en la
defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica,
en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede
constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional
de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.
(275) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit.,
p. 235.
128
una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la obser-

vación de todas las circunstancias relevantes para el caso(276).
En tal sentido, “un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no
debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fun-
damentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la im-
portancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como
desproporcionado”(277).
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva me-
dida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los
intereses del individuo frente a los intereses del Estado(278). En el ámbito del
proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en que
se respeten sus derechos fundamentales que habrán de ser objeto de restric-
ción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de susten-
to constitucional.
En la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe in-
cluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medi-
da debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de su-
frir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no
hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones
(276) STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

(277) CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insufi-
ciencia por omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de
proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México D.F., 2008, p. 143.
(278) Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera gene-
ralmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya
función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio
del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría
a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del derecho material,
dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone
al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte
de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a
través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los dere-
chos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento
de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que
acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés
de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han
de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica,
importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO
CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
129
deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronós-

tico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias(279).
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estric-
to también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un
determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delic-
tivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves
restricciones de los derechos del investigado, cuando no existan medios pro-
batorios que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabili-
dad respecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación.
Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá(280)– debemos tener presente que
el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalo-
nada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persi-
gue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se analizará
si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido.
Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es nece-
sario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucio-
nal. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es
adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legítimo, solo si
se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer escalón de análisis, si
la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y se de-
termina la inconstitucionalidad de ella.
Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitu-
cionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si dicha
medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objeti-
vo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio
y daño. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo
objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, en tal caso la medi-
da será inconstitucional.
(279) ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de com-

parecencia con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.
(280) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios Constitucionales.
Año 9, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123
y 124.
130
5. Instrumentalidad
Sobre esta característica ya nos hemos referido anteriormente, por lo tanto
aquí solo cabe resaltar que la prisión preventiva, y todas las medidas de coer-
ción procesal, no cuentan con una finalidad en sí misma, sino que solo son un
medio o instrumento destinado a la efectividad del proceso y la ejecución de
la eventual sentencia. “De manera tal que cualquier utilización autónoma de
la prisión preventiva, o su orientación a fines distintos a los del proceso en el
que se dictó la convertirían en ilegítimas”(281).
6. Provisionalidad
Las medidas coercitivas dada su naturaleza instrumental son provisiona-
les, solo deberán permanecer mientras subsistan los presupuestos que hicie-
ron necesaria su imposición para el desarrollo exitoso del proceso, por lo que
ante el avance de este pueden extinguirse o modificarse por otra, según lo que
sea necesario para el normal desarrollo del proceso.
Las medidas de coerción se hallan sometidas a la cláusula rebus sic stan-
tibus, de modo que su permanencia o modificación –en tanto perdure el pro-
ceso principal– estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los
presupuestos que hicieron posible su adopción inicial(282), es decir, una deter-
minada medida de coerción tiene su justificación en tanto subsistan las razo-
nes que le dieron lugar(283).
Tales razones, exigencias o presupuestos que deben ser verificados para
autorizar la prisión preventiva perderían sentido si solo fueran necesarios para
fundar la decisión inicial que ordena la detención. Si así fuera, una detención
inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal
situación, en tal sentido la prisión preventiva solo es legítima en la medida en
que continúen existiendo todos su prepuestos, desaparecido alguno de estos,
la prisión preventiva debe cesar(284).
El Tribunal Constitucional también ha reconocido el carácter provisio-
nal de la prisión preventiva, cuando refiere que: “(...) la detención judicial
(281) PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La prisión preventiva y sus límites temporales según el
Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 136, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
pp. 145-155.
(282) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., p. 1080.
(283) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 372.
(284) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 160.
131
preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento

solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvie-
ron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas además de ser provi-
sionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que sig-
nifica que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siem-
pre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilita-
ron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el es-
tado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida
se adoptó, la misma sea variada. Por ello, la resolución que resuelve el pedido
de variación de la medida cautelar, así como la que la confirma, deben cum-
plir con la exigencia de la motivación”(285).
Al respecto ha dicho claramente la Corte IDH que:
“[E]n los casos de personas detenidas los jueces no tienen que espe-
rar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los de-
tenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente
que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se man-
tienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para
la consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier mo-
mento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones,
deberá decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de
liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en for-
ma mínima las razones por las que considera que la prisión preventi-
va debe mantenerse”(286).
Se puede observar que una lógica consecuencia de la provisionalidad de
la prisión preventiva es su variabilidad. El juez no solo debe elegir una medi-
da necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal, también debe
variar la prisión preventiva por otra menos intensa en el mismo instante pro-
cesal en el que se verifique que los presupuestos que justificaron la privación
(285) STC Exp. Nº 6209-2006-PHC/TC, f. j. 2; igual la STC Exp. Nº 06613-2006-PHC/TC, f. j. 4; el mismo

criterio ya había sido recogido en la STC Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 13. “(…) la detención
judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir
entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez
removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría
que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados”.
(286) Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre
de 2011, párr. 117.
132
cautelar de libertad han variado o no eran lo que se pensaba(287). El Tribunal

Constitucional también comparte este criterio cuando manifiesta que: “(…) la
existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin cons-
titucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la me-
dida cautelar (…)”(288).
Acorde con el principio de provisionalidad, el CPP de 2004 establece, en
el artículo 255, que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son re-
formables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su impo-
sición o rechazo. Corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar la
reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, el juez
resolverá en el plazo de tres días, previa audiencia con citación de las partes.
Es necesario dejar en claro que la provisionalidad no debe confundirse con
la temporalidad de las medidas de coerción como principio inspirador de su
regulación. La temporalidad hace referencia a que la duración de la medida de
coerción será siempre limitada, debiendo la ley fijar los plazos máximos para
cada medida de coerción. Aunque, como principio general, las medidas de coer-
ción solo durarán el tiempo que sea absolutamente indispensable. Indispensa-
bilidad que vendrá determinada por la permanencia de los presupuestos que
fundamentaron la adopción inicial de la medida(289). Desaparecidos tales pre-
supuestos, aunque no haya transcurrido el plazo máximo legal, deberá dejar-
se sin efecto la medida de coerción adoptada, tal como veremos más adelante
(cuando hablemos sobre los plazos de la prisión preventiva).
7. Debida motivación
La motivación de las decisiones judiciales constituye uno de los elemen-
tos fundamentales del Estado de Derecho como conquista frente a las arbitra-
riedades de los procesos durante el antiguo régimen(290). La motivación garan-
tiza que los magistrados se sometan al principio de legalidad y permite a los
justiciables conocer las razones que fundamentan las decisiones, abriendo la
posibilidad de interponer los recursos correspondientes, esto es de concreti-
zar el derecho de defensa. Hoy en día, bajo el paradigma del Estado Consti-
(287) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Ob. cit., p. 100.
(288) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 12.
(289) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal.
Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 187.
(290) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La motivación. Conceptos fundamentales”. En: GASCÓN ABELLÁN,
Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fun-
damentales. 1ª edición, 1ª reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 134.
133
tucional, la motivación de las resoluciones judiciales, vista ya como un dere-

cho fundamental, cobra nuevos bríos(291), ampliando su ámbito de cobertura o,
para decirlo con mayor precisión, existe una mayor comprensión de los cam-
pos que quedan dentro –dicho en terminología actual– de su “contenido cons-
titucionalmente protegido”, y que no pueden seguir pasando por desapercibi-
dos, si quiere hablarse seriamente de una tutela jurisdiccional efectiva que debe
brindar un Estado Constitucional de Derecho.
Precisamente algunos ámbitos en los que se deja sentir la debida motiva-
ción de las resoluciones judiciales en el campo penal, en cuanto al imputado o
procesado se refiere, se advierten en la imposición de alguna medida restricti-
va o limitativa de derechos, así por ejemplo, resulta importantísimo que la re-
solución que imponga una medida cautelar, como puede ser la prisión preven-
tiva, debe estar debidamente fundamentada (se habla incluso de “motivado re-
forzada” en estos casos, tal como veremos enseguida), pero no solo la resolu-
ción que impone dicha medida, sino también el requerimiento fiscal que soli-
cita la adopción de tal medida igualmente debe cumplir con el canon de la de-
bida motivación. Asimismo, la resolución fiscal que formaliza investigación
o formula acusación solicitando el procesamiento de un imputado, deben sa-
tisfacer el requisito de la debida motivación, de acuerdo a las circunstancias
de avance del proceso, lo que este estadio se observará si el fiscal ha satisfe-
cho el principio de imputación necesaria. Asimismo es ya de sobra conocido,
la obligación que tiene el juez de motivar la sentencia condenatoria, de for-
ma tal que queden explicitas las razones que han desvirtuado la presunción de
inocencia, es decir tiene que justificar la existencia de prueba de cargo incri-
minatoria que demuestre la culpabilidad del agente más allá de toda duda ra-
zonable (esto se verá en el último capítulo del presente trabajo).
(291) Con la irrupción del constitucionalismo democrático la motivación de las resoluciones estatales ha
ingresado a formar parte del núcleo duro de las garantías del debido proceso que buscan preservar la
libertad y la vigencia de los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena cuenta, de
un principio jurídico–político que representa la posibilidad de control de una de las actividades estatales
más importantes como es la actividad jurisdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes
o los sujetos involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en general. Al Estado
Constitucional y a la democracia constitucional le interesa de modo especial justificar las decisiones
públicas como desarrollar un ejercicio racional de las funciones legales y constitucionales asignadas
a toda forma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber de motivar las decisiones judi-
ciales no exista, ni tenga predicamento en una dictadura o en un Estado totalitario. También, aunque
sea de manera formal, la garantía de motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de
Estado distinto al democrático. Sin embargo, es el Estado Constitucional y, en particular, la democracia
constitucional la que permite un mejor desarrollo, cobertura y es el contexto más adecuado para la
vigencia y eficacia de la garantía de justificar las decisiones judiciales. Véase: CASTILLO ALVA, José
Luis. “Las funciones constitucionales del deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Portal de
Derecho Penal, Universidad de Friburgo, octubre de 2014, pp. 3 y 5; disponible en <http://perso.unifr.
ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20141008_02.pdf>.
134
7.1. Concepto de debida motivación

La primera cuestión que surge, al referirse a la motivación de las resolu-
ciones judiciales, es precisamente qué se entiende por ella, o en otras palabras
¿en qué consiste “motivar”?
Pues bien, dado que el término “motivación” no tiene una acepción única,
existen dos respuestas a la pregunta que se acaba de formular, y que se corres-
ponden, grosso modo, a las concepciones “psicologista” y “racionalista” de la
motivación. La primera de ellas identifica a la motivación con la expresión lin-
güística de los motivos que han llevado a una decisión(292). Bajo tal perspectiva
la motivación de las resoluciones judiciales se reduciría en la exteriorización
de iter mental mediante el cual el magistrado llega a formular la decisión(293).
La segunda, en cambio, entiende la motivación como justificación: una deci-
sión motivada es, pues, una decisión que cuenta con razones que la justifican.
La primera respuesta es inviable en un Estado Constitucional de Derecho,
pues tal acepción reduce la motivación a mera formalidad. Como dice Igartua
Salaverría: “Si la motivación hubiera de describir el camino intelectual que
desemboca en la decisión, ¿consideraríamos cumplida la obligación de motivar
con una fidelísima descripción de un razonamiento desastroso? Solo si confe-
rimos a la motivación un carácter meramente formal, se podría aceptar que la
autoridad normativa (el constituyente, el legislador, etcétera) no ordena razonar
bien, basta con que los jueces expongan las razones reales que le han movido
a tomar una decisión (aunque fueren ilógicas), cosa que nadie aceptaría”(294).
Es la segunda respuesta la que se acopla mejor con las finalidades de un
Estado Constitucional de Derecho, pues permitirá, por un lado, el control bu-
rocrático o técnico jurídico, es decir favorecer el control de instancias superio-
res, con lo cual se garantiza a su vez el derecho de defensa, y por otro lado, el
control democrático o social, es decir el control de la opinión pública.
Entonces, la motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la jus-
tificación razonada que hace jurídicamente aceptable una decisión judicial, la
motivación se entiende aquí como sinónimo de justificación y por ello la esen-
cia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a Derecho y
(292) FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”.
En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 34, Instituto Tecnológico y Autónomo de
México, México D.F., abril de 2011, p. 89.
(293) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. 1ª edición, 1ª reim-
presión. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 19.
(294) Ibídem, p. 20.
135
ha sido adoptada con sujeción a la ley. No basta que se explique cuál ha sido el
proceso psicológico, sociológico para llegar a la decisión, sino que se requiere,
además, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó
una decisión son aceptables desde la óptica del ordenamiento(295).
Bajo esta perspectiva, cuando el artículo 139, numeral 5, de la Constitu-
ción Política del Perú establece que “es un principio y derecho de la función
jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”, debe entenderse
que tal norma establece que toda persona tiene el derecho a exigirle al magis-
trado que fundamente o justifique su decisión y, por tanto, los magistrados de-
ben explicitar el razonamiento que los llevó a resolver tal como lo hicieron(296).
Asimismo, la norma fundamental –como se observa– exige que tal justifi-
cación sea escrita, lo que en buena cuenta significa que sea expresa, entonces
la motivación puede ser definida como la exteriorización de la justificación ra-
cional de una determinada conclusión jurídica, por lo que en principio puede
identificársele con la exposición del razonamiento (discurso justificativo(297))
(295) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
(296) Cfr. HIGA SILVA, César. “El deber de justificar (racionalmente) la cuestión fáctica de una caso: ¿Es
suficiente establecer el deber de motivar la sentencia para que los jueces cumplan con esa labor o es
necesaria que tengan una metodología que les permita realizar esa tarea? En: La argumentación jurídica
en el Estado Constitucional. Pedro Grández Castro y Félix Morales Luna (editores). Palestra Editores,
Lima, 2013, p. 377.
(297) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que racionali-
zar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (“las buenas razones”) en función de
los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso justificativo
constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso existan
aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no necesarios. En
realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su decisión: lo
que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. TARUFFO, Michele.
La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el citado autor señala que: “(…)
uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación es el que pone énfasis en el
hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la decisión. En sustancia, dicha
incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser leída, de manera prevalente,
como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisión, frente
a otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con una implícita determinación de
los cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso (ídem, p. 103). También
FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”.
Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un discurso justificativo consistente en
explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la norma individual que constituye el
136
de dicha conclusión. De modo que se reputaría como falta de motivación el

no haber expresado en la resolución el porqué de determinado proceder judi-
cial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado –suponiendo que hubiera
forma de elucidarlo-hubiera sido impecable. Como bien dice Díaz Cantón(298),
la falta de motivación se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motiva-
ción –aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez (o del fis-
cal agregaríamos nosotros)– cuanto a la falta de justificación racional que ha
sido efectivamente explicitada.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional sostiene que:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que
los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificacio-
nes objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas
razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigen-
te y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acre-
ditados en el trámite del proceso”(299).
Bajo tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está con-
figurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al órgano jurisdic-
cional para fundamentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento.
Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión judicial(300).
Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en
el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los he-
chos, de las pruebas y de su valoración jurídica. Como, muy acertadamente,
fallo de la decisión. Además el citado autor anota como premisas que: a) la motivación es un discurso
lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello, está compuesta por las razones que
fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusión del
razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente.
(298) DÍAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.
(299) STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
(300) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente
justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9. Poder Judicial, Lima, 2004,
p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del
proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. “Motivación de las
resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA
RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las reso-
luciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
137
ha dejado dicho Calamandrei: “[L]a motivación constitucional es el signo más

importante y típico de la racionalización de la función judicial”(301).
Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que:
“La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una
conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vincu-
lada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho
de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho su-
ministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el mar-
co de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adop-
ten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben
estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían deci-
siones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de
ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los
hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su
decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Ade-
más, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los
alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado.
Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas garantías
incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido
proceso”(302).
Por otro lado, para considerar como debida una motivación, esta debe
cumplir con dos requisitos: una justificación interna y de una justificación ex-
terna: la primera exige que haya sido correctamente inferido de las premisas
que lo sustentan; únicamente importa, por tanto, la corrección de la inferencia
sin plantear ningún interrogante sobre si las premisas son o no correctas. En
cambio, la justificación “externa” de un juicio consistiría en justificar las pre-
misas que lo fundamentan(303).
Conviene también recalcar que es necesario que la motivación se desarro-
lle no solo con referencia a las pruebas que el mismo órgano jurisdiccional va-
loró positivamente y de las que –por tanto– se valió para fundamentar la de-
cisión, sino también –y especialmente– con referencia a las que consideró no
(301) CALAMANDREI, Pietro. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Fix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.
(302) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144.
(303) Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., pp. 24
y 25. En la doctrina nacional véase: TALAVERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo
Código Procesal Penal. Su estructura y motivación. Cooperación Alemana al Desarrollo-GTZ, Lima,
2010, pp. 13-15.
138
fiables, sobre todo si las mismas eran contrarias a la reconstrucción de los he-
chos que llevó a cabo. En efecto, pues admitir que el juez motive solo basán-
dose en las pruebas favorables a su juicio sobre los hechos, implica, de facto,
el riesgo denominado confirmation bias, típico de quien queriendo confirmar
su valoración, selecciona la información disponible escogiendo tan solo la fa-
vorable y descartando a priori la contraria, introduciendo de esta forma una dis-
torsión sistemática en su propio razonamiento. De todos modos, la valoración
negativa de las pruebas contrarias es indispensable para justificar el fundamen-
to de la decisión: precisamente porque la prueba contraria es el instrumento de
control de la validez racional y del fundamento probatorio de toda reconstruc-
ción de los hechos, la demostración de que es inatendible es condición nece-
saria de que resulten fiables las pruebas favorables a dicha reconstrucción(304).
Ahora bien esta fundamentación, para que exista una adecuada motiva-
ción, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamiento por parte del
magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por las partes,
puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté precedida de una ar-
gumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso en con-
creto. Como sostiene Pico I Junoy: “No se trata de exigir a los órganos juris-
diccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya
respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni
impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen sufi-
ciente quienes ejercen la potestad jurisdiccional”(305).
En esta línea –siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitucio-
nal– la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación,
por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación
jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o conci-
sa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza
que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan
formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y de-
tallado(306). Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación
ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentación jurídica que
(304) TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS
IBAÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.
(305) PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M.
Bosch, 2002, Barcelona, p. 61.
(306) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f.j. 11. La Corte IDH es también partidaria de
este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento de
las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada
139
presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta incons-

titucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular(307).
En el mismo sentido, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia de República, en el Acuerdo Plenario Nº 6-2011/
CJ-116, ha establecido como doctrina legal que:
“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en
determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de esta analizada
desde el caso concreto, no apriorísticamente, requerirá que el razona-
miento de contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente ex-
plicación que permita conocer, aún de manera implícita, los criterios
fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta,
entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorati-
vo en términos que permitan conocer las líneas generales que funda-
mentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso está
condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones obje-
to de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el ór-
gano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o ra-
zones jurídicas alegadas por las partes, solos e requiere de una argu-
mentación ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta
al objeto procesal trazado por las partes”.
Estamos de acuerdo con la posición asumida por el Tribunal Constitucio-
nal y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario –desde un enfoque
constitucional– sería dar respuesta pormenorizada, expresa y detallada a todas
las alegaciones que las partes hayan formulado dentro del proceso, ello ter-
minaría por colocar niveles impracticables y de difícil cumplimiento a la hora
de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alega-
ciones absurdas alejadas de los hechos y prueba, las alegaciones impertinen-
tes que no guardan relación concreta con el material fáctico o con el objeto del
proceso para darse cuenta cuan peligroso y difícil sería llevar hasta sus extre-
mos la garantías de motivación de las resoluciones judiciales en su conexión
con el derecho de defensa(308).
caso si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción
Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154).
(307) Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f.j. 5.
(308) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
140
Sin embargo –como señala Castillo Alva– una cosa es sostener que no es
necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy distin-
ta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto
a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal sentido lo que
debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un equilibrio y ponderación ade-
cuada que permita la conexión y coexistencia entre el derecho de defensa y el
deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando por lo menos
se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esenciales
alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusión de to-
das y cada una de las alegaciones. Esta posición intermedia permite evitar ex-
tremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegacio-
nes al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se igno-
ren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre que sean
de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial(309).
Entonces de lo que se trata para que una motivación sea considerada como
debida o adecuada es que sea suficiente(310), lo cual no depende de su exten-
sión, pues la suficiencia no puede ser valorada en términos cuantitativos, sino
cualitativos, de modo que la motivación suficiente se valorará en cada caso
en concreto, tomando en cuenta los derechos comprometidos, la complejidad
del caso, la importancia de las cuestiones planteadas, el contenido de la reso-
lución, el contexto global del proceso, del entramado fáctico, del tipo y cla-
se de los medios de investigación o de prueba [prueba directa o prueba indi-
ciaria] o de la interpretación que se postula de la ley o el derecho aplicable,
v. gr. si pertenece a una zona marginal o a su núcleo de interpretación. En suma,
depende de las circunstancias y las particularidades de cada caso e implica la
precisión y el desarrollo de los elementos esenciales que han jugado un rol de-
terminante en la decisión.
7.2. Funciones
La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una fun-
ción endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:
(309) CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones
judiciales”. Ob. cit., p. 122.
(310) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: Principios fun-
damentales del nuevo proceso penal. Percy Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 90 y ss.
141
7.2.1. Función endoprocesal

La función endoprocesal de la motivación permite un control técnico de la
decisión judicial que puede ser desarrollado por las partes en litigio (control pri-
vado) como por los órganos jurisdiccionales superiores (control institucional)(311).
La motivación permite el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto
busca que las partes conozcan los fundamentos y razones determinantes de la
decisión judicial, lo cual llevará o permitirá que posteriormente tengan la posi-
bilidad de impugnarla cuando no están de acuerdo con lo resuelto por el juez.
Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos refie-
re que:
“(…) la motivación de la decisión judicial es condición de posibili-
dad para garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumenta-
ción ofrecida por el juez debe mostrar claramente que han sido debi-
damente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el con-
junto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbi-
tos en los que se comprometen derechos tan importantes como la li-
bertad del procesado”(312).
Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar auto-
control en el juez al momento de decidir, en cuanto este debe controlar el senti-
do y alcance de su decisión y la forma en que justifica esta(313). La exterioriza-
ción de la justificación (motivación) de la decisión adoptada por el juez o tri-
bunal, hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumentación de mayor
solidez y se apliquen interpretaciones racionales y adecuadas al caso concreto.
Como sostiene Andrés Ibáñez: “la exigencia de trasladar a terceros los
(verdaderos) motivos de la decisión, lejos de resolverse en una simple exte-
riorización formal de estos, rectroactúa sobre la propia dinámica de formación
de la motivación y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a
quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racio-
nalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que,
(311) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Funciones de la motivación en el juzgamiento fáctico.

Condiciones, patologías y control institucional. (La motivación en serio de las sentencias penales)”.
En: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adap-
tadas al Código Procesal Penal peruano de 2004. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 166.
(312) Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2007,
párr. 118.
(313) Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.
142
efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacer-

lo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema pro-
cesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tan-
tas veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando después
de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta”(314).
Finalmente, esta dimensión expresa que la motivación constituye una ga-
rantía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con rela-
ción al juez de instancia inferior.
7.2.2. Función extraprocesal
Es una función de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en gene-
ral, y como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad(315). En este sen-
tido, la motivación representa, de hecho, la garantía de control del ejercicio
del poder judicial fuera del contexto procesal, por lo tanto, por parte del qui-
vis de populo y de la opinión pública en general. Esto se deriva de una con-
cepción democrática del poder, según la cual su ejercicio debe ser controlable
siempre desde el exterior(316). Y es que si estamos en una real democracia, en-
tonces, la sociedad debe conocer cómo funcionan los órganos de administra-
ción de justicia en tanto encargado de la resolución de conflictos e institución
que por delegación del pueblo cumple esta tarea.
En un Estado Constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legítimamen-
te la labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de tal for-
ma que se conozca si estos actúan con independencia, eficiencia y respetando
los postulados que la Constitución y el ordenamiento jurídico reconocen como
pilares y bases de cada país.
De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se constitu-
ye en límite a la arbitrariedad del juez(317), ya que demuestra a los interesados en
(314) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
(315) Cfr. ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales” (Comentario
al artículo 139, inciso 5 de la Constitución. En: La Constitución comentada. Tomo III, 2ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 79.
(316) TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; IBAÑEZ,
Andrés y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 38.
(317) Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. Ob.
cit., p. 259. GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. J.M. Bosch,
Barcelona, 1998, p. 330. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada
y congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Julián
143
dicha resolución que sus intereses en pugna han sido valorados en forma racio-
nal; además, sirve para que la sociedad tome conocimiento si los juzgadores ha-
cen un abuso del poder que ostentan a nombre del pueblo.
Y es que en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe ser
justificada de manera lógica. De ahí que la exigencia de motivación, como se-
ñala Colomer, no sea el mero hecho de redactar formalmente sino que la jus-
tificación debe ser racional y lógica como garantía de frente al uso arbitrario
del poder”(318).
7.3. Requisitos para una debida motivación
7.3.1. Motivación expresa

Por exigencia de motivación escrita de las resoluciones judiciales, regula-
da en el artículo 139.5 de nuestra Constitución, el órgano encargado de emitir
una resolución jurisdiccional debe señalar en su parte considerativa de su re-
solución los fundamentos jurídicos que ha empleado, los cuales lo han condu-
cido a resolver el caso de una forma determinada y no de otra.
Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión,
es decir, que el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de prime-
ra instancia estableciendo “por sus propios fundamentos” con referencia a la
motivación que ha realizado el a quo.
7.3.2. Motivación clara

El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y exa-
minable, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas(319). La moti-
vación clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida en que
las partes son los destinatarios directos de la resolución de un conflicto ante el
Poder Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene del
principio de impugnación, lo que supone que sea indispensable que las partes
conozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el derecho a la
defensa se vería restringido de modo irrazonable.
y ARAGÓN REYES, Manuel (Coordinadores). La Constitución y la práctica del Derecho. SOPEC,

Pamplona, 1998, p. 496, sostiene que la motivación permite conocer las razones que han conducido al
juzgador a la decisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de
una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad.
(318) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97.
(319) ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.
144
7.3.3. Respeto a las máximas de la experiencia

Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de la
vida, las vivencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos es-
tos son elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momento de
la elaboración de las premisas que lo llevaran a una determinada conclusión.
Y es que de lo contrario, existiría un grave vicio en la motivación.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia
son elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en
hechos o experiencias anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia
dependerá de los medios fácticos que se analizan. También se presentan en los
hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.
7.3.4. Respeto a los principios lógicos

En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradic-
ción” por el cual se encuentra prohibida la afirmación y negación, a la vez, de
un hecho, de un fundamento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar el prin-
cipio de “tercio excluido” que señala que “entre dos cosas contradictorias” no
cabe término medio, es decir, si reconocemos que una proposición es verda-
dera, la negación de dicha proposición es falsa, en ese sentido, no caben tér-
minos medios. De otro lado, se debe respetar el principio de “identidad” cuyo
contenido supone que si atribuimos a un concepto determinado contenido, este
no debe variar durante el proceso del razonamiento.
El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y a los razo-
namientos lógicos como exigencias de la motivación, así ha sostenido que:
“Lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar cla-
ramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el he-
cho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (in-
dicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de
probar (delito) y el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en
tanto que la conexión lógica entre los dos primeros debe ser directa y
precisa, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las re-
glas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimien-
tos científicos”(320).
145
7.4. Infracciones a la debida motivación

El TC a partir de las sentencias emitidas en los Expedientes Nº 3943-2006-
PA/TC y Nº 00728-2008-PHC/TC ha emitido importantes pronunciamientos,
explicando con mayor detenimiento cada una de las falencias argumentativas
que aquejan a una resolución judicial. Así tenemos:
7.4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente

Esta clase de infracción se presenta cuando el juez expresa las razones que
lo sustentan a tomar una decisión en un sentido u otro, cumpliendo en aparien-
cia con una debida motivación, pero no guarda sustento con los hechos o ar-
gumentos alegados por las partes, esto es, no se funda en criterios objetivos.
A decir del Tribunal Constitucional, este supuesto se da cuando no hay mo-
tivación o cuando esta no da razones mínimas del sentido del fallo; también se
presenta cuando no responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta
únicamente dar cumplimiento formal de la motivación (motivación aparente),
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
7.4.2. Falta de motivación interna de razonamiento

Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez
de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez
en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la
postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de trans-
mitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
7.4.3. Deficiencias en la motivación externa

Para el Tribunal Constitucional nos encontramos ante un caso de este tipo
cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas con la va-
lidez fáctica (de los hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto. Por
lo tanto, el control externo de la motivación permite identificar la deficiente o
insuficiente justificación tanto de la premisa mayor (norma jurídica aplicable
al caso concreto), como de la premisa menor (hechos concretos).
Este control externo de la motivación resulta fundamental para apreciar la
justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, por-
que obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no
dejarse persuadir por la simple lógica formal(321).
(321) STC Exp. Nº 02132-2008-PA/TC, f. j. 14.
146
7.4.4. La motivación insuficiente

Se refiere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté jus-
tificada adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la
sociedad de conocer las razones que apoyan la decisión judicial.
Por lo que la motivación será insuficiente cuando exista un inadecuado con-
trol de aspectos lógicos formales y defectos en la valoración probatoria, vulne-
rándose el principio lógico de razón suficiente. No se trata de dar respuestas a
cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en térmi-
nos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si
es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resultan
manifiestas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.
7.4.5. La motivación sustancialmente incongruente

Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que han sido planteadas, sin
ir más allá de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo solicita-
do por estas, u omitir pronunciarse sobre algún pedido de las partes.
Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la debi-
da motivación de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos
en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supon-
gan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). El
dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del de-
bate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la
tutela judicial, así como también del derecho a la motivación de la resolución
judicial (motivación interna).
Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que esta-
blece que el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una extra-
limitación de las facultades del juez, siempre que este proceda de conformi-
dad con los fines esenciales de los procesos”(322).
(322) STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.
147
7.5. La motivación reforzada del requerimiento fiscal de prisión preventiva y

de la resolución judicial que la impone
Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, se sostiene que los alcances
de la motivación para considerarla como plena o suficiente, se vuelven más es-
trictos cuando se trata de limitar o restringir algún derecho fundamental, así,
pues, existe un deber de motivación más estricto cuando las medidas adopta-
das por la resolución judicial son limitativas de cualquier derecho fundamen-
tal o libertad pública, obligación impuesta por su reforzada protección consti-
tucional. El deber de exteriorización de los fundamentos de las decisiones res-
trictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por jueces
y tribunales, no solo tiene como fin hacer posible el derecho de defensa de los
ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los órganos inferio-
res, sino también lograr el convencimiento de las partes y de la sociedad e im-
pedir la arbitrariedad en la aplicación de la ley, entre otros(323).
Como explica Amoretti Pachas: “Toda resolución judicial, sin duda con
mayor énfasis las relacionadas con el ámbito penal en todas sus dimensiones,
sustantiva, procesal y penitenciaria ha de sujetarse a las exigencias de la fun-
damentación, sin embargo, al tratarse de los casos de detención o prisión pre-
ventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o mantenimiento de la
medida debe ser más estricta y el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar las
razones de la misma, tendiendo en consideración el importante gravamen que
todas ellas supone, especialmente la privación de la libertad; lo que motiva que
debe verificar un riguroso control de la autoridad judicial, exponiendo un ra-
zonamiento lógico-jurídico de la decisión dictada por el juez, justificando las
razones por las que decreta dicha medida restrictiva, utilizando para tal efecto
criterios congruentes, pertinentes y suficientes en cada uno de los presupues-
tos, pues solo de esa manera será posible despejar la ausencia de arbitrariedad
en la decisión del juez”(324).
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la exigen-
cia de motivación debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible
despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con
ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la na-
turaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la prisión preventiva(325).
(323) Cfr. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 144.
(324) AMORETTI PACHAS, Mario. Ob. cit., p. 162.
(325) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 18; STC Exp. Nº 03784-2008-HC/TC, f. j. 7.
148
Acogiendo este criterio el CPP de 2004, prescribe en el artículo 271, nu-

meral 3, que el auto de prisión preventiva será especialmente motivado,
con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de de-
recho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes.
La motivación del auto de prisión preventiva condiciona la validez del prin-
cipio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando
una adecuada motivación de las razones que la justifican confirma la presencia
de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estric-
to. Como menciona Castillo Córdova se debe mostrar cuál es el peligro pro-
cesal que intenta afrontar; debe argumentar que el auto de prisión cautelares
la medida menos restrictiva de las igualmente idóneas para alcanzar la finali-
dad propuesta, y debe apelar a las concretas circunstancias del sujeto proce-
sado para argumentar la posibilidad del peligro procesado que dice estar pre-
sente en el caso, así como la necesidad del mandato de prisión preventiva(326).
En tal perspectiva el Tribunal Constitucional tiene dicho que:
“[D]os son, en ese sentido, las características que debe tener la moti-
vación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que
ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones
de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En se-
gundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se
observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos
los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues, de
otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”(327).
Como bien dice Gimeno Sendra: “la obligación formal del juez consis-
te en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del dere-
cho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de pondera-
ción, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justifi-
car, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que el impu-
tado pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella re-
solución en los que el tribunal ‘ad quem’ podrá comprobar la justificación
o no del acto”(328).
(326) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad

del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Tomo. 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
(327) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 19; STC Exp. Nº 03784-2008-HC/TC, f. j. 8.
(328) GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”. Ob. cit.,
p. 178.
149
Asimismo, ese deber de motivación –ha señalado la Corte IDH– que en

casos donde se restringe cautelarmente la libertad personal de imputado debe
darse no solo en la resolución que la impone, sino también lo largo de las re-
visiones sobre la pertinencia de mantener esa medida de privación cautelar de
ese derecho. La Corte enfatizó que las autoridades nacionales deben valorar
la pertinencia de mantener las medidas cautelares de privación del derecho a
la libertad personal. En concreto, afirmó que las autoridades nacionales deben
brindar una fundamentación que permita conocer los motivos para mantener
la restricción a este derecho. Esto supone que se garantice, en primer lugar, la
posibilidad formal de interponer alegatos y, en segundo lugar, que el derecho
de defensa se presente sustantivamente como salvaguarda de los derechos del
individuo sometido a detención o a prisión preventiva(329).
V. Presupuestos de la prisión preventiva

El CPP de 2004, de forma similar a los reformados sistemas procesales pe-
nales de la región, contiene los dos requisitos básicos y comunes para la impo-
sición de cualquier medida coercitiva, como es el caso de la prisión preventi-
va: el fumus delicti comissi y el periculum in mora.
El artículo 268 del CPP de 2004 establecía originalmente que:
Artículo 268: Presupuestos materiales
“1. El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo
a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para esti-
mar razonablemente la comisión de un delito que vincule al impu-
tado como autor o partícipe del mismo;
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena pri-
vativa de libertad; y,
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstan-
cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará
(329) Cf. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 107.
150
de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar

la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión pre-
ventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos estable-
cidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de ra-
zonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del impu-
tado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea
del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para
facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averi-
guación de la verdad”.
Sin embargo, mediante la Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013
en el diario oficial El Peruano, y su fe de erratas publicada al día siguiente) el
citado artículo fue modificado eliminándose –acertadamente, como veremos lue-
go– el último párrafo, quedando, por lo tanto, redactado de la siguiente manera:
“Artículo 268. Presupuestos materiales
El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a
los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para esti-
mar razonablemente la comisión de un delito que vincule al impu-
tado como autor o partícipe del mismo;
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena pri-
vativa de libertad; y,
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstan-
cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tra-
tará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstacu-
lizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.
El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige su
concurrencia(330), de modo que la ausencia de uno de los presupuestos fijados
por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva.
(330) Como precisa Cáceres Julca “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por
finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben
necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268
151
Analicemos cada uno de estos requisitos:
1. Fumus delicti comissi

El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el dic-
tado de la prisión preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable con el fu-
mus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla establecido en el artículo
268, literal a) del CPP de 2004. Este presupuesto implica un juicio provisional
de imputación, esto es, la fundada sospecha de la intervención del imputado
–ya sea a título de autor o partícipe– en un determinado hecho con apariencia
delictiva. En el ámbito del proceso penal se traduce en la razonable atribución
a una persona determinada de la comisión de un hecho punible.
Como se puede comprender el fumus delicti comissi consta de dos re-
glas(331): la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia de un
hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos,
la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso de-
ben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en
función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener
un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de proba-
bilidad (no certeza)– acerca de su intervención en el delito.
Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una cues-
tión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los derechos
del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o muy probable
de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese supuesto hay una ex-
pectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso penal se necesita de in-
dicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilícito penal
para abrir procesamiento a una persona, también se necesitará de una infor-
mación vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coercitiva, entonces
no se puede aplicar la prisión preventiva, si no existe un mínimo de informa-
ción que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existen-
cia del hecho y de la intervención del imputado en él.
del CPP”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal
Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 194-195.
(331) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.
152
“Se exige –refiere con razón Alberto Bovino– un juicio de conocimiento,

por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad
de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en ele-
mentos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este mé-
rito sustantivo, no solo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tam-
bién el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado”(332).
Ahora bien, el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace alu-
sión a “fundados y graves elementos de convicción”, expresión que no es la
más feliz, pues un medio de prueba puede ser más o menos útil para valorar
la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos grave, por
lo tanto con la aludida expresión “graves” debe entenderse desde la perspecti-
va de importantes o relevantes, así como razonables(333) elementos que permi-
tan acreditar la comisión del delito como la intervención del investigado en él.
Igualmente no es correcto hablar de “convicción” en este estadio proce-
sal, pues la “convicción” entendido como certeza, solo se adquirirá al momen-
to final de todo el proceso, cuando se emita la sentencia definitiva con la ca-
lidad de firme.
Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma en comen-
to, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente funda-
dos, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al sujeto pasi-
vo de la medida. Es algo más que la existencia de simples conjeturas o proba-
bilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos (indicios) que per-
mitan sostener, a título de imputación provisional, que el imputado es respon-
sable del hecho delictivo(334).
Aquí entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supone
que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que serán
las dirigidas por el fiscal durante la investigación preliminar) arrojen suficien-
tes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente la existen-
cia de un delito y que el imputado muy probablemente ha intervenido en él,
ya sea como autor o partícipe.
(332) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”.
Ob. cit., p. 158 (cursivas del original).
(333) En este sentido DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código
Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
(334) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal
Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192.
153
En este estadio procesal técnicamente sería preferible hablar de actos de

investigación suficiente, antes que de “prueba” suficiente, en tanto que para
que la recolección de elementos de información incorporada al proceso penal
tenga el carácter de prueba, tiene que haber un juicio público donde el impu-
tado pueda contradecir la información en su contra(335).
Hablamos de que los elementos recolectados en los actos de investigación
al momento de ser valorados arrojen un alto grado de probabilidad(336) de que
el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir, se requiere algo más
que una simple sospecha razonada(337) (que sería suficiente en casos de deten-
ción), debe tratarse de una sospecha muy fundada, lo que supone un preventi-
vo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura resolución judicial
principal. Pero tampoco se trata de un juicio de certeza, por lo que no parece
adecuado referirse a elementos de convicción en este estadio procesal, en tan-
to que la certeza es un estado que solo puede alcanzarse en la sentencia defini-
tiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio.
(335) Aunque debemos tener en cuenta que el artículo 271, inciso 1 del Código Procesal Penal
dispone que: “El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para de-
terminar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la con-
currencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado
que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. Con lo cual se puede soste-
ner que la información recolectada hasta ese momento adquiere una connotación de
“actos probatorios”, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para
determinar la procedencia de la prisión preventiva. De este parecer REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 177.
(336) Comparten este criterio, sobre la verificación de un alto grado de probabilidad o un alto
índice de certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la pri-
sión provisional (leyes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional
(I)”. Ob. cit., pp. 40, 42; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el
nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo.
“La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 107;
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 178; ORTELLS RAMOS, citado por SAN
MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el
derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 627. HORVITZ LENNON,
María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, 1ª edición,
1ª reimpresión, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407.
(337) Como señala RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal
Penal: hacia una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del
proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004,
p. 159. “(…) para su aplicación no baste con la mera constatación de la concurrencia de me-
ras sospechas o indicios de criminalidad, sino la necesidad de que consten en lo instruido
elementos indiciarios que, por su número e importancia, permitan afirmar con un escaso
margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del juicio por la acusación,
permitirán considerar probada la culpabilidad del imputado”.
154
Sobre este presupuesto la circular sobre prisión preventiva emitida por la

Presidencia del Poder Judicial (Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ)
señala, en su considerando segundo:
“Que el primer presupuesto material a tener en cuenta –que tiene un
carácter genérico– es la existencia de fundados y graves elementos de
convicción –juicio de imputación judicial– para estimar un alto gra-
do de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe
del delito que es objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1,
literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti comissi].
Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes in-
dicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su con-
junto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede
exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino
racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de
estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perse-
guibilidad (probabilidad real de culpabilidad)”.
Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para privar de
la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; entre una
y otra hay una distancia cuantitativa y cualitativa muy nítida(338). En la prueba
suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con gra-
do, de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados
al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener o para imponer la
prisión preventiva, solo se necesitará un elevado y racional grado de proba-
bilidad de atribución del delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de
duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material proba-
torio a valorar libremente.
No se trata de una apreciación final de la actividad probatoria ni mucho
menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos probatorios pue-
den desvanecerse en el curso del proceso y, además, no se juzga sobre el fon-
do, sino se realiza una valoración probatoria para decidir una medida caute-
lar provisional.
Pues como enseña San Martín Castro: “La intervención indiciaria, tradu-
cida para la prisión preventiva en el fumus delicti comissi, no equivale a una
declaración de culpabilidad; es claro que en tanto no haya una sentencia firme
(338) En este sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 178.
155
condenatoria existe una presunción de inocencia la cual no admite limitaciones

ni graduaciones: se es inocente mientras no se demuestre lo contrario en el jui-
cio oral y se haya proferido sentencia firme condenatoria contra el acusado”(339).
En sentido parecido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), al exigir la concurrencia de sospechas fundadas y razona-
bles, para lo cual deben existir hechos o informaciones que persuadan a un
observador objetivo de que el individuo en cuestión puede haber cometido el
delito. Así, el citado tribunal en el caso Labita contra Italia(340) analiza la cues-
tión de si las declaraciones de los “arrepentidos” pueden servir de fundamen-
to al arresto de una persona, declarando que aunque las declaraciones de los
“arrepentidos” pueden de forma válida apoyar, en un principio, la detención
del interesado, perderán necesariamente su pertinencia con el transcurso del
tiempo, particularmente si el progreso de las investigaciones no permite reve-
lar ningún otro elemento de prueba posterior. Se exige, pues, que las declara-
ciones de los “arrepentidos” sean corroboradas por otros elementos de prueba.
Se aprecia de este modo, que a medida que avanza el proceso, para la im-
posición de alguna medida que afecte la libertad personal del encausado, se
irá elevando la exigencia de demostración del fumus delicti comissi, así para
la aplicación de la detención preliminar judicial bastará elementos con un de-
terminado grado de probabilidad que generen una sospecha razonada de la
comisión del delito y de la vinculación de este con el imputado, mientras que
para imponer una prisión preventiva, ya no basta un sospecha razonada, sino
un muy alto grado de probabilidad, cuyo margen de error –sobre la existencia
del delito y de la intervención del imputado en el mismo– sean mínimo, y fi-
nalmente para decretar la pena privativa de la libertad en el fallo de una sen-
tencia, se requieren elementos de convicción que generen certeza de la pro-
ducción del evento delictivo y que el inculpado, intervino en este, ya sea como
autor o partícipe del mismo.
La necesidad de fundamentos suficientes para creer responsable penalmen-
te del delito a una persona para la aplicación de una medida cautelar, en este
caso de la prisión preventiva, no desvirtúa al principio de inocencia, sino que
son una exigencia para que la medida de prisión provisional tenga una sólida
base. La sospecha (recordemos que no se trata de certeza) suficiente de culpabi-
lidad es una consecuencia del principio de proporcionalidad, el que no admitiría
(339) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y
el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 628.
(340) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Labita contra Italia. Sentencia del 6 abril de 2000,
párr. 159.
156
que una privación de libertad de la intensidad de la prisión preventiva debie-

ra ser soportada por aquel contra el cual no existen suficientes elementos de
persuasión como para estimar como probable que es responsable penalmente.
De lo señalado hasta aquí, podemos sostener que el requisito sobre el cual
estamos tratando en esta parte de nuestro trabajo, guarda relación con el prin-
cipio de imputación necesaria(341) (suficiente(342)), el cual debe ser respetado(343),
pues solo a partir de una imputación concreta puede realizarse una adecuada
calificación jurídica de los hechos y de la intervención del autor en ellos(344).
Ahora, debe tenerse en cuenta en este estadio de las investigaciones no se re-
quiere una sobre exigente imputación concreta, sino que esta irá aumentando
a medida que avance el proceso.
Debe tenerse en cuenta que en tanto se requiere la existencia de elementos
que revelen la probable responsabilidad penal del imputado, la prisión preven-
tiva debe quedar descartada cuando se acredite razonablemente la concurren-
cia de algunas causas de exención o de extinción de responsabilidad, regula-
das en el artículo 20 del Código Penal peruano. Si se observa alguno de estos
elementos, debe desecharse la utilización de la medida coercitiva, se trata de
tomar en consideración la probable (no es necesario un juicio de certeza) exis-
tencia de elementos reveladores de las circunstancias reguladas en el artículo
20 del Código Penal, que puedan ser demostrados en el proceso.
Por otro lado, es menester señalar que la prisión preventiva no puede ser
utilizada en los casos de procesos por faltas, en tanto es la medida coercitiva de
mayor gravedad reservada solo a los delitos. Así, el Código Procesal Penal (ar-
tículo 268.a) exige en el examen del fumus delicti comissi la imputación de un
delito, (“que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
(341) Sobre la imputación necesaria, en la doctrina nacional, véase entre otros: REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. Hábeas corpus y sistema penal. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim;
CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Anuario
de Derecho Penal 2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; ÁVALOS
RODRÍGUEZ, Constante Carlos. La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 279 y ss.
(342) “Imputación suficiente” es la expresión utilizada en el Acuerdo Plenario N° 03-2012-PJ/CJ-116.
(343) Similar: ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación
al tema desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta
Jurídica, Lima, julio de 2013, p. 228.
(344) Debemos recordar que el requisito fáctico del principio de imputación necesaria es entendido
como la exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal
que se atribuyen a una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación
necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2007, p. 138.
157
razonablemente la comisión de un delito”), en tal sentido resulta contradicto-

rio que el mismo Código en el artículo 485.2, permita la aplicación de la pri-
sión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia del proceso por fal-
tas, cuando el imputado no se presente voluntariamente a esta.
Sobre este asunto Del Río Labarthe –cuyo criterio compartimos– apun-
ta: “Si se interpreta el artículo 485.2 como una remisión expresa a la regula-
ción del artículo 268, entonces la medida es inaplicable, toda vez que se trata
de una institución expresamente reservada para los imputados que han come-
tido un delito. Por el contrario, si lo que pretende su redacción es regular una
medida cautelar personal específica, un supuesto excepcional, también devie-
ne en inaplicable, si se tiene en cuenta –tal como señala el TEDH– que el prin-
cipio de legalidad exige que las medidas limitativas estén contenidas en una
ley redactada con la suficiente precisión y claridad para aportar al individuo
una protección adecuada contra la arbitrariedad en la que puedan incurrir los
poderes públicos. Y esto, definitivamente, no ocurre con el artículo 485”(345).
“La propia norma requiere –continúa señalando el citado autor– que la me-
dida sea necesaria en el caso concreto, situación de muy difícil concreción en
un proceso por faltas. Sobre todo si la prisión preventiva solo procede cuan-
do la pena a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad,
además de la imposibilidad material de ubicar una sanción de esa entidad en la
regulación del Libro III del CP, el NCPP no puede establecer un límite peno-
lógico para los casos en los que se imputa un delito y, por el contrario, que no
exista límite alguno cuando se trata de la persecución de una falta, ello consti-
tuye una violación del principio de proporcionalidad. Si lo que la norma pre-
tende es obligar al imputado a asistir a la audiencia para impedir que se frus-
tre la realización del proceso por faltas y, en su caso, asegurar el éxito de la
sentencia, hubiera bastado con la detención judicial, instrumento que también
prevé el artículo 485”(346).
Hemos dicho que en los actos de investigación suficiente para el dicta-
do de la prisión preventiva deben probarse dos extremos: primero, la exis-
tencia de un hecho de relevancia penal y, segundo, la muy probable interven-
ción del imputado en él; ahora en este último aspecto es necesario, no solo de-
mostrar la probable intervención del inculpado en este ilícito penal, sino ade-
más que se acredite fehacientemente la existencia concreta del peligro proce-
sal, es decir del peligro que corre el proceso penal de no llegar a cumplir sus
(345) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Ara Editores, Lima, 2008, p. 44.
(346) Ibídem, p. 45.
158
objetivos en caso de que el procesado esté en libertad, y además de ello, que

la pena probable a imponerse sea de una gravedad determinada, que para el
ordenamiento jurídico peruano se ha cuantificado en 4 años de pena privativa
de la libertad efectiva. Todos estos aspectos los vamos a estudiar en lo que si-
gue de nuestro trabajo.
2. La gravedad de la probable pena a imponerse

El artículo 268, en su literal b), establece como requisito de la prisión pre-
ventiva, que sea posible determinar que la sanción a imponer en el proceso sea
superior a 4 años de pena privativa de libertad, criterio que es analizado des-
de la perspectiva del riesgo de fuga(347). El legislador establece una pena tipo,
a partir de la cual advierte la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la
acción de justicia, en tanto resulta lógico pensar que cuanto más grave sea la
probable pena a imponer, mayor será la tendencia a eludirla, es decir, mayor
es el riesgo de evasión a la justicia por el imputado.
Al respecto suscribimos lo dicho por del Río Labarthe, cuando afirma que:
“la aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión
preventiva, es un requisito que, entendido en su real dimensión, importa un
presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica pro-
porcional. Es cierto que una utilización automática y aislada de dicho requisi-
to pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anti-
cipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulación. Pero también
es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el lí-
mite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente (artículo
57.1 del CP), entonces es necesario establecer un criterio que más que permi-
tir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite.
Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamen-
te desproporcionada la utilización de una medida limitativa, que pueda infli-
gir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sen-
tencia condenatoria”(348).
La prognosis de la sanción penal a imponer obliga a quien solicita la adop-

ción de medida y a quien está legitimado a decretarla a que evalúen aspectos
referidos a la determinación de la pena en el caso en concreto. Esto compren-
de que, en específico, no se limite a la pena conminada, sino a otros elementos,
(347) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007.
(348) Ídem.
159
como la imputabilidad restringida, tentativa, error de prohibición, el grado de

intervención en el delito (autor, partícipe), los móviles del hecho imputado.
Igualmente, y solo en este aspecto, es que resulta procedente tomar en
cuenta los institutos de la reincidencia y la habitualidad, por cuanto servirán
para cuantificar la gravedad de la pena pasible de ser impuesta, es decir, debe-
rán considerarse para evaluar si la posible pena a imponer es superior a los 4
años como consecuencia de una agravante, pero la reincidencia y la habituali-
dad no pueden valorarse para determinar el peligro de fuga del procesado, pues
ello respondería a criterios del Derecho Penal material, que como sabemos no
se condicen con la lógica cautelar de aseguramiento del proceso.
3. Periculum in mora
El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preven-
tiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se constituye
en el elemento más importante(349) a considerar para la imposición de alguna
medida cautelar de naturaleza personal(350). Es sabido que la duración tempo-
ral de un proceso penal, puede constituir una ocasión propicia para que la par-
te pasiva del proceso penal realice actuaciones que puedan derivar en la in-
efectividad de este y de la sentencia que le pone fin. Es para evitar ese riesgo
(349) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el más im-
portante de todos los presupuestos que se exigen para una imposición legítima de la prisión
preventiva. En el campo doctrinario véase REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la
prisión preventiva. Ob. cit., pp. 185, 189 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemá-
tica de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 20;
ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano.
Ob. cit., p. 163; PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propó-
sito de su tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana
de Derecho Penal y Criminología. 2007, p. 1, disponible en: <www.iuspenalismo.com.ar>;
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 383; a nivel
jurisprudencial STC Exp. Nº 2268-2002-HC/TC, f. j. 5 “(…) el elemento más importante para
evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor
peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente”; STC
Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: “El principal elemento a considerarse con el dictado de
esta medida cautelar debe ser el peligro procesal (…)”; igual STC Exp. Nº 3390-2005-PHC/
TC, f. j. 18.
(350) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Expediente Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 5):
“(…), la única manera de determinar si la detención judicial preventiva (prisión preventiva)
de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de
determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios
o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho
delictivo y más allá del quántum de la eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o
de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es
lo que en doctrina se denomina ‘peligro procesal’”.
160
que se adoptan las medidas cautelares. Y es precisamente por esta razón, que
es en la configuración de periculum in mora donde se advierte con mayor cla-
ridad cuáles son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue median-
te la utilización de la prisión preventiva(351).
Sin embargo, también resulta necesario considerar que, no todo perjuicio
derivado de la demora de la definición del proceso penal puede consagrar un
presupuesto de periculum in mora. Para que así suceda es preciso que en el
momento de emitir la medida cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzga-
dor como un daño inminente y de una entidad tal que ponga en peligro la efec-
tividad práctica de la posterior sentencia.
De acuerdo al artículo 268 del CPP de 2004, la imposición de la prisión
preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de obsta-
culización, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto(352), pues
–como afirma con razón Alberto Bovino–, “el reconocimiento de estos dos su-
puestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la averiguación de la
verdad y la aplicación o realización del Derecho Penal sustantivo. Si la coer-
ción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, solo dos ti-
pos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo com-
portamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de
(351) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007.
(352) De otro parecer BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp.
199-200, cuando sostiene que: “En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, sola-
mente el primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento
preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el
encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar
la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir
por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su apa-
rato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de
investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad
en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta
ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación
de su libertad. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. Ya hemos visto que
el Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios
en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En conse-
cuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo
del proceso e impedir la aplicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva solo
es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la
fuga del imputado”. En la misma dirección, en la doctrina nacional, REÁTEGUI SÁNCHEZ,
James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 210: “El único motivo que dentro del
sistema constitucional puede servir para fundamentar un encarcelamiento preventivo, es el
denominado peligro de fuga del imputado”.
161
averiguación de la verdad, es decir, que represente una obstaculización ilegí-

tima de la investigación –por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmen-
te elementos de prueba, etcétera–; y, b) toda circunstancia que ponga en peli-
gro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el Dere-
cho Penal sustantivo –por ejemplo, la posibilidad de una fuga–”(353).
Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, general-
mente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos(354), en tanto el Es-
tado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (artículo 139, nu-
meral 12 de nuestra Constitución Política). Se necesita que el imputado pue-
da estar físicamente en el juicio oral defendiéndose de la acusación que reali-
za el Ministerio Público, cumpliendo con el principio de contradicción, en el
caso de presentare una fuga, es decir, el no presentarse al juicio, cuando se le
ha requerido es un grave problema, toda vez que el procedimiento no se pue-
de realizar normalmente.
Pero lo acabado de señalar no debe conducir a olvidar la importancia que
también tiene el evitar el peligro de averiguación de verdad, pues la sola presen-
cia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del proceso, sino que
hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la producción de la prueba,
pues una conducta obstaculizadora de la misma por parte del imputado (v. gr.
haciendo desaparecer o atemorizando a los testigos o cómplices con una cla-
ra finalidad de eludir su responsabilidad) dará como resultado el hallazgo de
una verdad distorsionada incompatible con los fines del proceso. Por tal mo-
tivo, resulta relevante constatar previamente una conducta adecuada a los es-
tándares procesales –sin peligros de obstáculos–, ya que de esta, muchas ve-
ces depende también la propia presencia del imputado en el proceso penal. En
suma, la fuga o el peligro de fuga del imputado constituyen un verdadero obs-
táculo en la búsqueda de la verdad.
Sobre este punto, Hassemer manifiesta que: “la ejecución de un proce-
dimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden
p. 140.
(354) Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: “En la
práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso,
para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La
detención o encarcelamiento preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente,
sobre la base del ‘peligrosismo procesal’ y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy
menor medida, por el peligro de oscurecimiento o entorpecimiento de la actividad probatoria.
La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción penal imputada no justifican por sí
misma la limitación de la libertad personal”.
162
fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga. Menos

necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la búsqueda de la ver-
dad es el interés de asegurar esa búsqueda de la verdad frente a estrategias de
obstrucción de la averiguación de la verdad. En tanto deban permanecer fir-
mes estos presupuestos de nuestro procedimiento penal, la prisión preventiva
por fuga, peligro de fuga, y –menos necesariamente– por peligro de obstruc-
ción de la averiguación de la verdad debe ser jurídicamente posible, pues de
otro modo estos presupuestos no serían realizables”(355).
Por otro lado, en nuestra legislación, la sustentación del peligro de fuga
o del peligro de obstaculización es alternativa, no se requiere la concurrencia
de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo tiempo, si no
que no se necesita fundamentar ambos.
Asimismo, el peligro procesal –a diferencia del fumus delicti comissi– para
ser tomado en cuenta para la imposición de la prisión preventiva, o en gene-
ral para la aplicación de cualquier medida coercitiva, requiere de un juicio de
certeza sobre su presencia en el proceso, tal es así que la Comisión IDH ha di-
cho que: “si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibili-
dad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de
fuga u ocultamiento la prisión se vuelve injustificada”(356).
Si ello es así, es decir, si la falta de evidencia suficiente del peligro proce-
sal torna arbitraria la prisión preventiva, podemos concluir que no es la grave-
dad de la conducta delictuosa ni la dimensión de la sanción punitiva que está
atribuida a esa conducta la que justifica la privación cautelar de la libertad,
por lo que un delito menos grave que otro puede justificar la prisión preventi-
va –siempre y cuando sea proporcional– durante el proceso, si hay riesgo de
que la finalidad del proceso sea burlada y esquivada por la persona a la que se
le imputa ese delito, y a su vez que un imputado de un delito más grave pueda
estar solo con una medida de comparecencia restringida o simple –de acuerdo
a las circunstancias concretas– si el peligro procesal es mínimo o inexistente.
(355) HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”. En: Crítica al Derecho
Penal de hoy. Traducción de Patricia Ziffer. 2ª edición, 1ª reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, pp. 115-116.
(356) Comisión IDH Informe Nº 2/97. En el mismo sentido, STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC,
f. j. 6: “(…) la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación
judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado
o el mantenimiento de la detención judicial preventiva (prisión preventiva) en arbitraria por
no encontrarse razonablemente justificada”.
163
Por lo tanto, la fundamentación del peligro procesal no debe estar basa-

do en conjeturas, hipótesis o verosimilitudes, puesto que el juez en su reso-
lución debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparezcan frente a
sus sentidos, que le generen la convicción que el procesado se sustraerá a la
persecución penal u obstruirá la investigación, en caso se le deje en libertad o
se revoque el mandato de prisión preventiva. En consecuencia, el peligro pro-
cesal debe ser valorado objetivamente con datos certeros, pues si le permite a
un juez que valore esta figura como mejor le parezca, damos tribuna a que se
convierta –en lugar de un magistrado garantista–, en un ser peligroso, con ra-
zonamientos tan subjetivos como caprichosos, donde de por medio se violen-
ta la libertad ambulatoria de un ser humano(357).
Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no se
presume “no basta, entonces, con alegar, sin consideración de las característi-
cas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada deter-
minada circunstancia –v. gr., la pena prevista legalmente– el imputado evadirá
la acción de justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y
ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existen-
cia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción”(358).
Sobre el particular, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha ma-
nifestado que:
“(…) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a par-
tir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar
antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, funda-
mentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su
ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que
permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del
inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad,
pone en riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investiga-
ción y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en
torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión del
procesado, termina convirtiendo el dictado de la detención preventi-
va o, en su caso, su mantenimiento en arbitrarios, por no encontrarse
razonablemente justificados”(359).
(357) Similar PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su
tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial”. Ob. cit., p. 3.
pp. 144-145.
(359) STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 6.
164
Ahora bien, después de haber realizado algunas anotaciones sobre los as-
pectos comunes del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, correspon-
de ahora tratarlos por separado para conocer sus principales particularidades.
3.1. El peligro de fuga

Se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en libertad, opta-
rá por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello la realización
o continuación del proceso o la eventual ejecución de la condena(360).
El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de criterios
(artículo 269(361)) que el juzgador debe considerar al momento de evaluar el pe-
ligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculización de la actividad pro-
batoria (artículo 270(362)).
Debe quedar claro que estos criterios, no están estipulados de manera ta-
xativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restricción de la libertad.
Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmente relevantes
para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden ser consideradas
para fundar la solución aplicable, pero cuya existencia en el caso específico
solo puede ser establecida por un tribunal.
(360) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia pro-

cesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49.
(361) El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley Nº 300076,
establece lo siguiente:
Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior,
en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y,
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma.
(362) Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razo-
nable de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
165
Como señala Asencio Mellado: “La norma no determina, ni establece cri-

terios tasados cuya concurrencia haya de conducir a presumir el referido ries-
go de evasión del imputado, sino que se limita a señalar una serie de criterios
que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente para a partir de ellos
determinar la existencia o no de riesgo de fuga en el caso concreto. No cabe,
pues, una interpretación automática de ninguno de los elementos de referen-
cia establecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por muy eleva-
da que esta sea. Muy al contrario, el juez debe ponderar todos ellos y su inci-
dencia real y práctica en el caso, debiendo, adicionalmente bajo pena de nuli-
dad de la resolución, motivar su decisión en la forma prescrita por los artícu-
los 254 y 271.3”(363).
Sobre ello, en la Circular sobre prisión preventiva, a la que ya hemos he-
cho mención, se sostiene adecuadamente que:
“(…) tales postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El
juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que
justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el
estado de salud del procesado por ejemplo), siempre que respeten la
Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la
detención”.
Más adelante se enfatiza este aspecto:
“Sexto.- (…) Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la va-
loración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del
mencionado Código, es que se está ante lo que se puede denominar
‘tipologías referenciales’, destinadas a guiar el análisis del riesgo de
fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causa-
les de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión
preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoración de conjunto de
todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexis-
tencia del peligrosismo procesal”.
(363) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código
Procesal Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de
Ciencias Procesal Penal, Lima, 2005, disponible en: <www.incipp.org.pe>.
166
a) El arraigo del imputado

Ahora bien, uno de los criterios fundamentales para determinar la exis-
tencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el país(364), en-
tendido como el establecimiento permanente en un lugar, vinculándo-
se a personas y cosas, manteniendo relaciones de una intensidad deter-
minada con el medio en donde se desenvuelve. Jurídicamente el con-
cepto de arraigo está determinado, en principio, por el domicilio, re-
sidencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo del
imputado y de las facilidades para abandonar definitivamente el país
o permanecer oculto.
Sobre el arraigo, la Circular sobre prisión preventiva emitida por el Po-
der Judicial hace interesantes especificaciones para entender dicha figura,
y valorarla adecuadamente en la configuración del peligro procesal. En la
citada circular se sostiene que:
“Sétimo: Que no existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no
expresa en ningún caso tal situación– para entender que la presencia
de algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión
preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que
pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión ‘exis-
tencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que
requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda
persona, aun cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de
arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medi-
do en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión pre-
ventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cual-
quier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva.
Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando
el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal
razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del Derecho Proce-
sal, pues la norma no exige evaluar la existencia o inexistencia de un
presupuesto –que no lo es– sino impone ponderar la calidad del arrai-
go. Es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una per-
sona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación,
(364) Así, VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código
Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada?”. En: Investigación preparatoria
y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004.
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194-195.
167
evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente

para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso
penal se encuentra asegurado.
Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del impu-
tado (artículo 269, apartado 4, del Código Procesal Penal). Es igual-
mente factible que un encausado, con domicilio conocido o trabajo,
muestre una conducta renuente al proceso; por lo tanto, se entiende
que en este caso la ‘calidad’ del arraigo no es suficiente para enervar
el peligro procesal. De hecho, un indicador consolidado de esta situa-
ción es lo que el propio artículo 269, apartado 1, del Código Procesal
Penal regula como un elemento a analizar en el ámbito del arraigo:
‘las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto’. Es una máxima de la experiencia que aquellas personas que
tienen facilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con
recursos económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domicilio,
propiedades, trabajo, residencia habitual, etcétera”.
Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la comproba-
ción de que el imputado tiene por ejemplo domicilio conocido, o un tra-
bajo estable no implica la denegación automática al requerimiento de pri-
sión preventiva, pues puede darse la situación que efectivamente tenga
algún tipo de arraigo, pero por ejemplo no asista a las citaciones o noti-
ficaciones que le hagan llegar, tenga solvencia económica o contactos en
el extranjero para poder huir del país, o haya amenazado a las víctimas
o testigos del delito, con lo cual a pesar de contar con arraigo, se estaría
frustrando el éxito del proceso penal.
Asimismo, si solamente por el arraigo se determinara la existencia del
peligro procesal, entonces aquellas personas que viven en asentamien-
tos humanos y no tienen una vivienda propia, o que solo tienen trabajos
eventuales y se verían sometidas a un proceso penal, todas ellas termina-
rían con mandato de prisión preventiva. Ello resulta a todas luces injusto,
por ello deben ser valorados diversos factores tales como la conducta del
imputado frente al proceso.
Se debe considerar este aspecto, pues el concepto de arraigo está estrecha-
mente ligado a cuestiones socioeconómicas que deben tenerse en cuenta
al momento del dictado de la prisión preventiva. Debe estimarse la posi-
bilidad de huir al extranjero o de ocultarse para un imputado que posea un
mayor poder económico. Pero el peligro de fuga no puede basarse respec-
to de quienes no poseen vivienda, debido a sus escasos recursos económi-
cos o de quienes viven en asentamientos humanos precarios, derivados de
168
una política económica que los marginó, justificando solo por ello la ne-
cesidad de la prisión preventiva(365).
b) La gravedad de la pena
Otro aspecto a considerar, es que el artículo 269, numeral 2, prescri-
be que al momento de analizar el peligro de fuga, se deberá tomar en
cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado del pro-
cedimiento, criterio que podría ser contemplado como una duplicidad
a lo normado en el artículo 268, literal b); sin embargo se trata más
bien de un complemento, así mediante la prognosis de pena estable-
cida como presupuesto de la prisión preventiva (artículo 268, literal
b) se parte de que el magistrado debe evaluar el tipo de injusto, así
como la culpabilidad, pasando por los criterios de determinación de
la pena, hasta arribar a un posible quántum de la misma, lo que debe
estar en función de la gravedad de pena que ha de esperarse, mientras
que la gravedad de la pena como criterio para determinar el peligro de
fuga (artículo 269, numeral 2) no solo se trata de evaluar la prognosis
de pena en el caso en concreto, sino de analizar la reacción que pue-
da tener determinada persona con la posible pena a imponer, y es que
si bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una mayor
tentación de fuga en el imputado, ello solo es una mera probabilidad
estadística de base sociológica, siendo perfectamente posible que las
particulares circunstancias del imputado excluyan la huida pese a la
gravedad del hecho que se le imputa, en síntesis el juez deberá valo-
rar la prognosis de pena en función del impacto que la pena ha de in-
fluir en el sujeto(366).
Como explica Del Río Labarthe: “Al vincular la gravedad de la pena a las
circunstancias personales de cada imputado, se puede arribar a una con-
clusión totalmente distinta en una y otra persona, aun cuando la pena a
imponer en ambos casos sea exactamente la misma. No es lo mismo un
imputado reincidente, y alguien que nunca ingresó en prisión, o alguien
que nunca se sometió en calidad de imputado a un proceso penal. Ni exis-
te una misma influencia de la amenaza de pena en un personaje público,
que en un ciudadano común, alguien que tiene arraigo familiar y alguien
(365) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 223.
(366) Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal
Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 55.
169
que no lo tiene, alguien quien tiene medios económicos y quien carece de

ellos”(367).
En esa línea, el autor citado agrega que es necesario evaluar la gravedad
de la pena desde una doble perspectiva. El artículo 268.b regula un pre-
supuesto de la prisión preventiva, y el artículo 269.2 incorpora un crite-
rio de fuga. En el primer caso se instaura un límite penológico (4 años);
en el segundo se introduce un criterio para determinar cómo la pena pue-
de influir en el sujeto, para eludir la administración de justicia a través de
su fuga. Ambos inciden en el periculum in mora, pero desde perspectivas
distintas. Prueba de ello es que de conformidad con el CPP de 2004 es ne-
cesario que la pena a imponer al imputado sea superior a 4 años de pena
privativa de libertad, incluso, cuando luego no se demuestre a partir de la
“pena probable”, la existencia de un peligro de fuga. Por ejemplo, en los
casos donde existe un peligro de obstaculización y, sin embargo, no exis-
te peligro de fuga, la gravedad de la pena está presente como presupues-
to y no como criterio(368) (de peligro de fuga).
En la circular emitida por la Presidencia del Poder Judicial, dicho órga-
no de administración de justicia ha hecho eco de la posición señalada en
los parágrafos precedentes, así en la mencionada resolución se sostiene lo
siguiente:
“Cuarto.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodología se
comprenderá que la prisión preventiva no es una medida de aplica-
ción automática o inmediata. Esto es, no se aplica a todos los impu-
tados bajo sospecha vehemente –motivada y objetiva– de comisión
de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a los cuatro años de
privación de libertad. Es por esta razón que debe comprenderse que
la pena a imponer al encausado tiene una ‘doble lectura’. En primer
término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es su-
perior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código
Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de
la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión,
es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a impo-
ner puede influir en la conducta del imputado durante el proceso pe-
nal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun cuan-
do se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación
de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición
(367) Ídem.
(368) Ídem.
170
de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (proba-

ble) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de li-
bertad. Una y otra –desde una inferencia que se explica por máximas
de la experiencia– puede generar una influencia radicalmente distin-
ta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El juez debe va-
lorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica ge-
neral sin sentido.
Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena a
imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura conducta
procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe conducir a la apli-
cación de la prisión preventiva en todos los supuestos en los que la
pena a imponer sea superior a cuatro años. Se debe diferenciar el lí-
mite penológico como presupuesto material de la prisión preventi-
va (artículo 268, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de
la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de peligrosismo
procesal’ (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal)”.
Estamos de acuerdo con lo señalado en este considerando, pues este pre-
supuesto no solo exige que se examine la pena conminada en la ley para
el ilícito de que se trate, sino que se obliga a considerar la pena concreta,
lo que supone analizar todas las situaciones materiales que se presentan,
respecto de cada imputado, y que determinarían una pena concreta supe-
rior a los cuatro años(369). El juez debe valorar el caso en concreto y no
aplicar una regla penológica general, como se afirma en la circular.
Asimismo, se debe tomar en cuenta como esa probable pena a imponer-
se al imputado podría influir en el comportamiento procesal de este, debe
analizarse la reacción en la persona concreta. Como explica Del Río La-
barthe: “No se trata de una ‘presunción’, sino de la constatación de una
determinada situación. Si bien se acepta que la gravedad de la pena pue-
de generar una mayor tentación de fuga en el imputado, es esta una mera
probabilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posible
que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a
la gravedad del hecho que se imputa”(370).
Ahora bien, debe enfatizarse que la gravedad de la pena no puede ser el
criterio principal ni mucho menos el único para decretar la medida de
(369) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”,
p. 21.
171
prisión preventiva (o cualquier medida cautelar), esencialmente por tres

razones: en primer término, porque puede vulnerar el principio de propor-
cionalidad y encaminarse a finalidades ajenas a las que son propias a las
medidas cautelares; en segundo lugar, porque la imposición de la prisión
preventiva no debe ser obligatoria ni automática, lo que sin duda se da-
ría si solo se tomara en cuenta para su imposición la prognosis de pena, y
en tercer lugar, porque la prisión preventiva no debe ser la regla general,
sino la excepción(371).
En sentido similar se pronuncia en la circular de la Corte Suprema a la
que hemos hecho mención, cuando señala que por regla general la grave-
dad de la pena no puede ser el único criterio que justifique la utilización
de la prisión preventiva (recodemos por nuestra parte que hemos señala-
do que este es un presupuesto recurrente con los otros), hasta ahí todos
de acuerdo, sin embargo, no compartimos la excepción a esta regla conte-
nida en el tercer párrafo del considerando tercero de la citada circular, en
el cual se sostiene que:
“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la res-
tricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en
la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de
la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros
momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida
coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la
gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede
colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con
el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han de valo-
rarse de forma más individualizada las circunstancias personales del
imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el
proceso”(372).
A nuestro parecer, cuando se indica que en la fase inicial del proceso se
puede requerir y dictar mandato de prisión preventiva, basándose única-
mente en el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve como
único fundamento para acreditar el peligro procesal, haría que en casi to-
dos los casos en que el fiscal requiera prisión preventiva, esta sea acep-
tada, pues ya no será necesario verificar en concreto la existencia del pe-
ligro procesal (al menos en ese primer estadio procesal), sino que este se
presumiría simplemente por el hecho de que el imputado viene siendo
(371) Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., 527.

(372) El resaltado es nuestro.
172
investigado por un delito grave que conllevaría probablemente una pena

superior a los cuatro años(373).
Con este criterio la prisión preventiva podría dejar de ser una medida ex-
cepcional para tornarse en general, pues es sabido que la prisión preventi-
va mayormente es solicitada al inicio del proceso, y en tal sentido el deba-
te en la audiencia de prisión preventiva se reduciría a la prognosis de pena
para determinar el peligro procesal, lo que facilitaría su imposición, res-
tringiendo el derecho de defensa y afectando el estatus de inocencia que
le asiste a toda persona que se halla dentro de un proceso, privilegiando
una presunción de culpabilidad.
En esa perspectiva se echa de menos que la prisión preventiva es la últi-
ma ratio entre las medidas coercitivas, es más se olvida precisamente que
existen otras medidas que pueden ser impuestas para cautelar el normal
desarrollo del proceso penal (comparecencia restringida, por ejemplo). Si
se piensa que el delito cometido como la gravedad de la pena generan ya
de por sí el peligro procesal (sin la necesidad de datos objetivos contras-
tables en el caso en particular), se podría hacer uso de las otras medidas
coercitivas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal. Recor-
demos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia para la
imposición de cualquier medida coercitiva, y solo cuando dicho peligro
sea de tal magnitud que no pueda ser neutralizado con cualquier otra me-
dida, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva.
Además debemos enfatizar que cuando se trata del peligro procesal, no
nos estamos refiriendo a una presunción(374), sino a la constatación de una
determinada situación, debe comprobarse un peligro real y no virtual,
cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos
emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de
investigación o sustraerse de la actividad procesal(375), por ello no parece
adecuado –aun cuando se trate del inicio del proceso penal– el partir de
(373) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la
seguridad ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 46.
(374) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y
estándares del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: “La
existencia del peligro procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una
presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun
cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar, sin consideración con las
características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno”.
(375) Cfr. RIZZARDI, Jesús. “Medidas cautelares en el proceso penal. Prisión: ¿Condena o medida
cautelar?”. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40.
173
la gravedad de pena como único criterio para sostener que existe peligro
procesal y por ende dictar la prisión preventiva(376).
Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con an-
terioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cau-
telar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su
establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos ra-
zonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo
justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expe-
dirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que has-
ta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supon-
dría invertir el principio de presunción de inocencia por el de
criminalidad”(377).
c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo
La única explicación que le encontramos a esta disposición legal, es
que con ella se pretenda mejorar la posición de la víctima en el pro-
ceso penal, esto es tratar de garantizar una real y efectiva protección
a los derechos de la víctima de un delito(378). En este caso se trataría
de resaltar la protección de su derecho a la tutela judicial efectiva, en
su manifestación de resarcir sus derechos afectados y reparar los da-
ños que se le causaron.
Sin embargo ello nada tiene que ver para determinar que el imputado
pretenda huir del proceso penal. Pues la pretensión de una reparación
civil puede hacerse valer en la vía civil, donde el demandado, no ten-
dría el temor de ir a prisión, y sin que tenga que estar presente. Ade-
más si lo que se pretende es garantizar, esto es, asegurar la eficacia
(376) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la
seguridad ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. Ob. cit., p. 47.
(377) STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968,
ha sostenido que: “El riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la
gravedad de la pena; se debe analizar en función de un conjunto de factores suplementarios
que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien a inducir a pensar que
este peligro es remoto y por tanto, no puede justificarse la prisión preventiva”.
(378) Sobre la posición de la víctima en el proceso penal y la protección de sus derechos, véase
nuestro libro: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el
nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim.
174
de un eventual pronunciamiento sobre responsabilidad civil existen

las medidas de carácter patrimonial para garantizar dicha reparación
civil.
Asimismo, no es correcto valorar la ausencia de una actitud volunta-
ria del imputado para reparar el daño, como un criterio para acredi-
tar el peligro de fuga, pues no se puede obligar a un imputado a to-
mar una actitud voluntaria de reparar el daño respecto del cual no ha
sido aún declarado responsable y ni siquiera se sabe si efectivamente
se le declara así. Tampoco puede inferirse el peligro de fuga de una
situación ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto pe-
nal del proceso, puesto que la naturaleza de la reparación siempre es
civil. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción
de inocencia.
d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su vo-
luntad de someterse a la persecución penal
La primera parte del literal d) del artículo 269 del CPP de 2004, esto
es tomar en cuenta –para la demostración del peligro de fuga– el com-
portamiento que viene teniendo el imputado durante el procedimien-
to en marcha resulta correcta, pues es la actitud que adopta dicho in-
vestigado lo que permitirá colegir su intención de presentarse al pro-
ceso o no (peligro de fuga) o su interés en obstaculizar el acopio y
actuación del material probatorio (peligro de obstaculización de la
investigación).
No se puede predicar lo mismo de la segunda parte del artículo 269.d)
del CPP de 2004 (el comportamiento que ha tenido el imputado en otro
procedimiento), pues de ningún modo la prisión preventiva puede ser
impuesta al imputado de un segundo proceso por el peligro procesal
que aquel creó en un anterior proceso. Resulta ilógico sostener que
los criterios que en un anterior proceso penal dieron como resultado
la imposición de la prisión preventiva, también se cumplen de mane-
ra automática en el segundo proceso penal.
e) La pertenencia del imputado a una organización criminal o rein-
tegración a la misma
Primigeniamente el legislador estableció, en el numeral 2 del artículo
268, que la pertenencia del imputado a una organización criminal o su
175
reintegración a la misma como un presupuesto material para el dicta-

do de la prisión preventiva.
Sin embargo, tal parecer no tenía sustento propio, pues el mero hecho
de que se demuestre la pertenencia del imputado a una organización
delictiva o su posible reintegración a la misma no fundan el manda-
to de prisión preventiva, sino que esta será aplicable solo cuando di-
cha organización criminal sea el medio para facilitar la fuga de él o
demás imputados o que obstruya la actividad probatoria(379).
En efecto, constituye motivo para valorar la procedencia de la prisión
provisional, la pertenencia del imputado a una organización delicti-
va o la posibilidad de su reintegración a la misma, siempre y cuan-
do, este hecho ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obs-
taculización proveniente, no tanto del imputado, sino de los elemen-
tos materiales o personales de la banda(380).
En tal perspectiva, puede presentarse el caso de que, atendiendo a las
primeras investigaciones, el imputado pertenezca a una organización
delictiva pero de esas mismas investigaciones se deduce que no pue-
de existir peligro procesal, entonces no se pude imponer la prisión
preventiva.
Acerca de este requisito en el considerando noveno de la circular so-
bre prisión preventiva se señala lo siguiente:
Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delictiva –o
su integración a la misma– no es en estricto sentido un presupuesto
material propio. No es una conditio sine qua non para la aplicación de
la prisión preventiva –que es lo que ocurre en los demás presupuestos
materiales–. La pertenencia a una organización delictiva, a la que por
su propio contenido común debe comprenderse el concepto de ban-
da, es en realidad un criterio, de especial característica y taxativa re-
levancia jurídica procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso
el peligro de obstaculización.
(379) En el mismo sentido, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 254.
(380) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código
Procesal Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible
en: <www.incipp.org.pe>.
176
En línea con la jurisprudencia alemana, la prisión preventiva en estos

casos solo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o peligro
de entorpecimiento. No obstante ello, en la verificación de su existen-
cia no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relación
con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro
de fuga o de entorpecimiento. En estos casos se entiende que está mi-
nimizado el arraigo social del imputado.
Ante las críticas expuestas, el legislador procesal penal decidió modi-
ficar (mediante la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013)
los artículos 268 y 269 del CPP de 2004, trasladando correctamen-
te el literal b) del artículo 268 al numeral 5 del artículo 269, de modo
que la pertinencia o la reintegración a una organización criminal, ya
no es un presupuesto material de la prisión preventiva, sino antes bien
un criterio para determinar uno de dichos presupuestos, esto es el pe-
ligro de fuga.
Tal modificación resulta correcta por cuanto dicho criterio permite va-
lorar el peligro procesal en casos en concreto determinado por las po-
sibilidades materiales de riesgo de fuga que le otorga el pertenecer o
reintegrarse a una organización criminal.
Por otro lado, en el considerando décimo de la circular sobre prisión pre-
ventiva se manifiesta lo siguiente:
“Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria,
evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos su-
puestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una organiza-
ción delictiva o banda es suficiente para la aplicación de la pri-
sión preventiva, por la sencilla razón de que la experiencia demues-
tra que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sus-
traen a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organiza-
ción que los arropa”(381).
Nos parece que aquí otra vez se presume el peligro procesal, basándose
en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organización delictiva,
lo cual como ya hemos explicado no nos parece correcto, pues no es legí-
timo presumir el peligro procesal, sino que debe basarse en datos ciertos
del caso en concreto. Sin duda es cierto, según la experiencia, que en va-
rios casos los imputados se sustraen del proceso penal ayudados por dicha
(381) El resaltado es nuestro.
177
organización, sin embargo creemos que en todos los casos, sin excepción,
debe valorarse un mínimo de datos objetivos que permitan colegir el peli-
gro procesal en el caso en concreto derivados de la pertenencia del impu-
tado a una organización delictiva o banda. Además puede presentarse el
caso de que, atendiendo a las primeras investigaciones, el imputado per-
tenezca a una organización delictiva, pero de esas mismas investigacio-
nes se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces no se pue-
de imponer la prisión preventiva.
3.2. El peligro de obstaculización de la actividad probatoria

Se debe sustentar que el imputado, con su comportamiento, obstaculizará
la verdad que se pretende descubrir en el proceso.
En el artículo 270 del CPP de 2004, el legislador ha incorporado una se-
rie de criterios enunciativos –que no taxativos– sobre los cuales se puede co-
legir la existencia de la obstrucción de la actividad probatoria:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamen-
te o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
A propósito de ello, el Tribunal Constitucional sostiene que a efectos de
calificar la existencia de entorpecimiento de la actividad probatoria se debe
precisar, de manera objetiva y concreta, qué hechos o actos en particular re-
sultan verosímiles o crean convicción respecto de una supuesta conducta pro-
cesal obstruccionista verificable en la actuación personal del imputado, y que
estaría destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos
de prueba, así como a influir para que coimputados testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente(382).
En tal sentido, resulta necesario haber llegado a la conclusión, después de
una adecuada valoración, que existe una capacidad real y suficiente del impu-
tado de influir en la integridad o en el hallazgo de los elementos de prueba,
por lo que no basta una genérica o abstracta posibilidad, sino que el juez debe
llegar a la convicción de que el imputado tiene una verdadera capacidad de
(382) STC Exp. Nº 1753-2003-HC/TC, f. j. 4.
178
influir –directamente o por medio de otros– en los elementos de prueba (per-

sonales y materiales).
Sin embargo, no se puede compartir, lo que señaló el Supremo Intérprete
de la Constitución, cuando en la STC Exp. Nº 1091-2002 afirmó que:
“(…) el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probato-
rias que ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se
sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador bus-
que una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad fí-
sica del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional decla-
ra que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la
restricción de la libertad física del procesado, dado que mientras no
exista sentencia condenatoria, se presume que este es inocente, solo
es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria
del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimien-
to de una posible sentencia condenatoria. (…)”(383).
No se comparte la afirmación hecha por el Tribunal Constitucional por
cuanto es errada, pues el considerar que la sola existencia del peligro procesal
es suficiente para decretar la imposición de la prisión preventiva no se condi-
ce con la norma legal que exige la concurrencia de tres presupuestos: uno de
ellos es el peligro procesal (de fuga o de entorpecimiento de la actividad pro-
batoria). Pero es necesario que también concurran las otras dos; a saber: que
existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso
que vincula al imputado como autor o como partícipe, y que la sanción a im-
ponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de la libertad.
Además de ello, nos distanciamos de la postura anota por el Tribunal Cons-
titucional, pues con dicho parecer se olvida de que la prisión preventiva es una
medida excepcionalísima, es decir, si ya como cualquier medida coercitiva es
de por sí excepcional, ella es doblemente excepcional, por ser de todas aque-
llas la que afecta en mayor medida la libertad personal del imputado. Precisa-
mente por ello, es subsidiaria, y debe ser utilizada como la última ratio entre
todas las medidas cautelares, esto cuando la demás resulten inútiles para ase-
gurar el éxito del proceso en el caso en concreto, por lo que resulta incorrec-
to desechar cualquier otra medida cautelar, y solo tomar en cuenta la prisión
preventiva ante la presencia del peligro procesal.
(383) STC Exp. Nº 1091-2002, f. j. 12.
179
Debemos recordar que la existencia del peligro procesal es imprescindi-

ble para la imposición de cualquier medida coercitiva personal, y solo cuando
debido a su gravedad sea imposible neutralizarlo con las demás medidas coer-
citivas, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva.
VI. Duración de la prisión preventiva
1. El plazo razonable de la prisión preventiva

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, al
momento de analizar la validez de la prisión preventiva(384), exige que esta se
halle sometida a la observancia de dos órdenes de requisitos de fondo: por un
lado, a las causales de justificación –que son los presupuestos que ya hemos
visto– dadas en sostén de la resolución que la autoriza y, por otro, a la dura-
ción de la medida.
La Comisión Interamericana(385) aplica a los casos de su conocimiento un
método de análisis divido en dos partes, para establecer si el encarcelamiento
previo a la sentencia de un acusado contraviene o no el artículo 7.5 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos(386). En la primera parte, considera
si los criterios aplicados por los jueces para justificar la medida son “pertinen-
tes y suficientes”(387). Debe entenderse, eso sí, que la inobservancia de este re-
caudo descalifica sin más la medida a la luz de la Convención Americana, pues
solo si la investigación demuestra que se encuentra satisfecho, la Comisión In-
teramericana pasará al estudio de la segunda parte del análisis(388). En cuanto
a esta última, se dirige a establecer si la duración de la prisión es razonable o
no, vale decir, si el tiempo transcurrido “por cualquier razón”, ha sobrepasado
el límite razonable que convierta al encarcelamiento en un “sacrificio mayor,
(384) Debemos señalar que en el plano internacional suelen utilizarse indistintamente expresiones como
“detención preventiva” o prisión preventiva, para hacer alusión a esta última figura. Igualmente el TC
peruano en varias oportunidades habla de detención o prisión preventiva. Hecho que venía avalado por
una incorrecta nomenclatura dada a este último instituto en el CPP de 1991.
(385) COMISIÓN IDH, Informe Nº 12/96, párr. 83; Informe Nº 2/97, párr. 23, Informe Nº 64/99, párr. 53.
(386) Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 7.5: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro fun-
cionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
(387) COMISIÓN IDH, Informe Nº 12/96, párr. 83.
180
en las circunstancias del caso, que el que se podría esperar tratándose de una
persona que se presume inocente”(389).
Este plazo razonable de la prisión preventiva forma parte del derecho fun-
damental al plazo razonable de duración del proceso penal en relación con el
derecho a la libertad personal; así es para la Corte Interamericana de Derechos
Humanos la duración razonable del proceso penal posee dos aristas: una re-
ferida a la duración del proceso desde el inicio hasta la expedición de la sen-
tencia, y la otra relacionada con el derecho a la libertad, cuando en un proce-
so determinado se ha ordenado la detención o prisión preventiva del sujeto y
en general cuando en un proceso determinado se ha ordenado la afectación del
derecho a la libertad.
Como explica Jauchen, esta garantía (plazo razonable) abarca un doble as-
pecto: por un lado, el derecho de toda persona sometida a proceso penal a que
este se realice con celeridad, lo que importa que dentro de un plazo razonable
el órgano jurisdiccional debe decidir en forma definitiva su posición frente a
la ley y la sociedad; y por otro, el derecho a que si dentro del plazo razonable
no es posible por razones seriamente justificadas terminar con el proceso y el
imputado estuviere en prisión preventiva, debe otorgársele la libertad sin per-
juicio de la prosecución de la causa, la que a su vez no puede, por el primer
motivo señalado, prolongarse más allá de lo razonable(390).
Ambas garantías se encuentran reguladas en los artículos 7.5 y 8.1 de la

Convención Americana de Derechos Humanos(391), en los artículos 9.3 y 14.3.C
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(392), y el artículo XXV

(390) AUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Ob. cit., p. 317.
(391) Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 7.5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro fun-
cionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable.
(392) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad (...).
Artículo 14.3.C. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas: A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
181
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(393). Tales

disposiciones son aplicables en nuestro ordenamiento jurídico en concordan-
cia con el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Consti-
tución. Tampoco olvidemos que de acuerdo con el artículo 3 de nuestra Carta
Magna, este derecho tiene naturaleza de derecho fundamental(394).
Con base en lo dicho se puede sostener que: Si bien el derecho que tie-
ne todo encausado a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razona-
ble, no se encuentra expresamente regulado en la Constitución. Sin embargo,
se trata de un derecho que coadyuva al pleno respeto de los principios de pro-
porcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y ex-
cepcionalidad que debe observar toda prisión provisional para ser reconoci-
da como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implíci-
ta del derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 2, numeral 24
de la Carta Fundamental; y, en tal medida, se funda en el respeto a la digni-
dad de la persona humana.
“Tal interpretación que permite reconocer la existencia implícita del
referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respal-
dada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las
normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución
reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre dere-
chos humanos ratificados por el Perú (a los que ya hemos hecho alu-
sión). En consecuencia, el derecho a que la prisión preventiva no ex-
ceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de dere-
chos reconocidos por el sistema internacional de protección de los de-
rechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido”(395).
(393) Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre

Artículo XXV. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique
sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilaciones indebidas, o, de lo contrario, a ser
puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.
(394) Constitución Política del Perú
Artículo 3. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana
de gobierno.
Cuarta Disposición final y transitoria. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
(395) Este parecer es adoptado por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, véase solo a manera
de referencia STC Exp. Nº 2934-2004-HC/TC, ff. jj. 5, 6, 7, 8.; STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, ff. jj.
5, 6, 7; STC Nº Exp. Nº 5259-2005-PHC/TC, ff. jj. 2, 3.
182
“El contenido del derecho a que la detención (entiéndase prisión) pre-

ventiva no exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado
equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al mo-
mento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de ga-
rantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables;
y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artículo
2.24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judi-
cialmente su culpabilidad (artículo 2.24)”(396).
Habíamos indicado que el derecho al plazo razonable abarca dos supues-
tos, la razonabilidad del proceso en su totalidad, y la razonabilidad de la pri-
sión preventiva dentro de ese proceso, en este sentido, se entiende que el de-
recho a la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva es distinto –tanto
en su contenido como en sus presupuestos– del derecho a la razonabilidad del
plazo del proceso en su totalidad.
En nuestra opinión, la Convención Americana de Derechos Humanos ubi-
ca el tema de la siguiente manera:
- Plazo razonable de la detención (policial o preliminar judicial), re-
tención (arresto ciudadano) y de la prisión preventiva(397): “Toda per-
sona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judicia-
les y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso” (ar-
tículo 7, inciso 5).
- Plazo razonable del proceso: “Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial (…)” (artículo 8, in-
ciso 1).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
ambos artículos persiguen el propósito de que las cargas que el proceso pe-
nal conlleva para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y
causen daños permanentes. Sin embargo, señala la Comisión, ambas disposi-
ciones no son idénticas en sus referencias. En el plazo razonable de la prisión,
(396) STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, f. j. 11.

(397) Aunque se habla de detención, se puede entender del contexto del texto, que también se refiere a la prisión
preventiva. Además en este contexto debemos tener presente que comúnmente la prisión preventiva es
considerada como una modalidad de detención, tanto así que generalmente se le ha llamado “detención
preventiva”.
183
la especificidad del artículo 7, inciso 5 radica en el hecho de que un individuo

acusado y detenido tiene derecho a que su caso sea resuelto con la debida pro-
bidad, en forma expeditiva y conducido con diligencia especial. Además, su
objetivo es limitar el tiempo de detención y no que la causa sea juzgada en un
lapso breve. De otro lado, el plazo razonable para la duración del proceso pre-
visto en el artículo 8, inciso 1 debe medirse con relación a una serie de facto-
res tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligen-
cia de las autoridades competentes en la conducción del proceso. En suma, la
duración de un proceso penal podría ser considerada razonable, mas no la de
la prisión preventiva dispuesta en ese mismo proceso(398).
Ahora, debe quedar claro que la duración razonable de la prisión pre-
ventiva es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el proce-
so(399). Si se sobrepasó el tiempo del proceso penal, sin alcanzarse todavía la
sentencia definitiva, el proceso penal debe continuar sin prisión preventiva.
“Por tal motivo, –señala Reátegui Sánchez– si se declara irrazonable el pro-
ceso penal, con mucha mayor razón será la prisión preventiva ya que el plazo
de este último siempre será menor. De ahí se entiende la fórmula de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (artículo 7 numeral 5 ‘(…) tendrá
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso (…)’). Y solo podría volver a ser de-
tenido preventivamente si se sustrae a una citación o cualquier otra obligación
impuesta por el tribunal y como solo hasta el agotamiento del plazo máximo
tolerable del proceso penal”(400).
Con todo, no cabe dar a esta distinción una trascendencia excesiva pues,
como se advierte de la consulta a las decisiones de las Comisiones Interame-
ricana y Europea y de la Corte Europea, los parámetros para evaluar el plazo
de razonabilidad del proceso en su totalidad y los aplicados a igual fin para la
prisión preventiva, guardan entre sí una marcada analogía, pero no confusión.
La mentada independencia de las normas en juego implica que el artículo 8.1
de la Convención Americana da lugar a consideraciones más “flexibles que
las que autorizaría el artículo 7.5 sobre prisión preventiva (v. Informe Nº 2/97,
párr. 111), que impondría un mayor rigor”(401).
(398) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”.
Ob. cit., p. 172.
(399) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 12/96, párr. 110.
(401) GIALDINO, Rolando. “La prisión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
En: Red de Información Jurídica. Comisión Andina de Juristas, 1999, disponible en: <www.caj.org.pe>.
184
Por otro lado, resulta necesario diferenciar la base sobre la que actúan tan-
to el principio de provisionalidad que caracteriza a la prisión preventiva, como
la temporalidad o duración limitada y razonable de esta. Por la provisionalidad
la prisión preventiva debe cesar o ser reformada si en el transcurso del proceso
se acredita la variación o desvaluación de la base fáctica sobre la cual se adop-
tó. Constituye la aplicación de la regla rebus sic stantibus, que obliga a la re-
visión de los presupuestos que justifican la medida limitativa del derecho fun-
damental a la libertad personal, en cualquier estado de la causa. En otras pala-
bras, la adopción y subsistencia de la prisión preventiva requiere de la verifi-
cación de determinados presupuestos materiales que ya hemos analizado, los
cuales pueden variar o desvanecerse en el curso del proceso penal, por lo que
de verificarse ello la medida coercitiva tendrá que ser revocada.
En cambio la temporalidad o duración limitada de la prisión preventiva,
constituye un requisito que ordena su cese o variación una vez transcurrido el
plazo establecido e independientemente de su utilidad en el proceso, es decir,
la limitación temporal de la prisión preventiva tiene como objetivo hacer ce-
sar el encarcelamiento preventivo, atendiendo al mero transcurso del tiempo
y con independencia de la subsistencia de los presupuestos que motivaron y
tornaron necesaria su imposición.
En esta perspectiva, Cafferata Nores refiere que: “(…), se impone la limi-
tación de su duración por el mero transcurso de ciertos plazos que deben ser
fijados por la ley procesal (y con independencia de la subsistencia de las cau-
sas –riesgos– que la motivaron) considerados razonables para concluir el pro-
ceso con el resguardo de los fines que la medida de coerción tutela”(402).
Bajo este último criterio, queda claro que aun cuando los presupuestos
que justificaron la imposición de la prisión preventiva subsistan en el desarro-
llo del proceso, la adopción de tal medida debe cesar si ha sobrepasado el pla-
zo razonable de su duración, el que se mide en razón a un plazo máximo legal
establecido y a un plazo estrictamente necesario, lo que hemos tratado al ha-
blar de la detención, y sobre los que volveremos después para estudiarlos en
el caso en concreto de la prisión preventiva.
1.1. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva

El Tribunal Constitucional, siguiendo a lo dicho por la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y a la Comisión Interamericana de Derechos
(402) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, pp. 190-191.
185
Humanos, ha sostenido que no es posible que en abstracto se establezca un úni-

co plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazona-
ble(403). Ello implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objeti-
va e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delica-
da tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno
de los individuos acusados de la comisión de un ilícito. Este criterio es com-
partido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando
establece que: “el plazo razonable (…) no puede traducirse en un número fijo
de días semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la grave-
dad del delito” (caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, pá-
rrafo 4). En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasa-
da es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto.
“Sin embargo –refiere el Supremo Intérprete de la Constitución– la impo-
sibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabi-
lidad o irracionabilidad de la duración de la prisión preventiva, no impide el
establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específi-
ca, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho cons-
titucional a no ser preventivamente privado de la libertad más allá del tiempo
razonablemente necesario”(404).
Y ¿cuáles son estos criterios? Pues bien, habíamos dicho que los pará-
metros para evaluar el plazo de razonabilidad del proceso en su totalidad y
los aplicados a igual fin para la prisión preventiva, guardan entre sí una mar-
cada analogía, esto se demuestra cuando la Comisión Interamericana para
evaluar la razonabilidad de la medida cautelar en cuestión remite a juris-
prudencia que contiene un conjunto de criterios que no atañen a la prisión
preventiva sino a la razonabilidad de la duración del proceso, estos elemen-
tos contenidos en los casos Suárez Rosero y Genie Lacayo, de la Corte In-
teramericana son: la actuación de los órganos judiciales, complejidad del
asunto y la actividad procesal del detenido, analicemos más detenidamen-
te cada uno de ellos:
a) Actuación de los órganos judiciales tomando como parámetro la
prioridad y la diligencia debida
Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una di-
ligencia especial en la tramitación de las causas en las que el inculpado
(403) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 12/96, párr. 67;

Informe Nº 2/97, párr. 18.
(404) STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, f. j. 11.
186
se encuentre en condición de detenido de un lado porque: “(…) el po-

der del Estado para detener a una persona en cualquier momento del
proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sus-
tanciar tales casos dentro de un plazo razonable”, informe Nº 2/97 y,
de otro, porque el procesado que afronta tal condición sufre una gra-
ve limitación de la libertad que, stricto sensu, la ley ha reservado solo
a los que han sido efectivamente condenados.
De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida
como cautelar y excepcional, se convertiría en un instrumento de ex-
cesiva aflicción física y psicológica para quien no tiene la condición
de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el pro-
ceso y mellando el propio principio de dignidad. En consecuencia, a
efectos de determinar la razonabilidad del plazo de la prisión preven-
tiva, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la diligen-
cia especial debida en la tramitación del proceso.
Son especialmente censurables, por ejemplo: la demora en la trami-
tación y en la resolución de los recursos contra las resoluciones que
imponen o mantienen la prisión preventiva, las indebidas e injustifi-
cadas acumulaciones o desacumulaciones del proceso o, los repeti-
dos cambios de juez penal, la tardanza en la presentación de un peri-
taje o en la realización de una diligencia en general.
El Tribunal Constitucional –en sentido plausible– ha descartado la vali-
dez de la recurrencia a las formalidades del ordenamiento jurídico para
justificar la demora irrazonable de un proceso penal. Así, no es posible
articular argumentaciones tendentes a justificar la dilación de un pro-
ceso penal alegando la necesidad de cumplir con las formalidades,
siempre y cuando se pueda advertir que estas contravienen los dere-
chos fundamentales del inculpado, convirtiendo a la prisión preven-
tiva en irrazonable, imprevisible o desproporcionada.
La actuación de los órganos judiciales tiene que estar determinada por
una especial diligencia debida, sobre todo porque lo que se está dilu-
cidando es sobre un imputado que está preso. Un juez debe tener cla-
ro que no es lo mismo tramitar un expediente con “reo en cárcel” que
con “reo libre”. En el primer caso, los plazos deben ser reducidos. En
general, es un deber del juez obtener la resolución definitiva –conde-
natoria o absolutoria– asegurando el éxito de la investigación del caso
en un tiempo prudencial –porque a través de la resolución definitiva
se está definiendo también su situación coercitiva personal–, obrando
187
en todo momento con celeridad, y cualquier demora imputable al juez

tendrá que ser sancionado(405).
b) Complejidad del asunto
Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en conside-
ración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los he-
chos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el es-
clarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados,
o algún otro elemento que permita concluir con alto grado de objetivi-
dad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particular-
mente complicada o difícil. Estos factores inciden indefectiblemente
en la duración del proceso. En este sentido, se precisa que la dificul-
tad con la que se enfrenta la actividad judicial en los procesos pena-
les permite prolongar el plazo de la prisión preventiva. Así, en los ca-
sos en que la persecución del delito cometido suponga una labor ju-
risdiccional exhaustiva y laboriosa, será razonable la ampliación de
la prisión preventiva, siempre que resulte objetivamente necesaria.
c) Actividad procesal del detenido
Sobre este criterio, el Tribunal Constitucional ha establecido que en
estos casos se debe distinguir, prima facie si el procesado ha realiza-
do un ejercicio regular de sus mecanismos de defensa, si es que ha
existido una completa pasividad del mismo respecto al proceso o si es
que ha existido la denominada “defensa obstruccionista”, es decir, la
mala fe del procesado con la que viene actuando dentro del proceso
penal(406). Ya que si bien todo procesado goza del derecho fundamen-
tal a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso
autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imper-
turbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que
debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia
presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se des-
víe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro
del proceso(407).
(405) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia pro-

cesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 78.
(406) STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, f. j. 26.
(407) STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC, f. j. 9.
188
Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmen-

te dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la
interposición de recursos que desde su origen y de manera manifies-
ta estén condenados a la desestimación, o las constantes y premedita-
das faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investiga-
ciones. Es el juez a quien le corresponderá demostrar en el caso con-
creto la conducta obstruccionista del imputado.
Resulta importante destacar lo dicho por Tribunal Constitucional cuan-
do sostiene correctamente que: en principio no podría generar perjui-
cios para el procesado la repetida presentación de recursos que ten-
gan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las
razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de de-
tención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constitu-
ye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie
una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en
que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fun-
damento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada(408).
Sobre el cómputo del plazo razonable, en la doctrina y jurisprudencia
se establece que puede realizarse desde la acusación o desde las eta-
pas preliminares al juicio. Dicho plazo debe ser computado a partir de
la fecha en que el inculpado ha sido privado materialmente del dere-
cho a la libertad personal, lo que, obviamente alcanza a la detención
policial, a la detención judicial preliminar, etc. Ello es así, porque la
privación de la libertad personal producida a nivel de la investigación
preliminar no puede, pues, injustificadamente dejar de ser computada
para los efectos de establecer la duración de la prisión preventiva(409).
2. Plazos legales de la prisión preventiva

En principio debemos sostener que el hecho de que el plazo razonable,
en criterio de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
no pueda valorarse en abstracto, no significa que el ordenamiento jurídico se
inhiba de establecer una regulación que sirva de parámetro objetivo para el
enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida.
La propia Comisión Interamericana, después de afirmar la necesidad de
estudiar cada caso según sus circunstancias, ha sostenido que: “sin embargo,
(408) STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, f. j. 30.

189
esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine

un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima pri-
ma facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acu-
sado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente con el prin-
cipio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al
debido proceso legal”(410).
Tal parecer igualmente se encuentra en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, cuando dispone que los estados deben adoptar las medi-
das necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en
la propia Convención. En el artículo 2 del citado instrumento supranacional
se establece que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-
dimientos constitucionales y a las disposiciones de la citada Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efec-
tivos tales derechos y libertades. Esto significa que los estados están obligados
a regular por ley los plazos de duración de los procesos penales –y por ende
también los de las medidas cautelares– para brindar efectividad al derecho de
todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable (artículo 8.1)(411).
Consideramos que este debe ser el criterio a seguir, por los ordenamien-
tos jurídicos internos de cada país, es más ya la mayoría de códigos procesa-
les penales a los que se les puede llamar modernos, tienen establecida una fe-
cha límite máxima de duración de la prisión preventiva, lo cual resulta salu-
dable pues se estaría respetando el principio de legalidad, el debido proceso,
el plazo razonable, entre otros derechos.
Podemos resumir en cuatro etapas la idea de fijar un tiempo de duración
de la prisión preventiva(412):
a) La “pena de máxima-concreta”, se afirmaba que la prisión preventiva
debe durar la pena fijada abstractamente del delito imputado. Más tar-
de, la limitación obedeció al tiempo de la sanción que concretamen-
te podría recaer en el imputado, si sería condenado. Se trataba de una
prognosis que realizaba el juez. Se quiere evitar, con lógica razón, que
(410) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 12/96, párr. 70.

(411) Cfr. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Una investi-
gación acerca de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones. Ah-Hoc,
Buenos Aires, 2002, pp. 352-353.
190
la prisión preventiva sea más grave que la condena a imponer. En es-

tos casos se habla del principio de equivalencia o prohibición de equi-
valencia entre pena y la prisión preventiva teniendo como parámetro
un criterio legal y abstracto: el monto de la pena máxima. Sería una
consecuencia más del principio de “proporcionalidad sustantiva”, ya
que se tiene en cuenta, en primer lugar, aquella pena abstracta impues-
ta por el legislador penal que se considera adecuada a cada delito, y
en segundo lugar, aquella pena concreta pero dentro del marco penal
abstracto.
b) La “duración máxima del proceso”, el límite a la prisión preventiva
sería el tiempo máximo de duración del proceso penal. La misma ley
procesal deberá prescribir cuanto debe durar un proceso. La prisión
preventiva no puede durar tampoco más que el proceso, lo que im-
plica que la situación de privación de la libertad podría ser el motivo
para exceder la duración. Este criterio está basado en la idea de “pro-
porcionalidad procesal”.
c) La idea del “plazo razonable”; con la incorporación del Derecho po-
sitivo interno al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
limitación temporal de la prisión preventiva acudió a la razonabilidad
del tiempo transcurrido para dictar una sentencia definitiva. Se habla
simplemente en los pactos internacionales del “derecho a ser juzgado
en un tiempo razonable o ser puesto en libertad”. En el plazo razona-
ble puede existir el plazo absoluto legal y el plazo relativo estableci-
do por los jueces.
d) La idea de la “reglamentación interna”; a raíz que los pactos inter-
nacionales y su idea de plazo razonable no tuvo vigencia real en el
derecho interno, el legislador procesal tuvo que crear una legislación
procesal reglamentaria, que en forma general limitara la duración de
la prisión preventiva.
El último de los criterios anotados es el que ha seguido nuestro sistema
procesal penal; así el CPP de 2004, igualmente como lo hace el CPP de 1991,
establece unos límites legales máximos de duración de la prisión preventiva.
Ahora bien, recordemos como es la regulación de la prisión preventiva en
el CPP de 1991, y la problemática existente en torno a él, con la finalidad de
no caer en el mismo error bajo las reglas del CPP de 2004.
Además, es igualmente importante hacer mención a la duración de la prisión
preventiva en el CPP de 1991, porque dichas reglas siguen siendo aplicables
191
en los distritos judiciales en donde aún no ha entrado en vigencia el CPP de

2004, pues si bien se ha adelantado la vigencia en todo el territorio nacional
de las normas de prisión preventiva que regula este último código, ello solo
abarca en materia de los presupuestos de la prisión preventiva y los criterios
para identificarlo, así como en la audiencia y resolución de la prisión preven-
tiva(413), mas no en lo referente a su duración o prolongación, por ejemplo, que
es precisamente el tema que tratamos en esta parte de nuestro trabajo.
El artículo 137 del CPP de 1991 regula el plazo máximo de la prisión
preventiva. Dicho artículo –en lo que ahora interesa mencionar– establece lo
siguiente:
“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento or-
dinario (denominado sumario por el Código de Procedimientos Pena-
les) y de dieciocho meses en el procedimiento especial (denominado
ordinario por el Código de Procedimientos Penales) siempre y cuan-
do se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del Códi-
go Procesal Penal. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfi-
co ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza com-
pleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual nú-
mero de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se du-
plicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer
grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debien-
do el juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia
en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificul-
tad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpa-
do pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá pro-
longarse por un plazo igual.
La prolongación de la detención se acordará mediante auto debida-
mente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con co-
nocimiento del inculpado. Contra este auto procede el recurso de ape-
lación, que resolverá la Sala, previo dictamen del fiscal superior den-
tro del plazo de setenta y dos horas (...)”.
(413) La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30076, prescribe que: “Adelántese
la vigencia de los artículos 268, 269, 270, 271 y 311 del Código Procesal Penal, aprobado
mediante Decreto Legislativo Nº 957, en todo el territorio peruano”.
192
Respecto a la norma procesal penal transcrita, resulta pertinente señalar en

primer lugar que al estar los plazos máximos de duración de la prisión preven-
tiva establecidos expresamente en nuestro ordenamiento jurídico penal, “di-
chos plazos máximos integran el contenido esencial del derecho fundamental
a la libertad personal. Por lo tanto, resulta válido afirmar que cualquier man-
tenimiento de la prisión preventiva por un tiempo excesivo al previsto lesio-
na el derecho a la libertad personal, en concreto, al derecho a no ser deteni-
do fuera del plazo establecido”(414). En tal sentido, la limitación temporal de la
prisión preventiva significa el establecimiento de un límite infranqueable que,
una vez alcanzado, no admite la prolongación de esa detención por ninguna
motivo y ante ninguna circunstancia(415).
Si existe expresamente en la ley un plazo establecido para la prisión pre-
ventiva, es dentro de ese plazo donde el peligro procesal (presupuesto princi-
pal para la imposición de la prisión preventiva) debe resolverse. La existencia
del peligro procesal autoriza la prisión preventiva, exclusivamente, en el mar-
co de este plazo, esto es, cuando él no ha vencido, pero la subsistencia de di-
cho peligro no puede de ninguna forma justificar la prolongación de la prisión
preventiva, más allá del plazo considerado razonable.
Tengamos en cuenta que los límites establecidos son máximos, pero no
obligatorios, por lo tanto si ya no hay razón que justifique el mantenimien-
to de la medida, porque los presupuestos materiales que originaron su impo-
sición han desaparecido, entonces dicha medida coercitiva debe ser revocada
aun cuando no se haya llegado al límite máximo temporal.
En la misma perspectiva, el límite temporal se aplica, exclusivamente, en
aquellos casos en los cuales el peligro procesal subsiste al momento del ven-
cimiento del plazo, pues tal límite existe, precisamente, para impedir toda pro-
longación de la prisión preventiva (mandato de detención en los distritos ju-
diciales en donde no se encuentra vigente el CPP de 2004) en aquellos casos
en los cuales tal medida cautelar se mantiene porque el peligro procesal sub-
siste efectivamente, pues si no subsistiera ese peligro, el imputado no debiera
estar encarcelado, y es que debemos tener en cuenta que en todos los casos en
los cuales no subsista el peligro procesal el imputado debe obtener su libertad
(414) STC Exp. Nº 02673-2008-PHC/TC, f. j. 7 del voto singular del magistrado Calle Hayen.
(415) BOVINO, Alberto. “La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. En: Problemas del Derecho Procesal
Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 176.
193
independientemente de la duración de la medida adoptada, es decir aun cuan-

do no se haya alcanzado el plazo máximo legal establecido(416).
Entonces cuando el peligro procesal no se ha disipado, sino que por el con-
trario sigue vigente, de todas formas al vencimiento de los plazos máximos
la persona que padece la prisión preventiva debe obtener su libertad o excar-
celación, independientemente de la subsistencia de los presupuestos materia-
les que la justificaron en su momento, así como de la naturaleza del delito que
imputa al acusado o de la complejidad del caso.
Los plazos máximos de duración de la prisión preventiva establecido en
la ley de nueve meses para cuando se trate de delitos que se ventilen a través
del proceso ordinario (que en estricto es el proceso sumario) y de dieciocho
meses para cuando se trate de delitos que se juzguen a través del proceso es-
pecial (que es el proceso ordinario), de acuerdo a la norma procesal se pueden
duplicar, es decir, se podrían extender hasta dieciocho y treinta y seis meses
respectivamente. El artículo 137 del CPP de 1991 prescribe que para duplicar
el plazo de la prisión preventiva se tiene que dar las siguientes características:
que se trate de un delito de tráfico de drogas, delito de terrorismo, delito de es-
pionaje, naturaleza compleja seguido contra más de diez imputados, cuando
los agraviados son más de diez personas, y cuando el agraviado sea el Estado.
Pero el citado artículo también se refiere a una posible prolongación de
los plazos máximos de la prisión preventiva, exigiendo para ello que se den
las siguientes condiciones: especial dificultad en la investigación, especial pro-
longación de la investigación y que el imputado pudiera sustraerse de la ac-
ción de la justicia.
A criterio del Tribunal Constitucional, la diferencia entre duplicidad y pro-
longación de la prisión preventiva, radicaría en que la primera opera automáti-
camente, es decir, sin que se requiera que sea solicitada, ni se formalice a tra-
vés de una resolución judicial motivada. Este ha sido el criterio adoptado por
el Supremo Intérprete de la Constitución desde la sentencia recaída en el Exp.
Nº 0330-2002-HC/TC donde establece que debe distinguirse:
“(…) entre la duplicidad del plazo, por un lado, y la prolongación de
la detención, por otro. Tal distinción se justificaría porque la duplici-
dad opera automáticamente, mientras que, en los casos del segundo
párrafo, que establece ‘cuando concurren circunstancias que importan
(416) Cfr. BOVINO, Alberto. “La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Ob. cit., p. 176.
194
una especial dificultad o una especial prolongación de la investiga-

ción y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la
detención podrá prolongarse por un plazo igual’ se requiere para que
opere la prolongación de la detención automotivado a solicitud del
fiscal y con conocimiento del inculpado”(417).
Resulta cuestionable el hecho de que se sostenga que la duplicidad es auto-
mática y, por lo tanto, no necesita de una resolución judicial debidamente mo-
tivada, si se tiene en cuenta que para todo acto procesal se tiene el deber cons-
titucional de motivar las resoluciones judiciales. Dicha motivación cobra ma-
yor relevancia cuando se trata de privar de la libertad ambulatoria a una per-
sona, cuando no hay de por medio una sentencia condenatoria, y por lo tanto
aún se le presume inocente.
La diferenciación planteada por el Tribunal Constitucional haría factible,
en opinión del mismo tribunal, que los plazos máximos –y que ya hayan sido
duplicados– puedan ser prolongados por un plazo igual, pudiendo en conse-
cuencia que un imputado esté privado de su libertad en forma “preventiva”
hasta 72 meses (6 años), lo que desde nuestro punto de vista resulta contradic-
torio con los principios que inspiran a un Estado Constitucional de Derecho.
Los criterios que a juicio del Tribunal Constitucional resultan válidos
para ampliar la prisión preventiva, más allá del tiempo legalmente estable-
cido se hallan recogidos en los casos: Tiberio Berrocal Prudencio (STC Exp.
Nº 2915-2004-HC/TC) y Hernán Ronald Buitrón Rodríguez (STC Exp.
Nº 7624-2005-PHC/TC).
En el primero de los casos establece como un supuesto específico la con-
ducta obstruccionista del procesado o su defensa que haya dilatado innecesa-
riamente el proceso. El mencionado tribunal sostuvo que a la luz de una inter-
pretación pro homine y favor libertatis del segundo párrafo del artículo 137
del CPP de 1991, se concluiría en que la “especial dificultad” o “especial pro-
longación de la investigación”, que permite justificar la prolongación del pla-
zo de prisión preventiva en los casos de los delitos de tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agra-
vio de igual número de personas, o del Estado (más de 36 meses), solo podría
fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio in-
teresado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta “com-
plejidad del asunto”. Porque, en los supuestos descritos la complejidad, prima
facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explícitamente incorporada en el
(417) STC Exp. Nº 0330-2002-HC/TC, f. j. 3.
195
primer párrafo del artículo en comentario, que permite que el plazo máximo
de detención se extienda hasta 36 meses.
Finalmente, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judi-
cial que pretenda prolongar el plazo de detención provisional por un periodo
superior a 36 meses, debe encontrarse necesariamente motivada en causas
suficientes y objetivamente atribuibles al procesado, pues en caso contra-
rio se vulneraría el derecho fundamental de toda persona a no ser some-
tida a detención provisional más allá de un plazo razonable.
A pesar de su propia advertencia, el Tribunal varía de criterio en el caso
Hernán Ronald Buitrón Rodríguez (STC Exp. Nº 7624-2005-PHC/TC), seña-
lando que, en casos excepcionalísimos de delitos de tráfico ilícito de drogas,
cuando estos representen un grave peligro para la seguridad ciudadana, la so-
beranía nacional, el Estado de Derecho y de la sociedad en conjunto, el juez
podrá disponer la prolongación del plazo de prisión preventiva más allá de 36
meses hasta el máximo permitido por la ley (que en su consideración serían
72 meses), mediante resolución debidamente motivada (sin que sea necesario
verificar retrasos atribuibles al procesado)(418).
Por nuestra parte discrepamos de la postura asumida por el Tribunal Cons-
titucional, cuando afirma que los plazos máximos y duplicados pueden ser aún
prolongados, no somos de la idea de que la duplicidad y la prolongación sean
criterios complementarios, antes bien sostenemos que son excluyentes, pues
aceptar que una persona pase 6 años encarcelado, sin una sentencia que lo jus-
tifique, significaría darle a la prisión preventiva una finalidad punitiva como
si se tratase de una pena sustantiva, lo que no se condice con la naturaleza de
dicha medida, pues la prisión preventiva es solo una medida cautelar. De lo
contrario se estaría dejando de lado los principios rectores de un Estado Cons-
titucional de Derecho.
Como señala Peña Cabrera Freyre: “Resulta evidentemente arbitrario y
vulneratorio de los principios del derecho internacional humanitario preten-
der recluir a un procesado “inocente” por el lapso de setenta y dos meses (seis
años). Cualquier objeción que se haga al respecto será insostenible tomando
en cuenta los fundamentos jurídico-constitucionales que inspiran nuestro or-
denamiento jurídico”(419).
(418) Véase STC Exp. Nº 7624-2005-PHC/TC, f. j. 22.

(419) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La libertad por exceso de detención. El
derecho a ser juzgado en un plazo razonable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 136,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
196
Si bien una interpretación literal de los preceptos del artículo 137 del CPP
de 1991 podría generar la conclusión de que, presentadas las circunstancias
descritas, los plazos de la prisión preventiva podrían extenderse hasta 36 me-
ses en el caso de los delitos merituados en el procedimiento sumario, y hasta
72 meses en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, es-
pionaje y otros de naturaleza compleja, seguidos contra más de 10 imputados,
en agravio de igual número de personas, o del Estado. Sobre el particular, tal
interpretación resulta manifiestamente inconstitucional porque en lugar de op-
timizar el derecho a la libertad personal desconoce los principios de subsidia-
riedad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar toda prisión pre-
ventiva para ser reconocida como constitucional.
Por ello, debe quedar claro, que la prolongación no opera luego de la dú-
plica, sino que más bien procede en lugar de esta. Esto es, opera en aquellos
casos en que pese a no tratarse delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja, seguidos contra más de 10 impu-
tados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, sí entrañan una
especial dificultad o especial prolongación en la prosecución del proceso. En
tal sentido, todo cuando se trate de una prolongación de la prisión preventi-
va no debe optarse necesariamente por el plazo máximo de esta, sino que en
cada caso, debe señalarse un plazo que resulte lo estrictamente necesario(420).
Por las consideraciones precedentes resulta adecuado que el CPP de 2004

haya eliminado la figura de la dúplica. Así es, este código prescribe en el ar-
tículo 272 que la prisión preventiva no durará más de nueve meses. Si se trata
de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más
de dieciocho meses. Y en el artículo 274.1 (según su modificación efectuada
por la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013) menciona que cuan-
do concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolonga-
ción de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a
la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión pre-
ventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del
artículo 272, es decir por dieciocho meses más, lo que implica que la prisión
preventiva podría durar un máximo de 36 meses, el citado artículo agrega que
es el fiscal quien debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.
Ahora bien, cabe aquí plantearse las siguientes interrogantes: si la pri-
sión preventiva en un proceso común dura máximo nueve meses, ¿qué suce-
dería si durante el desarrollo de la investigación preparatoria el fiscal declara
(420) Véase STC Exp. Nº 02800-2008-PHC/TC, ff. jj. 16 y 17 del voto singular del magis-
trado Landa Arroyo.
197
complejo el proceso, y una persona está con prisión preventiva por nueve me-
ses, mi pregunta es: ¿Al declararse complejo el proceso automáticamente se
prorroga la prisión preventiva por los 18 meses, o es que el fiscal tiene que re-
querir al juzgado la prolongación de la prisión preventiva? ¿De no solicitar-
lo se puede interponer un hábeas corpus, por no haber una resolución que am-
plíe la prisión preventiva?
En el marco del nuevo proceso penal, el artículo 274 del CPP de 2004,
que regula la prolongación de la prisión preventiva, prescribe que esta podrá
prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272
(esto es, 18 meses). Además, señala que tal prolongación debe ser solicitada
por el fiscal al juez, antes del vencimiento de la prisión preventiva (entiénda-
se antes de que venza el primer mandato de prisión preventiva que se dio an-
tes de que el proceso fuera declarado complejo).
Conforme a ello, consideramos que la prisión preventiva no puede ser pro-
longada automáticamente ni de oficio, sino que el fiscal debe hacer el reque-
rimiento respectivo. Reafirma más este criterio el hecho de que el inciso 2 del
citado artículo señale que el juez de la investigación preparatoria se pronun-
ciará sobre dicha prolongación después de la realización de una audiencia que
convocará para debatir ese asunto en particular, la que deberá realizarse con
la obligatoria asistencia del representante del Ministerio Público y del impu-
tado y su abogado defensor.
Asimismo, se debe destacar que la aludida norma menciona que la pri-
sión preventiva podrá prolongarse por 18 meses y no que deberá prolongar-
se por ese periodo, de lo que se infiere que bien puede declararse complejo el
proceso y no solicitarse la prolongación de la prisión preventiva, o bien puede
declararse complejo el proceso y solicitarse la prolongación de la prisión pre-
ventiva por un plazo menor a los 18 meses.
En efecto, la prisión preventiva debe durar el tiempo estrictamente nece-
sario. Así, si en un caso las investigaciones están bastante avanzadas, puede
ser que solo sea necesario por la complejidad sobreviniente, que el imputado
siga en prisión preventiva por 3 o 4 meses más (y no por los 18 que menciona
la norma). En suma, no es obligatorio que cuando el proceso se declare com-
plejo el imputado deba estar en prisión preventiva por 18 meses más (esta es
solo una posibilidad).
Ahora bien, si concluido el plazo de prisión preventiva y declarado com-
plejo el proceso, el fiscal no realiza el requerimiento de prolongación de la pri-
sión preventiva, esta cesará inmediatamente, debiendo el juez tomar las medi-
das necesarias para garantizar la presencia del imputado.
198
Con respeto a la posible interposición de un hábeas corpus, consideramos

que ello resulta viable por una afectación al derecho fundamental a la libertad
personal. Al momento de declarase fundada la demanda, deberá producirse el
cese inmediato de prisión preventiva. En este caso, el juez también deberá dictar
las medidas necesarias, como podría ser una comparecencia con restricciones.
Por otro lado, en lo referente al inicio del cómputo del plazo de la prisión
preventiva, no se tendrá en cuenta el tiempo en que la causa sufriere dilacio-
nes maliciosas atribuibles al imputado (defensa material) o a su defensa (téc-
nica) ejercida por los abogados, la cual debe estar basada en la buena fe y pro-
bidad procesal, tal como lo señala el artículo 112 del CPP de 2004. En estos
casos se tiene que llegar a demostrar que el imputado o su defensa ha utiliza-
do recursos con la única finalidad de dilatar el proceso penal, justamente esta
actitud observada tiene que ser tomado por el órgano jurisdiccional como el
ánimo del procesado en perturbar el desarrollo del proceso, vulnerando el de-
bido proceso, razón por la cual este lapso de tiempo no puede ni debe ser con-
siderado en su favor.
El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo
actuado y se ha dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva no se
considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha reso-
lución. Consideramos, que se trata de un exceso, pues si se dispone la nulidad
de lo actuado, y no es responsabilidad del imputado, porque se trata de una
irregularidad en la que ha incurrido el órgano jurisdiccional no imputable al
procesado, motivo por el cual resulta inadmisible que ante conducta incurri-
da por el órgano jurisdiccional, el que tenga que sufrir las consecuencias es el
detenido y que su privación de libertad continúe, sin considerar el plazo que
hubiere transcurrido hasta que se dicte la resolución, máxime cuando se seña-
la expresamente que se debe dictar la prisión preventiva, es decir, que no se
concede la oportunidad para que el juez evalúe las pruebas o diligencias que
se hubieren actuado y que pueden haber variado las circunstancias que permi-
tieron para que decrete dicha medida coercitiva, vulnerando la garantía cons-
titucional de libertad del imputado, ante defectos que no le son atribuibles(421).
En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la juris-

dicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados
a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que
se dicte el nuevo auto de prisión preventiva. Igualmente, el imputado no tiene
ninguna responsabilidad que se hubiere vulnerado la garantía constitucional
(421) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Ob. cit., p. 354.
199
del juez natural y que haya sido otro fuero quien administró justicia –como el
militar–, al haber asumido competencia para investigar y juzgar al imputado
sin tener facultades para hacerlo; y, luego que al enmendar el grave error in-
currido al anularse lo actuado, se disponga que el plazo se computará desde la
fecha en que se dicte la nueva resolución que disponga la prisión preventiva,
es decir, el tiempo que estuvo privado de su libertad no es computable para
los efectos del vencimiento del plazo de detención, lo que vulnera el derecho
fundamental de libertad al carecer de razonabilidad(422).
Ahora bien, en lo referente al cómputo del plazo de la prisión preventiva
para determinar su duración máxima, deben computarse de forma acumulati-
va todos los periodos de prisión preventiva decretados en la misma causa, no
siendo posible rebasarse el plazo máximo legalmente previsto, alzando e im-
poniendo sucesivas medidas de prisión provisional.
De lo contrario, sería fácil sobrepasar el plazo legal, para lo cual bastaría
acordar la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar
otra vez la prisión, reiniciando un nuevo plazo, situación que implicaría la du-
ración indefinida de la prisión provisional.
Cabe señalar, finalmente, que en caso se enjuicien varios delitos en un
mismo proceso, no se permite que el plazo máximo de duración de la medida
se imponga y calcule por separado respecto a cada delito incriminado, pues a
efectos del cómputo del plazo de duración de la prisión preventiva en caso de
conexión real de delitos, los diversos hechos enjuiciados forman una unidad y
dan lugar a un único plazo de prisión preventiva.
Por otro lado, en cuanto al pedido, por parte del fiscal, para prolongar la
prisión preventiva ha surgido un problema en la praxis judicial referente a si
dicha solicitud se efectúa en la etapa de juzgamiento quien resulta ser el juez
competente para conocer tal solicitud: ¿el juez de juzgamiento o el juez de la
investigación preparatoria?(423).
Al respecto, debemos señalar que existe una posición que sostiene que es
el juez de juzgamiento el encargado de resolver el requerimiento de prolonga-
ción de prisión preventiva, en tanto el CPP de 2004 establece en sus artículos
(422) Ídem.
(423) Cfr. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “La prisión preventiva en la etapa de juzgamiento.
¿Quién es el juez competente para resolver la prolongación de la prisión preventiva en la
etapa de juzgamiento? En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Estudios sobre las
medidas limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2011, p. 393 y ss.
200
362.1 y 364.5, que este juez, ya sea unipersonal o colegiado, tiene la facultad
de resolver todas las incidencias que del juicio oral se derivaren; entonces quien
tendría que resolver la incidencia de la prolongación de la prisión preventiva
sería el órgano de juzgamiento. Además de ello, se argumenta, que con base
en el principio de preclusión, el juez de investigación preparatoria pierde toda
competencia sobre la causa penal con la emisión del auto de enjuiciamiento,
no teniendo la posibilidad de resolver cuestiones que sobre el proceso se den.
Sin embargo, por nuestra parte consideramos que quien se debe encargar
de resolver cuestiones relacionadas a la medida coercional de la prisión pre-
ventiva en la etapa de juzgamiento, específicamente la prolongación de la pri-
sión preventiva, debe ser el juez de investigación preparatoria.
Ello debido a que no resulta acorde con un proceso penal garantista –esto
es el que existe en un Estado Constitucional de Derecho– que sea el juzgado
unipersonal o colegiado de juzgamiento el encargado de resolver una cuestión
como la prisión preventiva, debido a que la misma tiene como uno de sus pre-
supuestos el fumus delicti comissi, es decir, elementos que vinculan razonable-
mente al procesado con los hechos que se le imputan, lo que podría dar lugar a
una vulneración del principio de imparcialidad del juez de juzgamiento, pues
estaría conociendo los hechos que se le imputan al acusado y los elementos que
la respaldan en pleno desarrollo del juicio, pues esto último no se condice con
la naturaleza garantista del CPP de 2004, el cual garantiza un juez de fallo lo
más imparcial posible, cuya convicción respecto a los hechos debe surgir del
desarrollo del juicio oral y no de aspectos ajenos a ello. Por lo que para man-
tener su imparcialidad, el juez de juzgamiento se encuentra prohibido de exa-
minar los elementos de convicción producidos en la investigación preparato-
ria o etapa intermedia, pues ello implicaría conocer los hechos fuera del juicio
oral, afectando el derecho a la imparcialidad del juez en el desarrollo del juicio.
En esa misma perspectiva, al ser la prisión preventiva la medida más ex-
trema con que se cuenta en el proceso penal, toda interpretación sobre la mis-
ma debe hacerse en beneficio del procesado. Por lo tanto, al no existir dis-
positivo legal que autorice de forma taxativa la posibilidad de que el juez de
juzgamiento realice audiencia sobre algún requerimiento fiscal relacionado a
la prisión preventiva, y a fin de dejar intangible el principio de imparcialidad,
lo debe realizar el juez de investigación preparatoria.
Es pues para mantener la imparcialidad del juez de juzgamiento que no le
está permitido examinar o revisar los elementos de convicción producidos en
la investigación preparatoria o etapa intermedia, siendo que infringir tal pros-
cripción implicaría conocer los hechos imputados fuera del juicio oral y vía
201
elementos de convicción, criterio que no resultaría acorde a un sistema acusa-

torio, e incluso vaciaría de contenido sustancial a la división de funciones en-
tre jueces de investigación preparatoria y jueces de juzgamiento, pues, bajo ese
criterio, si los jueces de juzgamiento pueden conocer pedidos relacionados a
la restricción de la libertad personal que son de mayor gravedad, también po-
drían conocer otros pedidos de menor gravedad, en suma podrían desarrollar
funciones de investigación preparatoria.
Asimismo, existen distintos artículos del CPP de 2004 que establecen
de manera literal que el competente para conocer requerimientos relaciona-
dos a la prisión preventiva es el juez de investigación preparatoria, no esta-
bleciendo límite a tal potestad en cuanto al avance de las etapas del proceso
penal. Así tenemos, el artículo 29.2, en donde se ha establecido que “compe-
te a los Juzgados de la Investigación Preparatoria imponer, modificar o ha-
cer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigación Pre-
paratoria”. De otro lado, tenemos que el artículo 274.2 del mismo cuerpo
adjetivo prescribe que es el juez de investigación preparatoria el competen-
te para resolver la cuestión de la prolongación de la prisión preventiva. Con
lo cual, no se establece límite competencial según la etapa en la cual se en-
cuentre el proceso penal.
Sobre la situación de que la competencia del juez de investigación prepa-
ratoria precluye con la emisión del auto de enjuiciamiento, consideramos que
esta no es extensible a la medida cautelar de la prisión preventiva, pues dada
su especial naturaleza, resulta conveniente que la audiencia sobre cualquier
punto relacionado con dicha institución, deba realizarla el juez de investiga-
ción preparatoria.
La Corte Suprema se ha decantado a favor de esta posición, así en la Ca-
sación N° 328-2012-Ica (publicada el 6 de marzo de 2014 en el diario oficial
El Peruano), establece como doctrina jurisprudencial vinculante, que el juez
de la investigación preparatoria es el competente para conocer los requeri-
mientos de prolongación de prisión preventiva presentados no solo en las fa-
ses de la investigación preparatoria e intermedia, sino también durante el jui-
cio oral e, incluso, cuando ya se hubiera emitido sentencia condenatoria y esta
fuera recurrida(424).
(424) Análisis a dicha doctrina jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema, véase: VÁSQUEZ RODRÍGUEZ,
Miguel Ángel. “El problema del juez competente para dictar la medida de prolongación de prisión pre-
ventiva y la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Gaceta Jurídica,
Lima, marzo de 2014, pp. 13-20; BURGOS ALFARO, José. “La prolongación de la prisión preventiva
en la etapa de juzgamiento”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Gaceta Jurídica, Lima,
202
3. Plazos máximo y necesario de la prisión preventiva

En los parágrafos anteriores hemos hecho mención al plazo legal de la
prisión preventiva que son los que están establecidos legalmente en el CPP de
2004, y también nos hemos referido a la razonabilidad de duración de la prisión
preventiva. Todo ello da lugar a que se pueda hablar de unos plazos máximos
de la prisión preventiva, que son los que están establecidos en dicho código y
un plazo estrictamente necesario con base en la razonabilidad de duración de
la medida, el que puede ser mucho menor que aquel plazo legal.
De esta forma se tiene que el plazo que establece la ley es un plazo máxi-
mo, que por ninguna razón puede dar lugar a uno mayor, pero también exis-
te el plazo estrictamente necesario de la prisión preventiva. Y es que, aun si
la prisión preventiva no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se
no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de estas,
pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (lí-
mite máximo de la prisión preventiva). Como es evidente, el límite máximo
de la prisión preventiva debe ser establecido en atención a las circunstancias
de cada caso concreto, y tomando en especial consideración los criterios de la
complejidad del asunto, conducta de los imputados y de las autoridades, etc.
En suma, resulta lesivo al derecho fundamental a la libertad personal, la
privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para
la privación, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el pla-
zo estrictamente necesario, al haber, por ejemplo, desaparecido las causas que
originaron su imposición, y es que si ya no existen las causas que provocaron
el dictado de tal medida, su permanencia se torna irrazonable, aun cuando no
se haya llegado al plazo máximo legalmente estatuido.
En relación con este aspecto, la Corte IDH ha sostenido que:
“(...) De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de
los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción
marzo de 2014, pp. 21-31; MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl. “El juez de la investigación preparatoria es
el encargado de resolver la prolongación de la prisión preventiva en todas las etapas del proceso penal.
Comentarios a la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Gaceta
Jurídica, Lima, marzo de 2014, pp. 32-41; RUEDA BORRERO, Alex. “¿Qué órgano jurisdiccional es
competente para resolver un requerimiento de prolongación de la prisión preventiva? Comentarios a
la Casación N° 328-2012-Ica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2014, pp. 42-48.
203
de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no

punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del
derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que
la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría co-
metiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo despropor-
cionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería
lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra
de principios generales del derecho universalmente reconocidos”(425).
De este modo, la Corte IDH considera que la prisión preventiva prolonga-
da se vuelve una forma de sentencia anticipada. Puede identificarse una clara
línea jurisprudencial de la Corte IDH sobre la afectación al principio de pre-
sunción de inocencia como consecuencia de la indebida prolongación de la
prisión preventiva.
En el caso Acosta Calderón vs. Ecuador, la Comisión alegó en el marco
de la violación del artículo 7 de la Convención, que la prolongación indebi-
da de la prisión preventiva del señor Acosta Calderón era contraria al princi-
pio de presunción de inocencia. Si bien la Corte afirmó que la excepcionali-
dad de la prisión preventiva se inspira, entre otros, en este principio, conside-
ró que este extremo de los alegatos sería visto al analizar el artículo 8.2 de la
Convención. Al momento de evaluar la violación de este principio, la Corte
observó, entre otros factores, que el señor Acosta Calderón había permaneci-
do detenido de modo preventivo por más de cinco años, por lo que declaró la
violación del principio de presunción de inocencia(426).
En el caso Bayarri vs. Argentina, la Corte reiteró el estándar relativo a la
violación de la presunción de inocencia como consecuencia de la prisión pre-
ventiva prolongada de una persona contra la cual no ha recaído sentencia con-
denatoria. En este asunto, el señor Bayarri había permanecido por cerca de tre-
ce años bajo dicha condición, lo cual fue considerado “una medida punitiva y
(425) Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997,
párr. 77.
(426) Cfr. Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 24 de junio de 2005, párrs. 112 a 115.
204
no cautelar”, y por lo tanto, contraria a la presunción de inocencia contenida

en el artículo 8.2 de la Convención(427).
Resulta relevante mencionar el caso Palamara Iribarne vs. Chile en el que
la Corte luego de reiterar que el principio de presunción de inocencia es base
para afirmar la excepcionalidad que debe regir la privación preventiva de la
libertad, se refirió a los supuestos que deben presentarse para que pueda orde-
narse válidamente la prisión preventiva. En concreto, señaló que:
“En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión pre-
ventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el de-
recho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan supo-
ner razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que
sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el de-
sarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De
esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse me-
didas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredi-
te la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la
Convención”(428).
VII. Audiencia de prisión preventiva

El inciso 1 del artículo 271 del CPP de 2004, prescribe que el juez de la
investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la
procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concu-
rrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del impu-
tado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio.
La obligación de llevar a cabo una audiencia para debatir la imposición
de la prisión preventiva responde al principio contradictorio, el que pretende
garantizar o reforzar el derecho de defensa del imputado.
Por otro lado, uno de los primeros problemas que se plantearon alrededor
de la audiencia de prisión preventiva giró sobre la necesaria presencia del impu-
tado en dicha audiencia. Sin embargo, la Corte Suprema resolvió tal cuestión
(427) Cfr. Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008, párrs. 110 y 111.
(428) Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
22 de noviembre de 2005, párr. 198.
205
en la primera casación que se emitió bajo el nuevo sistema procesal penal (Ca-
sación Nº 1-2007-Huaura), señalando que no es absoluta la necesidad de la
presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva, es sí, necesaria
su debida citación en domicilio real o procesal –si lo hubiera señalado– o su
conducción al juzgado cuando esté afectivamente detenido. Si el imputado se
niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposi-
bilidad del juez para emplazarlo– o porque sencillamente no quiere hacerlo, la
audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor.
Asimismo en la aludida casación se señala que el imputado contra quien
se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas
situaciones procesales, como puede ser detenido policialmente en los supues-
tos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido prelimi-
narmente por orden judicial. También puede encontrarse, de facto, en la con-
dición de no habido –sea que se hubiere fugado antes de ser capturado en fla-
grancia por la policía o que esta, pese al mandato judicial de detención pre-
liminar, no haya podido capturarlo– o sin medida coercitiva personal alguna
porque el fiscal no la solicitó ante el juez de la investigación preparatoria, sea
por la razón que fuere. De modo que la detención no es, en principio, una me-
dida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de
prisión preventiva(429).
Otro aspecto a analizar lo constituye la posible participación de la vícti-

ma en la audiencia de la prisión preventiva. Trataremos este tema en las si-
guientes líneas:
El nuevo proceso penal reconoce una serie de derechos y medidas de pro-
tección para las víctimas de un delito, en aras de evitar una segunda victimi-
zación y de buscar una real solución al conflicto penal. En esa perspectiva, en
un primer momento tenemos que la víctima o agraviado (así es como la deno-
mina el CPP de 2004), en caso de haberse constituido en actor civil, puede in-
tervenir en la audiencia de prisión preventiva.
Como se sabe, una de las principales razones por las que el agraviado se
constituye como actor civil es poder solicitar una reparación civil; pero, in-
dependientemente de ello, y conforme a los artículos 104 y 105 del CPP de
2004, puede ejercer las siguientes facultades: a) Deducir nulidad de actuados;
b) Ofrecer medios de investigación durante la etapa de investigación prepara-
toria; c) Ofrecer medios de prueba en la etapa intermedia; d) Participar en los
(429) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación

Nº 1-2007-Huaura, ff. jj. 4 y 5, magistrado ponente San Martín Castro.
206
actos de investigación y de prueba; e) Intervenir en el juicio oral, por interme-

dio de su abogado; f) Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé;
g) Intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de
derechos, cuando corresponda; h) Formular solicitudes en salvaguarda de su
derecho; i) Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo, de la inter-
vención del autor o partícipe; y, j) Acreditar –como ya hemos dicho– la repa-
ración civil que pretende.
El actor civil, aparte de los derechos que tiene por haberse constituido
como tal, conserva los derechos que posee por el solo hecho de ser agraviado.
En lo referente a la facultad de intervenir en el procedimiento para la impo-
sición de medidas limitativas de derechos [mencionada en el literal g)], cree-
mos que incluye la posibilidad de intervenir en la audiencia de prisión preven-
tiva requerida por el fiscal, así como de otras medidas de similar naturaleza.
Lo que sostenemos no contradice lo estipulado en el artículo 271.1 del
CPP de 2004, pues si bien esta norma señala quiénes son los sujetos que están
obligados a estar presentes en la audiencia de prisión preventiva (el fiscal, el
imputado y su abogado defensor), sin mencionar al actor civil, ello no significa
que impida o excluya su presencia en la referida audiencia(430).
De la redacción del citado artículo no se puede deducir que el CPP de
2004 haya impuesto una prohibición al actor civil para intervenir en la au-
diencia de prisión preventiva, sino que –en concordancia con el artículo 104
del mismo cuerpo normativo– su intervención es facultativa, pudiendo inter-
venir si así lo considera conveniente para el resguardo de sus intereses en el
caso en concreto(431).
Es más, somos de la idea que aun cuando el agraviado no se haya cons-
tituido en actor civil, puede igualmente intervenir en la audiencia de reque-
rimiento de prisión preventiva, en virtud de su derecho a ser escuchado en el
proceso, el cual le asiste por el simple hecho de ser agraviado(432).
Mediante el ejercicio de este derecho el agraviado puede brindar al juez
de la investigación preparatoria elementos de juicio idóneos para determi-
nar la existencia del peligro procesal y el nivel de este, lo que contribuirá a la
(430) Sin embargo así lo entiende: VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La constitución en
actor civil: ¿Quién, cuándo, para qué y cómo?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 307.
(431) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso
penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 171.
(432) Ídem.
207
imposición de la medida cautelar estrictamente necesaria; a la par que coad-

yuva al resguardo de su propia integridad y seguridad personal, cuando, por
ejemplo, es objeto de amenazas o amedrentamiento por parte del imputado.
En tal sentido, se puede sostener que el deber del juez de escuchar al agravia-
do en la audiencia de prisión preventiva tiene relación directa con dos de los
derechos fundamentales del agraviado:
a) El derecho a probar. El agraviado tiene el derecho de alegar y probar
que el imputado realiza actos de perturbación u obstrucción de la actividad
probatoria; máxime si el entorpecimiento de esta puede impedir que se esta-
blezca la responsabilidad penal y civil del encausado.
b) El derecho a que se preserve su integridad personal y la de su familia
[artículo 95.1.c) del CPP de 2004], que puede ser vulnerado si el juez no tie-
ne en consideración que el imputado tiene bajo amenaza al agraviado y/o a su
familia, lo que en sí mismo es prueba irrefutable de su peligro procesal, que
debe ser valorado para imponer una medida de coerción personal proporcional.
En esa perspectiva, si bien el agraviado no puede solicitar la adopción de
una medida cautelar personal –pues ello corresponde al Ministerio Público–
sí puede intervenir en su procedimiento, específicamente en la audiencia que
se lleven cabo a tal fin, en ejercicio de su derecho a ser escuchado y en salva-
guarda de su derecho a la integridad, seguridad y el derecho a probar.
Un último aspecto a señalar es que si bien el agraviado, ni aun constitui-
do en actor civil, está facultado para solicitar la imposición de medidas caute-
lares personales, sí puede, cuando realiza dicha constitución, solicitar medidas
cautelares reales, como el embargo, la inhibición, el desalojo preventivo o la
pensión anticipada de alimentos, con miras a asegurar el cumplimiento efecti-
vo de la reparación civil por los daños derivados del delito(433).
VIII. La impugnación de la prisión preventiva

Como manifestación del derecho a la pluralidad de instancia, el CPP de
2004 regula en su artículo 278 el recurso de apelación, sosteniendo que contra
el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. Para lo cual ten-
drá un plazo de tres días. El juez de la investigación preparatoria elevará los
(433) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso
penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 172.
208
actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelación

se concede con efecto devolutivo.
Por efecto devolutivo se entiende el desprendimiento de la jurisdicción
por el órgano que dictó el acto y, frente a la impugnación, la entrega de la ju-
risdicción (facultad de juzgar) al superior. Se atribuye la competencia funcio-
nal al órgano ad quem, y por tanto, produce la pérdida de jurisdicción del ór-
gano a quo, sobre el punto objeto de la impugnación(434).
Siendo así, será la Sala Penal quien se pronunciará previa vista de la cau-
sa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expedien-
te, con citación del fiscal superior y del defensor del imputado. La decisión,
debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de
las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.
Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva, ordenará que
el mismo u otro juez dicte la resolución que corresponda con arreglo a lo dis-
puesto en el artículo 271.
IX. La incomunicación en la prisión preventiva

El artículo 280 del CPP de 2004 prevé la posibilidad de que la prisión pre-
ventiva pueda ser incomunicada, siempre y cuando fuera indispensable para el
esclarecimiento de un delito grave, y hasta por un máximo de 10 días, al tér-
mino de los cuales deberá cesar automáticamente.
Sin embargo, la norma no señala qué delitos son considerados graves para
la imposición de tal medida de incomunicación, ello lleva a que deba realizar-
se una integración analógica de la norma bajo la regla “a igual razón igual de-
recho”. Así, si en la detención preliminar para que esta sea incomunicada se
requiere que el delito sea de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, o
que tenga una sanción mayor a 6 años de prisión, con igual razón, dichos exi-
gencias deben ser tomadas en cuenta para imponer la prisión preventiva inco-
municada, toda vez que se trata de la misma medida de incomunicación, solo
que en un periodo procesal diferente(435) (la detención preliminar incomunicada
(435) Cfr. ALVA MONGE, Pedro. “El derecho a no ser incomunicado. (Comentario al artículo 2, inciso 24,
literal g) de la Constitución)”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución
comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 467.
209
se puede dar en las diligencias preliminares, mientras que la prisión preventiva

incomunicada después de la formalización de la investigación preparatoria).
Abona a favor de requerir esta misma clase de delitos para la imposición
de la incomunicación en la prisión preventiva, el hecho de que siendo esta una
medida mucho más grave que la detención preliminar, debe entonces exigir-
se para su imposición criterios mucho más restrictivos, o por lo menos en el
caso de la incomunicación iguales, pues sería un contrasentido que se exijan
criterios más fuertes en el caso de la detención preliminar judicial (como por
ejemplo, que se trata de un delito que sea pasible de imponer una pena priva-
tiva de la libertad superior a los 6 años) y que no haya tal exigencia en el caso
de pretender imponer la incomunicación en la prisión preventiva.
Ahora bien, cuando proceda la prisión preventiva incomunicada, igual-
mente y con mayor razón la autoridad está obligada –por mandato constitu-
cional (artículo 24, inciso 24, literal g)– a señalar, sin dilación y por escrito, el
lugar donde se halla la persona detenida.
Asimismo, la incomunicación no impide las conferencias en privado en-
tre el abogado defensor y el preso preventivo, las que no requieren autoriza-
ción previa ni podrán ser prohibidas.
X. Cesación de la prisión preventiva

Como se ha visto a lo largo del presente trabajo, la prisión preventiva debe
cesar o ser reconducida a otra medida cautelar menos gravosa por tres razones:
- Culminación del proceso (provisionalidad en sentido estricto).
- Variación de las circunstancias que determinación su imposición, sur-
gimiento de nuevos elementos de convicción (rebus sic stantibus).
- Transcurso del plazo de duración establecido en el CPP (plazos máxi-
mo legales o plazo estrictamente necesario).
Ahora, como bien dice Del Río Labarthe(436), la institución de la cesación
de la prisión preventiva regulada en el artículo 283 del CPP de 2004 es uno de
los vehículos procesales que dispone dicho código para hacer valer en el pro-
ceso penal la regla rebus sic stantibus, en cualquier estado de la causa. Porque
(436) Ibídem, p. 112.
210
solo mediante su aplicación –y los vehículos indispensables para aplicarle– se

respeta la naturaleza excepcional y subsidiaria de la medida, y la consagración
del principio in dubio pro libertate.
Lo prescrito en el artículo 283 del CPP de 2004 resalta la regla del rebus
sic stantibus, por cuanto hace referencia a que será procedente el cese de la
prisión preventiva si existen nuevos elementos de convicción que demuestren
que no concurren los motivos que determinaron su imposición, lo que impli-
ca, pues, que han variado las circunstancias que en su momento llevaron a la
imposición de la medida coercitiva en comento.
Un problema que surge es qué se debe entender por “nuevos elementos
de convicción”. Recordemos que para imponer la prisión preventiva también
se hacía alusión a una expresión semejante en referencia a la existencia de un
delito y de la intervención del imputado en él, expresión con la cual no estába-
mos de acuerdo, porque convicción significa tener certeza sobre algo, en este
caso de la perpetración del delito por el imputado, lo cual era ilógico tener tal
convicción (certeza), pues esta solo se adquiere en instancia final del proce-
so, esto es cuando se emite una sentencia firme. Antes solo se puede hablar de
posibilidad o probabilidad, y está la que realmente se debe exigir como pri-
mer requisito para la imposición de la prisión preventiva, esto es la existencia
de elementos que demuestren con un alto grado de probabilidad la ocurrencia
del delito y de la intervención del imputado en él.
Entonces siendo ese el sentido, en el caso de “nuevos elementos de con-
vicción” del artículo 283 del CPP de 2004 debe entenderse como la existencia
de elementos que demuestren una gran probabilidad de que no ocurrió el de-
lito, o que el imputado no intervino en el, claro está que lo principal será des-
virtuar la alta probabilidad de lo contrario, es decir desvirtuar aquella proba-
bilidad de la perpetración del delito por el imputado.
Ahora bien, también señalamos que para el caso del peligro procesal sí
era necesaria la certeza de la existencia de tal peligro, es decir, tener la con-
vicción de la presencia de este elemento perturbador del proceso; por lo tan-
to los nuevos elementos que buscan el cese de la medida impuesta deben des-
truir la certeza aludida, y generar duda razonable sobre si existe efectivamen-
te el peligro procesal, no se trata de que estos nuevos elementos generen con-
vicción (certeza) de que dicho peligro no existe, sino solo hacer dudar la refe-
rida existencia, que la gravedad del peligro es menor a la que un momento se
pensaba, por lo que para neutralizarlo basta otra medida cautelar personal me-
nos restrictiva, por ejemplo una comparecencia con restricciones, pero si los
nuevos elementos efectivamente generan convicción de que no existe peligro
211
procesal alguno, entonces la prisión preventiva deberá cesar sin la necesidad

de la imposición de cualquier otra medida de semejante naturaleza.
Por otro lado, un aspecto controvertido adicional del artículo 283 del CPP
de 2004, lo constituye la posibilidad de que sea el fiscal el que solicite la cesa-
ción de la prisión preventiva. Si bien la norma restringe la solicitud al impu-
tado, ello no significa que el fiscal no pueda solicitar el cese o variación de la
medida. De conformidad con los artículos 61.1 del CPP de 2004 y 159.1 de la
Constitución, el fiscal se encuentra obligado a ejercer acciones en defensa de
la legalidad y no cabe duda de que actúa en su protección, si solicita la varia-
ción o cese de una medida por considerar que esta es innecesaria en el caso en
concreto, debido a los nuevas elementos probatorios(437).
El juez también puede acudir al cese o variación de la medida de oficio. De
conformidad con el artículo 255.2, no es necesaria la petición del inculpado o
del fiscal, cualquier medida cautelar personal puede cesar o ser reformada por
una menos gravosa en cualquier estado de la causa y sin contradicción previa.
(437) Ibídem, p. 113.
212
Capítulo V
LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA COMO REGLA
DE PRUEBA. CUESTIONES
SOBRE LA SUFICIENCIA
Y CONSTITUCIONALIDAD
DE LA PRUEBA
Capítulo V
La presunción de inocencia como regla
de prueba. Cuestiones sobre la suficiencia
y constitucionalidad de la prueba
I. Introducción
La imposición de una sanción penal requiere de un juicio previo en el que
se declare la culpabilidad del procesado por la realización de una conducta de-
lictiva atribuida. En este juicio previo se discute fundamentalmente dos cues-
tiones: en primer lugar, si el hecho fáctico en el que se sustenta la imputación
penal está debidamente probado (quaestio facti); en segundo lugar, si ese he-
cho puede subsumirse en el supuesto de hecho de la ley penal que legitima la
imposición de la sanción prevista como consecuencia jurídica (quaestio juris).
La determinación de la cuestión fáctica en el proceso de atribución de respon-
sabilidad penal precisa desarrollar una actividad probatoria dirigida a verificar
el dato fáctico sobre el que se construye la imputación penal(438).
Ahora bien, la presunción de inocencia como regla de prueba impone que
esa actividad probatoria debe ser suficiente de signo incriminatorio que de-
muestre más allá de toda duda razonable la responsabilidad del imputado y
que dicho material probatorio haya sido obtenido sin violar sus derechos fun-
damentales. Solo así podrá emitirse una sentencia condenatoria.
Corresponde profundizar algunos aspectos de dicha exigencia. Así, en el
presente capítulo, en primer lugar se estudiará el instituto de la prueba indi-
ciaria y sus requisitos para poder ser considerada como prueba de cargo sufi-
ciente, ello en cuanto tal figura ha sido considerada como una prueba poco fia-
ble para el cumplimiento del propósito anotado, y la mayor complejidad que
(438) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 21.
215
requiere su utilización. En segundo lugar, se pasará revista a diversos tópicos

de la denominada “prueba prohibida” o “prueba ilícita”, en tanto y en cuanto
la presunción de inocencia exige la licitud del material probatorio a utilizarse
en el proceso. Y sin duda alguna, la “prueba prohibida” se ha constituido en
una de las figuras de mayor relevancia en el nuevo proceso, no estando –sin
embargo exento de problemas su entendimiento y aplicación–.
II. Prueba indiciaria y presunción de inocencia

Como venimos diciendo, una exigencia derivada del reconocimiento y ga-
rantía del derecho a la presunción de inocencia determina la necesaria existen-
cia de actividad probatoria en el proceso, es decir, que para lograr desvirtuar
aquella presunción –como verdad interina que es, vigente en tanto no sea des-
truida– resulta ineludible la práctica de medios de prueba que aporten al juz-
gador los datos y elementos que le permitan formar su convicción(439).
Y no basta que se actúe prueba de cargo para derribar la presunción de ino-
cencia, sino que es necesario que, en términos del valor probatorio, esta prue-
ba deba ser suficiente(440). En ese sentido, el derecho a la presunción de ino-
cencia significa, esencialmente, el derecho de todo acusado de ser absuelto si
no se ha practicado una suficiente prueba válida de cargo, acreditativa de los
hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en
el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación,
contradicción y publicidad(441).
Ahora bien, dentro de la actividad probatoria necesaria y suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia, encontramos un aspecto que por bastan-
te tiempo ha originado, y aun origina, gran controversia y debate: el uso de la
(439) Sobre ello el Tribunal Constitucional español ha señalado que: “(…) este derecho no permite una condena
sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone
que cuando el Estado ejercita el ius puniendi a través de un proceso, debe en condiciones de acreditar
públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido
realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria. En
este sentido, toda sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que
implica no solo la conformidad a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino además la conformidad de las
mismas a la propia Constitución, correspondiendo la carga de la prueba a quien acusa. La definición de
la presunción de inocencia, que desde la perspectiva constitucional debe entenderse como “derecho a no
ser condenado sin pruebas de cargo válidas”. (STC español 81/1998, f. j. 3).
(441) Cfr. GIMENO, SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo; TORRES DEL MORAL, Antonio;
DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid,
2007, p. 480.
216
denominada prueba indiciaria al interior del proceso penal(442). En tal sentido,

hay quienes opinan que la interpretación contraria al imputado de los indicios
recabados en una investigación resulta perjudicial para su derecho a la presun-
ción de inocencia; al mismo tiempo señalan que no es posible que los indicios
generen certeza, sino, que por el contrario, siempre quedará un margen de duda,
la cual, aún siendo pequeña, debería tener como consecuencia –en aplicación
del principio del in dubio pro reo– el dictado de una sentencia absolutoria.
Si bien la certeza que se requiere para emitir una sentencia condenato-
ria, se logra generalmente con las pruebas directas que acrediten fehaciente-
mente el hecho penalmente relevante, lo cierto es que el carácter subrepticio
que caracteriza ordinariamente la realización de un delito, así como el hecho
de que los delincuentes procuran cometer el llamado “crimen perfecto” (es de-
cir, sin ningún tipo de prueba o evidencia que permita su descubrimiento(443))
trae como consecuencia que no siempre se cuente con pruebas directas de car-
go. Bajo, estas circunstancias, dar relevancia probatoria únicamente a la lla-
mada prueba directa significaría tener que asumir niveles intolerables de im-
punidad por deficiencias o insuficiencias probatorias. Es precisamente en ese
contexto que se entiende no solo la utilidad, sino también la suma importan-
cia de la prueba indiciaria en la persecución penal, pues en muchos casos la
actividad probatoria en el proceso penal solo puede llevarse a cabo a través de
la prueba por indicios(444).
Esto último, no debe llevar a pensar que las pruebas indirectas tienen un
estándar probatorio menor y que solamente se admiten porque no hay más re-
medio para evitar vacíos intolerables de punibilidad(445). Pues, lo cierto es que
la utilización de los indicios como prueba de cargo no afecta la presunción de
(442) Explica MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal.
J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 222, que la desconfianza hacia la prueba indirecta tiene un origen
claramente histórico. En la Edad Media, se admitió comúnmente que los indicios no podían servir de
base a una condena penal. En esta época los indicios únicamente permitían, cuando concurrían varios,
la aplicación del tormento, al objeto de lograr la confesión de loe hechos, considerada como la “reina
de las pruebas”; no tenían, en realidad, significación probatoria. Con posterioridad se admitió la posi-
bilidad de una condena basada en indicios, aunque en estos casos se prohibía la pena de muerte y, se
aplicaba una pena menor o extraordinaria. En realidad nuestros textos históricos mediales –dice el autor
citado– utilizaban los términos “indicios” y “presunciones” en su acepción vulgar, como equivalentes a
sospechas o conjeturas y, no en el sentido técnico jurídico-procesal utilizado por la doctrina moderna.
(443) Cfr. VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Investigación
y prueba en el proceso penal. Nicolás Gonzáles-Cuéllar Serrano (Director) y Ágata Sanz Hermida
(Coordinadora), Colex, Madrid, 2006, p. 68.
(445) Ídem.
217
inocencia, y es que si el conjunto de estos indicios reúne ciertos requisitos,

puede generar certeza y fundamentar una sentencia condenatoria.
En esta parte de nuestro trabajo, veremos cuáles son esos requisitos que
debe cumplir la prueba indiciaria para que enerve legítimamente la presunción
de inocencia y por ende pueda ser utilizada para condenar penalmente a una
persona en un debido proceso.
1. Prueba directa y prueba indiciaria

El derecho a la prueba es considerado como un derecho fundamental(446),
lo que implica que goza de protección constitucional, a pesar de no estar ex-
presamente previsto en la norma constitucional peruana, pues como sostiene el
Tribunal Constitucional de nuestro país se trata de un derecho comprendido en
el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139 inciso 3 de la Constitución(447). Existe un derecho constitucional a probar,
orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debi-
do proceso(448), que faculta a los justiciables a postular los medios probatorios
que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los
límites y alcances que la Constitución y la ley establecen(449).
Ahora bien, una clasificación establecida, tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia, para las pruebas las divide en directas e indirectas:
La prueba directa es aquella que recae sobre el propio hecho cuyo acon-
tecimiento en la realidad se debate en el proceso; es decir, lo que directamen-
te demuestra esta clase de prueba es que el hecho delictivo se produjo (v. gr.
cuando un testigo declara haber visto al imputado disparar a la víctima o cuan-
do existe un video en el que se observa una compraventa de droga). En esta
clase de pruebas, el conocimiento judicial surge directa e inmediatamente del
medio de prueba, lo que ha hecho que algunos consideren que no se necesita
aquí razonamiento o inferencia alguna.
Por su parte, la prueba indirecta, llamada con más frecuencia prueba
indiciaria, toma hechos acontecidos en la realidad (que no son delictivos y
que están debidamente verificados) y sobre la base de ellos, a través de una
(446) Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. “La prueba como derecho fundamental”. En: Investigación y prueba
en el proceso penal. Nicolás Gonzáles-Cuéllar Serrano (Director) y Ágata Sanz Hermida (Coordinadora),
Colex, Madrid, 2006, pp. 81-98.
(447) Véase STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135, también STC Exp. Nº 1014-2007-PHC/TC, f. j. 8.
(448) STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 15.
218
inferencia lógica, llega a establecer que el hecho delictivo se efectivizó (v. gr.
cuando un testigo manifiesta haber visto al imputado entrar a la vivienda de
la víctima, después haber oído un disparo y finalmente ver salir corriendo al
imputado o cuando en un video se observa la entrada y salida de los imputa-
dos del lugar donde se realizaría la transacción de droga)(450). En otras pala-
bras, la prueba indiciaria no versa de modo directo sobre el hecho que se pre-
tende acreditar, sino sobre otros hechos (secundarios). Aquí la formación del
conocimiento judicial requiere de un razonamiento previo o de una inferencia,
la cual debe estar sujeta a un riguroso control de racionalidad. La prueba de
indicios no acredita de manera directa la tipicidad o los elementos del injus-
to penal, sino que a partir de ciertos hechos periféricos debidamente probados
mediante el despliegue de una serie de razonamientos e inferencias permite
probar los elementos del delito. Se trata en buena cuenta de establecer el nexo
lógico y normativo que hay entre unos hechos probados (indicios) y otros he-
chos (elementos del injusto) que se pretende probar(451). En la prueba indicia-
ria se conocen determinados hechos que no son aquellos sobre los que se fun-
da la causa, es decir, no son los que se pretende constatar; sin embargo, a par-
tir de ellos y mediante una operación mental, el juzgador logra concluir en la
verificación del hecho o hechos principales(452).
Así, para Picó I Junoy, prueba indiciaria “es aquella que se dirige a mos-
trar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del de-
lito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre
los hechos probados y los que trata de probar”(453).
Esta clasificación también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucio-
nal peruano, de manera que al respecto ha señalado que:
“[s]i bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siem-
pre son comprobados mediante los elementos probatorios directos,
para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácti-
cas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existen-
cia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la
(450) RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “La prueba indiciaria. Especial referencia a sus requisitos materiales”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008, p. 252.
(451) Cfr. SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis
funcional desde el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 195.
(452) CORDÓN AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 80.
(453) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M Bosch, Barcelona,
1997, p. 159.
219
prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro

lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indi-
cios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba in-
directa, se prueba ‘un hecho inicial-indicio’, que no es el que se quie-
re probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del
‘hecho final-delito’ a partir de una relación de causalidad ‘inferencia
lógica’”(454).
La actividad desplegada con los distintos medios de prueba se dirige a
acreditar determinados hechos que servirán de base para, mediante la labor
intelectual a cargo del juzgador, lograr su convencimiento con relación a la
constatación de otros hechos que son los que la parte interesada persigue te-
ner por ciertos en el proceso para lograr la aplicación de la norma jurídica(455).
Por su parte la Corte Suprema, mediante sentencia vinculante, ha defini-
do a la prueba indiciaria como aquella prueba cuyo:
“objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro
hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un ra-
zonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los he-
chos probados y los que se tratan de probar”(456).
Ahora, como bien explica Castillo Alva(457), para algunos autores y un sec-
tor de la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, consideran que la
prueba directa goza de mayor grado de calidad y credibilidad que la prueba in-
directa y que por sí sola puede fundar la decisión del juez sobre el hecho prin-
cipal; v.gr. confesión, testimonio, documentos, pericia. La versión canónica o
tradicional de la prueba directa destaca lo que sigue: i) El hecho que se busca
probar surge directamente, sin mediación alguna, ni necesidad de mayor es-
fuerzo intelectual del medio o fuente de prueba; ii) Es posible que de manera
autónoma y propia se encuentre en condiciones de fundar la decisión judicial
sobre los hechos en tanto que da cuenta de lo que ha ocurrido.
Como consecuencia de esta premisa es que se enfatiza la necesidad de una
mayor motivación de la prueba indirecta (prueba de indicios), de tal manera
(454) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f.j. 24.

(455) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M Bosch, Barcelona,
1997, p. 81.
(456) R.N. N° 1912-2005-Piura, constituido como precedente vinculante mediante el Acuerdo Plenario
N° 1-20061-ESV-22, del trece de octubre de 2006.
(457) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2013, p. 267.
220
que se habla de una motivación reforzada, más intensa y especial que el de-
ber de motivar la justificación de la prueba directa, v. gr. testimonio, pericias,
etc. Se considera que la prueba de indicios adolece de serios defectos y que
posee ciertos riesgos estructurales como la posibilidad del azar, la contingen-
cia de los indicios, la inseguridad del dato o hecho probado, el error en la in-
ferencia, entre otros factores, situación que hace que se exija una mayor mo-
tivación cuando se utiliza dicha prueba. Así, la prueba indiciaria posibilitaría
en este sentido, el subjetivismo judicial, favorecería un cúmulo de errores en
la valoración y, por tanto, en la motivación de la prueba. No es que se trate de
una prueba prescindible, inútil y cuyo uso se debe evitar, sino de una prueba
menos segura y fiable en sus resultados, que de no cumplirse con las especia-
les exigencias de análisis, inferencias y justificación puede terminar afectan-
do la presunción de inocencia.
Sin embargo, a este criterio se le critica señalando que tanto la prueba di-
recta como la indirecta requieren de un razonamiento probatorio de carácter
inductivo cuyo resultado ha de evaluarse en términos de probabilidad, por lo
que no es correcto inclinarse a priori por el mayor grado de certeza de la prue-
ba directa sobre la llamada prueba indirecta(458).
Como señala, con razón, García Cavero: “[l]a llamada prueba directa pre-
senta aspectos probatorios similares a la prueba indirecta, en la medida que el
juez no toma directo conocimiento de los hechos, sino que lo reconstruye a tra-
vés del imputado (confesión), los testigos (testimonios), el perito (la pericia)
o los documentos (la prueba documental). En la medida que el juez no debe
asumir acríticamente lo que se expresa a través de los medios de prueba men-
cionados, es necesario que lleve a cabo un análisis racional de lo transmitido
por dichos medios de prueba. La necesidad de que la confesión sea coheren-
te y se encuentre respaldada por otras pruebas, el análisis de la credibilidad de
los testigos, el examen de los peritos en relación con los conocimientos cien-
tíficos realizados y las conclusiones alcanzadas, la fidelidad relativa de lo ex-
presado en un documento con el hecho histórico a probar, constituyen mues-
tras de que la llamada prueba directa, al igual que al prueba indirecta, no es
infalible, por lo que no lleva a la plena certeza, sino solamente a un nivel de
probabilidad, radicando su fuerza en el razonamiento utilizado por el magis-
trado para darle merito probatorio”(459).
(458) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal.
Ob. cit., p. 268.
(459) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 27. En el mismo sentido,
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Editores, Lima,
2012, pp. 36-37; refiere que ninguna prueba pone al juez en contacto directo con los hechos objeto de
221
De acuerdo con esta postura, somos de la idea que no existen diferencias

cualitativas entre la estructura de la prueba indiciaria y la estructura de las con-
vencionalmente denominadas “pruebas directas”. Piénsese en el ejemplo de
un testigo que afirma haber presenciado cómo el acusado realizaba el corres-
pondiente hecho delictivo. Tal testimonio suele calificarse de “prueba direc-
ta”, en cuanto recae sobre el epicentro de la eventual pretensión acusatoria y
no sobre hechos periféricos íntimamente conectados con la dinámica comisi-
va. Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho-base (un testi-
go que afirma haber presenciado los hechos), un proceso deductivo (inferen-
cial, como que el testigo no tiene razones o motivos para mentir, y además es-
taba plenamente capacitado para “percibir” esa realidad que ahora transmite) y
una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció).
Ello exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie
de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de
experiencia. Es decir, ni en la “prueba directa” surge directamente la demos-
tración del hecho enjuiciado, ni tal demostración se realiza sin inferencias, ni
la estructura de la prueba de indicios es distinta de la de la prueba directa (en
ambos casos hay un hecho base, una hipótesis a probar y un enlace)(460).
Entonces –siguiendo a Miranda Estrampes– no hay diferencia ontológica

ni tampoco de rendimiento, entre la prueba directa y la indiciaria, sino que la
razón de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho principal y
hecho secundario o periférico). Esta diferencia primaria conlleva, a su vez,
una diferenciación que podemos denominar secundaria o derivada, basada
en el número de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a cabo. Pa-
sos o secuencias inferenciales que siempre serán más numerosos en el caso
de la prueba indiciaria que en el de la prueba directa. Por ello, no es admisi-
ble aquel criterio que basa su distinción según se exija o no un razonamiento
judicial (inferencial), sosteniendo que en las pruebas directas el hecho que se
quiere probar se acredita de forma directa o espontáneamente, esto es, sin ne-
cesidad de raciocinio judicial; mientras que en la prueba indirecta al no ver-
sar directamente sobre el hecho que se pretende probar (hecho secundario),
prueba en el proceso. Así es falso que la prueba directa coloque al juez en contacto directo con los hechos
de la realidad, pues estos sucedieron en el pasado y lo único que se incorpora al procedo son afirmaciones
acerca de tales hechos (por ejemplo, lo que dijo el testigo durante su declaración en el juicio oral).
(460) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumentación
jurídica en el Estado Constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores, Lima,
2013, p. 347.
222
necesitaría del razonamiento inferencial. Por el contrario, en ambos tipos de

prueba son necesarios razonamientos inferenciales(461).
Se trata, por lo tanto, de una distinción solamente gradual, y no cualitati-
va(462). De modo que los pasos o secuencias inferenciales serán más numero-
sos en el caso de la prueba indiciaria que el de la prueba directa, pues esta úl-
tima apunta al hecho principal, con lo cual la inferencias a realizar serán me-
nores que las de la prueba indiciaria, en la medida en que esta apunta al hecho
secundario o periférico, el cual debe conectarse con el hecho principal, cone-
xión que también se lleva a cabo mediante inferencias. Pero debe quedar cla-
ro que en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos inferenciales.
Asimismo, ambas modalidades probatorias del hecho penalmente relevante
se basan en reglas de probabilidad y requieren, por tanto, de un razonamiento
justificativo para excluir el error.
En suma, se sostiene que lo particular de la prueba indirecta, que la dife-
rencia de la llamada prueba directa, radica en el hecho de que el razonamien-
to que sustenta la valoración de la prueba se hace en dos momentos. En pri-
mer lugar, requiere sustentar razonadamente la prueba del indicio y; en segun-
do lugar, requiere concluir, por medio de una inferencia, que el hecho penal-
mente relevante existe(463).
Esta relativización de la diferencia de la prueba directa o indirecta lleva
consigo a exigir que cualquier clase de prueba –siempre que sea pertinente al
hecho y posea un peso– deba en todo momento, sin excepción alguna, de jus-
tificarse de manera adecuada y suficiente. En efecto, no se puede marcar un
distinto estándar de motivación para los casos de prueba directa que para los
casos de prueba indiciaria. Debe rechazarse el planteamiento que sugiere un
doble estándar de justificación, sea que se trate de una prueba directa o sea
que se trate de una prueba indirecta. En ambos casos –dice Castillo Alva– el
cumplimiento suficiente y completo de justificar cada una de las conclusiones
a las que arriba(464).
(461) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Prueba indiciaria y estándar de prueba en el proceso penal”.
En: Aequitas. Año 1, N° 1, tercera época, Instituto de Capacitación Judicial del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Sinaloa, Sinaloa, setiembre-diciembre de 2012, pp. 22-23.
(462) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta-
ción jurídica en el Estado Constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores,
Lima, 2013, p. 347. Similar: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en
el proceso penal. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 218.
(463) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 28.
(464) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Ob. cit.,
p. 273.
223
2 Elementos de la prueba indiciaria

García Cavero explica que: “La caracterización de la prueba indiciaria
como una prueba de dos momentos pone de manifiesto que se trata de una
nueva de naturaleza compleja. Esta estructura compleja de la prueba por in-
dicios se arma sobre la base de tres elementos relacionados entre sí: el indi-
cio, la inferencia lógica y el hecho inferido. Si bien en la práctica no es posi-
ble aislar cada uno de estos elementos sin que la prueba pierda sentido, teó-
ricamente es posible descomponerlos con fines didácticos, pero sin dejar de
lado que por sí mismos no dicen absolutamente nada, sino solo interrelacio-
nados mutuamente”(465). Veamos cada uno de ellos:
2.1. El indicio
Para Cafferata Nores(466), el indicio es un hecho (o circunstancia) del cual
se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro. En este
sentido, el indicio es todo hecho cierto y probado (hecho indicador) con virtua-
lidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado (hecho indicado)(467).
El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitudes para conducir
a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una inferencia co-
rrecta vinculada con el thema probandum(468). El indicio aparece desprovisto
de todo elemento irracional, es un dato objetivo que permite su posterior co-
nexión a una regla de experiencia, de la ciencia o, incluso, del sentido común,
la inferencia, a través de la lógica, de un hecho consecuencia o hecho oculto,
al que se refiere la actividad probatoria. Pero el indicio no es solo un hecho en
sentido estricto, sino también puede ser un fenómeno, una actitud, igualmen-
te un lugar, tiempo, cantidad, cualidad, etc.(469).
No todos los indicios tienen el mismo valor acreditativo de los hechos,
pues en función de la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la
configuración de los hechos, pueden clasificarse en débiles o fuertes (a meno-
res alternativas serán más fuertes, y a mayores alternativas de cómo sucedieron
los hechos el indicio será más débil), ello depende del nivel de aproximación
(465) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 46.

(466) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 5ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2003,
p. 190.
(467) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 856.
(468) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Cuadernos
de Derecho Judicial: Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 169.
(469) Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su imple-
mentación. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 351.
224
respecto al dato fáctico a probar. Los primeros únicamente tienen un valor

acompañante y dependiente de los indicios fuertes y por sí solos no tienen la
fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurri-
do de otra manera(470).
Por otro lado, resulta necesario señalar que no se debe confundir los in-
dicios con los medios de prueba que sirven para la comprobación de su pre-
supuesto, tampoco con la con la fuente de donde proviene, la que pueden ser,
por ejemplo, documentos o testificales.
Como sostiene Miranda Estrampes: “Aunque a veces se ha configurado al
indicio como objeto de la prueba indiciaria (…), en realidad, su aportación al
proceso se realiza por cualquiera de los medios de prueba admitidos (testifi-
cal, documental, pericial, reconocimiento judicial). El indicio tampoco es, por
tanto, un medio de prueba, sino un dato fáctico que debe quedar acreditado a
través de los medios de prueba previstos en la ley (personales o reales)”(471).
En ese sentido, la prueba indiciaria no se reduce al simple indicio, sino
que este es solamente un elemento constitutivo de aquella, su elemento ini-
cial. La fuerza probatoria de la prueba indiciaria se encuentra en la inferencia
lógica que permite deducir del indicio la existencia del hecho inferido. Sin el
respaldo científico o lógico que ofrecen las leyes científicas, las reglas de la
lógica o las máximas de la experiencia, no serían más que una simple sospe-
cha o intuición(472).
Por otro lado, existen diversas maneras de clasificar a los indicios, aten-
diendo a perspectivas diferentes, pero no excluyentes. Basta hacer mención
solo de aquella que la Jurisprudencia Nacional ha recogido(473), tomando como
(470) Esta es la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo Español, en la sentencia 6626/1999, del 25 de
octubre, magistrado ponente Enrique Bacigalupo Zapater, fundamento único: “(…) es necesario tener
presente que no todos los indicios tienen el mismo valor indiciario: es posible distinguir entre indicios
“débiles” e indicios “fuertes”, según el valor indiciario de los mismos. Los indicios “débiles” tienen
solo un valor acompañante y dependiente de otros indicios “fuertes”. La diferencia entre unos y otros
estará dada por la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos
que el indicio permita desde el punto de vista de la experiencia general. Por regla, la suma de indicios
“débiles” no será suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera”.
(471) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. J.M. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 228.
(472) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 48.
(473) “(...) que luego de la instrucción y del juicio oral realizados en el presente caso, existe una
concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del ilícito investigado es el acusado
(…), entre (...) [tales indicios] cabe destacar los siguientes: a) Indicio de móvil: concretado en
la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado criminal, que
curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes que según él, participaron
225
base su papel en la prueba de la imputabilidad y de la culpabilidad, tanto en

cargo, como en descargo. Veamos(474):
a) Los indicios de presencia o de oportunidad física: obtenidos del im-
portante hecho de que el individuo estuviera, sin razón plausible, en
el lugar y al tiempo del delito. Ese hecho material resulta sospecho-
so, solo porque no tiene justificación o, más aun, porque el acusado
lo explica mal.
b) Los indicios de participación: son muy diversos, sacados de todo
vestigio, objeto o circunstancias que implique un acto en relación con
la perpetración del delito: señales de fractura o de sustracción, rastros
de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instru-
mento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el
lugar del hecho o en la casa del sospechoso.
c) Los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden lla-
marse de oportunidad personal o, más sencillamente, de personalidad,
en el asalto de la camioneta de transporte de caudales (...), pues el acusado refiere que los
asaltantes le entregaron la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el
hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovechó. su condición de chofer
del referido vehículo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar .este a los demás
agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias; c) Indicio de mala justifica-
ción: pues sin motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante, aducir que
nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de
producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegación Policial más cercana al
lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la compañía (...) [de transporte
de caudales], muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia
de identidad valiéndose de documentos falsificados (…)”. (R.N N° 1787-1998-Lima). En otro
caso tenemos: “(…) si bien el encausado Garrido León negó rotundamente su participación
en el presente hecho delictivo, sin embargo, los medios probatorios obrantes en autos son
suficientes para afirmar tanto la comisión del delito como su responsabilidad penal; toda vez
que: (i) el hallazgo de sus documentos personales en el lugar de los hechos , es tomado como
un indicio de presencia; (ii) si bien se señaló que radica en la ciudad de Lima, sin embargo, el
boleto de viaje hallado entre sus documentos personales, permite concluir que viajó de Lima
a Huánuco el nueve de julio de dos mil cinco, esto es, cuatro días antes del hallazgo de sus
pertenencias; (iii) si bien presentó una denuncia de fecha veinticuatro de abril de dos mil cinco
interpuesta ante la Gobernacion de Arancay (…), sin embargo, a la luz de los demás medios
probatorios y por la lejanía de la fecha de la denuncia, este medio probatorio es descartado;
y, (iv) que, por otro lado, este indicio de presencia en el lugar de los hechos se corrobora con
el de capacidad delictiva, pues en sede plenarial (…), el encausado garrido León señaló que
el año dos mil siete fue condenado por el delito de tráfico ilícito de drogas a seis años y ocho
meses de pena privativa de la libertad; por lo que sus argumentos no tienen asidero legal”.
(R.N. N° 1841-2010-Huánuco, considerando 4, magistrado ponente Santa María Morillo).
(474) ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional”. En: Anuario
de Derecho Penal 2004-La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-
Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 300 y ss.
226
proceden de la compatibilidad de la personalidad física y moral con

el acto cometido. Por lo que se sabe del conjunto de su carácter, de su
conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones, se deduce que
el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclu-
sive, que fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condición necesa-
ria, pero no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una
simple posibilidad y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero no
certeza.
d) Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que com-
pletan y precisan los precedentes al darles la razón del acto, elemen-
to psicológico indispensable para comprender el delito y configurar
la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las declaraciones del
inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del acto co-
metido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos que a ello
arrastran; se debe tener en cuenta que el verdadero móvil puede con-
tinuar en parte inconsciente y no es, en consecuencia, indicado nece-
sariamente por las confesiones.
e) Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama
rastros mentales o, en términos más genéricos, de las manifestaciones
del individuo, anteriores o posteriores al delito; en pocas palabras, al
comportamiento en cuanto revela el estado de ánimo del acusado en
relación con el delito; es decir, tanto su malvada intención antes del
delito, como su conciencia culpable después de haberlo realizado.
f) Los indicios de mala justificación, que sirven para completar y pre-
cisar los anteriores, por medio de las propias declaraciones del acusa-
do: hechos o actos sencillamente equívocos adquieren un sentido sos-
pechoso o delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicación fal-
sa o inverosímil, mientras que pierden todo su efecto acusador cuan-
do son justificados de manera plausible.
2.2. La inferencia
La inferencia es el razonamiento efectuado, observando las reglas lógicas
pertinentes, es la conexión racional entre el indicio y el hecho inferido. La in-
ferencia, dice Martínez Arrieta(475), es aquella obtenida del indicio que permite
acreditar otro hecho distinto; es la conclusión del silogismo construido sobre
(475) MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal. Centro
de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 59.
227
una premisa mayor (la ley basada en la experiencia, en la ciencia o en el sen-

tido común) que apoyada en el indicio, premisa menor, permite la conclusión
sobre el hecho reconstruido.
La inferencia que se hace debe apoyarse en una ley general y constante
y permite, según la lógica de su razonamiento, pasar desde el estado de igno-
rancia, sobre la existencia de un hecho, hasta la certeza, superando los inter-
medios de duda y probabilidad(476).
En este sentido, se puede decir que la inferencia consiste en la deducción
que se hace, basada en las reglas de la experiencia o en el conocimiento de de-
terminadas cuestiones técnicas o científicas, del hecho conocido, para inferir
la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia. Por ejemplo(477):
- Premisa mayor (regla de experiencia): todos los empresarios aceite-
ros conocen el carácter venenoso (mortal) de la anilina.
- Premisa menor (hecho probado): el acusado ejercía la profesión de
empresario aceitero en el momento de los hechos.
- Conclusión: el acusado conocía el carácter venenoso (mortal) de la
anilina en el momento de los hechos.
Probados los indicios, es característica de este medio probatorio que me-
diante una inferencia lógica demostrará la existencia del que se ha denomina-
do hecho presumido o conclusión, esto es, del delito. Pero los indicios no solo
han de concluir en la existencia del hecho delictivo, sino que pueden concluir
también en la participación en el mismo de la persona acusada(478).
A través de la inferencia se obtendrán no solo los indicios, sino también
los contraindicios. El contraindicio es un dato cierto, conducente a una con-
clusión antagónica respecto al significado inferido del indicio, siendo así, este
debe ser consistente para desvirtuar a los indicios contingentes. Todos los in-
dicios a favor del sospechoso (contraindicios) también deberán ser evaluados,
deben ser objeto de la más prolija investigación y dará motivo para buscar otras
pistas o variar el curso de la investigación(479).
(476) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 350-351.

(477) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 139.
(478) Ibídem, pp. 139-140.
(479) UGÁZ ZEGARRA, Fernando. La prueba en el proceso penal. Estudio introductorio. Ediciones BLG,
Trujillo, 2010, p. 40.
228
Los contraindicios están constituidos por la prueba de algún hecho con el

que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar incom-
patibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de este,
debilitando su fuerza probatoria. El contraindicio es toda prueba que se opo-
ne o le quita eficacia al indicio(480). Para Climent Durán, los contraindicios son
aquellos hechos con cuya prueba se pretende desvirtuar la realidad de un he-
cho indiciado, ya sea por ser incompatibles ambos o por rebatir el primero la
realidad de este último; de esa cuenta, constituyen “contraindicios” las justi-
ficaciones introducidas en defensa del acusado con el objeto de desvirtuar los
indicios obtenidos y que puedan afectarle(481).
Según Mittermaier(482), los contraindicios hacen ver poderosamente los in-
dicios de cargo en cuanto que de ellos resulta a favor del acusado una explica-
ción enteramente favorable de los hechos que parecían correlativos del delito,
y daban importancia a las sospechas. Ejemplo: a una persona se le atribuye la
comisión de un homicidio por lucro, por los indicios consistentes en ser la de-
positaria de la confianza de la víctima y la única que tenía acceso a los lugares
donde se encontraba su dinero, además de que desaparece luego de cometido
el hecho delictivo; sin embargo, esa situación se desvirtúa con la confesión de
quien en época anterior también fue sujeto de confianza del occiso agraviado.
El razonamiento judicial que permite pasar de los indicios a la afirma-
ción sobre la comisión del hecho delictivo se fundamentará en máximas de
la experiencia, es decir, en reglas del pensar y no en normas jurídicas que
cualquier persona podría refutar válidas a la vista de los indicios probados
y las consecuencias que de ellos se afirman. La clave que permite reconocer
una correcta valoración de la prueba por parte del órgano enjuiciador, resi-
de en que este haga constar en la sentencia la existencia no solo de unos de-
terminados indicios y los medios a través de los cuales estos han sido de-
clarados probados, sino también, y principalmente, el razonamiento lógico
que le lleva a imputar o no la comisión del hecho delictivo al acusado. Solo
la expresión de este razonamiento permite afirmar que, efectivamente, hubo
prueba de cargo aunque indiciaria suficiente como para desvirtuar la presun-
ción de inocencia, lejana, por lo tanto, a un simple conjunto de variadas sos-
pechas o conjeturas(483).

(481) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 2005, pp. 941-942.
(482) MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Fabián Di Plácido, Buenos Aires,
1999, p. 413.
(483) Ibídem, p. 140.
229
2.3. El hecho indicado

El hecho indicado o desconocido que se pretende conocer, surge como
consecuencia del hecho conocido o indicador. Pretende establecer la existen-
cia o inexistencia del hecho al cual apunta o del que se deduce como lógica
secuela del hecho indicador.
Un dato real e indubitable solo puede tener la categoría de indicio si tie-
ne aptitud para conducir hacia el conocimiento de otro dato, ese otro dato a
descubrir es la incógnita del problema. El descubrimiento del dato indicado
debe concretarse siguiendo el nexo lógico entre el indicio y este. Para seguir
ese nexo lógico es indispensable aplicar una inferencia correcta en el procedi-
miento cognoscitivo para descubrir el significado de la prueba indiciaria(484).
3. Los requisitos para el valor probatorio de la prueba por indicios

El principio constitucional de la presunción de inocencia tiene un efecto
probatorio importante en el proceso penal, pues, para la absolución del proce-
sado, no es necesario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base
fáctica para imputarle responsabilidad penal, sino que debe asumir su inocen-
cia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existencia de la base
fáctica con la que sustentar la condena(485).
Con base en lo señalado, la teoría de la prueba indiciaria y su aplicación
no se contrapone a la presunción de inocencia, siempre y cuando objetivamen-
te contenga todos sus elementos y requisitos, y subjetivamente la apreciación
que se afirma.
Así, en la doctrina del Tribunal Constitucional español se ha declarado re-
iteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la
convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una
prueba de carácter indiciario, pero para que esta pueda desvirtuar dicha pre-
sunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1. Los hechos base
o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de me-
ras sospechas. 2. El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a
través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el
acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado(486).

(486) Véase STC español 229/1988, de 1 de diciembre. En esta sentencia se expone que: “El Tribunal ha
precisado también (SSTC N°s 174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presunción de inocencia
no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de
230
Por su parte el Tribunal Supremo de aquel país ha sostenido que:

“(...) al tratarse por vez primera de abordar en forma frontal el tema
de la prueba circunstancial o indiciaria, no resultará ocioso ni descen-
trado dentro de la misión asignada a este Tribunal Supremo referir-
se a las grandes líneas sobre las que ha de desenvolverse aquella; por
cuanto en el proceso penal la actividad probatoria constituye la fase
más trascendental, ya que, como se ha señalado por muy autorizada
doctrina procesal, la función jurisdiccional se asemeja en tal área o
ámbito a la historiográfica, pues el juez, lo mismo que el historiador,
está llamado a indagar sobre hechos del pasado y averiguar su real
existencia, estando para ello obligado, según se ha podido decir plás-
ticamente, a realizar no una labor de fantasía, sino una obra de elec-
ción y construcción sobre datos preexistentes. (...) Entrando ya en la
motivación sobre autoría efectuada en el segundo Considerando de la
sentencia sometida a recurso, conviene indicar que para la eficacia de
esta prueba circunstancial o indiciaria resulta precisa la existencia de
las notas siguientes: a) La primera nota exigible para tomar en cuen-
ta esta forma de actividad probatoria es la necesidad de que el indi-
cio no sea aislado, sino que exista una pluralidad. No puede indicarse
con carácter nomotésico, como hacen algunas legislaciones extranje-
ras, cuál haya de ser el número preciso, pero sí se ha de recalcar que
esos hechos periféricos absolutamente probados a partir de los que se
fija la existencia del indicio sean más de uno; b) En segundo térmi-
no, tales hechos han de estar absolutamente probados en la causa, y
demostrados por prueba directa; precisando además ostentar la nota
de derivarse de hechos, sucesos o acontecimientos no desconectados
del supuesto delito, dicho de otro modo: es necesario que los indi-
cios hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agen-
te, pues de lo contrario se estaría en el vedado campo de las presun-
ciones en contra del reo y se estaría vulnerando el expresado derecho
fundamental a la presunción de inocencia; c) Resulta también preciso
una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer
las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados
–no puede tratarse de meras sospechas– y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento
en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el
procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también
del art. 120.3 de la Constitución, según el cual las Sentencias deberán ser siempre motivadas,
y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho
ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es
decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad
probatoria puede entenderse de cargo”.
231
que entre los hechos fundantes de los indicios exista una armonía o
concomitancia, a fin de que la convicción del juez se forme carente
de toda duda razonable. d) Por último, también pueden ser fuente de
indicios los denominados por la doctrina científica ‘contra indicios’;
ya que si el procesado, que en forma alguna tiene la carga probato-
ria de su inocencia al estar amparado por la presunción de inocencia,
formula unas alegaciones exculpatorias que la prueba posterior reve-
la falsas y no acaecidas, tal circunstancia puede servir corroborativa-
mente para establecer su culpabilidad (...)”(487).
En otra oportunidad ha afirmado que:
“(...) es necesario constatar que en la resolución impugnada se cum-
plen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurispru-
dencialmente como son: 1º Desde el punto de vista formal: a) que en
la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se
estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a
la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razo-
namiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a
la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participa-
ción en el mismo del acusado, explicitación que –aun cuando pueda
ser sucinta o escueta– se hace imprescindible en el caso de la prueba
indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la ra-
cionalidad de la inferencia. 2º Desde el punto de vista material es ne-
cesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en
sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios
es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plura-
les, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acredi-
tativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y
d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre sí (...). Y en cuanto a la inducción o inferencia es ne-
cesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria,
absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la
lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acredi-
tados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar,
existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano (art. 1253 del C. Civil) (...)’”(488).
(487) STS español N° 5456/1986, de 14 de octubre

(488) STS español N° 8103/1997, de 29 de mayo.
232
Como se observa, la jurisprudencia española ha logrado establecer –en

base a la solidez de sus argumentos– una serie de requisitos para que la prue-
ba indiciaria elimine la presunción de inocencia, tales requisitos son: a) plu-
ralidad de los hechos base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un úni-
co indicio de “singular potencia acreditativa”; b) precisión de que los hechos-
base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos
casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria; c) nece-
sidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a probar;
d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) racionalidad de la
inferencia; y, f) necesidad de que la sentencia explique cómo se ha llegado a
la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado(489).
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de nuestro país han hecho
eco de la jurisprudencia española sobre este aspecto. Así, la citada Corte ha
(489) Véase, por ejemplo, STS español 3180/1996, de 24 de mayo: “[…] tanto la reiterada jurisprudencia del TC
como la de esta Sala […], viene declarando que dicho derecho reaccional [a la presunción de inocencia]
queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes
condiciones: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente,
la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción
judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la
existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso
dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE [interdicción
de la arbitrariedad]. b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter
directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el artículo 1.249 del Código civil: que
estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría
una especie de creación éx nihilo´ y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante
así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello,
esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido
semántico, como derivado de ćircum´ y ´stare´, implica éstar alrededor´ y esto supone ónticamente no
ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación. Derivadamente,
esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear
precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el
que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza
de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.
e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba,
sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el
dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil,
un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ‟(…); enlace que consiste en que los
hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.
f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se
contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes
hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este
TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera
patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción
del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3
de la CE. y 741 de la LECrim”.
233
recogido tales criterios en la sentencia vinculante de la Sala Penal Permanen-

te R.N. Nº 1912-2005, donde estableció que:
“Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función
tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, res-
pecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo ca-
racterístico de esta prueba es que su objeto no es directamente el he-
cho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal,
sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio
de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre
los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al in-
dicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los
diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario
sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plura-
les, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acredita-
tiva, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los
indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y des-
de luego no todos lo son–, y (d) deben estar interrelacionados, cuan-
do sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan
el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino
que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los in-
dicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor po-
sibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos –
ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fácti-
co a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes,(…) que, en lo
atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable,
esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la ex-
periencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y
que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.
La Corte volvió a pronunciarse en el mismo sentido, entre otras, en la sen-
tencia recaída en el R.N N° 5267-2008-Lima, al señalar lo siguiente:
“Que, el tribunal sentenciador ha considerado probado la responsabi-
lidad de los procesados Miguel Antonio Montoya Montes y Diana Ri-
vas Llanos bajo los alcances de los criterios jurisprudenciales conteni-
dos en la Ejecutoria Suprema y Acuerdo Plenario: i) Recurso de Nuli-
dad número mil setecientos sesenta y seis - dos mil cuatro, referido a
las declaraciones prestadas por los encausados durante el decurso del
proceso penal (ver fojas seis mil seiscientos treinta y tres); y, ii) La
Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Ple-
nario número uno - dos mil seis/ESV- veintidós (Pleno Jurisdiccional
234
de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha trece de

octubre de dos mil seis, publicada en el diario oficial El Peruano, el
veintinueve de diciembre de dos mil seis, ha establecido como prin-
cipio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las ins-
tancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de
la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad número mil
novecientos doce - dos mil cinco, su fecha seis de setiembre de dos
mil cinco, que señala los presupuestos materiales legitimadores de la
prueba indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de
inocencia. Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar
plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autori-
za la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento
real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero
de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al he-
cho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respec-
to al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) de-
ben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se re-
fuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se
trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí (...);
que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica
y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho con-
secuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”(490).
De los criterios establecidos jurisprudencialmente, así como de lo seña-

lado por el Código Procesal Penal de 2004, pueden extraerse, principalmente,
los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para rebatir la presunción
de inocencia que le asiste al imputado y ser sustento legítimo para su condena:
(490) R.N Nº 5267-2008-Lima, considerando 7. En otra oportunidad, igualmente refiere “Que en reiterada
jurisprudencia este Tribunal Supremo ha sostenido que la enervación de la presunción de inocencia
se puede logra no solo mediante las pruebas directas, sino, principalmente, mediante la prueba por
indicios, la cual nos señal que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como
está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de
un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se
tratan de probar; que así, respecto al indicio: i) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por
los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin
sustento real; ii) deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa;
iii) han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto
al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–; y, iv) deben estar interrelacionados, cuando
sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se
trata de suministrare indicios, sino que también imbricados entre sí–”. (R.N. Nº 1841-2010-Huánuco,
considerando 3, magistrado ponente Santa María Morillo).
235
3.1. El indicio debe estar probado

El conjunto de indicios, o excepcionalmente el indicio, de los que parte
la prueba indiciaria, deben estar plenamente acreditados, habiéndose estable-
cido que en efecto acontecieron en la realidad.
Un indicio del que no sea concluyente su constatación es inútil para for-
mar la convicción judicial, no pudiendo operar, a partir de este, presunción al-
guna sobre la verificación de los elementos de hecho de la causa(491).
Debe acotarse que en algunos supuestos –siempre excepcionales– basta-
rá la existencia y acreditación de un solo indicio, mientras que en otros casos
–por regla general– será necesario todo un conjunto de indicios probados(492);
esto dependerá del tipo de indicio frente al que nos encontremos.
Como señaláramos al momento de conceptualizar a los indicios, estos
pueden ser clasificados desde diversas perspectivas, una de ellas es tomando
en cuenta la incidencia que tengan en el hecho indicado, pudiendo ser nece-
sarios o contingentes.
El indicio necesario es aquel que irremediablemente conduce a una de-
terminada consecuencia; dicho de otro modo, cuando el hecho deducido no
puede tener por causa otra diferente al hecho probado. En este caso, la rela-
ción de causa a efecto es absoluta, fundándose en leyes físicas inalterables, en
las cuales los efectos corresponden necesariamente a una determinada causa.
Un solo indicio, en el plano teórico es suficiente para proporcionar o controlar
la seguridad de la relación causa-efecto, siempre que se está ante supuestos de
Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 210. El Tribunal Supremo español señala
que: “Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de
desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria
ha de partir de hechos plenamente probados. b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de
esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con
las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria (…)”. (STC 24/1997, de 11 de
febrero). En la STC 61/2005, de 14 de marzo, se descarta la existencia de un indicio por no estar debida-
mente probado, lo que conlleva que el Tribunal lo califique de simple sospecha o conjetura: “Se añade,
también como indicio, que la policía local de Badajoz considera que el recurrente, junto con los otros
dos condenados, constituyen una banda de delincuentes de una zona marginal de dicha ciudad; este
dato, no obstante, no fue ratificado en el juicio oral ni se consideró como hecho probado, de manera que
no pasa de ser una mera sospecha o conjetura que, por tanto, no alcanza siquiera la calidad de indicio
de criminalidad”.
(492) Así se ha pronunciado la Corte Suprema cuando sostiene que: “(…) sobre el particular, la doctrina procesal
penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en
mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido;
(…)” (R.N N° 3710-2009-Piura, considerando 3, magistrado ponente Barandiarán Dempwolf).
236
aplicación de máximas de la experiencia o científicas que pueden ser califica-

das como seguras, lo que, sin embargo, es bastante infrecuente.
El indicio contingente es el que puede generar a partir de él, la deduc-
ción de varios hechos. Por ejemplo, si una persona sale del sitio donde se co-
metió un delito, puede deducirse que ella sea la autora de este o simplemente
que se encontraba en ese lugar. A la vez, el indicio contingente puede clasifi-
carse en grave o leve, según el grado de relación que exista entre el hecho in-
dicado y el indicador. En el indicio grave, el hecho indicador conduce a un gra-
do considerable de probabilidad de otro hecho; en cambio, en el indicio leve,
el hecho indicado es apenas una consecuencia probable que se infiere del he-
cho indicador; en otros términos, del hecho indicador pueden deducirse ape-
nas circunstancias del hecho indicado(493).
Debido a que de este último tipo de indicio se pueden deducir varios he-
chos, se exige para determinar la afirmación del hecho una pluralidad de ellos,
de no darse tal circunstancia se debería absolver al imputado. Así, la Corte Su-
prema ha señalado que:
“(…) que la prueba indiciaria no solo debe sustentarse en indicios ca-
tegóricamente acreditados, además cuando estos son contingentes se
requieren una pluralidad de ellos que en su conjunto –por su fortale-
za, precisión y concordancia– permiten enlazarlos entre sí, sin fisuras
–formar una cadena indiciaria categórica–, que rechacen contraindi-
cios u otra explicación razonablemente alternativa, lo cual no ha sido
satisfecho en autos, situación que impide aplicar una específica regla
de experiencia que permita entender que una conclusión inculpatoria
se deriva de la prueba practicada (…)”(494).
En otra oportunidad ha señalado que:
“(…) ante la existencia de un solo indicio –aun cuando se encuentre
debidamente verificado– ello resulta insuficiente para acreditar la res-
ponsabilidad del acusado Edison Bernaola Mendoza, pues del análi-
sis de las pruebas en el proceso solo se concibe la mera sospecha de
que ha incurrido en actos de tráfico de drogas conjuntamente con el
encausado Bladimir Tapia Olano, el que, como ha ya se ha indicado,
(493) Cfr. NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La prueba indiciaria en relación a la búsqueda de pruebas y
la restricción de derechos en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”. En: Normas Legales. N° 341.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2004, p. 82.
(494) R.N N° 4516-2009-Piura, considerando 6, magistrado ponente San Martín Castro.
237
carece de fuerza acreditativa suficiente no existiendo otros indicios

que generen pluralidad en orden a su presencia u oportunidad física
para la comisión del delito, a una actitud sospechosa o conducta pos-
terior o una mala justificación –las que tampoco han sido precisadas
en autos–, resultando insuficiente para concluir por su responsabili-
dad penal. Por lo que no habiéndose desvirtuado fehacientemente la
presunción de inocencia, al no haberse generado convicción respec-
to de la responsabilidad penal del acusado Edison Bernaola Mendoza
en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas sobre la base de
un actuación probatoria suficiente que permita revertir la inicial con-
dición de inocencia inherente a todo procesado conforme lo consagra
el literal e) del inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución
Política del Estado (…)”(495).
De la conceptualización que acabamos de realizar de cada tipo de indi-
cio, salta a la vista que los supuestos en que se necesita que exista y se acredi-
te un solo indicio, son aquellos en los que el indicio es necesario; en cambio,
si estamos ante un indicio contingente, uno solo no será suficiente, sino que
los criterios jurisprudenciales y las reglas establecidas por el CPP de 2004 exi-
gen que haya: pluralidad (que los indicios sean más de uno), gravedad (indi-
cios contingentes graves), concordancia (que todos los indicios se deben en-
trelazar, corroborar y confirmar recíprocamente), convergencia (que todas las
inferencias indiciarias reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas)
y ausencia de contraindicios (que no hayan indicios de descargo que se opon-
gan o quiten eficacia a los de cargo).
3.2. La inferencia debe ser racional (lógica y coherente)

La prueba indiciaria presupone un juicio lógico, un razonamiento discursi-
vo, que partiendo de indicios plenamente constatados, permite al juzgador al-
canzar la convicción acerca de la acreditación del hecho necesitado de prueba.
La eficacia de la prueba indiciaria reside, esencialmente, en la racionali-
dad del enlace existente entre indicio y afirmación presumida, elemento de-
terminante para estimar legítimamente alcanzado el convencimiento del juz-
gador, derivado de esa compleja actividad intelectual que compone el obje-
to de estudio(496).
(495) R.N. N° 685-2011-Ayacucho, considerando 4, magistrado ponente Inés Villa Bonilla.

Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 225.
238
El nexo entre indicio y hecho-consecuencia ha de mostrarse “coherente,

lógico y racional”, entendiendo la racionalidad “no como mero mecanismo o
automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente
vivida

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