ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

2.1.1. DEFINICION Y LEGISLACION

El artículo 61 de la Constitución Política del Perú, aprobada en 1993, establece que: “El Estado
debe facilitar y vigilar la libre competencia, además de combatir toda práctica que la limite o genere
el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.”
Asimismo, la figura del Abuso de Posición de Dominio se encuentra contenida en el Decreto
Legislativo 1034 "Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas” que señala en su Artículo 10, lo siguiente:
“Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en
el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos,
que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto
exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas
de venta o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa
frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se
concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en
que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su
naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una
asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no
competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo
efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica.”
La doctrina y jurisprudencia internacional en materia de libre competencia distingue dos grandes
tipos de conductas empresariales que pueden ser consideradas como prácticas de Abuso Posición
de Dominio: las conductas exclusorias y las conductas explotativas.
De acuerdo a Bellamy y Child1

1
BELLAMY Christopher y Graham CHILD Derecho de la Competencia en el Mercado Común. Edición española a cargo de Enric Picañol,
primera edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, pág. 532
 “Las acciones del tipo prohibido por el artículo 86 [(ahora artículo 82) del Tratado de Roma]
pueden calificarse en dos clases de conductas distintas aunque parcialmente
superpuestas: a) Conducta cuyo efecto económico sea reducir aún más o impedir una
competencia efectiva en el Mercado Común o una parte sustancial del mismo. b) Conducta
que es desleal o no razonable hacia aquellas personas que dependen de la empresa
dominante para el suministro o compra de los bienes o servicios de que se trate.”

Las conductas exclusorias son aquellas que, a través de un abuso de posición de dominio, tienen
como objeto y efecto desplazar a los competidores del mercado o impedir el acceso de nuevos
competidores al mismo. Dicha exclusión no se realiza en función del desempeño eficiente de la
empresa dominante ni de su éxito dentro del proceso competitivo, sino que se da en función de un
comportamiento anticompetitivo.
Las conductas exclusorias están dirigidas a afectar a los competidores actuales o potenciales,
dificultando su permanencia o ingreso al mercado respectivamente. El objetivo final de la práctica
exclusoria es reforzar una posición dominante y en el extremo crear un monopolio. El daño a los
consumidores producto de las conductas exclusorias es indirecto a través del daño causado al
proceso competitivo. La sanción de las prácticas exclusorias tendrá sentido en cuanto protege a los
competidores de verse desplazados por conductas reñidas con la libre competencia y garantiza
para ellos la posibilidad de responder competitivamente a la empresa dominante.
Por su parte, las conductas explotativas son aquellas que representan el ejercicio (o uso) directo
del poder de mercado de la empresa dominante mediante la elevación de los precios por encima
del nivel de competencia y la reducción del nivel de producción. Este tipo de conductas no tiene
como objetivo lesionar a los competidores actuales o potenciales sino que su objetivo es “explotar”
directamente a los consumidores y usuarios imponiéndoles mayores precios y menores cantidades
ofrecidas respecto a los niveles vigentes en un mercado competitivo. La fijación de “precios
abusivos” es la práctica explotativa más representativa.
De acuerdo a los autores antes mencionados, son ejemplos de conductas exclusorias: negativas
de suministro, precios ruinosos (o predatorios), primas de fidelidad y prácticas similares;
discriminación de precios; restricciones a las exportaciones; intentos de restringir las
importaciones; restricciones relativas a la reventa de los productos y subordinar una venta a la
compra de otros bienes o servicios. Por su parte, son ejemplos de conductas explotativas: precios
y condiciones desleales (o abusivos), discriminación2, abuso de derecho de propiedad industrial e
intelectual y la “vida fácil” (limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de
los consumidores). 3
Como se aprecia ambos tipos de conductas son sustancialmente diferentes, mientras una de ellas
usa el poder de mercado en perjuicio de los consumidores y usuarios (explotativa) la otra tiene el
efecto de restringir, limitar o dañar la competencia y a los competidores (exclusoria). Tanto en el
objeto como en el efecto las conductas explotativas resultan diferentes a las exclusorias.
En la conducta explotativa el poder de mercado es usado o ejercido, es decir, la empresa está
explotando su poder de mercado. En cambio, en la conducta exclusoria, la empresa crea, refuerza
o incrementa su poder de mercado, para efectos de lo cual busca excluir a sus competidores y, por
lo tanto, restringir la competencia.

2
Las conductas discriminatorias pueden tener tanto efectos explotativos como exclusorios. Los efectos explotativos se
manifiestan cuando la empresa con posición de dominio discrimina con el objeto de extraer parte del excedente de los
consumidores, por otro lado, los efectos exclusorios se manifiestan cuando la conducta pone en desventaja a unos
competidores frente a otros.
3
BELLAMY Christopher y Graham CHILD. Op. Cit., págs. 533, 544-545, 550.