DOMINIO. POR LILIAN N.

GURFINKEL DE WENDY

I. CONCEPTO

Desde el inicio de la vida humana en este planeta el hombre ha tomado

contacto con las cosas ya sea usándolas o apropiándolas para su alimentación en
la medida de sus necesidades y de la disponibilidad en la naturaleza que lo
cobijaba, sin que dichos bienes, indispensables para su subsistencia, requirieran
calificación alguna y tampoco merecieran un sentido de pertenencia. Por otra
parte, dado el carácter nómade de las agrupaciones humanas primitivas sólo
podían llevar consigo las ropas que vestían y quizá algún elemento que les pudiera
servir para la caza y la pesca.

Cuando comienza el asentamiento de los pueblos en los diversos territorios se

construyen templos y viviendas y se organiza un sistema de labranza y cría de
animales, surgiendo entonces este concepto de dominio sobre las cosas
materiales, independientemente de la existencia o no de estatutos legales
tendientes a su regulación y de la titularidad del derecho que se asignaba ya sea a
las personas en particular, a los soberanos, al poder eclesiástico, o a la
comunidad. Es decir: apareció este concepto de que las cosas tienen un dueño.

En el derecho romano antiguo el dominus era el pater familias quien, como jefe

de la casa (domus), ejercía una potestad absoluta sobre las tierras, animales,
artículos de labranza, su mujer, los hijos y los esclavos. La abolición de la
esclavitud y la evolución del concepto de patria potestad redujeron aquél dominio a
las cosas.

El concepto de derecho de dominio, más allá de las cuestiones terminológicas

que luego mencionaremos, tiene sus raíces en la idea romana de potestad,
señorío, dominación que se tiene sobre una cosa material que queda sujeta a ese
poder absoluto de su dueño. Cuán ilimitado es ese poder que el sujeto ejerce
respecto de la cosa depende de la época histórica en que pretendamos dar una
respuesta a esa temática y aun dentro del mismo período la visión será distinta
según la concepción política de la propiedad que rija en un estado determinado y
de la legislación que se hubiera dictado en consecuencia.

En largos períodos de la historia, especialmente durante el feudalismo y aún

avanzado el siglo XIX, los inmuebles eran el objeto más preciado del derecho de
dominio y a él se referían la mayoría de las regulaciones, doctrinas y
especulaciones no sólo jurídicas sino también políticas y geopolíticas. Con el
advenimiento de la revolución industrial los denominados "bienes de capital"
pasaron a ser las estrellas de este nuevo firmamento donde los elementos de
producción y su dominio daban la posibilidad de concentrar poder económico y
también político. A la importancia de dichos bienes se sumó la de la propiedad
naval, aeronáutica y del parque automotor, generando regulaciones específicas
para las aeronaves y los automotores.
 Por otra parte, el debilitamiento de las corrientes ideológicas liberales e
individualistas fue facilitando la adaptación de la legislación sobre la propiedad
inmueble a las necesidades sociales tal como lo demuestra el régimen de la
propiedad agraria, la protección de la vivienda, etc. y la regulación derivada de las
necesidades de planificación urbana y de la protección ambiental.

La evolución de los derechos subjetivos en general y, en lo que nos interesa,

del derecho de dominio, acorde con los cambios políticos, económicos y
estructurales en cuanto a producción y consumo se refiere, hace que el concepto
unívoco de dominio del derecho napoleónico no tenga cabida en la actualidad de
un mundo globalizado, donde la tendencia declarada es la de favorecer un uso
equitativo de los bienes, sean éstos productos de la naturaleza o de la industria.

También hay que tener en consideración que no existe una regulación jurídica
única para el derecho real de dominio, si bien su estructura básica, su línea
medular está inserta en el CCiv.; conforme el objeto del derecho además de las
normas de dicho código habrá que atenerse a las leyes que regulan la propiedad
de buques(1)y aeronaves(2), al régimen jurídico del automotor (3), las leyes de marcas
y señales(4), de caballos de carrera y equinos de pura sangre (5), sin descuidar
aquellas que, provenientes del derecho público, condicionan y limitan el ejercicio
de este derecho(6), o pueden provocar su extinción cuando causas de utilidad
pública lo aconsejan.

Con las aclaraciones efectuadas hasta aquí, cuando conceptualizamos el

derecho de dominio como el derecho real más pleno, que confiere a su titular el
máximo de las facultades y poderes respecto de la cosa, que queda sometida a su
exclusiva voluntad, no nos estamos refiriendo a aquella potestad que ejercía
el pater familias romano sino a un instituto del derecho positivo encuadrado en la
legislación vigente en cada país que, a su vez, responde a una cierta filosofía socio
económica.

Entre los derechos reales el dominio es el más completo, el que abarca todas
las facultades que una persona puede ejercer sobre una cosa, a diferencia del
condominio y la propiedad horizontal (entre los derechos sobre cosa parcialmente
propia) y los derechos sobre cosa ajena. En este sentido "la plenitud de la
propiedad significa que constituye el derecho subjetivo patrimonial de naturaleza
real al que el ordenamiento le atribuye los poderes y facultades más robustos...
éste es, en verdad, un derecho matriz, pues en él tienen principio o fuente los
demás derechos reales y, en forma virtual, los comprende a todos" (7).

En las relaciones reales el sujeto tiene respecto de la cosa una situación de

hecho que es protegida y respetada por la legislación, sin embargo la amplitud de
sus facultades estará dada por el derecho real que ostente sobre ella. Desde la
óptica de la teoría posesoria un hombre habita un inmueble, labra un campo o
conduce un automóvil y esa sola circunstancia habilita las vías de protección
según su calidad de poseedor o de tenedor. Ese mismo sujeto quiere introducir
reformas en la casa o cambiar su destino, o vender los animales: en ese caso hay
que establecer si tiene sobre ellos algún derecho real y en caso afirmativo de qué
derecho real se trata. Sólo si fuese titular del dominio puede efectuar actos de
disposición material y jurídica puesto que a ello se refiere la amplitud de este
derecho real. Sin embargo hay que tener en cuenta que, como todo derecho
subjetivo, su ejercicio queda sujeto a las leyes que lo reglamentan.
 Este sometimiento de la cosa a la voluntad de su dueño ¿implica hacer con ella
lo que su albedrío le dicta? Pongamos como ejemplo un inmueble urbano situado
en un barrio determinado: el destino (vivienda, oficina, local comercial, industria)
puede fijarlo en principio el titular de dominio, sin embargo, en ese aspecto queda
limitado no sólo por las normas del CCiv.(8)sino fundamentalmente por las reglas de
planeamiento urbano y de zonificación que rigen en las distintas áreas habitables.

Ejemplos como éste pueden multiplicarse y extenderse no sólo a las

posibilidades de disposición sino también a las condiciones de uso y goce de la
cosa sobre la que se ejerce el dominio: leyes de locaciones urbanas y
arrendamientos rurales que pautan y limitan la obtención de frutos civiles de los
inmuebles constituyen simples citas que demuestran que la declaración de plenitud
del derecho real de dominio es sólo un principio que admite tantas excepciones
que pone en dudas su verdadero alcance. No estamos emitiendo juicios de valor
sino sólo señalando una realidad que expone no solamente la legislación nacional
sino también la de otros países, orientada a la limitación de los derechos
individuales en función de intereses sociales, económicos y ambientales. El
derecho real de dominio, en tanto derecho subjetivo patrimonial, no escapa a estos
parámetros por lo cual hoy podemos afirmar la plenitud del dominio sólo respecto
de los demás derechos reales, en cuanto a su extensión y contenido, pero esa
calificación no implica una potestad absoluta del dueño respecto de la cosa.

1. Legislación argentina

La evolución del concepto de dominio, en cuanto se refiere a su amplitud,

también se vio reflejada en la legislación argentina. El CCiv. fue elaborado por
Vélez en un contexto en el cual primaban las ideas de la Revolución Francesa y la
filosofía del Iluminismo que, entre otros aspectos, colocaba al individuo como
centro y su voluntad como máximo exponente de la libertad del hombre. En este
sentido el Código francés define en el art. 544 "la propiedad es el derecho de usar
y disponer de las cosas de la manera más absoluta" y, si bien Vélez critica esta
definición (como lo mencionamos en el apartado siguiente) no lo hace en cuanto al
concepto que surge de ella sino sólo en cuanto a la forma, y consagra (siguiendo a
Aubry y Rau) la siguiente definición para el dominio: "derecho real en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona"
(art. 2506).

Esta filosofía individualista reflejada en el poder pleno conferido al titular de

dominio quedaba ratificada en el texto original del art. 2513 que disponía: "Es
inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse
de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede
desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de
reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos,
prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por
actos entre vivos".
 En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba de morigerar este
concepto amplísimo y absoluto del dominio explicando que la palabra abuti de los
romanos implicaba la idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice
más adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere
el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que
ventajas. Si el Gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no
tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad
sería perdida". Los términos en que se ha expresado Vélez exponen con claridad
meridiana el concepto de dominio que imperaba en la época y que fue por él
receptado en nuestro primigenio Código Civil.

El poder del sujeto sobre la cosa es tal que, para ratificarlo, Vélez reafirma en el
art. 2014 que "el ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque
tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o
traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad".

Sin embargo, esta postura considerada exageradamente liberal y que resume el

pensamiento de Vélez, queda morigerada cuando en la nota al art. 2508 del
Código de su autoría razona que en el dominio se debe tener "una consideración
esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno,
del interés general y colectivo, sobre el interés individual". También se minimiza de
alguna manera este concepto de poder sin límites que otorga este derecho
cuando, en el cuerpo normativo, introduce las restricciones y límites al dominio.

Como toda manifestación social el derecho va adoptando nuevos paradigmas al

compás de la evolución cultural(9)del país, situación a la que no ha escapado la
legislación argentina. La doctrina y la jurisprudencia interpretaron los textos legales
de modo tal de acotar la amplitud del dominio que, en una primera lectura, surge
del Código de Vélez encuadrándolo en el concepto más amplio de propiedad la
cual, como derecho subjetivo, está sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio
tal como lo dispone la Constitución Nacional.

Por su parte, la reforma constitucional de 1949, derogada en 1957, incorporó el

siguiente texto: "La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia,
estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común"
(art. 38). La reforma de 1957 reconoció de forma implícita la función social de la
propiedad no sólo al proclamar el derecho al acceso a una vivienda digna en la
norma del art. 14 bis de la Constitución Nacional, sino también al disponer que por
ley se asegurará al trabajador la participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección. Como acota
Adrogué(10): "Dicha Convención Constituyente (de 1957) no introdujo la función
social de la propiedad in terminis, como la Constitución Nacional de 1949, pero ha
permitido que la doctrina y jurisprudencia argentinas, aun en ausencia de texto
expreso, puedan predicarla sin dificultad".

El principio no escrito en el CCiv. de la función social de la propiedad también

tuvo su correlato en la aplicación de la teoría del abuso del derecho en la
interpretación de las normas referidas al ejercicio del derecho de dominio y más
adelante en la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los
arts. 2513 y 2514, luego de enunciar el contenido del dominio agrega: conforme a
un ejercicio regular en el art. 2513, para reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de
estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque
privare a terceros de ventajas o comodidades". Es decir que el titular ya no tiene la
facultad indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla (11).

La reforma constitucional de 1994 tuvo un efecto decisivo sobre el concepto del

derecho de dominio(12). En este aspecto, si bien es cierto que dominio es el
derecho real que contiene el máximo de facultades admitidas respecto de una
cosa, se han acotado sus límites y contenido teniendo en cuenta intereses
colectivos consagrados en el art. 41 en cuanto reconoce a todos los habitantes el
derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para
las actividades productivas.

Siguiendo el derrotero sintéticamente descrito el CCyCN, en el título III del libro

IV, al regular el derecho de dominio se refiere a los caracteres de perpetuidad y
exclusividad, obviando toda referencia a su calidad de absoluto, tal como lo hacía
la tradición romanista.

II. DEFINICIÓN LEGAL

El art. 1941 del CCiv. define el dominio perfecto como "el derecho real que
otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de
una cosa...". Este artículo, en lugar de dar una verdadera definición, hace más bien
una enumeración de los principales atributos del dominio, una descripción de ese
derecho.

En doctrina se discrepa respecto de la conveniencia de las definiciones insertas

en el derecho positivo y, en su caso, del alcance respecto de cuestiones formales,
semánticas y conceptuales. En el primer aspecto se objetan la inclusión de ciertos
términos y no de otros, o la necesidad de que la definición de dominio contenga o
no una descripción de sus caracteres y con ello diferenciarla de los demás
derechos reales. En este último sentido Molinario (13)propone la siguiente definición:
"El dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto limitado
por el interés social y a él subordinado, que abarca el máximum de facultades y en
cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente
de una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio pero sin
menoscabo del bien común".

En la misma línea de pensamiento en cuanto al contenido de una definición

posible, dice Adrogué(14): "Cuando nos referimos a la propiedad, estamos aludiendo
al derecho subjetivo patrimonial, absoluto e inherente, cuyo objeto es una cosa
mueble o inmueble, de carácter autónomo, pleno y diversificado, que acuerda a su
titular (singular o plural), los mayores poderes de disposición y facultades de uso y
goce conforme a la naturaleza de la cosa y su destinación económica y social con
sujeción a los deberes y limitaciones establecidos por el ordenamiento jurídico.

En cuanto a las cuestiones conceptuales, que están centradas

fundamentalmente en el concepto de propiedad y sus límites, con la consiguiente
sujeción del derecho de dominio a los parámetros que su función social impone, se
preconiza sustraer de su definición el término absoluto, así como toda mención a la
voluntad suprema de su titular, tal como lo hace el actual art. 1941. A nuestro juicio
tales reservas deberían ceder frente a definiciones como las antes transcriptas en
las cuales tanto Molinario como Adrogué se refieren a todos los caracteres y a la
extensión del dominio poniendo énfasis en las limitaciones que las leyes
establecen en aras del bien común.

Algunos proyectos de modificación del CCiv. han omitido la definición del

dominio(15), sin embargo en el Proyecto deCódigo Civil unificado de 1998, el
art. 1882 expresa: "El dominio es el derecho real que otorga las facultades de usar,
gozar y disponer de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley" (16). Ese fue
precisamente el antecedente inmediato de la norma que hoy nos rige.

1. Límites legales

El art. 1941, luego de definir el derecho de dominio conforme las facultades que

otorga a su titular, acota que debe ser ejercido "dentro de los límites previstos por
la ley".

En los Fundamentos del Anteproyecto respectivo se lee: "todos los derechos,

ciertamente también el dominio, se admiten conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio; por otra parte, debe tratarse de un ejercicio regular, siendo
especialmente aplicable la normativa de la parte preliminar de este Código en
cuanto llama la atención contra el ejercicio antifuncional y abusivo. Se tiene
presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés de su titular
como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma
egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en consideración
el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica (17), incorporado al bloque
constitucional (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) según el cual toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social".

La mención a los límites legales dentro de los cuales debe ser ejercido el
dominio en el art. 1941 no se explica sino a partir de la evolución histórica del
instituto, y las discusiones acerca del carácter absoluto que se le asignó en ciertas
épocas y legislaciones(18), morigerado luego por el principio de la función social de
la propiedad. Tantas han sido las críticas a este derecho aparentemente sin límites
y tan extendido el temor a un ejercicio abusivo, que el legislador entendió
necesario fijar sus límites en la definición del dominio cuando en realidad no se
trata de una cualidad para ser destacada especialmente en este derecho, sino que
es común a todos los otros derechos, sean reales o personales.

III. PROPIEDAD Y DOMINIO

 En los temas que venimos desarrollando hicimos notar que tanto en la
legislación nacional y extranjera como en la doctrina no existe consenso respecto
del alcance de los términos propiedad y dominio, si éstos pueden ser utilizados
como sinónimos o si se refieren a institutos jurídicos diversos. Pasamos aquí a
examinar esta cuestión.

En el Código de Vélez, si bien la definición del art. 2506 se refiere

al dominio, en la nota se menciona indistintamente al dominio o la propiedad, y así
lo hace en una gran cantidad de artículos del texto legal concernientes ya fuera al
derecho real que reglamenta o a su titular a quien denomina propietario.
Analizados cada uno de esos artículos en el contexto de la situación sobre la que
legislan algunos han interpretado que cuando utiliza el término propiedad es para
referirse a todos los derechos reales que se ejercen por la posesión en tanto que
reserva la alocución dominio para reglar las cuestiones que atañen a este derecho
real. Pero también es cierto que el Código argentino contiene el término propiedad
como equivalente a derecho patrimonial.

Esas discordancias han permitido a Salvat (19)opinar que el codificador utilizó la

palabra dominio en el sentido de propiedad, expresión esta última que permite
elaborar una teoría general aplicable a las distintas formas del derecho de
propiedad, con las limitaciones que corresponden a cada una de ellas. En ese
sentido también sostiene Adrogué(20)que en la concepción moderna del derecho
debe reemplazarse la palabra dominio por propiedad por cuanto ésta resulta más
abarcativa para describir los derechos subjetivos patrimoniales, escapar a la
rigidez del dominio y abrirse a la plasticidad de la propiedad en sus diversas
formas.

En la doctrina nacional se han levantado voces, con muy sólidos fundamentos,

que preconizan la diferenciación de ambos vocablos: propiedad y dominio, no sólo
por puridad lingüística sino para separar conceptos y ubicar diversos institutos
jurídicos. La propiedad abarca todo derecho patrimonial subjetivo, esto es:
derechos creditorios, reales e intelectuales en su aspecto económico. El dominio,
en tanto derecho real, es una forma de propiedad. Resulta entonces que la
propiedad es el género y el dominio una de sus especies (21).

Con esta premisa puede afirmarse que el objeto de la propiedad pueden ser
cosas o bienes (derechos), en tanto el objeto del derecho real de dominio siempre
consiste en cosas materiales, con el sentido y alcance del art. 1883, ya analizado
en el capítulo II(22)o como lo define Freitas: "El dominio (derecho de propiedad
sobre cosas), es el derecho real, perpetuo o temporal, de una sola persona sobre
una cosa propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia, o
sobre su sustancia con algunos derechos sobre su utilidad" (23).

Cabe destacar que en la legislación comparada se utilizan los términos

propiedad y dominio como sinónimos(24).

Entendemos que marcar las diferencias entre propiedad y dominio no es sólo

una cuestión terminológica sino que a los efectos jurídicos la propiedad abarca el
estudio de todo el derecho positivo relativo al resguardo y reglamentación de los
derechos de contenido patrimonial; el dominio privado, si bien como derecho
patrimonial responde a los principios generales comunes a todos ellos, como
derecho real queda enmarcado en el régimen de los derechos reales del CCiv.En
este sentido, para el derecho de propiedad puede haber diversidad de regímenes
jurídicos provenientes de las distintas ramas del derecho, pero hay unicidad del
derecho de dominio en cuanto a su conceptualización y regulación jurídica, sin
perjuicio de las variaciones que impone la naturaleza de la cosa objeto de ese
derecho: muebles o inmuebles, cosas registrales y no registrables, etc.

1. Aspectos constitucionales

Los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, en cuanto declaran la

inviolabilidad de la propiedad privada y su sujeción a las leyes que reglamentan su
ejercicio han merecido interpretación del alto Tribunal, el que ha sentado doctrina
al respecto.

Según invariada doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación "todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que
se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su
titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su
goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad"(25),
para cuyo uso y goce se prohíbe menoscabar "los contratos, desde que éstos, una
vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien
material y no podrían ser privados de él sin indemnización previa (26).

El concepto de propiedad empleado por la Constitución Nacional ha sido

interpretado por la Corte Suprema con un criterio amplio que abarca todos los
derechos que tengan un valor reconocido por la ley, sea que se origine en
relaciones privadas o en actos administrativos, que se plasma en la facultad de
celebrar actos jurídicos y de usar y disponer los bienes sobre los que recae
"mediante el auxilio de convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir
que la inviolabilidad de la propiedad presupone también la de los contratos por
medio de las cuales aquella alcanza en la vida jurídica la plenitud de su
eficacia..."(27).

Ratificando el concepto de propiedad antes expuesto, en fallos vinculados con

la temática de la emergencia económica y de la eventual lesión a los derechos de
propiedad individual que ella supone, el Tribunal ha tenido oportunidad de
expresarse manteniendo la doctrina mencionada supra(28).

IV. CARACTERES

La doctrina clásica ha estudiado los caracteres del dominio tal como se derivan
de la tradición romanista y han sido elaborados por la doctrina francesa y por las
legislaciones que siguieron esa línea, entre ellas la de nuestro país.
 Esos caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo no sólo han merecido
distintas denominaciones con el correr de los tiempos (29)sino también en cuanto al
alcance de cada uno de ellos que, como es de suponer, se han ido adaptando al
concepto de dominio que antes analizamos.

Al respecto acota Highton(30): "En nuestro régimen jurídico, el Código califica al

dominio de acuerdo a los tres caracteres clásicos, como absoluto, exclusivo y
perpetuo. Pese a que no se los enuncia como tales, el dominio también tiene otros
caracteres que la doctrina moderna descubre...: la abstracción, la indeterminación
y la elasticidad".

De esos tres caracteres tradicionalmente distintivos del derecho de dominio, el

Código Civil y Comercial de la Nación sólo se refiere a dos: perpetuidad (art. 1942)
y exclusividad (art. 1943). Cabe aquí preguntarse la razón de eliminar el carácter
de absoluto que otrora se asignó al dominio. La respuesta no aparece en el
respectivo mensaje de elevación, al contrario, cuando se explican las nuevas
formulaciones del derecho real de dominio y especialmente con referencia a la
definición del dominio perfecto del art. 1941, se menciona "los caracteres de ser
perpetuo, exclusivo y absoluto", para agregar más adelante que "tales cualidades
existen dentro de los límites previstos por la ley".

Entendemos que el motivo del silencio legal respecto del carácter de absoluto
del dominio se debe a las críticas que en su momento mereció la interpretación
amplia de aquel vocablo, tal como lo explicamos supra (apartado II.1.). A ese
concepto nos referimos a continuación.

1. Carácter absoluto

El término absoluto, mencionado tanto en la doctrina como en la legislación

comparada como uno de los caracteres del dominio, puede ser interpretado en
distintos sentidos:

i) derecho absoluto por oposición a derecho relativo. Señalamos en el capítulo I,

apartado IV.1.2., la diferencia entre los derechos reales y los personales: los
derechos patrimoniales, en lo que hace a su oponibilidad, se clasifican en
absolutos y relativos. Los primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de
allí su denominación de erga omnes en tanto que los segundos otorgan a su titular
la facultad de exigir un determinado comportamiento de personas determinadas,
ya fueren acciones o abstenciones. En este sentido el dominio, en cuanto derecho
real, es absoluto;

ii) absolutez como sinónimo de plenitud. La calidad de absoluto del dominio

está dado por las facultades que confiere a su titular, y en este aspecto ya hemos
mencionado que el derecho real de dominio es aquel de grado mayor o derecho
madre que contiene el máximo de poderes que el sujeto ejerce sobre la cosa, con
las restricciones que la ley impone. Recordemos en este sentido la definición de
Molinario vertida supra en la cual el jurista caracteriza a este derecho real como el
que "importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él
subordinado, que abarca el máximum de facultades...", interpretación que también
hacen Llambías - Alterini(31). Adrogué(32)afirma que cuando se alude al carácter
absoluto del dominio, se quiere evocar la amplitud de los poderes y facultades que
este instituto encierra, sin embargo avanza en esta línea de pensamiento y agrega
que "La exclusividad y la perpetuidad son las proyecciones espacial (exclusividad)
y temporal (perpetuidad) de aquél, que por ser absoluto requería que nadie
compartiera el derecho sobre la cosa (exclusividad) y que no hubiere límite de
tiempo (perpetuidad);

iii) absolutez como equivalente de usar y abusar del derecho de dominio. Al

analizar el concepto de dominio y su evolución jurídica, especialmente en nuestro
país, señalamos que de los textos legales surgía una filosofía liberal, individualista
y voluntarista en el sentido de dejar librado a la decisión del titular dominial hacer
uso y abuso de la cosa bajo su potestad según surgía de los arts. 2506 y 2513 del
Código de Vélez. Sin embargo, esta postura considerada exageradamente liberal,
quedaba morigerada cuando en la nota al art. 2508 el codificador expresaba que
se debe tener "una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el
mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés
individual". Por su parte, la reforma introducida por la ley 17.711 y su adhesión
tácita a ladoctrina del abuso del derecho implicaba establecer un límite de
contenido negativo, en el sentido de quedar vedados los poderes y facultades que
no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico (33).
Borda(34)le ha asignado tal magnitud a la reforma mencionada que considera que a
partir de ella ha desaparecido el carácter absoluto del dominio;

iv) absolutez como facultad de alterar la sustancia de la cosa. Gatti(35)propone

que el derecho es dominio es absoluto porque es el único que recae sobre la
sustancia de la cosa, ya sea alterando su destino, destruyéndola o degradándola,
marcando así una gran diferencia con los restantes derechos reales que no
confieren a su titular facultades de grado similar. Highton (36)adhiere a esta
interpretación aclarando que "lo absoluto no significa que la persona tenga
poderes ilimitados. El límite hasta donde llega la libertad del propietario para
proceder a su antojo no puede deducirse del concepto mismo de propiedad sino
del ordenamiento jurídico total que concede el derecho".

Revisando las acepciones antes enunciadas, y sin descartar otras que pudieran
elaborarse en el futuro, entendemos que, a pesar que en el actual derecho positivo
no hay norma escrita que lo establezca, el carácter absoluto del dominio sigue
vigente, no como contrapuesto al carácter relativo de los derechos personales
puesto que desde este ángulo dicha calidad es atribuible a todos los derechos
reales y por lo tanto no es un atributo que permita diferenciar al dominio de los
restantes derechos reales. En cambio, consideramos que la nota distintiva está
marcada por la amplitud o plenitud que el dominio confiere al titular respecto de la
cosa sobre la que ejerce su derecho, ejercicio que está limitado por las normas
legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de sus aspectos
(constitucional, privado, administrativo, etc.).
2. Carácter exclusivo

A diferencia de lo que sucede con el carácter absoluto del dominio, que no está
expresamente enunciado en el CCiv., el art. 1943 establece: "El dominio es
exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título,
no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título".

El principio de exclusividad respecto de la relación real ya había sido explicitado

en el art. 1913: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre sí"; como aclaración a este concepto
mantiene validez interpretativa el segundo párrafo de la nota al art. 2401 del
Código velezano cuando, al diferenciar el principio de exclusividad de la
coposesión, agrega: "...muchas personas pueden poseer en común la cosa
indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen separadamente, sino
que forman una persona colectiva que obra en un solo interés. La regla que dos
posesiones se excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones del
mismo género, emanadas de causas opuestas, y obrando cada una en un interés
separado...".

Esos conceptos, aplicados ahora al derecho de dominio, son útiles para aclarar
no sólo el sentido y alcance de este carácter exclusivo sino también la posibilidad
de concurrencia de derechos reales sobre una misma cosa. Es decir que una cosa
mueble o inmueble puede ser el asiento de distintos derechos reales y cada uno
corresponde a un titular diferente, sin que por ello se desnaturalice su carácter de
exclusivo(37); por ejemplo A es el titular dominial de una casa y constituye un
derecho de usufructo a favor de B; C es condómino de un campo y constituye una
hipoteca sobre su parte indivisa a favor de X, en tanto que D (el otro condómino)
constituye otra hipoteca a favor de Z. En el primer ejemplo hay dos titulares de
derechos reales sobre la casa pero cada uno es exclusivo en cuanto a la
categoría, naturaleza y contenido de ese derecho real: A tiene la nuda propiedad y
B el usufructo. En el segundo ejemplo hay cuatro titulares de derechos reales: C y
D como condóminos(38), en el cual cada uno es titular del derecho real exclusivo
sobre una parte ideal o cuota parte indivisa, y X y Z como acreedores hipotecarios
cuyo derecho recae sobre la parte ideal de cada uno de los constituyentes de la
hipoteca(39).

Hay que recalcar que el carácter exclusivo no es privativo del dominio sino que
resulta común a los demás derechos reales en tanto todos ellos tienen la
prerrogativa de satisfacerse directamente de la cosa, con exclusión de cualquiera,
es una cualidad que precisamente diferencia los derechos reales de los
personales.

2.1. Adquisición por otro título

El art. 1943, en su segunda parte, dispone: "Quien adquiere la cosa por un

título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título". La
norma se explica por cuanto, siendo la propiedad la reunión de todos los derechos
posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisición
puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfección.

En efecto, si el titular del derecho real sobre la cosa lo es en exclusividad y éste

ya lo había adquirido por alguna de las formas establecidas legalmente, es inútil
que pretenda adquirirlo nuevamente. Así, si una persona ha adquirido el dominio
de un inmueble por título suficiente y tradición y luego deviene sucesor o legatario
de su antecesor dominial, respecto del inmueble en cuestión la declaratoria de
herederos o el testamento en nada modifica su situación, es decir que a todos los
efectos legales habrá adquirido el derecho al momento de la tradición (40), el que
resulta oponible a terceros con la inscripción registral, y no a la muerte del
causante(41).

Distinta es la situación en la cual confluyen distintos derechos sobre la misma

cosa: una persona es titular de la nuda propiedad y otra del usufructo, esta última
puede adquirir el dominio sea por compra, donación, confusión, etc. En este mismo
supuesto: a la finalización del usufructo, ¿el titular de la nuda propiedad adquiere
el dominio? No, puesto que ya es titular de dominio y dada esa calidad pudo
válidamente desmembrarlo y constituir un usufructo a cuyo término se unifica el
contenido del dominio en cabeza del mismo titular (42). En este supuesto, por
aplicación del precepto del artículo bajo análisis, no puede adquirir el derecho real
de dominio que ya tiene.

En el caso que el titular dominial hubiera transferido sólo la nuda propiedad es

posible que a la terminación del usufructo el nuevo dueño adquiera lo que faltase
al título por el cual había adquirido, en los términos del art. 1943(43).

El principio de exclusividad, según la connotación de la norma citada, impide

que una persona pueda tener más de un derecho real sobre la misma cosa, de allí
la imposibilidad en nuestro sistema positivo de considerar la hipoteca del
propietario, tal como lo hacen los códigos alemán y suizo.

2.2. Exclusividad como exclusión

Algunos juristas(44)entienden que la exclusividad implica para el propietario la

posibilidad de excluir a terceros del uso y goce de la cosa, facultad que en verdad
le asiste por expresa disposición del art. 1944 en canto dispone: "El dominio es
excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la
cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus
inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".

A nuestro criterio no es más que la consecuencia de ese carácter exclusivo o

excluyente(45)del dominio a que nos referimos supra; si ejerzo sobre la cosa un
derecho real de dominio y ello me confiere el máximo de facultades puedo
oponerme a que personas extrañas usen, gocen o dispongan de la cosa ejerciendo
actos materiales que lo impidan, tal como construir fosos o cercos (46)para impedir el
paso o evitar que se pongan en el inmueble cosas ajenas.
 Se ha hecho notar al respecto (47)que todos los titulares de derechos reales que
se ejercen por la posesión tienen a su favor esta facultad de exclusión de terceros,
derecho que queda protegido indirectamente por vía de las acciones posesorias,
sean éstas en sentido estricto, policiales o interdictos. Dice al respecto Kiper que
"en todos los supuestos de tutela legal de la tenencia y la posesión (art.  2469 y ss.)
(actual art. 2238), como también los derechos reales (art. 2756 y ss.) (actual
art. 2247), a más de las acciones personales derivadas de los respectivos
contratos, operan los efectos de exclusión de terceros, aun contra el mismo
propietario que turba o impide el derecho personal o real por él constituido" (48).

3. Carácter perpetuo

El Código Civil y Comercial de la Nación enuncia el carácter de perpetuidad del

dominio en el art. 1942 en estos términos: "El dominio es perpetuo. No tiene límite
en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque
el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el
dominio por prescripción adquisitiva".

De la norma transcripta surge el sentido en que el vocablo perpetuo debe ser

interpretado: 1°) extensión ilimitada en el tiempo y 2°) el no uso de la cosa no
extingue el derecho real.

i) Antes de analizar las connotaciones de la perpetuidad hay que aclarar que

cuando la norma afirma el dominio es perpetuo, hay que interpretar que se está
refiriendo al dominio pleno o perfecto definido en el art. 1941 al que nos
referiremos en el apartado siguiente. En este sentido, si "El dominio se llama pleno
o perfecto, cuando es perpetuo... y se llama menos pleno o imperfecto, cuando
debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición..."
cabe concluir que el dominio revocable y el fiduciario carecen de este carácter de
perpetuidad(49).

En sentido contrario sostiene Highton (50), siguiendo a Gatti(51), que la perpetuidad

del dominio depende de la cosa y no de la persona por lo cual se refiere a la
existencia del objeto y el dominio permanece en cabeza de los sucesivos dueños
sin perjuicio que a diversos titulares pueda asistirles tal derecho durante un tiempo
limitado.

La cosa, como elemento del derecho real de dominio, es esencial puesto que
sin ella no habrá soporte material sobre el cual ejercer poder alguno, en
consecuencia: si no hay cosa no hay dominio. Pero la misma conclusión es
aplicable para cualquier derecho real: si no hay objeto (sea que se considere
incluidos en él bienes y cosas o solamente cosas), no hay derecho real. Si la
perpetuidad dependiera de la existencia de la cosa, todos los derechos reales
tendrían ese carácter en tanto su soporte material no hubiera sido destruido,
consumido, transformado o puesto fuera del comercio.
 En tanto el derecho real de dominio implica el sometimiento de una cosa a la
voluntad de una persona y además es absoluto en el sentido que confiere el
máximo de facultades respecto de ella, en nuestra interpretación el codificador, al
asignarle el carácter de perpetuo no ha puesto el acento en la cosa sino en la
voluntad de su titular, de allí que su derecho perdure en tanto él no se desprenda
del objeto o, habiendo sido desposeído, no inicie las acciones correspondientes
dejando que otro posea y adquiera la cosa por prescripción (52).

Además, aunque el derecho real recaiga sobre la misma cosa, una diferencia
fundamental entre dominio perfecto e imperfecto es precisamente el carácter de
perpetuidad en el primero y de temporalidad en el segundo, que está destinado a
durar sólo un tiempo: hasta que se cumpla la condición o plazo resolutorio
convenido (art. 1946).

Sin embargo hay que reconocer, como lo señala Salvat (53), que a pesar de la
amplitud del dominio plasmada en este carácter de perpetuidad, la usucapión y la
expropiación por causa de utilidad pública constituyen limitaciones a dicha
cualidad.

(ii) El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la frase "subsiste con

independencia de su ejercicio" cuando continúa: "No se extingue aunque el dueño
no ejerza sus facultades..." (54). Sin embargo, si además de no usarlo, deja que otro
posea la cosa, su inacción durante todo el plazo de la prescripción, se convertirá
en una causal de extinción de su dominio en los términos del mismo art. 1942:
"excepto que éste (un tercero) adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".

Como contrapartida, los derechos reales desmembrados (usufructo, uso,

habitación y servidumbres) en tanto no sonperpetuos se extinguen durante el no
uso durante diez años(55).

V. EXTENSIÓN DEL DOMINIO DE INMUEBLES

El art. 1945 del CCyCN, partiendo de la premisa que "el dominio de una cosa
comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios", sienta el
principio de la extensión del dominio de los inmuebles en los siguientes términos:
"El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la
medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales...".

El Código velezano, en consonancia con la visión del derecho de dominio

plasmada en dicho cuerpo normativo fijaba su extensión según la fórmula atribuida
a Cino de Pistoia y luego adoptada por los prácticos de la época medieval, que
decía: qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad inferos, que
marca lo ilimitado del señorío sobre lo que está por encima o por debajo de la
superficie del fundo de que se es propietario (56). Y como lógica consecuencia, todas
las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior
de un terreno se presumen hechas por el propietario y que a él le pertenecen (57).
 En base a estos principios quedaba prohibida la constitución de derechos de
superficie así como la división horizontal de la propiedad, situación que quedó
revertida cuando por ley 25.509 se creó el derecho real de superficie forestal,
agregándolo como tal en la enumeración del art. 2503 del anterior CCiv., como
inc. 8º, y modificando el art. 2614 del mismo cuerpo legal a fin de eliminar la
prohibición de constituir derechos de superficie (58).

En cuanto a la prohibición de dividir horizontalmente un inmueble en pisos o

departamentos asignando la titularidad del derecho a dueños distintos, hasta la
sanción de la ley 13.512, todo el edificio, aunque estuviera integrado por pisos o
departamentos independientes, podía pertenecer a una o varias personas físicas o
jurídicas, titulares de derechos reales de dominio o condominio respectivamente.
La ley 13.512 autorizó que los distintos pisos de un edificio o distintos
departamentos de un mismo piso pertenezcan a propietarios distintos, de acuerdo
a las disposiciones de esta ley.

En este sentido, el libro V del Proyecto de 1998, en el art. 1886, al reglar la

extensión del dominio, si bien mantuvo el principio de su antecedente (art. 2518 —
antes analizado—) establece como excepción que "Todas las construcciones,
siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, salvo
lo dispuesto respecto de los derecho de propiedad horizontal y superficie". Éste es
el principio que se conserva en el art. 1945, actualmente vigente.

1. Subsuelo y espacio aéreo

A pesar de la extensión que el CCiv. otorga al dominio de inmuebles, el mismo

art. 1945 acepta limitaciones en los que se refiere a los objetos que se encuentren
bajo el suelo, como los tesoros y las minas, los primeros regulados en los
arts. 1951 a 1954 del mismo cuerpo legal, y las segundas en el Código de Minería.

1.1. Tesoros

La adquisición de un tesoro es una de las formas de adquisición del dominio, en

ese sentido su regulación está incorporada en el capítulo II del título III, pero se
diferencia de la adquisición por apropiación y de las cosas perdidas.

A diferencia de lo que sucedía en el Código velezano, que incluía el régimen de

los tesoros en el capítulo de la apropiación, el actual CCiv. declara expresamente
que "no son susceptibles de apropiación... los tesoros" (art. 1947). Ello así por
cuanto, a los fines de la apropiación, la cosa debe ser "sin dueño" en tanto que
técnicamente el tesoro es una cosa "sin dueño conocido". Resulta entonces que en
este último caso el tesoro no es res nullius, tiene un dueño, a pesar de que no se
lo conoce.
 Por otra parte, en la apropiación, el que aprehende la cosa adquiere el dominio
de ella en su totalidad, en el régimen de los tesoros la adquisición se hace en la
forma y proporción que marca la ley según hubiera sido el lugar del hallazgo y la
persona que lo descubrió.

1.1.1. Concepto

El art. 1951 contiene el concepto jurídico de tesoro considerando tal a toda cosa

mueble, que no tiene dueño conocido,oculta en otra cosa mueble o inmueble.

En primer lugar debe tratarse de cosas muebles porque 1°) los inmuebles
siempre tienen dueño, 2°) debe estar oculto en otro mueble o en un inmueble, 3º)
esa cosa mueble debe tener individualidad propia sin haberse convertido en un
inmueble por accesión(59)puesto que en este último supuesto pertenece al titular de
dominio del inmueble.

En cualquier caso el hallazgo debe estar referido a cosas de valor, a pesar de

que la norma no lo adjetiva, es decir no lo limita al valor económico (60). De allí que
el hallazgo puede referirse a cosas valiosas económicamente (joyas, monedas,
dinero) o de valor arqueológico, histórico, etc. (61).

Se excluyen expresamente las cosas muebles dejadas en los sepulcros o

cementerios públicos. En este sentido, el art. 1951, in fine, expresa: "...No es la
cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una sepultura de restos
humanos mientras subsiste esa afectación".

1.1.2. Dueño no conocido

A diferencia de lo que sucede en la apropiación de cosas muebles (arts. 1947 y

ss.), cuando se trata de un tesoro el codificador se encarga de destacar que no se
trata de objetos sin dueño, sino que el dueño no es conocido, se supone que ha
sido éste quien ha escondido o enterrado la cosa para resguardarla. El supuesto
legal se coloca en una situación intermedia entre la apropiación y la accesión: en la
apropiación el que encuentra la cosa se hace dueño de ella en su totalidad, en la
accesión el titular de dominio del inmueble es también dueño de la cosa hallada.
Por el contrario, en el hallazgo de un tesoro se beneficia tanto el propietario del
predio como el descubridor, compartiendo el valor de la cosa, según veremos más
adelante.
1.1.3. Lugar donde se oculta

En cuanto al lugar en que ha sido escondido el tesoro la doctrina discrepaba al

considerar la cosa utilizada para el ocultamiento: ¿debía tratarse sólo de un
inmueble o cabía la posibilidad que el escondite elegido hubiera sido a su vez una
cosa mueble? Por ejemplo un doble fondo de un cajón, una pata de una mesa, etc.
De conformidad con los términos del art. 2551 del Código de Vélez, el objeto debía
estar oculto o enterrado en un inmueble pero sólo en este último supuesto es
inevitable referirse a inmuebles, en tanto que la primera de las acciones
mencionadas: ocultar, podría llevarse a cabo tanto en un inmueble como en una
cosa mueble. Salvat(62), Laquis(63)y Valdez y Orchansky(64)consideraron que no
había sido esa la intención legislativa en tanto que Lafaille (65)cita supuestos de
cosas de valor, por ejemplo billetes, escondidos entre las páginas de un libro, en el
interior de un colchón o en bolsillos de sacos.

Las consecuencias de interpretar la norma citada en forma restrictiva o con

mayor amplitud varían: en la primera de las posturas señaladas, cuando los billetes
o las joyas no estaban ocultas en un inmueble, la cuestión no quedaba subsumida
en esta norma, no se trataba de un tesoro y por ende el que lo encontraba no
podía ser considerado descubridor del tesoro. Con una interpretación amplia, los
objetos de valor escondidos en una cosa mueble, al ser tesoros en su acepción
jurídica, pertenecen a quien los encuentra.

El art. 1951 da solución legislativa a la discusión doctrinal mencionada: por una

parte se refiere sólo al ocultamiento, eliminando la expresión "enterrado" y por la
otra expresamente se refiere al lugar de ocultamiento: cosa mueble o inmueble.

i) Descubrimiento y búsqueda

El descubrimiento que presuponen los arts. 1952 y 1953 tiene como

denominador común la casualidad, es decir: se produce un hallazgo sin una
intención previa al respecto. Así sucede por ejemplo cuando un obrero, a quien se
ha contratado a ese fin, está excavando en un predio para realizar nuevas
construcciones, reparar las existentes, instalar cisternas, etc. y realizando esa
tarea encuentra un tesoro enterrado (art. 1952).También podrá tratarse de un
tercero que no tenga derecho alguno sobre el inmueble, ni cuente con la
autorización del propietario, a pesar de lo cual realiza algún trabajo en el predio y
encuentra, sin buscarlo, un tesoro oculto en el lugar (art. 1953).

La búsqueda de tesoros (en su acepción jurídica) puede realizarse en terreno

propio o en terreno ajeno y dentro de esta última modalidad, con o sin autorización
del dueño del predio. Analizaremos cada una de estas situaciones:

ii) Búsqueda por el titular de dominio

El dominio del suelo se extiende a toda su profundidad (art. 1945), principio que

fundamenta la solución que brinda el art. 1953: el dueño del predio que encuentra
un tesoro enterrado en él, adquiere su dominio. El titular dominial podrá efectuar la
búsqueda por sí o encargar a otro la realización de esa tarea.

iii) Búsqueda por otros titulares de derechos reales

 En tanto el hallazgo, como acontecimiento casual, puede ser llevado a cabo por
cualquier persona, sea o no titular de un derecho real sobre la cosa en la cual está
oculto el tesoro, la búsqueda sólo está admitida para los titulares de derechos
reales sobre cosa propia(66)y para aquellos que ejercen su derecho por la posesión
sobre cosa ajena(67), con excepción de la prenda (art. 1952). Respecto de estos
últimos cede la prohibición de buscar un tesoro en predio ajeno sin autorización del
dueño y se convalida la doctrina que interpretaba que "todos los poseedores
legítimos o no pueden buscar tesoros" por cuando la relación real que establecen
con el fundo conlleva el ejercicio de actos posesorios, pero también se admite que
frente a la reivindicación del inmueble por el propietario, el poseedor tanto de
buena como de mala fe debe restituir "la mitad del tesoro reservado al propietario
del fundo en que se ha encontrado, y aun la totalidad deltesoro que ellos hubiesen
descubierto por diligencias hechas con ese objeto" (68).

La conclusión sería entonces que si el poseedor halla (casualmente) el tesoro,

se ubica en la misma posición que un tercero a quien corresponde la mitad de
dicho tesoro y la otra mitad al dueño del predio; cuando el poseedor ha buscado el
tesoro sin autorización del propietario, deberá devolver la totalidad de su valor.

iv) Búsqueda por el propietario del tesoro

En principio nadie puede buscar tesoros en predios ajenos, salvo que pretenda
haber guardado una cosa determinada en él; en ese supuesto puede iniciar la
búsqueda sin autorización del titular dominial pero previamente debe designar el
lugar preciso del escondite y garantizar la indemnización de los daños que
eventualmente produzca (art. 1954).

Cabe recordar en este punto que, frente a una disposición similar contenida en
el art. 2553 del CCiv. de Vélez, Lafaille(69)acotaba que en realidad nadie puede
invocar la propiedad de un tesoro puesto que, por definición, el tesoro es una cosa
sin dueño conocido, por lo cual cuando alguien pretende la titularidad se trata en
realidad de reivindicar la cosa perdida y no de adquirir un tesoro.

1.1.4. Derechos del descubridor

Conforme el art. 1952 se llama descubridor del tesoro "el primero que lo hace
visible, aunque no sepa que es un tesoro". Según sea la calidad de ese
descubridor (dueño del predio, poseedor, tercero, etc.) y el carácter del hallazgo
(encuentro casual o búsqueda) la ley le asigna diferentes derechos:

i) Dueño del inmueble

Cuando el dueño de un inmueble encuentra un tesoro en cosa propia lo hace

suyo en su totalidad. Se hace referencia aquí a la cosa en la cual se encuentra
oculto el tesoro, sea ésta mueble o inmueble y la titularidad es unipersonal, es
decir: el dominio recae sobre cosa totalmente propia.
 Si el descubridor tiene un derecho parcial sobre la cosa donde encontró el
tesoro, por ejemplo es un condómino, le corresponde el cincuenta por ciento (50%)
por ser el descubridor y sobre el otro cincuenta por ciento (50%) le corresponde en
la proporción que tiene sobre la cosa.

Este principio se extiende a los supuestos de coposesión, con las

modificaciones propias del caso. El coposeedor que hubiera encontrado el tesoro,
hace suyo la mitad, la otra mitad se distribuye entre todos los coposeedores en
proporción a su derecho.

ii) Tercero

Cuando una persona ha efectuado el hallazgo en terreno ajeno el principio que

se aplica es la distribución por mitades: una mitad para el dueño del fundo y la otra
para persona que lo encontró (art. 1953, 2ª parte).

Aparecen aquí dos supuestos de hallazgo (casual) de un tesoro en los cuales el

descubridor y el dueño del predio comparten su producido por mitades. En el
primer caso se trata de obreros que, trabajando en un fundo ajeno, hallan un
tesoro oculto(70); en el segundo, de personas que, sin autorización del propietario,
realizan trabajos en predio ajeno sin la intención de buscar un tesoro. En ambos
supuestos está presente el factor "casualidad" en el descubrimiento que es lo que
la ley toma en consideración para premiar al descubridor con la mitad del valor del
tesoro.

Esta forma de distribución cede cuando: 1) no se ha producido un hallazgo sino

que el descubrimiento del tesoro ha sido producto de una búsqueda realizada sin
autorización del propietario y 2) cuando el dueño de la cosa ha encargado la
búsqueda de determinado tesoro. Tanto el poseedor de buena como el de mala fe
deben restituir al propietario la totalidad de lo hallado por los fundamentos
expresados supra al interpretar los alcances del art. 1952, en ambos supuestos el
hallazgo no ha sido casual, sino producto de una búsqueda.

Cuando se contrata a una persona para realizar tareas de reparación o de

conservación sobre la cosa mueble o inmueble y se le advierte la mera posibilidad
de que encuentre un tesoro, si lo descubre igualmente tiene derecho al cincuenta
por ciento (50%) de su valor (art. 1953, 3ª parte). Ello es así no sólo porque fue
descubierto por casualidad sino también porque no fue contratado a los fines de
buscar un tesoro.

iii) Propietario del tesoro

El art. 1954 contiene un supuesto de búsqueda de tesoros en predio ajeno

distinto de aquellos contemplados en el artículo anterior. Se trata en este caso de
una persona que dice tener un valor oculto o enterrado en un lugar determinado
del inmueble, para rescatarlo no necesita autorización del dueño pero, para quedar
amparado por la norma debe designar, en la forma más exacta posible, el lugar
donde está el tesoro. Ante la negativa del dueño para realizar la búsqueda podrá
solicitar autorización judicial garantizando la indemnización de todo daño al
propietario en los términos de la norma citada.
 Una vez encontrado el tesoro la persona que se dice propietaria de él debe
demostrar su titularidad, de lo contrario quedaría en la situación de un tercero que,
sin autorización, ha excavado en predio ajeno por lo cual la totalidad del valor del
tesoro corresponde al titular dominial(71).

1.1.5. Prueba de la propiedad del tesoro

El concepto jurídico de tesoro presupone que éste no es res nullius sino que

tiene un dueño, aunque desconocido. De allí que el art. 1954 se refiera a la prueba
de la propiedad del tesoro a los fines de establecer su pertenencia.

A diferencia de lo reglamentado en los arts. 2564 y 2565 del CCiv. de Vélez, en

la normativa actual no se establece la forma ni los medios por los que puede
probarse la propiedad del tesoro, ni se establecen presunciones al respecto. Dice
el art. 1954 in fine: "Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el
tesoro pertenece íntegramente al dueño del inmueble".

La prueba de la titularidad dominial se hará conforme las reglas procesales, por

todos los medios admitidos de conformidad con la calidad de la cosa hallada.

1.2. Minas

La propiedad y forma de explotación de la riqueza minera está regulada en el

Código de Minería, que establece distintas categorías:

1°) las que corresponden al dominio privado del Estado nacional o provincial
sólo pueden ser explotadas por éstos o por concesión. El art. 236, inc. b) incluye
entre los bienes privados del Estado las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, y quedan sujetas a lo
normado en el Código de Minería. En esta categoría queda perfectamente
diferenciada la propiedad de la tierra de la del subsuelo, constituyendo una
expresa limitación al principio de la extensión del dominio del art. 1945 del
CCCyCN en cuanto expresa:" El dominio de una cosa inmueble se extiende al
subsuelo...en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo
dispuesto por normas especiales", en el caso el Código de Minería;

2°) también corresponden al dominio privado del Estado y pueden dividirse en

aquellas de aprovechamiento común: arenas metalíferas y piedras preciosas del
lecho de los ríos, y otras que son concedidas preferentemente al dueño del suelo
cuando éste contiene boratos, salitres, turberas y metales no comprendidos en la
primera categoría;
 3°) las regidas por el art. 1945: como consecuencia del principio de la extensión
del dominio hacia el subsuelo, pertenecen al titular dominial las producciones
minerales y de naturaleza pétrea o terrosa y canteras en general.

1.3. Aguas subterráneas y yacimientos arqueológicos

Las aguas subterráneas, ruinas y yacimientos arqueológicos son del dominio

público del Estado. Dice al respecto el art. 235: "Son bienes pertenecientes al
dominio público... c) Los ríos y demás aguas que corren por cauces naturales, los
lagos navegables y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer
usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio
del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones
locales... g) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos".

Dada la importancia de los recursos hídricos y la facilidad que aporta la

tecnología para extraer, consumir o desviar esas aguas a que se refiere el citado
inciso del art. 235, la autoridad pública, en ejercicio del poder de policía, puede
reglamentar el uso de las napas limitando de ese modo la extensión del derecho
de dominio. Respecto a las aguas subterráneas el dueño del fundo tiene privilegio
para extraerlas, siempre en la medida de su interés y respetando la
reglamentación vigente, según lo expresa la norma antes transcripta.

El agua surgente, llámese fuente, manantial o vertiente, pertenece al dueño del

terreno en el cual surgen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 239 que
expresa: "Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a
sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen
cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las
restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie
puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su
derecho".

Del juego armónico de los arts. 235, inc. c) y 239 resulta que cuando se trata de
aguas subterráneas, al ser del dominio público del Estado, el propietario del
terreno podrá extraerlas en su beneficio con las limitaciones que establezca la
reglamentación respectiva; las aguas que no corren por cauces naturales
pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y también cambiar su
dirección(72)en la medida que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben
(art. 1976).

La ley 25.743(73), de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico (74),

ha sido dictada a fin de preservar el patrimonio cultural de la nación y evitar el
saqueo y la pérdida de piezas de valor arqueológico. En el art. 9° se reafirma lo ya
expresado en el Código Civil y Comercial y en el art. 141 de la Constitución
Nacional, asignando la propiedad de dichos bienes al Estado nacional, provincial o
municipal, de acuerdo al lugar donde se encuentren.
 En la ley citada también se establecen limitaciones a la propiedad particular
cuando los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en inmuebles
de dominio privado; se podrá disponer por ley la ocupación temporaria del predio a
fin de resguardar los bienes allí localizados, con indemnización al propietario.
También se reglamentan las condiciones necesarias para obtener concesiones a
fin de realizar prospecciones (75), excavaciones y/o investigaciones arqueológicas o
paleontológicas.

1.4. Espacio aéreo

El art. 1945 del CCyCN extiende la propiedad del suelo al espacio aéreo. En

realidad no se trata de la propiedad delespacio por cuanto el espacio no es una
cosa desde el punto de vista físico y por ende no puede constituir el objeto de la
posesión ni de los derechos reales; se trata de un concepto de relación en tanto
las cosas ocupan un lugar en el espacio. De allí que el artículo citado se refiere a
la propiedad de las cosas existentes en el espacio que se extiende
perpendicularmente desde la superficie del inmueble.

En este sentido Gatti interpreta que "lo correcto no es decir que el propietario de
un inmueble lo es también del espacio aéreo existente sobre el mismo, sino que él
puede ejercer su derecho de propiedad e impedir que los demás lo ejerzan en
aquel espacio"(76).

El propietario está facultado para extender en él sus construcciones y

plantaciones y también demandar la demolición de las obras del vecino que
avancen sobre ese espacio(77), ello así por aplicación de la facultad de exclusión
que le confiere el art. 1944 al titular del derecho de dominio. En todo caso, el
ejercicio del derecho sobre el espacio aéreo queda limitado por las
reglamentaciones locales y no puede ser abusivo de conformidad con la norma
contenida en el art. 1941. En sentido concordante, el art. 1981 establece que
"Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el
colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de
la luz o de la vista".

También deberá tenerse presente que las normas de edificación imponen

restricciones al ejercicio del derecho de dominio tanto respecto del subsuelo como
de la utilización del espacio aéreo.

El dominio, como todos los derechos, también queda en este aspecto limitado
por las reglamentaciones respecto de su ejercicio. En ese sentido el Código
Aeronáutico(78)dispone: "Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad,
oponerse al paso de una aeronave. Si le produjere perjuicio tendrá derecho a una
indemnización" (art. 6°). El propietario del fundo también deberá soportar
aterrizajes forzosos y, producido éste, no puede impedir la continuación del vuelo
(art. 5° del Código Aeronáutico).
 Conforme la normativa que venimos citando, la seguridad del vuelo exige fijar
disposiciones que limiten la altura de los obstáculos a la circulación aérea ubicados
en las proximidades de los aeropuertos (art. 30). Por ello "En las áreas cubiertas
por la proyección vertical de las superficies de despeje de obstáculos de los
aeródromos públicos y sus inmediaciones, las construcciones, plantaciones,
estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza no podrán tener una altura
mayor que la limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la
circulación aérea" (art. 31).

Además de estas obligaciones de no hacer o de permitir que impone el citado

código, también se fijan en él obligaciones de hacer, por ejemplo: señalizar
obstáculos que constituyen un peligro para la circulación aérea, quedando a cargo
del dueño del inmueble los gastos de instalación y funcionamiento de las señales o
luces que hubiera instalado en el predio (art. 35 del Código Aeronáutico).

2. El principio de accesión

2.1. Edificación y plantación

Como lógica consecuencia y aplicación práctica del principio referido a la

extensión del dominio contenido en el art. 1945 "todas las construcciones,
siembras y plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño,
excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y
superficie".

Pero lo tajante de este precepto es de alguna forma morigerado cuando se

tiene en cuenta la posición subjetiva en que se halla el que ha edificado o
plantado: si es de buena fe, tendrá derecho a que se le paguen las
indemnizaciones, en tanto que si es de mala fe, el dueño podrá pedir la demolición
de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a menos que la
diferencia de valor sea importante (art. 1962)(79).

Alguna doctrina ha querido ver en el régimen de propiedad horizontal un

quiebre del principio de accesión, ya que el edificio no resulta ser de propiedad del
dueño del suelo sino que éste queda como de propiedad común de los propietarios
del edificio y hasta en calidad de accesorio de aquél (80). En realidad, según el
sistema de la propiedad horizontal no se produciría ni un quiebre ni una
suspensión del principio de accesión ya que el edificio va a ser de propiedad del
dueño del terreno, quien lo sujetará al régimen horizontal y enajenará las
respectivas unidades funcionales compuestas, de forma inescindible, por la partes
propias y las partes comunes, entre las que se cuenta el terreno.
 El art. 1962 constituye una aplicación del principio de accesión.

El art. 1945 contiene dos presunciones: "Todas las construcciones, siembras o

plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño...", y se presume
que fueron hechas por él, "si no se probare lo contrario". Es decir que, ante las
construcciones y/o plantaciones existentes en un inmueble: 1°) se presume iuris et
de iure que la titularidad de esas construcciones o plantaciones queda en cabeza
del dueño del suelo, en concordancia con el principio de accesión, 2°) se
presume iuris tantum que las obras fueron hechas por el propietario, pero puede
probarse que las realizó un tercero quien tendrá un crédito contra el titular de
dominio, pero no podrá arrogarse le propiedad de las construcciones o
plantaciones.

La extensión del dominio a las construcciones y plantaciones existentes sobre

el terreno, en los términos del art. 1945 hace innecesario que, en caso de
transferencia del derecho real sobre el inmueble, se enumeren todos y cada uno
de los accesorios, sean éstos construcciones o plantaciones.

Cabe hacer aquí dos observaciones: 1°) conforme el postulado adoptado por
nuestra legislación civil lo principal es el inmueble, de modo que lo que accede a él
es de propiedad del titular de dominio (81); y 2°) las presunciones del art. 1945 ceden
cuando sobre el predio se ha constituido un derecho real de superficie forestal,
incorporado como derecho real en el art. 1887, inc. h). En este sentido se ha
entendido que cuando se constituye un derecho real de superficie se suspende
temporariamente la aplicación del principio de accesión para el titular dominial y la
presunción del art. 1945 opera a favor del superficiario(82).

La segunda de las presunciones que contiene la norma citada, en el sentido

que las construcciones y plantaciones fueron hechas por el propietario del terreno,
admite prueba en contrario permitiéndose al respecto todo tipo de medios
probatorios puesto que lo que se trata de demostrar es un hecho (83).

En todo caso, habrá que tener presente, como lo explica Lafaille (84), que los
elementos que se aporten sólo tienden a establecer el quantum del crédito del
solicitante quien nunca podrá intentar la demostración de la propiedad de las
construcciones o plantaciones por resultar incompatible con el principio de
accesión a que nos venimos refiriendo, salvo el supuesto en el que el titular
superficiario sea el autor de las obras.

2.2. Accesorios

El art. 1945 también extiende el dominio a los accesorios de la cosa en los

siguientes términos: "El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios". La normativa hasta aquí referenciada parece
estar dirigida únicamente a los inmuebles, sin embargo se ha entendido que dichos
principios también son aplicables a las cosas muebles (85). Esta conclusión queda
ratificada cuando en el art. 1958 se regula específicamente la accesión de cosas
muebles, supuesto que sucede cuando "cosas muebles de distintos dueños
acceden entre sí sin que medio hecho del hombre y no es posible separarlas sin
deteriorarlas o sin gastos excesivos".

Volveremos sobre este tema al estudiar la adquisición del dominio por

transformación y accesión.

En el art. 226 quedan subsumidas las construcciones efectuadas sobre un

terreno, ya sean subterráneas, en superficie o en altura, que sean permanentes.
Bajo estos principios todos los materiales de construcción (ladrillos, revestimientos,
cemento, etc.) pierden su calidad de cosas muebles y pasan a integrar un edificio
devenido en inmueble por accesión física. "En este caso, los muebles forman un
todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad del propietario", según dispone la norma citada.

Como principio general debe tratarse de una incorporación por adhesión física y
no meramente moral(86), en la cual los muebles dejan de tener individualidad y se
extinguen como tales: el ladrillo es parte del edificio, la semilla germina y se hace
una planta, quedando incorporada al inmueble. En caso que ese mismo edificio se
derrumbara, por las causas que fueren, los escombros retomarían su calidad de
cosas muebles.

El art. 226, en su última parte, dispone: "no se consideran inmuebles por

accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del
propietario", por lo tanto deja de lado el supuesto de accesión por
destinoreceptada en el art. 2316 del Código de Vélez(87).

En la accesión por destino, no basta la adhesión de la cosa mueble al inmueble,

como sucede en la accesión física sino que es necesaria, además, la intención del
titular del derecho real de destinar las cosas que incorpora a la explotación
agrícola, comercial, industrial, etc. En este supuesto se reemplaza el hecho
objetivo de la accesión física por el elemento subjetivo, es decir cuál ha sido la
intención del propietario al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al predio
rústico con fines de explotación agrícola o al establecimiento industrial como
elementos necesarios para la producción. También se debatía si los enseres de la
casa (cocinas, heladeras, etc.) podían ser considerados inmuebles por accesión
moral.

La cuestión cobra importancia práctica por cuanto, según mencionamos antes,

las cosas muebles que acceden al inmueble forman un todo con él y la
enajenación de este último conlleva la de todos los muebles adheridos, solución
aplicable también a cualquier otro derecho real que se constituya sobre el predio
(hipoteca, usufructo) y se extiende a los derechos personales (locación, depósito,
etc.). De allí que en cada caso particular es materia interpretativa establecer
lacalidad de inmueble por accesión moral o por destino teniendo en cuenta
algunos parámetros: a) si los muebles que acceden al inmueble fueron
introducidos por el dueño del fundo o su representante y no por terceros sin
derechos sobre el inmueble, b) la funcionalidad de esos muebles respecto del
inmueble y su destinación(88), c) si esos muebles han sido instalados con carácter
permanente, d) si el mueble que accede al inmueble es indispensable, sólo
necesario o simplemente útil.
 La cuestión mencionada, esto es: determinar cuándo una cosa mueble se ha
incorporado a un inmueble por accesión, y si se trata en el caso de accesión física
o por destino, también tiene implicancias prácticas en el ámbito de las garantías
reales por cuanto en dichas garantías quedan comprendidos todos los accesorios
físicamente unidos a la cosa (art. 2192) con las excepciones señaladas por ley.

Las dificultades interpretativas señaladas motivaron críticas diversas a la figura

legal de la accesión moral o por destino que ya fue dejada de lado en el Proyecto
de Código Unificado de 1998 (art. 217), antecedente inmediato del actual art. 226
al que nos venimos refiriendo.

2.3. El principio de accesión y el espacio aéreo

Conforme lo explicamos supra el principio de accesión se sustenta en la

máxima superficies solo cedit de allí que todo lo que exista sobre el terreno y
ocupe el espacio aéreo es de propiedad del titular dominial, teniendo en cuenta
que su derecho real se extiende a ese espacio, con las limitaciones que imponen
los derechos de propiedad horizontal y de superficie, en caso de existir. A
contrario, la propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo, que se
encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno (89),
es lo que en doctrina se denomina accesión inversa.

La accesión inversa es una figura ya regulada en otras legislaciones como la

italiana, suiza y venezolana, que puede ser definida como aquella en la cual parte
de una edificación se encuentra en un terreno contiguo que no es del mismo
propietario del terreno en donde está ubicada la mayor parte de la construcción.
Como resultado: la obra fue levantada sobre dos propiedades contiguas, pero en
forma unitaria, sin que se puedan separar.

Por su parte, la invasión del espacio aéreo se presenta cuando quien edifica
asienta bien los cimientos del edificio, pero en las alturas éste se ensancha
levemente e invade así el espacio aéreo del propietario vecino restándole espacio,
lo cual lo obligará a su vez a modificar los planos de su propio proyecto, y con ello
reducir las dimensiones de su futura construcción, con el inconveniente, además,
de tener que hacerla en forma irregular. Si es antieconómica la destrucción de lo
hecho, la cuestión debe resolverse en el pago de los daños y perjuicios
ocasionados(90). Con estos fundamentos se consideró procedente la acción
incoada contra un consorcio de propietarios por la invasión del espacio aéreo del
edificio vecino(91).

En el ámbito de la propiedad horizontal también se aplica este principio, de allí

que el espacio aéreo por sobre la terraza o azotea resulta de propiedad de todos
los condóminos respecto de las partes comunes, por lo que, para realizar obras
nuevas que afecten esa parte del edificio en beneficio exclusivo de uno de los
copropietarios, es necesaria la autorización expresa de todos los propietarios. En
caso contrario corresponde ordenar la demolición de la obra (92).
 El art. 1963 del CCyCN contempla el supuesto de invasión del inmueble
colindante y brinda soluciones para las distintas situaciones de hecho que pueden
presentarse(93)sin hacer distinciones entre invasión del suelo e invasión del espacio
aéreo ya que se expresa en términos generales: "quien construye en su inmueble,
pero de buena fe invade el inmueble colindante...". Entendemos, por aplicación de
las reglas generales en materia interpretativa, que la norma será de aplicación a
todo tipo de construcción invasiva, sea que avance sólo sobre el terreno o sobre el
espacio aéreo. Lo novedoso de la norma es que regula lo que en doctrina se
conoce como accesión inversa, en la práctica y frente a hechos concretos se podrá
establecer la viabilidad de su aplicación cuando se trata de invasión del espacio
aéreo.

3. Frutos

El dominio de una cosa también se extiende a los frutos que ella produce.

En términos generales se considera fruto el producido de una cosa, su

rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el código divide
en naturales y civiles: los primeros son los que produce la naturaleza (cosechas,
árboles y arbustos, miel de abejas, leche, etc.), los segundos son recursos que
pueden obtenerse de una cosa (alquileres, intereses, dividendos, etc.). En uno y
otro caso los rendimientos tienen carácter periódico, su aprovechamiento es
acorde con el destino de la cosa principal y el desprendimiento del accesorio no
altera la sustancia del principal.

Conforme enseña Salvat(94)los frutos naturales conforman un todo único e

indivisible con la cosa que los produce y, en este sentido el árbol y los frutos no
son dos cosas distintas sino una sola: un árbol con frutos.

A diferencia de los frutos, los productos se extraen de la cosa principal, la que

queda alterada y disminuida en su sustancia y no vuelve a reproducirse: la minería,
los yacimientos, las canteras, etc. constituyen ejemplos de esta categoría. En este
sentido establece el art. 233 que los "productos son los objetos no renovables que
separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia".

Aclara más adelante la norma citada que "los frutos naturales e industriales y
los productos forman un todo con la cosa, si no son separados", ello por cuanto
una vez separados del objeto que los produce cobran individualidad y
pertenecerán a la categoría de cosas muebles en sus diversas calificaciones
(consumibles, fungibles, etc.).

La distinción entre frutos y productos puede resultar irrelevante en cuanto al

derecho del dueño sobre la cosa que los produce, pero cobra interés en cuanto al
derecho del usufructuario para quien rigen normas específicas respecto de la
propiedad de frutos y productos (art. 2141), como se estudiará en el capítulo
respectivo.
 La excepción es de aplicación al caso del usufructuario, del usuario y del
anticresista; el usuario se apropiará de los frutos en la medida de sus necesidades
y la de su familia (arts. 2154 y 2157) y el anticresista lo hará para aplicarlo a los
intereses de su crédito (art. 2215).

Cuando se hubiera constituido un derecho real de superficie los frutos son de

propiedad del superficiario; una vez extinguido su derecho el propietario del suelo
extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al
superficiario, salvo pacto en contrario (arts. 2115, 2125 y 2126).

Volveremos sobre este tema en el capítulo siguiente al tratar la adquisición del

dominio por accesión, apartado III.1.

VI. CONTENIDO DEL DOMINIO

Al estudiar los caracteres del derecho real de dominio adelantamos que el

carácter absoluto debía entenderse no como contrapuesto al carácter relativo de
los derechos personales, puesto que desde este ángulo dicha calidad es atribuible
a todos los derechos reales y por lo tanto no es un atributo que permita diferenciar
al dominio de los restantes derechos reales, sino como referido a la amplitud o
plenitud que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que ejerce su
derecho, ejercicio que está limitado por las normas legales que emanan del
derecho positivo en cualesquiera de sus aspectos (constitucional, privado,
administrativo, etc.).

En este sentido el derecho real de dominio es aquel de grado mayor o derecho

madre que contiene el máximo de poderes que el sujeto ejerce sobre la cosa, con
las restricciones que la ley impone, concepto reafirmado en la reforma introducida
al CCiv. por la ley 17.711, su adhesión tácita a la doctrina del abuso del derecho y
expresamente contenida en el art. 1941 en la definición del dominio perfecto, y que
implica establecer un límite de contenido negativo, en el sentido de quedar
vedados los poderes y facultades que no se correspondan con los fines tenidos en
cuenta por el ordenamiento jurídico.

Resulta entonces que el contenido del derecho de dominio se determina en

forma tanto positiva como negativa; en el primer aspecto: facultades que tiene el
titular dominial respecto de la cosa que constituye el objeto del derecho, en el
segundo: las restricciones y límites que pueden consistir en un hacer (por ejemplo
construcción de paredes de cerramiento), o en un no hacer o tolerar (95).

Llegados a este punto cabe preguntarse qué facultades tiene el titular de

dominio respecto de la cosa que constituye el objeto de este derecho para verificar
luego los límites para su ejercicio regular. Vamos a analizar separadamente las
facultades materiales y las facultades jurídicas, con la aclaración que la totalidad
de ellas corresponden al dominio pleno o perfecto en tanto que en el dominio
desmembrado el titular dominial reserva para sí algunas facultades puesto que
otras son derivadas al usufructuario, usuario o habitador. En esta última situación
el contenido del derecho real de grado mayor (dominio) queda comprimido por su
concurrencia con el usufructo en tanto derecho real de contenido menor.

1. Facultades materiales

1.1. Derecho de poseer

En el capítulo IV analizamos las relaciones reales y entre ellas la posesión

como hecho, sin embargo en esta sección nos referimos al derecho de poseer que
le asiste al titular de dominio a quien el art. 1916 le asigna la calidad de poseedor
legítimo(96). En efecto, para los titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesión (el dominio es uno de ellos) la relación real es primordial y forma parte
del contenido de su derecho.

En este sentido, el art. 1891 del CCyCN expresa que "Todos los derechos
reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las
servidumbres y la hipoteca"(97). Cabe aclarar que el artículo está inserto en el
título I denominado "Disposiciones generales" de los derechos reales.

Este ius possidendi o derecho de poseer genera en cabeza del titular dominial

no sólo los derechos inherentes a la posesión (98)sino también la posibilidad de
entablar acciones reales.

1.2. Derecho de usar

El derecho de usar de la cosa y servirse de ella también es una atribución

conferida por el art. 1941. En este punto hay una diferencia fundamental entre al
redacción dada originariamente al art. 2513 del Código de Vélez y la introducida
por laley 17.711, cuyo derrotero sigue la norma hoy vigente.

En la primera queda reflejada la filosofía individualista y el poder pleno

conferido al titular de dominio al disponer: "Es inherente a la propiedad, el derecho
de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la
voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el
derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de
percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y
de disponer de ella por actos entre vivos" (es destacado nos pertenece).
 En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba de morigerar este
concepto amplísimo y absoluto del dominio explicando que la palabra abuti de los
romanos implicaba la idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice
más adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere
el derecho de destruir la cosa".

El principio no escrito de la función social de la propiedad también tuvo su

correlato en la aplicación de la teoría del abuso del derecho en la interpretación de
las normas referidas al ejercicio del derecho de dominio y más adelante en la
reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los arts. 2513 y 2514 del
Código velezano, luego de enunciar el contenido del dominio agrega en el
art. 2513: conforme a un ejercicio regular, para reforzar luego en el 2514 "El
ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo,
aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Es decir que el titular ya no
tiene la facultad indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla.

En esta misma línea el art. 1941 del Código vigente, si bien confiere al titular
dominial la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa, esos poderes no son
ilimitados sino que deben ejercerse "dentro de los límites previstos en la ley".

El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho real consiste en

servirse de ella. En el derecho de dominio el dueño puede usar y gozar del
inmueble libremente, aunque altere su sustancia, por tanto su destino económico
está sometido a su voluntad ejercida dentro de los límites que marca el
propio Código Civil o las normas administrativas dictadas por el Estado en ejercicio
de su poder de policía(99). Así por ejemplo, el titular de una casa puede usarla como
vivienda, como consultorio o como academia de idiomas y en el terreno libre poner
una pileta de natación, hacer una huerta o un frondoso jardín.

El límite para el ejercicio de este derecho de usar la cosa —además de la

normativa antes mencionada— está fijado en el art. 1970 y ss. CCyCN, en cuanto
se refiere a las limitaciones impuestas al dominio privado ya sea en interés público
o por relaciones de vecindad que causan molestias a los inmuebles vecinos o a
sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia. La noción de la normal tolerancia
y precisar cuándo las molestias la exceden, no admite definiciones a priori, sino
que se va elaborando continuamente a partir de los casos concretos que llegan a
sede judicial, criterios que resultan más estrictos cuando lo que se trata de decidir
tiene relación con la propiedad horizontal(100).

Sobre esta base y aplicando criterios de tolerancia, se ha dispuesto que el mero

hecho de vivir en casas de departamentos impone la necesidad de acostumbrarse
a los ruidos de los vecinos (101)y a ciertas incomodidades que pueden resultar
inevitables(102), quedando reservado a la apreciación judicial determinar cuándo
una actividad, un género de vida o lo que fuera, perturba la tranquilidad de los
demás consorcistas(103). El derecho de uso queda limitado cuando causa molestias
a los vecinos, por ejemplo cuando en un departamento de la planta baja se
alojaban gran cantidad de perros y gatos con la consiguiente molestia para los
demás vecinos(104).
1.3. Derecho de gozar

El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los provechos y

ventajas que la cosa es capaz de brindar. En el caso de inmuebles urbanos y
específicamente, departamentos o pisos sometidos al régimen de la propiedad
horizontal, el derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles (105).

En el supuesto de inmuebles rurales y, en la medida en que éstos produzcan

frutos civiles, el titular dominial tendrá el derecho de goce sobre los mismos, al
igual que respecto de los semovientes.

También podrá aprovechar los productos de la cosa. El art. 233 se refiere

también a los frutos que se producen por la industria a los que denomina "frutos
industriales", en ellos es necesaria la actividad del hombre (106).

Este derecho de gozar, con el alcance señalado, deviene de la extensión del

dominio a que nos referimos antes(107).

1.4. Disposición material

El ius abutendi es el derecho de disponer mencionado en el art. 1941 del

CCyCN y se refiere tanto a la disposición material o relativa como a la disposición
jurídica o absoluta.

La doctrina divide esta facultad en disposición material y disposición jurídica.

Respecto de la primera, si bien se reconoce la potestad del titular dominial para
alterar la cosa y aún destruirla (por ejemplo demoler una casa) se aplica el
principio del límite legal establecido en la misma norma, regla a la que ya nos
referimos a lo largo de este capítulo.

Hay supuestos en los que la destrucción de la cosa tiene relación con su

naturaleza, como sucede con las cosas consumibles o con el destino que se le
dará al inmueble, por ejemplo: demolición de una casa para construir un edificio en
altura. En este último ejemplo habrá que tener en cuenta que el ejercicio del
derecho de edificar (disposición material) queda sujeto a las normas que rijan al
respecto en la localidad en que esté ubicado el inmueble.

Esta amplitud del derecho de dominio en cuanto a la disposición material de la

cosa, ha permitido a Gatti(108)sostener que el derecho es dominio es absoluto
porque es el único que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su
destino, destruyéndola o degradándola, marcando así una gran diferencia con los
restantes derechos reales que no confieren a su titular facultades de grado similar.
 A pesar de que en teoría se enuncia el derecho real de dominio como de
carácter absoluto, lo cual conlleva la facultad de disponer materialmente de la
cosa, inclusive destruyéndola, en la práctica existen normas regulatorias que
impiden la demolición de inmuebles sin autorización previa y en ocasiones el
permiso puede ser denegado en virtud de la ubicación del predio cuando la zona
es considerada, por ejemplo, casco histórico o la construcción de "valor
patrimonial". El incumplimiento de los reglamentos locales provoca la aplicación de
sanciones de diverso carácter(109).

¿Cuándo se considera regular el ejercicio del derecho de dominio y cuando éste

resulta abusivo? O formulado en los términos del art. 1941: ¿Cuándo el titular del
derecho de dominio ha ejercido sus facultades dentro de los límites legales?
¿Cuándo se ha excedido de dichos límites?

No hay respuesta unívoca al respecto, sin embargo existen algunos parámetros

objetivos y subjetivos para tener en cuenta.

En los supuestos de violaciones a las restricciones legales al dominio, en

algunos casos se ha decidido que la mera transgresión de las normas, sean éstas
emanadas del CCiv., de reglamentos administrativos o de reglamentos
contractuales (como el reglamento de copropiedad y administración en la
propiedad horizontal), constituyen elemento objetivo suficiente para sancionar al
infractor; sin embargo la tendencia jurisprudencial dominante tiene a considerar no
sólo el elemento objetivo de la violación a las normas sino también las
circunstancias del caso concreto tomando en consideración los daños a terceros y
la conducta asumida por el titular de dominio (110).

El ejercicio del derecho se considera abusivo cuando se causa un daño a

terceros que no queda reducido a una simple molestia sino que es grave,
desproporcionado y socialmente objetable de acuerdo a los paradigmas culturales
del lugar y en el tiempo en que ocurren. Analizada la cuestión desde el punto de
vista del titular de dominio es abusivo el ejercicio de su derecho cuando éste lleva
a cabo acciones que no le proporcionan ninguna utilidad sino que están orientadas
sólo a perjudicar a otros.

En una situación de hecho se demandó la tala de dos árboles situados en el

terreno lindero a una distancia inferior a la que ordenaba el art. 2628 del Código de
Vélez, cuyas ramas invadían el espacio aéreo del actor. Después de evaluar las
conclusiones de los peritos agrónomos al respecto la mayoría decido que "si bien
los árboles se encuentran plantados a una distancia inferior a la exigida por el
art. 2628 del CCiv. y sus ramas invaden el terreno de propiedad del actor su
pretensión de talarlos es excesiva correspondiendo la poda de los mismos en toda
la extensión que invade el espacio aéreo del fundo lindero, puesto que a las
restricciones y límites al dominio privados se siguen las pautas de convivencia que
deben presidir toda relación de vecindad y sin las cuales sería imposible vivir en
sociedad, las que han de estar abonadas por las notas de tolerancia y
racionalidad"(111).

En este aspecto, el art. 1982 del nuevo cuerpo legal pone el acento

precisamente en las molestias causadas al vecino, ese es el límite para el ejercicio
del derecho; en el caso de tener árboles o arbustos, se remplaza una regla
objetiva: plantar a una distancia determinada por un parámetro subjetivo: las
molestias que exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el afectado puede exigir
que los árboles sean retirados o se proceda al corte de sus ramas (112).

Cuando el propietario ha abierto vanos o luces en el muro divisorio, aunque

aquéllos no cumplan con el art. 1978, en la medida que no cause un perjuicio
concreto a los vecinos, las ventanas pueden ser mantenidas (113). En este sentido
parte de la doctrina y numerosos antecedentes jurisprudenciales en la materia, han
establecido que aun a pesar del carácter de orden público que generalmente
tienen las normas en materia de derechos reales, no debe ordenarse la
modificación de las ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan
perjuicio ni permitan una indebida invasión de la intimidad (114).

Otro de los factores a evaluar en la solución de este tipo de discusiones es

quién de los litigantes involucrados se instaló primero en el lugar origen del
conflicto o sea, si la adquisición del inmueble por el vecino afectado es anterior o
posterior a la producción de las molestias. No es éste un factor determinante para
llegar a una solución justa pero es necesario tenerlo en consideración (115); en ese
sentido se resolvió que "Es improcedente la acción iniciada por el propietario de un
predio, tendiente al cese de ciertos actos de perturbación que atribuye al dueño del
inmueble contiguo —gritos, pelotazos y acumulación de personas provenientes de
un espacio destinado a uso múltiples perteneciente a este último y que se
encuentra lindero al inmueble del actor—, pues la parte accionada contaba con
dicho espacio desde mucho antes de que el actor se instale como vecino, por lo
cual debe respetar el uso regular de la propiedad del demandado teniendo en
cuenta su prioridad en el uso" (116), porque no puede pretenderse suprimir las
molestias derivadas de ruidos, luminosidades, etc., preexistentes (117).

2. Facultades jurídicas

El art. 1941, entre las facultades que otorga al titular del derecho de dominio,
incluye la de disponer jurídicamente de una cosa (118).

Con respecto a la facultad de disponer del derecho real, Gatti (119)plantea el

interrogante acerca de si esta posibilidad corresponde únicamente al titular de
dominio o si es posible extenderla al derecho de propiedad en general. Sostiene al
respecto que la facultad de disponer del propio derecho alcanza no sólo a los
derechos reales sino que se extiende también a los creditorios por lo cual "no
forma parte del contenido de ese derecho, sino de la capacidad de derecho de las
personas para realizar actos de la vida civil que no les son prohibidos".

En materia de derechos reales, siguiendo la tesis de Gatti antes citada, el

art. 1906 dispone: "Todos los derechos reales son transmisibles, excepto
disposición legal en contrario". La metodología adoptada en el CCyCN ha
permitido receptar esta postura e incluir en esta parte general y como principio, la
facultad jurídica de disposición del derecho real en la medida que la estructura
propia de cada tipo lo permita, por ejemplo: el derecho de usufructo es enajenable
con las restricciones que marca el art. 2142.
 Como consecuencia de esta facultad de disposición jurídica el titular del
derecho de dominio puede:

(i) enajenar la cosa a título oneroso o gratuito, es decir: venderla, permutarla,

aportarla a una sociedad, etc. y también donarla o legarla a otra persona. Aunque
la norma no lo explicita es posible la enajenación total o parcial de la cosa en tanto
ésta admita división o se constituya sobre ella un derecho real de condominio;

(ii) desmembrar su derecho constituyendo usufructo, uso o habitación sobre la

cosa. En ese caso mantiene su facultad de disposición jurídica y cede las de uso y
goce;

(iii) constituir derechos de garantía, con o sin desplazamiento de la cosa según

el derecho real que se constituya; en principio el derecho de uso es mantenido por
el titular dominial y también mantiene el goce de la cosa salvo en la anticresis, que
confiere al acreedor la percepción de los frutos con la finalidad de aplicarlos al
pago de la deuda garantizada, en la prenda cuando la cosa produce frutos e
intereses el acreedor los percibe y los imputa a los intereses de la deuda;

(iv) transmitir el dominio fiduciario o revocable, reservándose respecto de este

ultimo la facultad de reversión o revocación;

(v) abandonar la cosa, sin transferirla a otra persona;

(vi) ejercer actos de administración como darla en locación o mantenerla en

depósito.

3. Exclusión de terceros

En el apartado IV de este capítulo hemos analizado los caracteres del dominio y

entre ellos el de exclusividad, señalando la diferencia entre esa condición y la
facultad de exclusión de que goza el propietario.

La facultad de exclusión surge del art. 1944 que dice: "El dominio es excluyente.
El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover
por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con
muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".

El titular del derecho de dominio es dueño exclusivo de la cosa y en esa calidad

sólo a él competen las facultades de usar, gozar y disponer de ella, de allí que, sin
confundir la exclusividad del dominio con el derecho de exclusión que asiste a su
titular, la facultad que surge del art. 1944 es la consecuencia del carácter
exclusivo. El supuesto del que se parte es que un tercero intente ejercer esas
facultades sin consentimiento del dueño; por el contrario, cuando al tercero le
asiste un derecho personal (locatario) o real (usufructuario) para usar y gozar de la
cosa, el art. 1944 no es aplicable y cede ante el acto jurídico de disposición o de
administración que realizó el dueño en ejercicio de sus facultades de disposición
jurídica.

En cuanto a la facultad de encerramiento, si bien en la norma bajo análisis

aparece como potestad del propietario, en ocasiones se transforma en obligación
para él en los casos de los arts. 2007 para las zonas urbanas y 2024 en las
rurales. También en este aspecto los propietarios deberán respetar las normas
reglamentarias nacionales, provinciales o municipales.

En cada una de las denominadas urbanizaciones especiales rige la

reglamentación específica que indica que tipo de encerramiento se podrá efectuar
o, en ocasiones, que no podrá levantarse muros, o divisorias de ningún tipo. Este
tipo de prohibiciones en un barrio cerrado no son restricciones al dominio, las que
sólo pueden tener como fuente exclusiva la ley en el sentido material, sino que se
trata de estipulaciones que pueden legítimamente incorporarse al contrato de
compraventa, máxime cuando se las incluye en procura de una armonía o estética
en determinadas zonas residenciales o para preservar el valor de las
propiedades(120).

El art. 1944 contiene también un supuesto de un hecho ya consumado: un

tercero ha puesto alguna cosa en terreno ajeno y luego arbitra distintas soluciones
según ese tercero hubiera contado o no con la autorización del propietario. Cuando
no hubo consentimiento del dueño del predio éste puede remover la cosa sin aviso
previo, facultad que implica el ejercicio de la legítima defensa prevista en el
art. 2240(121). Por el contrario, cuando ha dado su consentimiento para un fin
determinado, hasta que se cumpla esa finalidad no podrá remover las cosas
puestas en su inmueble (por ejemplo cuando existe un contrato de locación).

Las reglas antedichas resultan aplicables de acuerdo con las circunstancias del
caso y habrá que evaluar no sólo la existencia o no de autorización del propietario
sino también si hay plazos previstos, intimaciones efectuadas, etc.

Esta facultad de exclusión, en forma similar a lo que sucede con las restantes
potestades que conforman el contenido del derecho de dominio, tiene su límite
natural en la regla del art. 1941 en cuanto se refiere al ejercicio no abusivo y dentro
de los límites legales, y en las restantes normas del código que autorizan entrar en
predio ajeno, como el art. 1977: cuando es indispensable poner andamios en el
inmueble vecino el dueño de éste no puede impedirlo y sólo tendrá derecho a la
indemnización por el daño que se le causare. Algo similar ocurre en el supuesto
del art. 1954: cuando alguien busca un tesoro que dice propio en terreno ajeno,
puede hacerlo sin consentimiento del dueño, haciéndose cargo de las
indemnizaciones a que hubiera lugar.