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"Del positivismo al neoconstitucionalismo: un paso

revolucionario y Bolivariano en el Derecho, consolidando


el socialismo del Siglo XXI"

Dr. Milton Castillo Maldonado


Quito – Ecuador

A propósito del evento: “Encuentro ABYA YALA, Expresiones de


poder popular, procesos constituyentes; estudios y prácticas
jurídicas alternativas, populares y comunitarias”, y
agradeciendo su invitación, he realizado el presente trabajo con
la premura del tiempo (una semana), como una visión general,
modesta, de la fenomenología jurídica en la que se encuentra el
foro jurídico internacional, que no será ajena a sus discusiones
y que tampoco pretende agotar todas sus aristas sino,
simplemente dar una aproximación al lector de las nuevas
tendencias del derecho desde el progresismo y desde allí hacer
propuestas de cambio.

OBJETIVO GENERAL

Propiciar el debate para una visión actualizada de la Administración de


Justicia en América Latina y generar las bases de una discusión
Constitucional a tono con los ideales Bolivarianos de bienestar general
de la gente, así como encontrar el apoyo de compañeros venezolanos
que puedan hacer eco del mismo para el Ecuador.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Analizar los puntos críticos del objeto del Derecho, de la forma de


interpretación jurídica y de la capacitación a los actores jurídicos con
visiones jurídico – humanistas y hacer propuestas a ser consideradas en
la Constitución.
LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO

1. El Art. 192 de la Constitución Ecuatoriana, así como el 257 de la


Constitución Venezolana al igual que la mayoría de
Constituciones Americanas contempla el siguiente principio:

CONSTITUCION VENEZOLANA CONSTITUCION ECUATORIANA


“El proceso constituye un “El sistema procesal será un medio
instrumento fundamental para la para la realización de la justicia.
realización de la justicia. Las leyes Hará efectivas las garantías del
procesales establecerán la debido proceso y velará por el
simplificación, uniformidad y cumplimiento de los principios de
eficacia de los trámites y adoptarán inmediación, celeridad y eficiencia
un procedimiento breve, oral y en la administración de justicia. No
público. No se sacrificará la justicia se sacrificará la justicia por la sola
por la omisión de formalidades no omisión de formalidades”
esenciales”

Declaraciones éstas de naturaleza adjetiva – procesal, que son


imperativas para el juzgador en el ejercicio de su jurisdicción pero
que, lamentablemente no son aplicadas en la práctica pues el
sistema jurídico romano-germánico, la valoración procesal, la forma
de aplicar el análisis del juez, hacen que éste se limite a la aplicación
literal de normas de procedimiento, y ello implica que por parte del
Juez, así como del ciudadano, la justicia sea siempre una aspiración,
mas no una realidad.

2. En la doctrina jurídica imperante, que es la Dogmática Jurídica


creada por el austriaco Hans Kelsen1, temas como el de la justicia
son definidos como “una virtud”, que está en plano de lo moral y lo
moral no es propio del pensamiento positivista. “Para que el orden
moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de
las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas y
que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho
a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico
considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo
constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la
conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica,
es decir que desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es
buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la

1
Para autores como Jabloner la teoría del derecho de Kelsen no es una “doctrina del derecho puro”, sino “una ciencia
del derecho”: “La teoría pura del derecho no se refiere en su núcleo al derecho en su conformación, sino a la ciencia
del derecho en el sentido de las condiciones de su posibilidad”. Jabloner Clemens, Verrechtlichung und
Rechtsdynamik, Zeitschirift fún öffentliches Rect., Austria, Spring Verlag, 1999, p.262 citado por Luis Villar Borda
(compilador) en Hans Kelsen 1881-1973, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. p.
ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de
una norma jurídica”2.

3. Sin afán reduccionista de la vasta doctrina sobre el tema, como


sustentos del positivismo podemos encontrar amplias elaboraciones
doctrinarias que dicen relación básicamente a la impresión expresa
de los textos jurídicos en cuerpos legales denominados códigos, (aún
cuando en la doctrina –dicho sea de paso- se ha reconocido la
existencia de una crisis codificatoria pues, las normas de una rama
del derecho específica se van, cada vez más, fundiendo en cuerpos
separados al de la rama madre, o sufren de varias reformas,
derogatorias expresas o tácitas legales o constitucionales),
contentivos de normas jurídicas, las cuales encontrándose
aprobadas y vigentes con las formalidades del caso, exigen del
juzgador un apego estricto a su tenor literal, limitando
ostensiblemente su interpretación. El ARt. 18 numeral 1 del Código
Civil ecuatoriano, que se encuentra dentro del Parágrafo 4to del
Título preliminar intitulado “Interpretación judicial de la ley” dice: “Los
jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta
de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la
(el
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu…”
subrayado es del ponente). Esta norma constante en el Código
Napoleónico para la interpretación de la ley, es similar en todos los
códigos civiles latinoamericanos herederos del Código de Andrés
Bello3. Esta norma también obedece a la vieja aspiración de
Montesquieu en el espíritu de las leyes: “El juez es la boca que
pronuncia las palabras de la Ley”. En este sentido el juzgador debe
constreñir su actuar a privilegiar y aplicar el texto por sobre el espíritu
de la norma. No podemos dejar de reconocer que esta norma ha
sido, y es, un pilar básico para el principio esencial de la seguridad
jurídica4, pero que, como lo veremos más adelante, no es
contradictorio a la idea principal que queremos sostener en el
presente trabajo: invocar los Derechos Fundamentales de la
Constitución como base de aplicación e interpretación del derecho.
4. En toda norma jurídica per se, existe, en la mayoría de casos, un
principio ético o moral que llevó al legislador a crearla (la cual a su
vez tiene un referente constitucional) y, para el juzgamiento de un

2
Kelsen Hans, “Teoría pura del derecho”.- 4 ed., 2da reimp.- Buenos Aires Eudeba, 2003, Traducción de Moisés
Nilve, pag. 45
3 Código Civil Venezolano, Art. 4 inciso primero: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del

significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador..”.
(http://www.latinlaws.com/legislacion/modules/mylinks/viewcat.php?cid=359)
4
Autores alemanes de la talla de Radbruch que han sido positivistas y relativistas valoraron en su momento la
necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad jurídica en el caso de colisiones entre ellas: “El conflicto
entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder,
aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable, que deba considerarse como falso derecho y ceder su paso a la justicia […] cuando nunca se
procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del
derecho positivo, allí la ley no es “derecho incorrecto”, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho
[…]” en Radbruch Gustav, Relativismo y derecho, (Traducción de Luis Villar Borda), Bogotá, Temis, 1992, p.2,
citado por Luis Villar Borda en “Hanz Kelsen 1881-1973”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p.60.
caso concreto, proponemos que esa norma no sea aplicable si
transgrede o no está armonizada con los Derechos Fundamentales
que constan de la Constitución. Tal armonización exige un prolijo y
nuevo concepto de interpretación judicial que le obliga a toda
autoridad judicial a controlar constitucionalmente sus propias
decisiones y las de sus inferiores. La interpretación judicial tradicional
obliga al juzgador a cotejar los hechos con el derecho a fin de
aplicar la norma pertinente al caso. Sistema lógico que debe ser
reformulado al tener como principio primordial a los Derechos
Fundamentales por sobre los hechos que se juzgan. Solamente de
esta manera podremos encontrar justicia para los casos concretos y
real validez al principio enunciado en la Constitución de “no
sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades”.
5. He aquí entonces el dilema principal y el punto de quiebre que se
propone: rebasar el principio del “juez boca de la Ley” propio del
positivismo por el de un juez creador de derecho que al aplicar las
normas considere esencialmente el espíritu, los principios que están
atrás del mismo. Y tales principios deben provenir de las normas
constitucionales que garantizan el respeto de los Derechos
Fundamentales. El neo constitucionalismo, que rebasa al positivismo y
al propio ius naturalismo clásico es la tendencia en virtud de la cual,
la Justicia de un país no puede, bajo ningún concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidos.

LA LÓGICA JURÍDICA EN LA INTERPRETACION.-


6. La estructura de la norma jurídica tradicional implica UNA HIPOTESIS y
una CONSECUENCIA5. Si A, entonces B; si matas, entonces la pena
son 16 años de reclusión. El juez positivista requiere verificar la
existencia de la hipótesis para aplicar la consecuencia. Tal
verificación y cotejamiento entre la hipótesis y la consecuencia es el
ejercicio lógico jurídico conocido como “subsunción”. En el caso de
la aplicación del principio que está atrás de la norma no existe
hipótesis. El derecho a la vida por ejemplo, no requiere de una
hipótesis para su protección y existencia porque consideramos su

5
Porque tal como lo menciona Kelsen, la regla de derecho es una ley social, porque “las reglas de derecho son, al
igual que las leyes naturales, juicio hipotéticos y por consiguiente no categóricos. Ellos establecen una relación entre
una condición y una consecuencia según el esquema:´si A, entonces b´. La naturaleza de esta relación no es, sin
embargo, la misma en los dos casos. La ley natural enuncia: ´Si A es, entonces B es´. Dicho en otros términos: si el
acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B se sigue necesaria o probablemente. Ejemplo: ´Si se
caliente un cuerpo metálico, se produce su dilatación´. La regla de derecho recurre a un esquema diferente: ´Si A es,
entonces B debe ser´, es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir
(aunque efectivamente no lo siguiera). Ejemplo ´si un individuo comete un robo, debe ser condenado a una pena de
prisión´. En la Ley natural la relación entre la condición y la consecuencia es una relación de causa efecto, mientras
que en la regla de derecho la consecuencia es imputada a la condición. Pero en ambos casos , se trata de un juicio
hipotético. Esto permite establecer una analogía entre la regla de derecho y la ley natural, entre el principio de las
leyes sociales merced al cual las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla de derecho es una
ley social y expresa el carácter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal condición.
Sólo la circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas aplicables a la conducta de los hombres permite a la
regla de derecho describir estas normas según el esquema de la imputación de una consecuencia a una condición”.
Kelsen Hanz, Teoría pura del Derecho 4ta edición., 2da reimpresión, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2003, pags. 39-
40.
Universalidad como principio. He aquí que el problema jurídico para
el juzgador no habrá de ceñirse necesariamente al tenor literal que
una norma permite, sino, a la búsqueda ineludible del principio a
garantizar en el caso concreto, con una búsqueda más amplia de la
justicia. El juez buscará además argumentar constitucionalmente
para aplicar el Principio rompiendo la inflexibilidad de la norma legal.
El juez no sólo que es un garante de la Constitución sino también de
la democracia como sistema político. A través de la democracia se
busca satisfacer los requerimientos esenciales del ser humano, uno
de los cuales es la Justicia. Se discute aún si la moral social está en los
principios o éstos como tales tienen una validez y vigencia propios
que implican la existencia de una moral social inmutable.
7. La búsqueda de la Justicia como principio ha sido permanente a
través del derecho (hablaremos más adelante sobre el objetivo del
derecho), considerándose que la Justicia tanto como principio es
una virtud que va ligada a la moral, pero ésta no puede confundirse
con aquella. Una norma jurídica no necesariamente puede ser justa
o moral, sin embargo existe y formalmente concebida y positivada
está vigente y debe ser aplicada6. Es conocido que en la doctrina, el
Derecho, ha sido concebido como ´Poder´ y la regulación de éste
obliga a la creación de las normas jurídicas. El ´Poder´ al momento
de la consolidación del iusnaturalismo, es decir al momento de la
creación del Estado Moderno estaba en manos de sistemas políticos
monárquicos que lo podían ejercer directamente e inclusive crearlo
casi a obra y semejanza de Dios: “el derecho natural de la época
moderna solo pudo ser un derecho natural secularizado, basado en
la máxima de que un derecho también tiene que valer bajo el
supuesto de que Dios no exista”7. Es innegable que en regímenes
monárquicos la Ley se entendía provenida de Dios, lo cual se rompe
radicalmente al crearse la teoría de la división de poderes y se
concede al Parlamento la posibilidad de crear las normas
(consolidándose allí caras aspiraciones democráticas). Lo genial de
la división de poderes es que el Parlamento se transforma
políticamente en la herramienta de una clase social (burguesía)
para, a través de la creación de normas, romper con el tradicional
Poder del Monarca y trasladar, bajo el escudo “ciudadano”, el
poder a su gremio. No necesita entonces el Parlamento hacer
disquisiciones filosóficas acerca de la moral dentro de las normas
sino, simplemente, acerca de su utilidad. Existe una verdadera fusión
entre el juez y el parlamento, toda vez que éste tiene control sobre
aquel. “La justicia prescribe cómo debe ser el derecho, el derecho
6 Kelsen define así la justicia: “Justicia es una virtud, que se predica de diferentes objetos. Se dice que un hombre, en
particular un legislador o un juez, es justo o injusto. En este sentido la justicia es presentada como una virtud de los
hombres. Como toda virtud, es también la virtud de la justicia una calidad moral y en esa medida se encuentra la
justicia en la esfera de la ética”. En Rudolf Alada Metall, Hans Kelsen, vida y obra, México, UNAM, 1976., pp.114 y
ss.
7 Walter, “Filosofía del Derecho”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p.68 citado por Luis Villar

Borda compilador en “Hans Kelsen 1881-1973” Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho”, Bogotá, 2004, pág.49.
positivo establece cómo es realmente el derecho”8. En la
democracia latinoamericana del Siglo XXI, en donde la
representatividad de nuestros Parlamentos ha sufrido una crisis
profunda –precisamente porque han servido exclusivamente para
legislar a favor de intereses de grupo- se debe filosofar alrededor de
una democracia participativa que en materia jurídica lleve a que la
Justicia esté basada en los Derechos Fundamentales por sobre
“cómo es realmente el derecho”9. No es momento tampoco para
discutir quién tiene el Poder pues, la Teoría de que el Poder radica en
el Pueblo es indiscutible, el problema está en definir cómo aplicamos
ese poder en la Justicia de manera concreta. El marco de ese poder,
insisto, son los Derechos Fundamentales que pueden o no estar
consagrados en la Constitución10.
8. Brevemente conviene recordar el Objeto mismo del Derecho,
pregunta esencial de la filosofía de esta ciencia social por cuanto a
través de él (me refiero al Objeto) se discute esencialmente, en la
doctrina moderna esa tridimensionalidad de su contenido como
ciencia; a saber, lo sociológico, lo axiológico y lo normativo; dicho
de otra forma: la realidad, la norma y el valor. El Objeto del derecho
no son meramente fenómenos sociales, ni tampoco tales pueden
estar todos desarrollados o previstos en normas, y éstas por sí mismo
tampoco son exclusivamente el objeto del derecho, o meramente
contenidos iusnaturalistas de justicia. El objeto del derecho en el
neoconstitucionalismo (y a la luz de una nueva forma de aplicar el
derecho) debe ser vuelto a discutir con las premisas del nuevo Siglo,
es decir con la vértebra de los Derechos Fundamentales, sin que
exista necesaria o exclusivamente “el hecho”11 como objeto del
Derecho12, sino –y sobre todo- el valor, el principio, el espíritu de la

8 Luis Villar Borda, obra citada, pág.51.


9
De esta reflexión presumo, el Constituyente Venezolano acuñó la norma del Art. 253 que dice: “La potestad de
administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la
ley”.
10
“Son ´fundamentales´ los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto
tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar. Pero diremos también, sin que nuestra definición resulte
desnaturalizada, que un determinado ordenamiento jurídico, por ejemplo totalitario, carece de derechos
fundamentales. La previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado ordenamiento es, en
suma, condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento, pero no incide en el significado del concepto de
derechos fundamentales. Incide todavía menos sobre tal significado la previsión en un texto constitucional, que es
sólo una garantía de su observancia por parte del legislador ordinario: son fundamentales, por ejemplo, también los
derechos adscritos al imputado por el conjunto de garantías procesales dictadas por el código procesal penal, que es
una ley ordinaria”. Ferrajoli Luige, obra citada, pg.20.
11
“En cuanto prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier ordenamiento, con independencia de los
derechos fundamentales previstos o no previstos en él, incluso los ordenamientos totalitarios y los premodernos.
Tiene por tanto el valor de una definición perteneciente a la teoría general del derecho. En cuanto es independiente de
los bienes, valores o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos fundamentales, es, además,
ideológicamente neutral”. En Luigi Ferrajoli, obra citada. P.21.
12
“Propongo una definición teórica, puramente formal o estructural, de ¨derechos fundamentales¨: son todos aquellos
derechos subjetivos que correspondan universalmente a “todos los seres humanos” en cuanto dotados del status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa
positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ¨estatus¨
la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para
ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas..” en Ferrajoli Luigi, “Derechos
Fundamentales”, en los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2001, p.19.
norma, el cual en sí misma recoge un derecho subjetivo propio de
todo ser humano.
9. Tradicionalmente, y a tono con lo anteriormente dicho, el objeto del
derecho ha sido el comportamiento humano, así tenemos que “el
derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento.
Por tanto, sin duda el comportamiento humano en consonancia o
disonancia con esas normas postuladas, por cierto no le es ajeno. El
derecho intenta asimismo, a través de esas normas de regulación del
comportamiento, realizar valores, que constantemente persigue en
las tres cuestiones fundamentales a que atiende: la creación, la
interpretación y la aplicación. Los valores por tanto no son ajenos al
derecho”13. El mencionado comportamiento humano ha sido
considerado como el fenómeno que “alimenta” al derecho, ha sido
el presupuesto fáctico de las normas. En el neoconstitucionalismo los
valores, los principios como tales no requieren de comportamientos
previos, de presupuestos fácticos. Son aplicables directamente a
todo ser humano quienes a su vez lo llevan en su propia naturaleza.
Es esta concepción la que marca el rompimiento con el
constitucionalismo y positivismo tradicionales. El iusnaturalismo que
crea o forma parte del Constitucionalismo considera que la Norma
Suprema es un órgano de control normativo al cual el legislador y la
autoridad deben estar sometidos (ámbito de la Revolución
Americana) o que implica la constancia de un ¨proyecto común de
país¨ el cual debe ser alcanzado por el legislador y la autoridad
(ámbito de la Revolución francesa)14, pero que no deja claro al
juzgador la aplicabilidad de los Principios Constitucionales y la forma
en los cuales éstos son de directa aplicación.
10. Existen sin duda escollos grandes por salvar en este tema pues,
inclusive la formación en las universidades es inevitablemente
positivista. Un abogado, se especializa normalmente en el texto de la
norma y su aplicación. El juez, en la aplicación diaria del derecho no
se detiene jamás a interpelar la validez, justicia o injusticia de la
norma pues nos enseñaron, a la luz de la dogmática jurídica, que la
norma por sí misma tiene atributos que no pueden ser cuestionados
al momento de la subsunción15, y la aplicación ajena a tal
dogmática conlleva inclusive repercusiones de carácter penal como
el prevaricato. El doctor en jurisprudencia, a diferencia del abogado,
no ha sido (por lo menos en teoría) un mero aplicador y buscador de
textos legales, sino un “ensamblador” de institutos jurídicos dentro del
ius naturalismo, tiene herramientas como la doctrina, la
jurisprudencia, el derecho comparado, que obligan al juzgador mirar
con mayores elementos de juicio el caso concreto. En el neo

13
Ariel Alvarez Gardiol, “El objeto de la Ciencia Jurídica”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Nacional del Litoral, 3ra. Serie, 1978, Santa Fe, Argentina, p.86.
14
Sastre Ariza, Santiago, “La ciencia Jurídica ante el neoconstitucionalismo”, en Neoconstitucionalismos,
Edición de Miguel Carbonell, Edit. Trotta, 2005, pg.240.
15
“Dura lex, sed lex”.
constitucionalismo, el operador jurídico abogado o doctor en
jurisprudencia es un hombre con una visión amplia de los Derechos
Fundamentales, y recurre a la Constitución de la República para
que, a través del derecho secundario se den vida concreta a los
mismos y se presione al juez a, sin violentar la norma Suprema,
descubrir el espíritu de la norma para juzgar. La Universidad en su
conjunto tiene la obligación de seguir debatiendo este tema y
formar a profesionales con nuevas técnicas de aplicación y
hermenéutica legales; tiene la obligación de abrir cátedras en el pre-
grado y de post grado para formar profesionales en nuevos principios
de interpretación de la Ley.
11. No procuramos con este trabajo insertarnos en el laberinto profundo
de las doctrinas jurídicas sobre la validez o existencia de la “justicia”
per se, sino en el reconocimiento de que los valores –entre otros, la
justicia- deben ser privilegiados por el juez al momento del ejercicio
volitivo-intelectivo de administración de Justicia y no limitarse él
mismo al mero positivismo pues, eso es desconocer el profundo valor
de los Derechos Fundamentales.
12. El profesor Luigi Ferrajoli considera que la definición de los derechos
fundamentales debe basarse en su característica fundamental de
“universalidad” y que resulta tal visión “ideológicamente neutral. Así,
es válida cualquiera que sea la filosofía jurídica o política que se
profese: positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso
antiliberal y antidemocrática”16. Al respecto quiero hacer un par de
apreciaciones personales: la universalidad es indiscutible porque
permite, inclusive al momento de la subsunción plantear como
premisa precisamente la existencia de un derecho esencial que es el
que está cubriendo todo el caso a juzgar, así por ejemplo:
Si Todo A = B (premisa universal) y
Algún B = C (premisa particular)
Entonces, Todo A = C

Habíamos dicho que toda norma jurídica en su estructura requiere de


una hipótesis y una consecuencia, (Si A, entonces B) lo cual obliga al
juzgador a la valoración y búsqueda de la consecuencia para
adecuarla a la hipótesis de la norma; en el caso de los derechos
fundamentales, en virtud de la universalidad los hechos se confunden
con los principios o los principios con los hechos, pues el Derecho
Fundamental cubre esa posibilidad. En el caso del debido proceso, por
poner un ejemplo, en el Ecuador existe una norma constitucional y otra
legal que determinan la caducidad de la prisión preventiva, tal norma
dice: “Nadie podrá estar más de seis meses preso sin sentencia en los
delitos sancionados con prisión…”. El juzgador deberá verificar que no
haya sentencia y que el plazo esté cumplido. A pesar de ello, los jueces
y el legislador han aprobado una norma interpretativa a la Ley en virtud

16
Luigi Ferrajoli, en neoconstitucionalismos, obra cit. P. 21.
de la cual, en todos los casos en donde la falta de sentencia sea
¡imputable al reo! no se contarán los plazos para la aplicación de este
beneficio. Los jueces han tenido enorme temor de aplicarlo pues sienten
que se atenta contra la seguridad de la colectividad pues saldrían
muchos presos peligrosos, y se han limitado a verificar si la falta de
sentencia es o no responsabilidad del detenido y no del sistema de
administración de justicia. El Derecho Fundamental que está atrás de
esta figura es: una justicia sin dilaciones como derecho Humano
Universal (A), si se viola el plazo el principio se aplica (B). El juzgador
erróneamente invoca, en la mayoría de casos las premisas particulares
como si fueran universales, es decir, los hechos por sobre los principios
cuando lo que se busca es que sea a la inversa, considerándose que
todos los Seres Humanos, sin excepción, somos el centro de las Ciencias,
incluida la jurídica. En este sentido coincido plenamente con el profesor
Ferrajoli. Me alejo del criterio del profesor en lo relacionado a que es
políticamente neutral la teoría, yo creo que es absolutamente
humanista y socialista17; para quienes tenemos FE en un Ser Supremo,
creo que la teoría podría políticamente inscribirse en un humanismo
cristiano; sea cual fuere la visión personal, quiero insistir en que la
profunda Dignidad del Ser Humano y su férrea defensa no se ha dado
en un régimen político de Derecha en el país, por lo menos en América
Latina18, en donde las élites económicas han privilegiado la creación de
normas y sistemas jurídicos ad-hoc para la defensa de sus intereses e
inequidades, y permanentemente han creado un ambiente en donde
el ciudadano que no tiene dinero para acceder al sistema, es un
ciudadano al cual no se le trata con “justicia”. En el Ecuador se ha
popularizado la frase: “La ley es para el de poncho” y quienes han
propuesto reformas (hablo de mi país Ecuador) a nombre de una mejor
Administración de Justicia, han sido quienes inteligentemente lograron
fondos no reembolsables del Gobierno Norteamericano, de la
Fundación Rockefeller, de la OEA u otras organizaciones expertas en
consultorías que lo único que han hecho es justificar jugosos honorarios y
tráfico de influencias para que a la hora de los “grandes juicios en
perjuicio del país” simplemente la impunidad campee y en los casos de
menor cuantía se mendigue justicia. Todo ello sin un mejoramiento
ostensible del servicio de justicia. El “Comité Ecuatoriano contra la
impunidad” CENIMPU, el Movimiento Bolivariano Alfarista, y otras
organizaciones de ciudadanos ecuatorianos a quienes represento en
este evento, hemos denunciado públicamente la absoluta esterilidad
de la justicia a favor de la gente y queremos proponer una verdadera
“Revolución”, no sólo en la teoría científica que implica la forma de

17 "Socialismo o barbarie" "Qué extraordinario es el tiempo que vivimos. Extraordinario tiempo que propone
problemas enormes y espolea el pensamiento, que suscita la crítica, la ironía y la profundidad, que estimula las
pasiones y, ante todo, un tiempo fructífero, preñado” (ROSA LUXEMBURGO 1906).
18 El Presidente Venezolano Hugo Chávez al insistir sobre la liberación de los Rehenes y lograr su liberación, así

como su compromiso de seguir bregando por más liberaciones, es un ejemplo claro de que los Derechos
Fundamentales se pueden enmarcar en un régimen político de profunda convicción humanista y que los mismos (los
derechos me refiero) son Universales y por tanto trascienden fronteras.
juzgar, sino en la presencia y/o salida de funcionarios judiciales que han
prostituido el sistema y que siguen a órdenes de actores políticos. Tales
denuncias y luchas con movilización nos han generado en el statu quo
el calificativo de radicales. Nos dirán radicales pero nunca indolentes
con la falta de justicia para la gente.

Quizá la mera mención de una teoría del derecho coaligada o


sostenida en un socialismo del Siglo XXI genere inmenso nerviosismo en
sectores económicos acostumbrados al mercantilismo, el
acaparamiento y los rezagos del feudalismo pero que invocan la
categoría económica de la globalización y el neoliberalismo para
garantizar tus ilimitadas ganancias. Los antiguamente denominados
“sectores estratégicos” de la economía de un país por ejemplo, fueron
liberados de tal definición para poder ser entregados a la empresa
privada en desmedro del bien común y, aunque ciertamente, el Estado
no demostró durante décadas una capacidad real (sobre todo en
América Latina) para manejar empresas estatales, tampoco el sector
privado ha sido ejemplo de eficiencia. De allí que, hablar de socialismo
del S. XXI hace de la “propiedad” un punto clave para la Revolución
Bolivariana y ciudadana que buscamos. A través del socialismo, la
función social de la Propiedad privada y de las empresas estatales19 se
convierte también en un “Derecho fundamental” al cual habrá que
interpretarlo por parte del juzgador desde una visión nueva, limitándolo
en beneficio de principios más elevados y solidarios como el
cooperativismo. Aquí es indispensable una revisión íntegra de nuestros
Códigos Civiles si queremos una visión actualizada y para los próximos
200 años. A pesar de que he mencionado brevemente la crisis
codificatoria, si valdría la pena trabajar en un nuevo Código Civil tipo
para América Latina en donde el derecho de propiedad incluya
nuestra propiedad sobre los bienes naturales, sobre el aire, además de
privilegiar la organización comunitaria de la tierra, la regulación del

19
Transcribimos la parte pertinente de un trabajo más amplio, la entrevista realizada por Heinz Dieterich a Hans
Modrow, último presidente socialista de la República Democrática Alemana el 18 de enero del 2008.: “Sobre La
propiedad estatal y el desarrollo del Socialismo: H.D. ¿Qué importancia tiene la propiedad estatal y qué lugar
deberían ocupar las diferentes formas de propiedad en una sociedad socialista? H.M. La cuestión de la propiedad
sobre los medios de producción es para todo sistema social, como se ha visto hasta el día de hoy, la base de su
existencia y de su funcionamiento. En la RDA, la intención era concentrarse en dos formas de propiedad social: la
estatal y las cooperativas. Las experiencias indican, sin embargo, que también en una evolución socialista debería
haber diferentes formas de propiedad. Esto es de mayor importancia para la eficiencia de la economía y, sobre todo,
para alcanzar una amplia alianza social. Las industrias claves, el transporte y las comunicaciones, la educación y el
sistema de la salud deberían ser propiedad del pueblo, administrada por el Estado. Para las cooperativas,
particularmente en la agricultura y en el sector de la vivienda, al igual que para la pequeña y mediana empresa
privada, los artesanos y las pequeñas tiendas, el Estado debe definir las condiciones de su funcionamiento en un
marco de referencia. El objetivo económico tiene que ser un suministro seguro de bienes y servicios, la innovación y
el crecimiento. Los intentos de lograr un desarrollo de este tipo se hicieron demasiado tarde. Cuando se trató de
realizarlos, el tiempo ya se había acabado. Todos los empeños de una transformación económica con carácter
socialista requieren la unidad entre el poder político y la participación democrática amplia, profunda y multifacética.
En ese sentido, elecciones son importantes, pero solo un elemento. Formas de democracia básica y de cogestión en
las empresas pueden ser aún más importantes para impedir un centralismo unilateral“. (Gentileza de Heinz Dieterich).
desgaste y erosión de la misma; y en fin, temas que no constan en la
herencia que tenemos de Andrés Bello y Napoleón Bonaparte.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Sin que estas conclusiones y propuestas abarquen todo lo que se ha


planteado de manera general en el presente trabajo, considero que
para garantizar la vigencia de un verdadero neoconstitucionalismo
debemos:

Revisar toda la legislación secundaria y actualizarla con los temas que el


derecho a la propiedad y al medio ambiente exigen.

Vaciar de contenidos a la justicia ordinaria y llenarlas con contenidos


Constitucionales a través de la armonización e implementación de
recursos constitucionales de control; así por ejemplo, crear y fortalecer
la jurisdicción constitucional especializada que por sobre la justicia
ordinaria pueda suspender todo tipo de situación jurídica cuando
cualesquiera interesado invoque un derecho fundamental violentado;
todo esto claro está sin perjuicio de los existentes recursos de amparo o
de inconstitucionalidad. En este sentido también se deberán reforzar los
recursos de amparo constitucional por omisión.

Se debe trabajar en una profunda capacitación para jueces y


funcionarios judiciales, estimular la carrera judicial y sancionar de
manera expedita a quienes no cumplan con su trabajo.

Las actuales defensorías del Pueblo deberán ser los jueces


constitucionales de primera instancia con facultades coercitivas.

Discutir con todos los actores de la sociedad respecto de una


verdadera independencia política y económica de la Justicia frente a
las demás funciones del Estado y frente a sí misma.

Involucrar en los temas penales a la sociedad, creando jurados


ciudadanos que palpen y se involucren con un sistema judicial que
creen corrupto e inservible.

Hay que estimular la solución extrajudicial de conflictos a través de la


aplicación obligatoria (a nivel constitucional) de la mediación a fin de
que la gente sienta que sus conflictos pueden tener una alternativa más
rápida de solución que la justicia tradicional.

Quito a, 20 de Enero de 2008

MILTON CASTILLO MALDONADO*


Quito - Ecuador
*Es abogado y doctor en jurisprudencia, ha sido profesor universitario, ejerce
libremente la profesión, es juez suplente del Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha,
especialista en negociación y manejo de conflictos y director del Centro de Arbitraje y
Mediación de la Fundación Antonio Quevedo de la ciudad de Quito. Ha sido invitado
al evento en representación de organizaciones ciudadanas del Ecuador como el
Centro Ecuatoriano contra la Impunidad, el Movimiento Boliviariano Alfarista entre
otros.