¿Qué bien jurídico es menoscabado?

En doctrina se ha entendido que todas estas figuras pueden corresponder a la

moral sexual, entendiendo por moral sexual aquellas conductas de contenido sexual que
son aceptadas en una sociedad determinada, en un momento determinado.

Este concepto puede tener un trasfondo religioso, un contenido ético y en

definitiva puede corresponder a quien en una sociedad detenta el poder o representa al
Estado.

Estos matices pueden llevar un tratamiento de una sociedad muy conservadora,

la cantidad de delitos sancionados puede ser enorme y por lo mismo la sanción a ello
puede ser enorme y por lo mismo la sanción a ello puede verse exasperado. Si es en una
sociedad muy religiosa (musulmana) todos los aspectos de la vida están regulados por la
religión.

El poder político es cambiante, el desarrollo de una sociedad y por lo tanto el

contenido de figuras contenida dentro de esta moral sexual, que es un concepto genérico
flexible, su contenido cambia en el tiempo y el lugar.

Quienes postulan que la moral sexual es el gran bien jurídico de esta figura, se
han preocupado de quitarle el contenido ético religioso, sino además, en una sociedad
pluralista, en un Estado democrático, el derecho esta obligado a tolerar practicas de
orden sexual que sean incluso contrarias a lo que la sociedad estima como aceptables,
como correctas, siempre que con estas practicas sexuales no se afecten derechos de
terceros.

De lo dicho surge como bien jurídico por excelencia tutelado, la libertad sexual.
Si fuese la moral sexual, que es el derecho a disponer cada uno de su sexualidad como
más le plazca, siempre que no se afecte con ello bienes jurídicos de terceros o de la
sociedad, como podría ser a través de conductas que resulten escandalosas.

Si se tiene en consideración la derogación de figuras como la sodomía que se

mantiene pero paso el nuevo sistema penal construido con anterioridad, la sodomía
estaba sancionada, pero cabe ahora dentro de la libertad sexual.

La indemnidad sexual es otro bien jurídico que va junto con la libertad sexual,
que es el derecho de autodeterminarse. Es el derecho de ciertas personas a no ser objeto
sexual de terceros por no encontrarse física o psíquicamente capacitados para manifestar
su voluntad (menores, dementes, enfermos, aquellos que no pueden autodeterminarse.

 DIGNIDAD HUMANA
 PRIVACIDAD SEXUAL

La preocupación por estos bienes jurídicos en el ámbito jurídico ha sido

abordada desde comienzos del siglo XX a través de diferentes instrumentos, en este
marco internacional:
 I. Tratados Internacionales anteriores al establecimiento de ONU y OEA

a) “Convención internacional destinada a asegurar una protección eficaz

contra el tráfico criminal conocido como trata de blancas” (1906)
Establece como principios la necesidad de adoptar medidas que tiendan a
proteger estas conductas para evitar la entrada y salida de mujeres para
ser objeto de esta trata de blancas.

b) “Convención Internacional relativa a la represión de la trata de

blancas”
Este convenio data de 1910, vigente en Chile desde 1935.
Con este convenio las partes contratantes cuya legislación no fuere
suficiente para reprimir se comprometen a requerir a los respectivos
legisladores las medidas necesarias para solucionarlas.

c) “Convención internacional para la represión de la trata de mujeres y

niños”
Este convenio fue adoptado en 1921, vigente en Chile desde mayo de
1930.
IMPORTANCIA: Es un complemento del anterior. Amplia la obligación
de los estados contratantes a sancionar aquellas conductas, siempre que
se trate de persona de uno u otro sexo.

d) “Convención Internacional para la represión de la trata de mujeres

mayores” (1933)
Ratificada por Chile en 1935.
IMPORTANCIA: Radica en que consagra respecto de esta clase de
atentados sexuales y maneja incluso como actos punibles, dentro de los
limites legales que los actos preparatorios.

II. Sistema de las Naciones Unidas.

a) “Pacto Internacional de derechos civiles y políticos”

b) “Convención sobre derechos del niño”

Ratificado y vigente en Chile desde 1990. Se contiene en el art. 16 una
norma de iguales términos a los antes mencionados.

Artículo 16

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o

ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o ataques.
En el art. 19 se señala:

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas

legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según

corresponda, procedimientos eficaces para el
establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él, así como para otras formas de prevención y
para la identificación, notificación, remisión a una
institución, investigación, tratamiento y observación ulterior
de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según
corresponda, la intervención judicial.

 Explotación del niño en la prostitución y otras prácticas ilegales sexuales.

Explotación del niño en espectáculos y materiales pornográficos.

III. Sistema Interamericano.

“Pacto de San José de Costa Rica” (1969)

Ratificado y vigente en Chile desde 1991. En su articulado contiene
disposiciones en términos análogos.
Para nuestro estudio interesa una de las disposiciones relativas a la pena de
muerte, al referirse al derecho a la vida, prohíbe reestablecer la pena de
muerte en los Estados que la han abolido. Esta obligación la veremos a
propósito de las figuras que se pretendieron penar con pena de muerte,
también en el tratamiento de la violación con resultado de muerte. Tiene
importancia con relación a la penalidad.

En el ámbito del derecho interno, estas convenciones internacionales que

dicen relación con Derechos Humanos, tienen injerencia en Chile en virtud a la
ratificación del Estado Chile y por disposición Constitucional (Art. 5 inc. 2º), permite el
ingreso vía constitucional al ingreso de todas las normas contenidas en estos textos.

Estas obligaciones ratificadas, provocan un impacto en los derechos

internos, se ven obligados a adecuar su legislación interna a los tratados aceptados.
RECONOCIMIENTO DE ALGUNAS GARANTIAS CONSAGRADAS EN EL
ARTÍCULO 19.

Hay que señalar en forma precisa los nº 1, 4 y 7

Nº 1: Derecho a la vida e integridad física y psíquica: Derecho de orden general dentro

del cual queda comprendido la protección de la vida que puede afectarse de alguna
manera por los atentados sexuales, mas fundamentalmente, de la psíquica.

Nº 4: Vida privada y honra: Bienes jurídicos declarados como esenciales por la

constitución, que pueden resultar afectados a través de ciertas figuras, que atentan
contra la integridad o producen escándalo.

Nº 7: Libertad personal y seguridad individual: Apunta preferentemente a los derechos

y garantías procesales penales, pero en tanto derechos que protege y ampara bienes
jurídicos que pueden afectarse, como alguna clase de atentados y en la seguridad en la
que afectan a menores de edad.

Los delitos sexuales se encuentran en el titulo llamado “Crímenes y

simples delitos contra las personas”.

La denominación del título dice que los delitos que vienen contemplados
no solo protegen la libertad sexual.

El contenido de los artículos es del Código Penal Español de 1848.

Las figuras penales contempladas en la legislación antigua eran:

(a) Rapto Art. 358-360

(b) Violación Art. 361-362
(c) Estupro Art. 363
(d) Incesto Art. 364
(e) Sodomía Art. 365
(f) Abusos Deshonestos Art. 366
(g) Corrupción de menores y favorecimiento de la prostitución Art. 367
(h) Ultraje publico a las buenas costumbres Art. 373-374
(i) Adulterio Art. 375
(j) Amancebamiento Art. 378

Al tratamiento de estas figuras se le han introducido modificaciones. Las

principales son:

1. Ley 17.727 (1972). Introdujo al delito de sodomía la figura conocida como

violación sodomitita (art. 365), antes quedaba comprendida en abusos
deshonestos.

2. D.L. 2.967 de 1979, se elevan las penas de los delitos de violación propias a
niñas menores de 12 años y violación sodomitica a niños menores de 14 años.
 Eleva penas y además incorpora un artículo especial: 372 bis, que contempla un
delito complejo que es el de violación propia y violación sodomitita causando la
muerte. Esa conducta quedo sancionada hasta con pena de muerte.

3. Ley 19.335 de 1994: Esta ley despenalizo las conductas de adulterio y

amancebamiento.

4. Ley 19.610 de 12 de Junio de 1999: Con esta ley se modifica profundamente

todo el sistema de regulación de atentados sexuales, no obstante lo cual siguen
en los títulos. Se concluye que existen bienes jurídicos tutelados, esto tiene una
manifestación expresa en el delito de incesto.

EL RAPTO.

1. Rapto Propio: Debía existir privación de libertad de una mujer de cualquier

edad con miras deshonestas. La pena era diferente si era una mujer de mala
fama.

2. Rapto Impropio o de seducción: Mujer mayor de 12 y menos de 18 años,

doncella y hecho con su anuencia.

“Miras Deshonestas” Querer concretar una actividad sexual, pero mas

precisamente, querer concretar conductas libidinosas.

“Mujer de mala fama” Tiene que ver con su conducta sexual, con la moral.

“Doncella” Nula experiencia sexual, con el himen intacto. No tiene nada que ver
con la actividad sexual. Falta de experiencia sexual, no como sinónimo de
virginidad.

SECUESTRO Y SUSTRACCION DE MENORES.

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro

privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y
será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en
su grado máximo.

En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para

la ejecución del delito.

Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias

o arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo a medio.
 Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detención se prolongare por más de quince días o si de ello
resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio
a máximo.

El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además

homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 No. 1,
en la persona del ofendido, será castigado con presidio
mayor en su grado máximo a muerte.

Art. 142. La sustracción de un menor de 18 años será

castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio

perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer
exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño
en la persona del menor.

2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los

demás casos.

Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere

alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo
anterior, se aplicará la pena que en él se señala.

Art. 142 bis. Si los partícipes en los delitos de secuestro de

una persona o de sustracción de un menor, antes de
cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren
libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en
dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida
alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en
un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.

VIOLACIÓN.

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio

menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía

vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de doce años, en
alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando
se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de

la víctima.

Delito de hipótesis múltiple: tres variantes (vaginal, anal o

bucal), cualquiera de ellas constitutiva de violación.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal

o bucal, a una persona menor de doce años, será castigado
con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artículo anterior.

Contenía una regla especial de penalidad, de aceleración de

la sanción a titulo consumado desde que había precedido.

Solo podía ser sujeto pasivo una mujer, por lo tanto, las
conductas de sodomía no consentida no quedaba comprendida.

En principio, se sancionaba con la figura de “abusos

deshonestos”, luego como violación sodomitica.

El verbo rector es “yacer”  cópula vaginal, anal o bucal.

En la búsqueda de solución, se recurría al art. 375 que

protege el orden sexual de la familia. El art. 381 habla del adulterio del
marido. Se entendía que yacer era copula vaginal.

Violación: Yacimiento de hombre a mujer por vía vaginal. Otra posición

(minoritaria) dice que no solo por vía vaginal, sino que toda penetración del
órgano masculino en un orificio de la mujer.

Un ataque sexual para una mujer es mucho mas violento,

tanto física como psíquicamente, cuando es por vía anal, y mas traumático
por vía bucal.

Los abusos deshonestos tenían como pena mínima 61 días de

presidio.

Sujeto activo : Solo un hombre

Sujeto pasivo : Solo una mujer

ESTUPRO.

Acceso carnal por engaño.

¿Cuál podría ser el engaño?

Si la promesa de matrimonio era falsa. El engaño podría recaer sobre el

fin verdadero para conseguir el acceso carnal de esa mujer doncella.

SODOMÍA.

El art. 363 sancionaba diciendo que el que se hiciere reo del delito de
sodomía, seria aquel hombre que tiene acceso carnal con otro hombre.

Acceso carnal del pene de un hombre en el ano de otro hombre.

ABUSOS DESHONESTOS.

Art. 366, sobre la mayoría de edad, el afectado puede repeler el ataque.

No contiene existencia de los tipos.

Sujeto Activo y Pasivo: Puede ser cualquier persona

En la formación del Código Penal se siguió el modelo del Código Belga,

pero también fue necesario el Código Español de 1848.

El esquema de nuestro Código Penal se copio del Código Español,

excepto la tipificación de las conductas sexuales, que se copio del Código Belga.

¿Por qué es importante saber las fuentes del Código Penal?

Por la interpretación.

Durante 100 años no hubo mayores modificaciones al contenido de las

disposiciones del Código Penal.

En 1972 se modifico en la ley 17.727, en 1979 con el D.L. 2967; en

1993 con la Ley 19.221 y en 1884 con la Ley 19.335.

La primera modificación (1972) fue al artículo 365, referida a la

violación sodomitica. Esta violación quedaba sometida a los abusos deshonestos.
 Todos los delitos sexuales gozan de autonomía, tienen un mismo bien
jurídico protegido.

La reforma de 1979 modifico los artículos 361 y 365, aumentando la

pena de las figuras allí señaladas y agrego también que el sujeto pasivo sea una mujer
menor de 12 años y un hombre menor de 14.

También incorporo el art. 372 bis.

La de 1993 fijo la edad de 18 años como limite máximo para ser sujeto
pasivo en la figura de abusos deshonestos, estupro y rapto por seducción.

La de 1994 derogó
las figuras típicas de amancebamiento y adulterio.

La mas importante es de la 1999, Ley 19.617. La reforma consiste en

hacer explicita las relaciones sistemáticas que existen entre los delitos de estupro,
violación y abusos deshonestos.

La libertad sexual como bien jurídico protegido dentro de los delitos o

sexuales, autonomía para decidir.

El derecho penal sanciona actos y no a personas, sanciona conductas, es

por eso que se derogó el delito de la mendicidad.

Nuestro CP tipifica los delitos sexuales en el libro 2do título 7º, que se
refiere a los crímenes y delitos contra el orden de las familia, moralidad pública y contra
la integridad Sexual.

Cuando se encargó el CP a una comisión se le encargó que se ciñera al

Código Belga, pero la comisión estimó que también se usara como fuente el código
español, porque ya estaba comentado, de hecho se sabe que nuestro CP en su esquema
es sacado textualmente del C Español, pero en lo relativo a los atentados sexuales rige
del Código belga, incluso el epígrafe es tomado textualmente. Pero las normas
corresponden al Código Español.

Todos los delitos sexuales gozan de autonomía, ya que todos tienen un

mismo bien Jurídico protegido.

La importancia de saber cuales son las fuentes del CP, es para interpretar.
Durante 100 años no hubo mayores modificaciones:
 la ley 17727 del 72, incorpora modificación relativa al artículo. 365 del CP
respecto de la violación sodomítica.
 la del 79, DL 2967, modifica el artículo 361 y 365 aumentando la pena de la
violación y violación sodomítica y señaló también que el sujeto pasivo de estas
figura sea un menor de 12 o 14 años en el caso de la mujer u hombre, tb
incorporó el artículo 372 bis, que cometiendo estos delitos se cause una muerte.
 la 19221 del 93, fijó la edad en 18 años, como limite máximo para ser sujeto
pasivo en las figuras de abusos deshonestos, estupro y rapto por seducción.
 19235 del 94, derogó las figuras típicas de amancebamiento y adulterio.
 La modificación más importante es la 19617, del 12 de julio de 1999, de la cual
se habla que es la gran reforma, pero no es profunda, ya que en ella se pueden
ver cosas básicas de un atisbo de una política criminal liberal, pero se deja ver el
aumento de la punición en determinadas figuras típicas, de hecho se habla que la
reforma consiste específicamente en hacer explicitas las relaciones sistemáticas
que existen entre los delitos de estupro, violación y abusos deshonestos.
En este tipo de delitos es discutible la sanción que se les da, ya que aumentando las
penas (sanción retributiva), no se va a evitar este tipo de atentados, ya que comúnmente
los que cometen estos delitos, son muy imposible de reinsertar en la sociedad.
Se lleva a pensar si es lícito que el Derecho Penal sancione estas conductas, es decir
sancionar a un “enfermo”.

Abusos sexuales

Doctrinariamente hay muchos conceptos de abusos sexuales. Es por eso es que

debemos recurrir a los abusos deshonestos cuya fuente es del Código Penal Español
Art. 366 Código Penal antiguo: “El que abusare deshonestamente de persona de uno u
otro sexo mayor de 12 años y menor de 20, será castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el
articulo 361, se estimará como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte
años la persona de quien se abusa”

El Art. 355 y 356 del Penal español del año 48, hablaba del abuso deshonesto
ejecutado como violación y como estupro.

La razón de porque solo se estableció en un artículo no es conocida.

La figura originaria es mucho más restrictiva que lo establecido en el artículo

366 de nuestro código penal antes de la modificación.

Estructura del tipo penal.

- Modificó por la ley 19221 Art. 9 de 1993, se estableció que la edad era
de 18 años, el legislador igual se equivocó ya que dejó los 20 años en el
segundo párrafo
- Ley 17727 redujo el campo de aplicación del artículo 365, en cuanto a la
sodomía que se entendía como el acceso carnal voluntario entre un
hombre y otro hombre, lo que hizo esta modificación es que aceptaba el
acceso carnal involuntario. Modifica de manera indirecta el Art. 366.

Derecho Comparado

- Conjunto de actos sexuales caracterizado por el aprovechamiento de una

situación de superioridad del autor respecto de la víctima sin importar la
forma en que se materialice el acto diverso. (español)

Esta definición es bastante general en donde se puede subsumir el acceso carnal

dentro de este, lleva a error.
 - (Alemania y Francia) Actos de significación sexual distinta del acceso
carnal.

Perspectiva semántica:

La motivación que tenga el autor es irrelevante, también es irrelevante el efecto que

produzca, sino lo que importa es la materialización del acto, no importa el sujeto activo,
sino que se mira al sujeto pasivo.
Es la ejecución misma que se haya hecho sin la voluntad de la víctima.
Algunos autores consideran que además importa la capacidad que tenga el actor para
lesionar o poner en peligro la vida física, síquica del sujeto pasivo

Perspectiva dogmática

Artículo 366 “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en
su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.

Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las

circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho años.”

Contenido: Sanciona acción sexual distinta de acceso carnal.

Art. 361.

- Sanciona el mismo hecho respecto de una persona mayor de catorce años y menor de
18 años.
Concurra modalidades estupro.

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la

víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en

que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Ignorancia: Falta de conocimiento de lo que se debe saber. Esta se determina con

peritaje.

Artículo 366 bis. “El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”
Art. 366 ter. “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de
la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”

Artículo 366 quáter. “El que, sin realizar una acción sexual en los términos
anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare
acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver
o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.

Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.

Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de
las enumeradas en el artículo 363.”

ABUSO SEXUAL: Al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en una
actividad que sea constitutiva de delito de violación o estupro.

“Significación Sexual”: Algunos autores establecen que esta sería una ley penal en
blanco, ya que no está definida ni se remite a ninguna ley.

Clases de abuso sexual:

- Supone contacto directo entre el autor y la víctima

- Si supone sería un abuso sexual propio directo
- Abuso sexual impropio o indirecto (caso en que no hay contacto)

Categorías de abuso sexual

Existen dos clases de abuso sexual:

(a) Delitos de abuso sexual propios o directos

(b) Delitos de abuso sexual indirectos.

La clasificación se hace en relación al punto de vista:

 Se hace en relación si existe contacto directo con la víctima o no, es decir un
contacto corporal. Será propio aquella hipótesis en que hay contacto físico directo entre
la víctima y el sujeto pasivo.

 En cambio en el abuso sexual indirecto o impropio no hay una aproximación

corporal.

La razón de llamarle propio, obedece a un criterio de la política criminal que

establece como exigencia del tipo la aproximación corporal.
Estructura del tipo penal:

Abuso sexual propio o directo: 365- 366 ter.

Art. 365 “El procesado por el delito de sodomía sufrirá la pena de presidio menor en
su grado medio.

Se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su

grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas de las siguientes
circunstancias:

1. Cuando se use de fuerza o intimidación sobre la víctima, y

2. Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por cualquier causa.

Se impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo si el ofendido

fuere menor de catorce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas en los dos números del inciso anterior.”

Art. 366 ter. “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de
la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”

Siendo este ultimo artículo el núcleo central de la figura.

En la estructura de nuestro Código Penal al momento de estructurarse el código

se siguió en este tema una técnica de subsidiaridad expresa, consiste en que este tipo
penal es una figura residual, en relación a los tipos penales anteriores, como lo son
estupro, violación y corrupción de menores, y excluye dentro de su ámbito de aplicación
el acceso carnal.

Rodríguez Collao señala que lo excluye considerando que lo que realmente

excluye este tipo penal es el acceso carnal considerado en los tipos penales de violación
o estupro. El habla que queda dentro de este tipo penal cuando:
- El sujeto activo es un menor de 12 años.
- Se trata de un demente.
- Cuando el sujeto activo actúa intimidado por medios de fuerza.

Se dice que cuando hay acceso carnal en esos casos no se castiga ni como
estupro o violación, la cátedra dice que el abuso sexual es igual a exclusión a acceso
carnal.

Estas conductas que afectan un bien jurídico que debe protegerse no pueden
quedar exentos de pena.

Antes de la ley 19637 se clasificaba el tipo penal en un tipo penal simple y

calificado, hoy vemos, que dentro del tipo penal existen hipótesis diversas.
 Todas estas hipótesis tienen un núcleo central que es el 366 ter, lo que se castiga
es la acción sexual en desmedro de otra persona.
Todas las hipótesis se hacen en atención a la gravedad de los medios utilizados.

Acción sexual:

Art. 366 ter. “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca
de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”

El acto debe ser de connotación sexual, existe variada doctrina respecto a esto, el
criterio objetivo establece que la conducta o acto debe ser apto para excitar el instinto
sexual. Otros, señalan que debe en el acto estar presente los órganos genitales. Dentro
de los criterios subjetivos debe estar la intención del sujeto activo. Será sexual el acto en
la medida que el acto sea sexual para él y la intención con la que el mismo sujeto activo
desea involucrar al sujeto pasivo.

Un carácter más ecléctico, señala que se necesitan ambos criterios para que el
acto sea de significación sexual.

Los moralistas establecen que el acto debe ser apto para crear en el sujeto pasivo
timidez o vergüenza, es decir, aptitud del acto para ofender. La cátedra estima que es
necesario ver si el acto es o no expresión del instinto sexual y si es de aquellos actos que
las personas realizan motivados por el instinto sexual.

Relevante: En este caso también va apuntado a una misma idea, la connotación sexual
del comportamiento. Por tanto, no todos los actos motivados por el instinto sexual
estarán considerados dentro del abuso sexual sino aquellos actos que atenten al bien
jurídico protegido, esto es la indemnidad sexual.

Aproximación corporal: se refiere al contacto directo o no con la víctima, este no

necesariamente será un contacto de piel, se puede hacer con las personas vestidas, no es
necesario que este sea realizado en zonas erógenas.
En la primera hipótesis se establece que no es necesario esto, la palabra “mediante” no
es que el delito sea el contacto corporal, este es solo el instrumento o medio para
realizar otro acto que será considerado como abuso sexual.

Respecto al afectar el ano, boca, o genitales, al referirse a la boca se está ampliando el

tipo, pero debe tener siempre una significación sexual.

Violación Art. 361 y siguientes.

Esta conducta es la forma más grave de los atentados sexuales y por lo mismo es
el que merece mayor reproche penal (especialmente en el caso de menores de 14 años).
 Violación es el “Acceso carnal, efectuado a una persona sin su consentimiento, o
que no se encuentra en condiciones de prestarlo, ya sea por razones físicas o mentales”

De este concepto se puede sacar como premisa de que es un acceso carnal que se
verifica:
a) Contra la voluntad de la persona.
b) Cuando la persona no se encuentra en condiciones de prestar su
consentimiento (esto puede ser ya sea por privación de los sentidos o porque se es
incapaz)

El delito de violación esta contemplado en el Art. 361 y en el 362 que contempla

una figura calificada en razón de la edad de la víctima.

En el Nº 1 del 361 se describe la violación propia que es aquella en que interviene

la fuerza y la intimidación y las siguientes formas se las llama violación impropia o de
prevalimiento.

Es violación propia la que se realiza por vía vaginal, en cambio las otras vías son
impropias. En la práctica ese las sanciona de distinta manera.

Conducta: Delito de acción.

Verbo Rector: Acceder carnalmente. Al respecto el código penal no dice que es

acceso, así que se dice que en general es la entrada o introducción de un cuerpo a otro.
Acceso carnal es la introducción o penetración del miembro viril en la vagina, ano o
boca de la víctima.

Así entendido, el acceso carnal excluye cualquier otro objeto o cualquier otro
elemento ajeno al pene y cualquier otra forma de contacto del cuerpo del autor con la
víctima.

El acceso carnal queda limitado por lo tanto a la introducción del pene en alguna
de estas cavidades.

Se discute si se requiere que exista erección, pues bien, por la propia naturaleza de
las cosas, para contemplar esta penetración es necesaria la erección. ¿Y respecto a la
penetración bucal? La doctrina mayoritaria exige el estado de erección en el caso de la
cópula bucal, esto porque solo así se puede entender como penetración (la doctrina
estimó que no se podía hacer exigencias distintas para el mismo tipo penal).

Momento de Consumación: en doctrina existen diversas posiciones

a) Se consuma desde que el pene entra en contacto con el ano, vagina o boca y
basta el roce no exigiendo la penetración. La razón de esta posición se encuentra en la
calidad de las víctimas, en cuanto a que en algunos casos debido a la poca edad y
desarrollo genital, hace que sea materialmente imposible la penetración y por eso se
consideró históricamente que bastaba el contacto físico.

Esta posición la siguió buena parte de la doctrina española. Por motivos de

seguridad jurídica se abandona esta posición porque no puede haber fundamentación
distinta para el caso de desarrollo físico, entonces la exigencia no puede ser distinta para
el mismo tipo.

b) La violación se consuma cuando se produce la eyaculación y la razón que

tiene esta posición radica en una cuestión de prueba dada la dificultad de probar la
penetración sin eyaculación. Esta posición se abandona porque las razones de orden
práctico probatorio no pueden determinar el momento de consumación de un delito.
Esta posición tiene escaso seguimiento en doctrina.

c) El delito se consuma cuando hay penetración en vagina, ano o boca,

entonces no basta para consumar el delito el mero contacto o roce.

Esta es la posición que aceptada por la doctrina ya que recoge con más precisión el
objetivo perseguido por el legislador.

¿La penetración debe ser completa? La respuesta es no (tema pacífico en

doctrina), basta con que el pene ingrese a la cavidad vaginal, supere el esfínter anal o los
labios en la violación bucal.

 El llamado “coito vestigular” (pene en contacto con la vulva) no es

propiamente acceso carnal.

Primitivamente, antes del año 1999, la violación del 361 estaba definida con la
forma verbal de “yacer” lo que planteaba el problema de determinar que era eso.
Mayoritariamente se consideró como yacer a la cópula o penetración en la vagina.
Ahora esta ampliado este acceso al ano o a la boca y si bien la doctrina mayoritaria
entendía esto como violación, la jurisprudencia casi mayoritariamente la interpretó de
manera restringida.

Sujeto Pasivo: en la legislación anterior solo podía ser sujeto pasivo la mujer. En
el tratamiento penal actual se amplió también al hombre. Por lo tanto el sujeto pasivo
puede ser hombre o mujer mayor de 14 años (sí es menor de 14 años es violación
calificada)

Sujeto Activo: la historia de la ley muestra que el legislador no quiso restringir el

sujeto activo a un hombre, sino que quiso incluir a la mujer, pero ocurre que la ley
describe la conducta como “el que acceda carnalmente”. Al respecto una parte
mayoritaria de la doctrina dice que solo el hombre es sujeto activo, ya que es solo él el
que tiene la capacidad de “acceder” y no la mujer, que en el evento que obligue a un
hombre a que acceda carnalmente a ella no cabe dentro del tipo penal (serían abusos
deshonestos).

En España el año 1995 se modificó el tipo penal de violación y la expresión de “el

que accede carnalmente” fue modificada a “el acceso” y con esto logra incluir a la
mujer dentro del sujeto activo.

El profesor Mario Garrido Montt dice que es sujeto activo hombre y mujer, por su
parte Rodríguez Collao dice que es solamente el hombre (posición de la cátedra).
 ¿El sujeto activo debe ser un hombre genitalmente maduro para la cópula? Se
concluye que más que madurez genital debe considerarse la aptitud física y síquica
porque (como se requiere erección) puede encontrarse un sujeto genitalmente maduro
pero impotente y viceversa un sujeto genitalmente inmaduro pero apto para la cópula.

La Falta de Consentimiento de la Víctima.

La ausencia de voluntad, es claramente un requisito indispensable en la violación,

así resulta del estudio de las 3 hipótesis del 361 y esta falta de voluntad puede
objetivizarse en el rechazo a realizar esta actividad sexual o también en los casos en que
la víctima está moral o físicamente incapacitada de manifestar su voluntad (fuerza física
e irresistible o cuando el consentimiento es irrelevante por tratarse de un incapaz, Art.
361 Nº 3 y 362).

Si la falta de voluntad de la mujer es un elemento del tipo, cuando de contrario

concurre esta voluntad la conducta se vuelve atípica porque el derecho penal no
sanciona la actividad sexual sino que cuando la ley así lo contempla. Luego, la cópula
con consentimiento entre sujetos adultos es atípica, a excepción del acceso carnal
hombre a hombre cuando uno de ellos es menor de edad.

Aptitud física, ya que la penetración requiere del pene en erección.

Otra cosa es determinar si se requiere que en los casos de violación se requiere un

rechazo manifestado en forma expresa al acceso carnal, durante mucho tiempo se dijo
en la doctrina que era una actividad llevada en contra de la voluntad de la víctima
manifestando su rechazo, esto se ve superado ahora ya que lo importante es que no
exista voluntar, sea manifestada en forma expresa o no, ya que hay ciertos casos, como
falta de privación de sentido, en que no hay una manifestación expresa de rechazar el
acto carnal.

Falta la voluntad también cuando el consentimiento es irrelevante porque se trata

de un incapaz.

Mas que madurez genital se habla de aptitud psíquica y física del sujeto activo, ya
que la violación vaginal; anal; bucal necesita el pene erecto y se necesita que la persona
sea madura o desarrollada psíquicamente, normalmente estas dos van de la mano.

Se requiere para la violación por parte del sujeto pasivo un rechazo expreso al
acceso carnal? Durante un tiempo la doctrina señalaba que era una conducta contra la
voluntad de la persona y expresada lo que era un requisito, esto ha sido superado. Si es
un requisito que no haya consentimiento o voluntad para que se consume la violación la
que puede ser manifestada expresa o tácitamente. Tb. falta la voluntad cuando esta es
manifestada por un menor de edad, ya que este es un incapaz.

Art. 361. "La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”

Art. 361: La violación es un delito de propia mano ya que necesita que se realice
personalmente, además contiene una triple hipótesis:

Nº 1

a) La fuerza puede ser vis absoluta, por lo tanto es una fuerza física irreversible Ej.
Atacada o amarrada a la cama imposibilitando absolutamente la voluntad de la victima
pasando a ser un objeto a manos del autor. También puede ser por vías de hecho que
comprenden todos los tratamientos físicos dirigidos a vencer la voluntad en sentido
contrario de la victima que no alcanza a anularla completamente. Ej. si golpea a la
mujer, sin esto no seria posible la violación.

La resistencia de la mujer no es una exigencia del tipo para concretarla lo que

configura la hipótesis es la violencia sobre la mujer aunque esta no diga nada y se
quede quieta en la misma violación.

Los requisitos de la fuerza debe ser seria, grave, cierta, real, efectiva y
determinante (sin esto no hay violación)

b) Empleo de intimidación, es la vis compulsiva o con violencia moral. Aca se

habla de amenaza de causar un daño físico o de provocar otros males sobre la victima o
un tercero si esta no accede. Ej. Si no accede a tener relaciones sexuales con migo lo
haré con tu hija.

El mal por el cual se amenaza no necesariamente debe constituir un delito por eso
se prefiere hablar de males, esta amenaza requiere ser seria, grave, determinante pero
debe ser analizada dependiendo la las particularidades del sujeto pasivo o las
circunstancias de hecho en que se lleva a cabo Ej.: puede ser el solo aspecto físico del
autor sin que exprese verbalmente la amenaza, la edad del agresor; por lo tanto no es
necesario que la amenaza sea hecha verbalmente, ya que puede ser por acciones u otra
actividad la que produzca la presión psicológica.

Nº2

Es la violación propia o de prevalimiento (aprovecharse por parte del sujeto activo

de una superioridad)

Se dan dos situaciones:

a) Privación del sentido: Se refiere al estado de inconciencia que es la

pérdida temporal de la conciencia en que puede encontrarse la victima la que puede
tener su causa por la actuación de un tercero, el autor o de la propia victima por una
actuación dolosa o culposa Ej.: Bebe hasta perder el conocimiento. Lo mismo para las
otras 2 personas.

También puede corresponder a una perdida total del sentido o no pero lo que
importa es que la victima no se encuentre en pleno uso de sus facultades volitivas como
por ejemplo estar en estado de ebriedad donde la voluntad esta alterada por la tanto no
puede expresarla bien.

La causa puede provenir de cualquiera, incluso de la misma mujer por eso se dice
que es un tema pacifico. Antes de la reforma se decía expresamente “cuando la mujer se
encuentra privada de la razón por cualquier causa” hoy con la reforma so se menciona
expresamente pero se entiende así.

Cabe preguntarse ¿Qué pasaría si la victima hubiera estado conciente hubiera

accedido al acceso carnal? .La doctrina penal la descarta como una alternativa de
atipicidad de la conducta por que lo que se sanciona es el acceso carnal sin la voluntad
actual y no las consideraciones eventuales sobre supuestos que no concurren en el
momento.

b) Abuso de la incapacidad para oponer resistencia: El autor se aprovecha

de la incapacidad para resistirse, se trata de una incapacidad de orden físico, orgánico,
personal que le impide ala victima expresar su voluntad que puede ser por un accidente
o por enfermedad tiene diferentes orígenes por lo tanto están excluidas las
incapacidades mentales (están en el Nº 3) tampoco están comprendidas las otras
situaciones que no tengan nada que ver con la incapacidad física de la victima sino que
un desvalimiento físico, del momento de una persona EJ: si la persona tiene depresión,
soledad que es el hecho de realizarse por falta de auxilio .

Tampoco tiene aplicación si la incapacidad física proviene de un tercero que

interviene como coautor inmovilizando a la victima para que otro acceda carnalmente
ya que este seria un supuesto de fuerza.

La exigencia del tipo es que el autor abuse de la incapacidad física de la victima

esto tiene una mayor importancia por que expresado así no convierten a los
minusválidos en personas que puedan desarrollar una vida sexual sin la exigencia del
tipo por el abuso ya que serian intocables.

Nº 3

Es la violación impropia o prevalimiento cuando se abusa de la enajenación o

trastorno mental de la victima: Este es el aprovechamiento de la falta de capacidad de la
victima para autodeterminarse en el acceso carnal donde la victima carece la capacidad
para entender al acto sexual, la facultad de razocinio esta alterada, toda enajenación
mental es lo mismo.

Es un trastorno mental grave de gran magnitud lo que nos permite diferenciarlo

del estupro Art. 663 que hace referencia a la enajenación mental que es de una menor
entidad para la violación.

El equivalente se podría definir en el Art. 10 Nº 3 excepciones que se dan Ej.:

esquizofrenia paranoia, etc.

El articulo no exige que sea permanente este trastorno por lo tanto puede ser
transitorio.
 Esta variable de la violación exige de parte del sujeto activo el abuso donde este
necesita que se ocupe de ella por esta incapacidad de la victima para acceder
carnalmente. De esta forma el derecho penal de ciertas libertades para realizar actos
sexuales a los dementes pero tienen que ser sin abuso de la superioridad del sujeto
activo.

Art. 362. “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.”

Art. 362 Código Penal: Este artículo sanciona la violación en el caso de una
victima menor de 14 años. La reforma de la ley 19.927 introdujo reformas parciales no
sustanciales esta corresponde al 2004. La gran reforma es la del año 1999, la legislación
anterior sancionaba la violación de mujer menos de 12 años cumplidos, lo que la
reforma hizo fue sacar esta figura para crear un tipo calificado en el Art. 362 y quedo
igual que hoy pero con edad limite de 12 años, esta figura provoca gran revuelo en las
organizaciones de niños violentados y debido a esta presión se creo la modificación de
la ley 19.927 del 14 de enero de 2004 que cambio la edad a los 14 años y este es el texto
actualmente vigente.

Aquí hay que determinar cual es el bien jurídico tutelado en esta figura ya que acá
es difícil afirmar que sea la libertad sexual en los menores de catorce es decir de que
libertad sexual se habla, aquí no puede ser la libertad de autodeterminarse
sexualmente no puede estar tutelado aquí.

Aquí el bien jurídico protegido es la Indemnidad Sexual el derecho a no ser

tocado, a desarrollarse en el plano sexual sin interferencia, ya que el ejercicio a una
determinada edad puede provocarle perjuicios no solo físicos sino también psíquicos
como traumas o trastornos que pueden alterar su vida futura tanto física como
psíquicamente por lo que el legislador ha debido protegerlos con un criterio objetivo
cronológico fijándolo en 14 años con la finalidad de tener “certeza jurídica” lo que es
vital al momento de juzgar, porque sino se tuviera podríamos discutir con bastante
fundamento que un menor carezca de libertad para autodeterminarse, porque su
desarrollo psíquico se lo permite, puede tomar decisiones en cuanto a su sexualidad, Ej:
Menor de 14 años barón que es “convencido” de tener relaciones sexuales con un
hombre de 30 por que “el lo decidió” o por que se siente enamorado cuando aun no
tiene clara o esta en proceso de aclarar su sexualidad.

De tal manera que siendo un criterio aceptado por el legislador que este cambie,
por uno diferente al cronológico y pase mas al psíquico lógico, y en este criterio
cronológico desde el punto de vista civil tampoco es correcto ya que la pubertad en las
mujeres comienza a los 12 años y en los hombres a los 14.

Esta es una verdadera presunción de derecho porque no admite prueba en

contrario con respecto a la edad.

Ejemplo: Niña miente con respecto a su edad, y además tiene un certificado de

nacimiento que indica mayor edad de la que realmente tiene, y el hombre accede
carnalmente a ella con el consentimiento de la misma.
 Sujeto activo  Hay error en el tipo
Si aparenta mas de 14 años = error en el tipo
*Única forma de liberarse de la responsabilidad penal

¿Qué ocurre si ocurre alguna de las hipótesis del Art. 361? ¿Esta provoca
alteración en el titulo de incriminación?
Resp.: NO
Si ocurre alguna de esas hipótesis sigue siendo del Art. 362, no se reemplaza se
sigue por el Art.362.
En la antigua reforma si por que tenían la misma pena.
Puede ser agravante pero no provoca alteración en el titulo de incriminación.
*Formas de comisión, tipo objetivo, verbo rector, etc. Son iguales a la violación.

Art. 365 Sodomía

Art. 365 “El procesado por el delito de sodomía sufrirá la pena de presidio menor en
su grado medio.

Se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su

grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas de las siguientes
circunstancias:

1 Cuando se use de fuerza o intimidación sobre la víctima, y

2 Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por cualquier causa.

Se impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo si el ofendido

fuere menor de catorce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas en los dos números del inciso anterior.”

El acceso carnal contra o sin la voluntad del menor debe ser sancionadote todas
maneras (sin importar si es hombre) puede que esta conducta se rechace social o moral
o religiosamente, esto no interesa al derecho penal, el derecho penal debe tutelar el
derecho a la libertad de autodeterminarse sexualmente, bien jurídico protegido en los
atentados de esta clase, la reforma significa un mejoramiento en cuanto a esta conducta,
sin reforma se sancionaba igualmente a hombre y mujeres.

Post reforma:  Menos de 14 años violación

 Mayor de 14 y menor de 18 sodomía
 Mayor de 18 atípica.

Porque el Art. 365 al sancionar lo hace sin contemplar ninguna de las hipótesis de
violación o estupro.

Estupro  Voluntad alterada

Puede que una mujer no sea autora, pero no impide que sea coautora o cómplice,
puede afirmar a la victima, puede ayudar, pero no puede acceder carnalmente.
 Y debido a esta redacción convirtió en atípica el acceso carnal de mujer a mujer.
Esta figura de la sodomía es claramente discriminatoria afecta la garantía constitucional
de igualdad ante la ley.