Historia del Derecho

La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos
históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", 1 es
decir, que tuvieran relación con el Derecho.

La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras
dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, se ha llegado a
afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador
entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores. 2 De esta manera, la Historia del Derecho ha
tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su
independencia del resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte
mayoritariamente en las facultades de Derecho.

Historia del Derecho como ciencia

Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico. Para estudiar
esta asignatura hay que hacer un estudio de cada período histórico. Las fuentes histórico-jurídicas, en
un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes
científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y
la doctrina jurídica.

Objeto de estudio
La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho,
y la historia de las instituciones sociales reguladas por él.3 De esta manera, se integra la historia del
mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas
o privadas.

Especificación material

Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del
Derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe
mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción
realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en
su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría
de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir
una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los
que una norma coactive tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que
obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las
normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores
van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia
jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que
incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la
satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica. 4

[editar]Especificación espacial

Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. 5 De esta
manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito
nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este
sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado
por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio
romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas,
egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar
que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición
intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar
una Historia global.

Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho
comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de
sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así, hemos
heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes),
que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente
distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea
los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los
intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han
intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias,
entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo
realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho
Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de
la Universidad de Florencia.

[editar]Especificación cronológica

La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por
los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares
características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro
de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:

 Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos
históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos
jurídicos.

 Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de

sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.

 Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas
para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los
métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
[editar]Fuentes

El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las
fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre
la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas.

[editar]Clasificación

 Directas:

 Ley.ONEIDA

 Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).

 Sentencias judiciales.

 Doctrina jurídica.

 Indirectas naturales y gubernamentales

[editar]Evolución de las fuentes

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución
procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a
la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica

anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos
tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es
también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia
judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las
tradiciones jurídicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von
Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por
enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del
análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De
esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas
indirectas.