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UNIVERSIDAD CATOLICA DE LA SANTISIMA CONCEPCION

APUNTE DERECHO COMERCIAL I


PROF. LUIS UBILLA GRANDI
2016

Introducción al Derecho Comercial – Fuentes del Derecho


Comercial – Obligaciones de los Comerciantes – Actos de Comercio
– Derecho Societario

María Fernanda Miranda Rodríguez


Lino González Arteaga

El presente apunte ha recopilado los clases realizadas en el año y ha sido


complementado con el libro “De las sociedades y la EIRL”, Código de
Comercio y Leyes especiales.

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El comercio es propio de las sociedades capitalistas, es decir, con economía de mercado.

Tradicionalmente se dice que estamos en presencia de una economía socialista cuando las
decisiones básicas que se deben tomar en la economía (que producir, como producir y para quien
producir) son tomadas por el Estado en comité central y planificador. Ej en Cuba, Corea del Norte
Los medios de producción deben ser de propiedad estatal.

Mientras que una economía capitalista o de mercado es aquella en que las decisiones económicas
(que, como y para quien producir) son tomadas en el mercado por los consumidores a través de sus
decisiones que se materializan en adquirir o no adquirir determinados bienes y servicios. No es
necesario que los medios de producción sean de propiedad estatal sino más bien que sean de
propiedad particular.

Es precisamente en la economía de mercado donde las personas intercambian, donde funciona el


mercado.
DINERO

BIENES Y SERVIOS

Unidad Unidad
Productora Intermediación Consumidora
Básica Básica

TRABAJO

DINERO

En este primer circuito primario la UPB produce bienes y servicios y a cambio la UCB le
entrega trabajo. Pero hay un segundo circuito que se llama monetario, es decir, que por los bienes
y servicios la UCB entrega dinero a la UPB.

Desde el punto de vista económico, es comerciante, el que realiza la labor de


intermediación, de acercamientos de los productos de la UPB a las familias. Desde el punto de vista
económico, el productor de los bienes y servicios no es un comerciante, solo lo son los que realizan
la labor de intermediación.

Desde el punto de vista jurídico, es comerciante, no sólo los que realizan la labor de
intermediación sino que también los productores, excluyéndose solamente las labores extractivas,
las actividades vinculadas a inmuebles, y los servicios que prestan los profesionales.

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¿Por qué se excluyen los inmuebles en el Derecho Comercial? Por una razón historia, el
Derecho Civil Romano regulaba fundamentalmente a los inmuebles, los bienes muebles eran cosas
que no eran propias a los patricios. La verdadera riqueza está en los inmuebles “res movilis res vilis”
cosa mueble, cosa vil. Es decir que no es riqueza.

¿Por qué el comercio en sentido Jurídica es más amplio que en sentido económico? Se debe a un
motivo histórico.

Alvin Toffler, en su libro “La tercera Ola”, divide la historia en 3 olas argumentando que todos los
recursos económicos tienen una características de ser limitados, y por ende hay que satisfacer
necesidades múltiples e ilimitadas. El mundo contemporáneo entregó un cuarto recurso que es el
recurso de "información". El argumento de él fue que el recurso de la información iba a penetrar las
sociedades cerradas como lo son las sociedades marxistas y al penetrarlas iba a hacer caer los
cimientos de esas sociedades como fue lo que ocurrió con la Unión Soviética.

1. Ola es la agrícola: se caracteriza por ciertos sistemas de organización como por ej que la
familia no es uniparental, sino que es pluriparental, es decir viven juntos abuelos, hijos,
nietos y todos trabajan juntos para producir bienes para la satisfacción de necesidades. El
tiempo se visualiza como un circulo, el hombre producía para su propio consumo es decir
un prosumidor. Esto hace que el hombre no le quede excedentes en la producción y por
ende no hay intercambios relacionados con el comercio. El intercambio era casi inexistente
por lo tanto no se requería de normas o de un conjunto de normas sistemático que regulará
el intercambio ya que éste era ocasional.
2. Ola industrial: a medida de que el hombre va produciendo se da cuenta que es más hábil para
algunas cosas, se comienza a producir la especialización y el hombre empieza a cambiar los
conceptos, ahora la familia ya no produce de todo, sino ciertas cosas en las cuales es más
hábil para producir, quedándoles excedentes y estos excedentes los comienza a
intercambiar productos. Las familias se dieron cuenta de que necesitaban una unidad de
cambio para evitar el trueque, esa unidad de cambio se llama dinero. Las familias comienzan
a cambiar y pasan a ser uniparental (hombre y mujer con hijos). Surge el concepto de
producción en serie, pero para ello es necesario un concepto más exacto del tiempo, se
hace necesario que los trabajor es lleguen a la misma hora para laborar. Pero como ya hay
excedentes el hombre empieza a intercambiar y entonces ahí se requiere de normas que
regulen el intercambio y solucionen conflictos que se produzcan por el intercambio y es ahí
donde nace el Derecho Comercial. Esto ya en el siglo X y XI.
3. Ola del ordenador: hay cambios sociales, la relación hombre mujer es distinto, el concepto
de familia es más amplio (hombre y mujer que pueden o no estar casados, la mujer con su
hijo, el hombre con su hijo). Con respecto a la producción en serie esta cambia, y los trabajos
son perfectamente realizables en las casas por medio de los ordenadores. Hay intercambio
de bienes en esta ola pero también hay intercambios de servicios.

El hombre empieza a realizar intercambio de productos y nacen las llamadas ferias o mercados. En
estas ferias o mercados ¿quién lleva los productos a la feria para intercambio? El propio productor.
En esta feria o mercado ¿Cómo se regula el mercado? Se comienzan a dar normas no escritas de
carácter consuetudinario. Es por ello que en el sentido jurídico es más amplio ya que reglaba a los
que intercambian como al que producía.

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Con el desarrollo de las ferias fue necesario el nacimiento jueces que resolvieran los conflictos entre
los comerciantes, estos jueces se llaman cónsules. Los comerciantes Se empiezan a agrupar
teniendo sus propios estatutos. En los estatutos se escrituraron algunas normas consuetudinarias y
los jueces cuando dictaban sus fallos en la costumbre mercantil lo escrituraban. Las costumbres de
los que se dedicaban al comercio pasaron d ser no escritas a ser escritas en las sentencias de los
cónsules.

Las ordenanzas fueron recopilaciones de las costumbres de los comerciantes tanto las no
escrituradas como las escrituradas contenidas en los estatutos y fallos de los cónsules. Destacados
las siguientes ordenanzas:

 Las ordenanzas terrestres y Las ordenanzas marítimas de Colbert (1673): sirvieron de


base a la dictación del código de comercio francés del año 1807. Ante decente legislativo
directo de nuestro código de comercio y de muchos códigos del mundo.
 Las ordenanzas de Bilbao: estas se aplicaron en Chile y son un antecedente en el código
de comercio.

"El conjunto sistemático de reglas que regulan la actividad comercial tienen origen primero, en las
costumbres de los comerciantes para pasar finalmente a los códigos de comercio y posteriormente
a leyes especiales"

¿Donde nace el derecho comercial?

El derecho comercial NO nace del derecho civil, sino que nace de las costumbres de los comerciantes
es decir de las costumbres mercantiles.

Si bien el derecho comercial nace de las costumbres mercantiles aplica las técnicas del derecho civil,
pero no siempre con esas técnicas se llega a las mismas conclusiones porque son derechos que
tienen orígenes distintos.

Sistema de la realidad jurídica impera en el derecho civil, en cambio en el derecho comercial se


funciona con la llamada apariencia que dan las formas de legitimación normal.

La etimología de la palabra comercio.

La palabra comercio deriva de dos raíces latinas, cum merx (con mercadería), la mercadería es la
cosa mueble objeto del contrato de cambio (la permuta y la compraventa cuando surge el dinero).
La palabra merx deriva de mercurio, (Dios del Olimpo). Las primeras asociaciones se llamaron
"mercuriales". Hablar de derecho comercial es lo mismo que hablar de derecho mercantil y tiene el
mismo contenido que el Derecho de los Negocios.

El derecho comercial nace como un derecho especial, un derecho aplicable a una clase determinada
de personas en su actividad "los comerciantes" y con un origen consuetudinario.
¿Por qué en la Edad Media los comerciantes utilizan para regular su actividad y conflictos la
costumbre y no recurren al derecho civil? La respuesta es que el derecho civil en aquellos años era
muy rígido, muy inflexible, y no satisfacía las necesidades de los comerciantes.

Historia del Dios del Olimpo "Mercurio".

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Mercurio nace de los amores entre Zeus y Maya que era la diosa de las lluvias; este recién
nacido sale de su cueva y se encuentra con una tortuga, la mata y se queda con el caparazón de ella,
y llega a Grecia y se encontró con un rebaño de reces y se las lleva (sin saber o sabiendo que
pertenecen a su hermano, Apolo), y posteriormente Apolo lo empieza a perseguir y lo somete a un
juicio, y Mercurio se las devuelve pero con el caparazón de la tortuga cruzó un hilo y creó la lira, así
es perdonado por los dioses de Olimpo y se les concede que es uno de los pocos dioses que se puede
mover desde el Olimpo al Inframundo y es un mensajero. Apolo le propone que le entregue la lira y
este le da a cambio un cayado y de ahí que se identifica a Mercurio con el comercio, es el Dios de
los comerciantes pero igualmente es conocido como el Dios de los ladrones por el robo del rebaño.
Esto quiere decir que entre ser comerciante lícito y ladrón hay una línea muy delgada que los separa.

A raíz de este intercambio que se produce entre mercurio y Apolo, que mercurio pasa a ser
en la antigüedad el Dios de los Comerciantes. Las primarias asociaciones de comerciantes se
llamaban mercurianas. Mercurio es un Dios que se le denominó el dios de los ladrones, cuando le
hurto las reses a Apolo. Entre el comercio lícito, de buena fe y ser un ladrón hay una línea muy tenue
que lo separa.

Etapas del Derecho Comercial.

1. Leyes comerciales que se confundían con el derecho común, y no constituían un conjunto


sistemático de normas. Las leyes de roa, código de hammurabi.

2. A partir de que el intercambio se intensifica se comienzan a originar estatutos y reglas


consuetudinarias relacionadas con el comercio y a regular el intercambio y conflictos que se
produzcan.
Separación entre el derecho civil y comercial. Y las normas mercantiles pasan a ser un conjunto
sistemático de normas, era un derecho que se les aplicaba a los comerciantes.
Aquí nace la concepción subjetiva. ¿Qué es una concepción? Es un criterio de aplicabilidad. Esta
concepción subjetiva es un criterio de aplicabilidad de la norma a quienes son comerciantes.

En 1789 se dice que está el origen de la revolución francesa con la toma de las bastillas. Los principios
de esta Revolución, eran la igualdad, libertad y fraternidad. El concepto de libertad chocaba con la
idea de los gremios de los comerciantes en que todos podían ejercer el comercio. Es por ello que
derogaron el derecho comercial contenido en las normas de Colber.

¿A quién le vamos a aplicar el código de comercio? Si decimos que se lo vamos a aplicar a los
comerciantes vamos a estar restituyendo un código de clase. Bueno se lo aplicaremos a quienes
realicen un acto de comercio.

3. Criterio objetivo, se le aplica a quienes ejecuten un acto de comercio con prescindencia de su


profesión, consagrada en el art 3 del cCom.

¿Que es un acto de comercio? Hasta el día de hoy no hay consenso. Hay una enumeración
de actos de comercio (esto según el código de comercio francés) y nuestro código de
comercio también hace una enumeración, pero no los define. Esto consagrado en el art 3
que tiene 20 numerandos.

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La evolución del derecho comercial no llego hasta ahí, se empezó a decir que el derecho comercial
era el derecho de la empresa y de los empresarios. ¿Que diferencia a una acto civil de un acto
comercial? Si pensamos en una compraventa, en al compraventa civil hay un comprador y vendedor,
en la mercantil también, en la civil se paga un precio y entregar la cosa vendida, en la comercial
también. En lo sustancial no hay diferencia entre el acto civil y comercial. Y si no hay diferencia entre
el acto civil y comercial en lo sustantivo, la gran diferencia es en número de actos realizados. La
característica de los actos de comercios es que se realizan en serie o en masa, y seria este factor
numérico el que permite distinguir el acto de comercio del acto civil y así justificaría una normativa
distinta.

a) Unificación o unidad sustancial: se da cuando se va produciendo la mercantilización o


comercialización del código civil, ese decir, ciertas normas que eran para los comerciantes
se les comienza a aplicar a todos el mundo, por ejemplo, el seguro, los concursos (la quiebra,
hoy en día llamada liquidación), el uso de letra de cambios, pagare, cheque.

b) Unificación o unidad formal: cuando existe un solo código que comprende tanto la materia
civil como la materia comercial. Ej Italia que su código reglamenta la materia civil y
comercial. En Argentina igual puede observarse unificación formal .

4. Si aceptamos que lo caracteriza a los actos de comercio frente a los civiles, de que aquellos se
realizan en serie o en masa, pueda realizarlos va a necesitar de una organización. Y esa organización
que permite ejecutar actos de serie o en masa se llama "empresa". ¿Es el derecho comercial el
derecho de los empresarios? Ahí estaríamos hablando de un derecho de clase, y no hay acuerdo en
Chile con respecto a Esta cuarta etapa.

Acotaciones texto La tiranía de las palabras.

a. Lenguajes naturales: se forma en las comunidades, es el que se habla en cada país, teniendo
características de ser vago y ambiguo.
b. Lenguaje formal o artificial: es un lenguaje preciso, es el lenguaje de las ciencias.

El lenguaje del derecho es un lenguaje natural. Necesita ser vago y ambiguos para ser susceptible
de permitir adaptación a nuevas situaciones y nuevas ideas.

Las Normas Imperativas.

En el derecho comercial hay una clasificación distinta de los tipos de normas

Si las partes no pueden cambiar lo que indica la ley se llaman normas imperativas. Si las partes
pueden cambiar lo que la ley indica se llaman dispositivas.
Las normas imperativas se vinculan generalmente al orden público. Pero eso no es absoluto.

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Definiciones del derecho comercial

Georges Ripert: "La parte del derecho privado relativa a las operaciones jurídicas realizadas por los
comerciantes sea entre ellos o con sus clientes. Estas operaciones se refieren al ejercicio del comercio
y son llamadas por ellos, actos de comercio. Como uno de estos actos puede ser ejecutado
accidentalmente por un no comerciante el derecho comercial rige también los actos de comercio sin
consideración a la persona de su ejecutor".

Raul Varela Varela: "Conjunto sistemático de normas jurídicas que tienen por objeto gobernar el
tráfico mercantil regulando las relaciones que con ocasión de el se producen entre los individuos"

Maria Fernanda Vasquez Palma: "Aquel conjunto de normas y principios que regulan las relaciones
que emergen del comercio y que vinculan a los comerciantes entre si, y la de éstos con los no
comerciantes"

Relaciones del derecho comercial con otras ramas del derecho.

Se ha hecho una división del derecho que distingue entre el derecho público y derecho privado.
Como el derecho comercial regula las relaciones entre privados es un derecho privado, y es un
derecho privado especial, no es excepcional. El derecho comercial es privado especial porque
regula una exterminada área del sector privado que es el comercio.

Art 2 CdeC, permite sostener que el derecho comercial es un derecho especial. "En los casos
que no estén especialmente resuelto por este código se aplicará lo resuelto por el código
civil". El art 4 del CC habla del derecho comercial como un derecho especial.
En el derecho comercial si tiene cabida la analogía como método de interpretación.

El derecho comercial utiliza las técnicas del derecho civil fundamentalmente en materia de
obligaciones y contratos, pero no siempre se llega aplicando esas mismas técnicas a las mismas
conclusiones. El derecho comercial no surge del derecho civil, nace de un derecho consuetudinario,
de un derecho de clase aplicable a los comerciantes.

El derecho comercial tiene vinculaciones con el derecho del trabajo, uno d ellos elementos
característicos de la empresa es que utiliza trabajo asalariado ajeno y eso se regula en el CT, en el
derecho del trabajo también se relaciona con el lucro, y así el estado le recuerda que es socio
aplicando un cobro de impuestos.

El derecho comercial tiene relación con el derecho internacional privado, y también con el
internacional público.
El derecho comercial tiene una relación de dependencia con el derecho constitucional, es en la CPR
están los principios que informan lo que es el derecho comercial (derecho propiedad, libertad
económica).

El derecho comercial tiene relación con el derecho administrativo principalmente por las
instituciones que participan en el ejercicio del comercio y su fiscalización, como por ejemplo la
Superintendencia de Valores y Seguros y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

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La vinculación del derecho comercial con la economía: si la encomia es de mercado hay un gran
desarrollo del derecho comercial, si la economía es socialista el derecho comercial va a tener
relación pero va a tener un desarrollo bastante limitado. El derecho en general y comercial en
particular no puede estar al margen de la economía.

Clasificaciones del comercio.

1.- Clasificación según el objeto sobre las materias en que se ejecuta

 Comercio de compra y venta


 Comercio de comisión
 Comercio Transporte
 Comercio Seguro
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2.- Clasificación según el objeto y materia en las que recae

 Comercio de alimentación
 Comercio Materiales de construcción

3.- Según el lugar donde se efectúa

 Comercio interior
 Comercio exterior (puede ser de importación o de exportación)

4.- Según el medio que se utiliza para ejercer el comercio

 Comercio terrestres
 Comercio marítimo
 Comercio aéreo (regulado en el Código Aeronáutico)

5.- Según la forma de venta o cualitativamente:

 Comercio al por mayor


 Comercio al por menor: Art. 30 inc final CdeC “Se considera comerciante por menor al
que vende directa y habitualmente al consumidor”. (puede ser al menudeo o gran
comercio)

6.- Cuantitativamente se clasifica:

 Comercio al menudeo: es un comercio en que se venden pocas cosas y de menor valor.


Ver art 2522 CC, pues solo se aplicaría esta norma a una categoría de comerciantes al
por menor aquellos que venden al menudeo pero no a aquellos que venden en grandes
cantidades. (es un comerciante al por menor)
 Comercio en gran cantidad o gran comercio

De lo anterior cabe resumir que:


 No todo comerciante al por menor es un comerciante al menudeo
 Todo comerciante al menudeo es al por menor

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CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL.

a. Expansividad del derecho comercial


b. Progresividad
c. Uniformidad (tendencia a)
d. Poco formalismo
e. Autonomía y especialidad

1. Expansividad: la tendencia el derecho comercial a imprimir sus propios caracteres o instituciones


en otras ramas del derecho. Por ejemplo hay un principio muy importante que es "el Pipo de la
apariencia que dan las formas" este consiste básicamente en que hay que decir que está legitimado
en el ejercicio de su derecho el que ha actuado acorde con la apariencia que dan las formas.
Instituciones creadas solo para los comerciantes que hoy tiene aplicación general: el seguro, la
quiebra (hoy llamada liquidación), letra de cambio, pagare, etc.

2. La Progresividad: consiste en la tendencia del derecho comercial a una constante evolución. El


derecho comercial va teniendo mutaciones que están vinculadas al aumento de las relaciones
comerciales, a los nuevos requerimientos de la globalización y economía de modo que tiene una
evolución más rápida que el derecho civil. Esto se logra con el mayor valor que tiene la costumbre
mercantil como fuente del derecho que el valor que tiene la costumbre como fuente del derecho
civil.

3. Uniformidad: tenencia a la uniformidad, con la globalización de la economía se hace mucho más


patente que el comercio tiene un carácter internacional. Esto implica que los negocios jurídicos
muchas veces producen sus efectos en países distintos de aquel en que se celebraron, los
operadores comercial por ende necesitan entre otros requisitos para sus relaciones el de la
previsibilidad, que se traduce en que requieren certidumbre en sus relaciones. Países que no dan
seguridad jurídica tienden a desincentivar las inversiones extranjeras. Por eso es necesario como
elemento que ayuda a esta previsibilidad la existencia de derechos relativamente uniformes. Este
hecho de que el comercio sea de carácter internacional hace más frecuentes y más graves los
conflictos de legislación que pueden existir, es por ello que la tendencia mundial sea la de tratar de
evitar esos conflictos y solucionarlo por medio diversos donde la uniformidad de las legislaciones
juega un rol importante.
Son numerosos los esfuerzos que se hacen y han surgido muchos organismos que se preocupan por
trabajar en el área de uniformidad.

Estos organismos son:

1.- LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, conocida por CCI. Esta es la principal organización
del mundo, fue establecida en París en el año 1919. Hoy agrupa a miles de compañías comerciales
de todo el mundo que están situadas en más de 130 países. ¿Cual es el propósito de la CCI?
Promover mecanismos internaciones abiertos de comercio y de inversiones, así como la economía
de mercado en todo el mundo.
Dentro del año siguiente a la creación de las ONU, la CCI recibió el carácter de consultor al más alto
nivel precisamente con el propósito de prestar su colaboración para el desarrollo y protección de
los principios del comercio internacional recién señalado. La CCI a se preocupa permanentemente
de obtener la uniformidad y así evitar conflictos y en caso de que ellos se produzcan crear medios
de solución adecuado. En las principales capitales del mundo existe un comité nacional de la CCI que

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constituye el vínculo entre la organización matriz y la comunidad de negocios locales así como los
respectivos gobiernos. El Comité nacional en Chile se constituyó en el año 1993 al amparo de la
cámara nacional de comercio.

El comercio internacional es fundamentalmente de importación y exportación que se materializa a


través de compraventas internacionales, y aquí es donde a propósito del pago del precio se creó la
llamada carta de crédito. Crédito documentario, y la CCI se preocupó de establecer normas de
utilización general que se conocen con el nombre de "usos y reglas uniformes relativas a los créditos
documentarios". Documento publicado en 1933 y ha sido revisado en diversas oportunidades. El
texto actual fue revisado en 1983 y puesto en práctica el 1/1/1994 acuerdo 500 de la CCI.

Otro documento importante con los términos mercantiles, en su primer congreso en el año 1920 se
encomendó a un grupo de especialista la proposición de normas sobre la materia, proposición que
se efectuó el año 1928, estas normas fueron objeto de modificación en el año 1936 y sujetas a una
nueva modificación en 1980 y que se conocen con el nombre de. "Reglas internacionales para la
interpretación de contratos incoterms" los incoterms definen términos de comun utilización en los
contratos internacionales y que de acuerdo con la propia introducción del documento "tienen por
objeto facilitar un conjunto de reglas de carácter facultativo que determinen la interpretación de
los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional" van dirigidos a
aquellos hombres de negocios que prefieran la certeza que proporcionan estas reglas
internacionales de carácter uniformes a la incertidumbre ocasionada por múltiples interpretaciones
dadas a unos mismos términos en los diferentes países".

 FAS: contracción de free along sied, implica que el vendedor se obliga a colocar el producto
al lado de la nave, en otras palabras, no se obliga ni a la carga del producto ni al transporte
ni al seguro.
 FOB: free on board el vendedor de obliga a colocar la mercadería sobre el barco, pero no se
hace cargo del transporte ni del pago del seguro.
 CIF: Cost, insurance, and freight (costo, seguro y flete) el vendedor se obliga a entregar la
mercadería en el puerto de destino, haciéndose cargo de embarcarla, transportarla, y pagar
el seguro.

En la mayoría de los negocios internacionales se contiene cláusulas de aribitraje, siendo muy usual
recurrir al sistema de arbitraje de la CCI. Este sistema de arbitraje de la CCI funciona sobre la base
de que la CCI tiene un listado de árbitros a los cuales puede recurrir las partes, y además tiene un
reglamento de arbitraje y un reglamento de conciliación. Para asegurar la aplicación de estos
reglamentos esta la Corte Internacional De Arbitraje de la CCI con sede en París. Esta corte dispone
de todos los medios para esa aplicación así lo establece el art 1 del estatuto de la Corte Internacional
de Arbitraje de la CCI.

La CCI elaboró numerosos documentos que tienen origen en la costumbre mercantil. Así, están las
reglas de internacionales para la interpretación de los contratos, que tiene por objeto facilitar el
conjunto de reglas de carácter facultativo que determinan la interpretación de los principales
términos empleados en los contratos de CV internacional.
La CCI también estableció usos y reglas uniformes relativas a créditos documentarios.
La CCI tiene una corte internacional de arbitraje la cual posee una lista de árbitros. Para ello hay un
reglamento procesal que señala como se tramita ante los árbitros.

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Otro organismo internacional es el llamado originalmente como "GATT" (acuerdo general sobre
comercio y tarifas aduaneras)y que después paso a llamarse "organización mundial del comercio".
Creado en 1947 en Ginebra por un grupo de 23 países en los que estaba chile. Es un tratado
multilateral è intergubernamental ese comercio, cuyo objetivo es liberalizar el comercio
intergubernamental dándole base estable al tratado.

Este tratado el GATT ha sido objeto de modificaciones. En 1963 en Uruguay paso del nombre GATT
a OMC.
La OMC es el único organismo internacional que se ocupa de las normas que rige comercialmente
entre los pases. Su principal objetivo es asegurar que los corrientes comerciales circulen con la
máxima libertad posible que persigue como resultado la certidumbre.
La certidumbre es fundamental ya que da seguridad para el desarrollo del comercio.
Chile gracias a su estabilidad constitucional y económica ha dado certidumbre y ha logrado
crecimiento sostenido a través de la estabilidad política y económica de mercado.

La OMC no es solo un parlamento que dicta normas sino que también es un tribunal de justicia
cuando un país crea que otro país ha violado una norma de la OMC, causándole perjuicio. Con esto
se obtiene que impere entrar las naciones el imperio de derecho y no lo del estado mas fuerte.

El otro organismo es la UNCITRAL (comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del derecho
mercantil) establecido en una asamblea general en 1966. Esta asamblea al establecer la comisión,
reconoció que las disparidades entre las legislaciones nacionales que Regina el comercio
internacional creaban obstáculos para el comercio y consideró que mediante la comisión las
Naciones Unidas podrían desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de estos
obstáculos.
La labor de la UNCITRAL es: tiene leyes sobre comercio electrónico y sobre insolvencia
transfronteriza. También tiene una guía jurídica por la instalación industrial (cuando una obra en un
país es realizada por empresa extranjera).

El otro organismo es el UNIDROIT. Es el instituto internacional para la unificación del derecho


privado. Es una organización independiente con asiento en Roma. Esta destinado a estudiar los
medios para armonizar y coordinar el derecho privado de los grupos de estado para preparar
gradualmente reglas uniformes de derecho privado.

Este fue creado en 1926 como organizo auxiliar de la sociedad de las naciones, luego fue
reconstituido en 1940. Cuenta con 59 estados miembros, entre los cuales esta chile.
El otro organismo es el OCDE organización para la cooperación y desarrollo económico.

4.- Poco formalismo: Este poco formalismo solo se dio en los inicios del comercio internacional,
pero ahora no es tal. Es así porque el derecho civil ya no es tan rígido, se ha flexibilizado. Por esta
razón el derecho comercial se ha formalizado para enfrentar y facilitar la celebración de contratos
en serie o en masa, así se han creados contratos tipos, y de adhesión.

Todos las sociedades comerciales son solemnes, contrario al poco formalismo. Esto porque van a
controlar con un sin número de personas y es necesario que las personas confíen en la forma. La
sociedad colectiva es la única sociedad no solemne.
La formalidad activa, aplicable al comercio es para facilitar el negocio. No es la formalidad que el
código civil que entraba la relación jurídica.

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5. Autonomía y especialidad: El derecho comercial no nace del derecho civil sino de la costumbre
de los comerciantes, por tanto es autónomo respecto del derecho civil. Si bien en materia de
contratos usa las mismas técnicas del derecho civil las soluciones a veces no son las mismas.
Es un derecho especial porque regula un sector específico de los contratos jurídicos.

FUENTES LEGISLATIVAS Y DOCTRINARIAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Esto no hay que confundirlo con las fuentes del derecho comercial, sino que estas son las fuentes
legislativas a que recurrió Gabriel Ocampo para redactar el proyecto del código comercial, estas
son:
 Comercio español de 1829
 Comercio francés
 Ordenanzas de Bilbao
 Ley francesa de 1856

Autores o doctrinarios: franceses, españoles y un solo italiano.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El Código de Comercio posee un título preliminar con 6 art.


 El libro I: de los comerciantes y agentes de comercio (art7-95)
 Libro II: "de los contratos y obligaciones mercantiles en general" art 96-822
 Libro III: de la navegación y el comercio marítimo" art 823-2250
 Libro IV: de la quiebra. La particularidad de este libro es que comienza con el art 1 pues en el
se introdujo la Ley de Quiebra 18.176
Termina con el artículo final que indica cuando comienza a regir el código de comercio, el 1 de enero
de 1857.

En el siglo XIX a se produjo una descuartización de los códigos, asuntos que antes estaban regulados
en el código de comercio ahora están en una ley especial. Ej la ley 19.857 sobre empresas de
responsabilidad limitada, ley 18.046 de S.A, los cheques están regulados en la ley de cuenta
corriente y cheques.
En cuanto a la quiebra, ésta estaba regulada en el libro IVA del código, desde su promulgación. Pero
después por la ley 4558 se derogó. Con el tiempo volvió a introducirse en el libro IV pro no como
parte del código, sino que la ley se refundió en el texto.

Título preliminar del código.

Tiene seis artículos que se refieren a materias de orden general.


 Art 1 parece referirse a lo que rige el código
 Art 2 naturaleza especial
 Art 3 Enumeración de los actos de comercio
 Art 4 Requisitos de la costumbre
 Art 5 Prueba de la costumbre
 Art 6 Se refiere a la costumbre interpretativa

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Análisis del artículo 1.

“El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.

Este artículo cabe calificarlo e poco útil, algunos dicen que esta demás sin embargo desde la fecha
de promulgación del código (1/1/1865) si bien en su mayor parte es inútil consagra el principio de
la accesoriedad jurídica. Consiste en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la naturaleza de
lo principal impregna la naturaleza de lo accesorio.

El art 1 no solo rige las relaciones de los comerciantes sino también las de los no comerciantes.

Consagra el principio de la accesoriedad jurídica, también rige las relaciones de los comerciantes
para asegurar el cumplimiento de relaciones comerciales, esta accesoriedad es de acto a acto, por
ej si no un comerciante constituye una fianza para garantizar una obligación mercantil, la fianza
tiene el carácter de mercantil.

Termina el artículo primero diciendo que se rige este código las obligaciones que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles" esto no es correcto porque hay actos que no son
exclusivamente mercantiles y que igualmente están regido por el código de comercio, ej los actos
mixtos.

Los autores hablan también sobre la accesoriedad económica (art 3 numero 1 inc 2) que no es una
accesoriedad de acto a acto sino que de acto a actividad. La fuente legal de esta accesoriedad está
en el art 3 numero 1 inc 2 se hace mención al contrato de cambio.

Los actos de consumo son de carácter civil.


 El acto principal determina la naturaleza del acto accesorio entonces en esta accesoriedad
económica si la actividad principal es comercial el acto accesorio va a ser comercial aun
cuando aisladamente podría ser civil igual será comercial.
 Si al actividad principal es civil el acto accesorio pasa a ser civil en virtud de este principio
aunque aisladamente pueda considerarse comercial.

(Biografía: libro de manual de derecho comercial de Julio Olavaria Ávila)

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FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Sentido técnico, fuentes es "el medio que se vale el derecho objetivo para manifestarse
exteriormente"
Rodrigo Uria clasifica a las fuentes como:

a. Indiscutidas: son consideradas porque están expresamente reconocidas en la ley


b. Discutidas: se discuten porque para algunos son fuentes y para otros no.

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Fuentes indiscutidas.
 La ley mercantil
 La ley común (código civil)
 La costumbre mercantil

Algunos autores agregan los tratados internacionales (el profesor no lo considera ya que de
considera ley)

El orden señalado implica el orden de prelación.


Cuando se habla de ley mercantil, la palabra ley se utiliza en un sentido amplio, lato, comprendido
de todas las disposiciones emanadas del poder estatal que integran el ordenamiento jurídico
mercantil, cualquiera que sea su rango o categoría. Así tenemos que incluir a las normas
constitucionales que integran el orden público económico y al cual todas las restantes normas
mercantiles deben someterse. ¿Y cuáles son esas restante? El código de comercio, las leyes
complementarias, decretos, simples órdenes ministeriales dictadas en virtud de la potestad
reglamentaria del ejecutivo.

¿Cuándo una ley es comercial? La ley es comercial cuando reglamenta los actos que el código de
comercio califica como actos de comercio.

La segunda fuente es el derecho común, representado por el código civil y sus leyes
complementarias, el profesor Raúl Varela Varela, dice que aquí no estamos en presencia de una
fuente del derecho mercantil porque no nace del derecho común normas mercantiles, sino que
estamos frente a un texto legal que sirve de aplicación supletoria.

Tercer lugar está la costumbre mercantil, una costumbre que se refiere a actos de comercio, no es
cualquier costumbre.
Este orden de prelación surge del art 2 y 4 del código de comercio.
Si estamos frente a la ley mercantil como primera fuente que se aplica primero, el orden público
económico, después la ley complementaria y finalmente el código de comercio.

Fuentes discutidas.
 Jurisprudencia
 Condiciones generales de los contratos

A.- La jurisprudencia: "los fallos de los tribunales superiores de justicia (CS y CA)" en estricto rigor
según el art 3 del código civil la jurisprudencia no podría ser fuente del derecho ya que no vincula
fuera del caso concreto en que la decisión a sido dictada. Sin embargo aquí hay que tener presente
que al jurisprudencia tiene un alto valor persuasivo y ejemplar, por algo científico, cuando al CS y
CA dicta un fallo es porque tiene conocimiento sobre ello y que debería ser compartida por otros
tribunales, pero hay otra razón más importante la cual es que los fallos se imponen por la autoridad
de los tribunales superiores.

B.- Condiciones generales de los contratos. El art 1545 del código civil, lo que caracteriza al acto de
comercio es que se celebra en serie o en masa, y hay harta contratación en materia de seguros,
contratos de transportes, operaciones bancarias, estos contratos tienen cláusulas predispuesta o
también llamadas condiciones generales de contratación (presente en contratos de adhesión y
contratos tipos) el principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste en ir

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borrando el elemento personal de la relación contractual sustituyéndolo por un elemento objetivo
y uniforme incorporado a las condiciones generales las cuales vienen a funcionar a modo de
preceptos de carácter abstracto dotados de alguna coacción que se imponen de un modo general a
quienes contratan con estos empresarios de en serie o en masa. Y esto obliga a decidir si constituye
o no derecho objetivo, esto es fuente del derecho mercantil. La doctrina mayoritaria dice que las
condiciones generales de contratación NO son fuentes del derecho comercial salvo que estas
condiciones generales de contratación sean formuladas por una autoridad pública. Por ej la
Superintendencia de bancos.

LA COSTUMBRE MERCANTIL

Los profesores Alessandri y Somarriva dicen que es la observancia constante y uniforme de una regla
de conducta por los miembros de una comunidad social acompañada con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.

De esta definición tradicional se extraen los elementos constitutivos de la costumbre:

1. Elemento objetivo: Observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los
miembros de una comunidad social.
2. Elemento subjetivo: Es la convicción de que responde a una necesidad jurídica, es lo que se
conoce con las expresiones latinas “opinio iuris”.

La doctrina señala que es precisamente, este elemento subjetivo el que permite distinguir a la
costumbre del uso.

El Código de Comercio señala cuales son los requisitos de la costumbre en su art. 4 “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Si bien es cierto que el elemento subjetivo no se ve presente en el art. 4 como los elementos que
menciona, sí se reconoce por la doctrina.

¿Por qué es importante distinguir la costumbre de un uso en materia mercantil? Porque los medios
de prueba de la costumbre mercantil están limitados, no se pueden probar por todos los medios
probatorios, en cambio el uso sí puede ser probado por todos los medios probatorios y además este
no es fuente de derecho porque la costumbre mercantil lo es.

Hay que destacar lo siguiente para no confundirse: En el derecho comparado la costumbre mercantil
es conocida también como usos de comercio.

En el art. 6 hay una costumbre que se denomina en la doctrina como la costumbre interpretativa y
ella no es, según la doctrina chilena, fuente del derecho y ella es la preponderante, señala además
que al no ser fuente del derecho comercial no se encuentra limitada en cuanto a sus medios
probatorios, dicho de otra manera, sólo la costumbre mercantil está limitada a los medios
probatorios, y lo anterior porque el uso y la costumbre interpretativa no son fuente.

En el derecho comparado no es así en lo que se refiere a la costumbre interpretativa. Rodrigo Uría,


autor español, dice que “los usos de comercio (léase costumbre mercantil) son normas de derecho

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objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios” y más adelante señala ”dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, los
usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, nacidos
en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para colmar las lagunas que existan en los
contenidos de los contratos o bien, sencillamente, para resolver las dudas que surjan en la
interpretación de estos”. De modo que para este autor español la costumbre interpretativa que está
en el art. 6 de nuestro código sería también fuente del derecho comercial y que por lo tanto tendrían
una prueba restringida. (Para Rodrigo Uría, la costumbre interpretativa sería fuente del derecho
comercial).

FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE

Al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o reflexiva del derecho sino
una manifestación espontánea, la costumbre mercantil hace su aparición en los centros de actividad
comercial tras un largo proceso de evolución que comienza con la repetición en los contratos de
una estipulación determinada hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de repetirse, se
sobrentiende aunque deje de establecerse para terminar siendo conforme a lo anterior, una norma
objetiva que se le impone a los contratantes siempre que no exista pacto en contra ellos.

Originada así la costumbre comercial por la práctica individual de los comerciantes termina
descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia. En rigor, la
objetivación de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se
practica de modo uniforme, general duradero y constante y con la convicción de su obligatoriedad
o la intención de continuar un precedente cuando menos; sólo entonces se apoyará la costumbre
en el común consentimiento que le sirve de fundamento.

Con todo, siempre la costumbre mercantil debe ser legítima, esto es, no puede ser contra ley. Hay
que reiterar en que en nuestro derecho, que no es así en todos los derechos, rige sólo en silencio
de la ley, sea esta mercantil o civil.

COSTUMBRE CIVIL COSTUMBRE MERCANTIL

Sólo rige cuando la ley se remite a ella. Rige además en silencio de la ley.
(art. 2 CC)

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No determina los elementos para que la Sí los menciona en el art. 4°.
costumbre constituya derecho. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio.

No existe una norma en que se limite los Establece medios de prueba restrictivos (art. 5 y 825 CdeC)
Art. 5: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
medios para probar la costumbre, por lo que autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
puede probarse por cualquiera de los medios 1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
probatorios que establece la ley. sido pronunciadas conforme a ella;
2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
Art. 825: En las materias reguladas por este libro, la costumbre podrá ser probada, además de las
formas que señala el artículo 5 de este código, por informe de peritos, que el tribunal apreciará según
las reglas de la sana critica.

ANALISIS DEL ART. 4

Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley: El código no distingue si la ley es civil o
mercantil, de modo que existiendo ley no se puede aplicar la costumbre mercantil.
1. La costumbre está constituida por hechos y estos deben ser uniformes ya que si son distintos
no son capaces de crear una costumbre.
2. Además deben ser públicos
3. Deben ser generalmente ejecutados, sea en una República o en una determinada calidad ya
que si no son generalmente ejecutados no existiría la convicción de que obedece a una
necesidad jurídica.
4. Deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo cuya determinación queda entregada a
la prudencia de los Tribunales, sean civiles u ordinarios porque los de comercio no existen.
Todos tenemos en claro que no existe nada más relativo que el tiempo y a los Tribunales de
justicia son los que le corresponden determinarlo.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE

1. Costumbre según la ley, fuera de la ley y contra la ley. Nunca, jamás una costumbre mercantil
puede ser contra la ley.
2. Costumbres mercantiles generales y particulares, que puede ser a su vez especiales o locales.
Es general cuando se aplica en todo tipo de comercio y en todo territorio. La particular es
especial cuando se refiere a una determinada clase de comercio, por ejemplo el marino; la
particular local es cuando se refiere a un determinado territorio o plaza. Estas clasificaciones
tienen importancia para intentar determinar cuál fue la costumbre que las partes tuvieron en
vista al celebrar un contrato, por ejemplo si la costumbre es especial relativa al comercio
marítimo, evidentemente que si se trata del comercio terrestre jamás las partes hubieran
tenido en consideración la costumbre marítima.
3. Costumbre nacional y extranjera. Está vinculada al territorio y la nacional sólo sería aquella
que se practica a hechos que ocurren dentro del territorio de la República y extranjera la que
se refiere a hechos que están fuera del país; no se menciona costumbre nacional e
internacional porque pueden haber costumbres internacionales que tengan aplicación en
Chile.
4. Costumbre propiamente tal o normativa y la interpretativa. En nuestro país, sólo se

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considera fuente del derecho a la costumbre normativa, no a la interpretativa el art. 6,
cuestión que no es así en el derecho comparado en que no existe distinción para los efectos
de la prueba entre la costumbre normativa y la interpretativa.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL NORMATIVA

Los medios de prueba se encuentran en dos disposiciones, en el art. 5° y también en el art. 825,
ambos del Código de Comercio y sólo a través de estos medios se puede probar la costumbre
mercantil normativa. El art. 825 se encuentra en el Libro relativo a la navegación y el comercio
marítimo por lo tanto es un medio de prueba especial para ese caso de comercio, no es general, en
cambio los medios de prueba del art. 5° son de carácter general aplicables a toda costumbre
mercantil, incluso la marítima.

¿Por qué el legislador restringió los medios de prueba de la costumbre mercantil normativa?

Porque esta es derecho objetivo, requiere por lo tanto de certidumbre porque es fuente de derecho
de mayor valor que la civil puesto que rige fuera de la ley.

Medios de prueba de la costumbre mercantil: art 5 y 825 CdeC. Éste último es una costumbre
especial porque solo se refiere a la navegación y comercio marítimo.

¿Por qué el legislador no permite que se pruebe la costumbre mercantil con todos los medios de
prueba? Como al costumbre mercantil es derecho objetivo, se requiere certidumbre acerca de su
existencia, y esa certidumbre solo se logra restringiendo los medios.

El artículo 5, pareciera decir que si consta al juez la costumbre no sería necesario ni invocarla ni
probarla. El principio de que el juez conoce el derecho, en razón de ello, si aplicamos el mismo
criterio para la costumbre mercantil que para la ley, habría que decir, no es necesario ni invocar ni
probar. La mayoría de la doctrina sostiene que la costumbre hay que invocarla y probarla. El
fundamento de esta tesis es que la costumbre esta constituida por hechos, y esos hechos
evidentemente hay que probarlos, de manera que le conste o no la costumbre al tribunal, la
costumbre hay que probarla. Esto tiene su asidero en el art 160 del CPC; Obliga al juez a fallar
conforme al mérito del proceso. Esta es la tesis mayoritaria.

Como se prueba la Costumbre. 1698 CC

¿Cuáles son los medios de prueba de la costumbre mercantil normativa? Art 5 del Código de
Comercio.

1.- “Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella”
La ley habla de que se trate de dos sentencias, (se incluyen las sentencias dictadas por jueces
árbitros). Las sentencias deben aseverar la existencia de la costumbre, pero no basta con que
asevere la existencias de la costumbre además la sentencia debe haber sido dictada conforme a ella.

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2.- “Tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.
Debe tratarse de tres escrituras públicas, pero ya hay una reflexión en que debe tratarse de
escrituras que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba, no
es que sean anteriores al juicio sino que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio.
Se piden tres escrituras porque la ley quiere certeza.

Art 825 CdeC (libro III): es un medio de prueba que solo se aplica a la navegación y al comercio
marítimo, “en las materias reguladas por este libro, la costumbre podrá ser probada además por
informe de peritos” Apreciando la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En los medios de prueba de la costumbre mercantil general, existe algún orden de prelación?
Debemos preferir las dos sentencias o las tres escrituras? No hay un orden de prelación y si se diera
el caso de que las escrituras públicas probaran una costumbre distinta a las sentencias, estas
pruebas se anulan.
El art 825 (por ser especial, prevale sobre los medios de prueba del art 5)

Costumbre mercantil y recurso de casación en el fondo.

Casar= anular.
El tribunal de casación pro excelencia es la Corte Suprema. Una sentencia se casa por casación en el
fondo cuando se han transgredido normas de fondo. Y de forma cuando se han transgredido normas
de formas.
Caso: Se invocó una costumbre mercantil, se probó una costumbre mercantil y el juez la interpretó
mal, ¿se podrá recurrir de casación en el fondo la sentencia que contiene esa errada interpretación?
La doctrina mayoritaria dice, que no procede el recurso de casación en el fondo porque la CS no
puede referirse a los hechos, y la costumbre está constituida por hechos.
El prof. Raúl Varela Varela, sostiene tesis que comparte Ubilla, de que si es procedente el recurso
de casación en el fondo porque aquí de lo se trata no es el análisis de los hechos, si el tribunal inferior
dio por acreditado una costumbre, no es analizar los hechos sino la interpretación que se ha hecho
de esa costumbre.

Análisis artículo 6:
Conforme al artículo 6, la costumbre mercantil interpretativa, la doctrina mayoritaria en chile
sostiene que esta costumbre mercantil interpretativa no es fuente del derecho comercial, puede
probarse por cualquiera de los medios probatorio por lo tanto.
Costumbre mercantiles interpretativas. Según art 6 son las que sirven para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
Ej. Lo del fas, fob, cif. Serían costumbre mercantil interpretativa.

ASPECTOS GENERALES DE LOS ACTOS DE COMERCIO

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El código de comercio no define lo que es un acto de comercio sino que sólo se limita a hacer una
enumeración en el artículo 3. No se pudieron poder de acuerdo en decir que caracterizaba en el
acto de comercio. Prof. Ubilla dice que lo que distingue al acto de comercio del civil no es algo
cualitativo, sino que cuantitativo, en que los actos comerciales se realizan por lo general en serie o
en masa, y los civiles se celebran en forma aislada.
¿Juega algún rol en la mercantilidad la voluntad de las partes? ¿Pueden las partes en una escritura
pública atribuirle a un acto mercantilidad si no está en el articulo 3? ¿Puede atribuírsele el carácter
de comerciante a alguien si no es el que aparece en el código de comercio? La voluntad de las partes
NO juega ningún rol en la mercantilidad. Si una persona se atribuye la calidad de comerciante en
una escritura pública, eso no obliga para nada al juez. Porque la mercantilidad está determinada por
la ley, las partes no pueden decicir que estatuto legal va a regir un acto.
 Teoría de lo accesorio: Aplicando la teoría de lo accesorio se puede extender o limitar la
mercantilidad. Aquí hay que hacer dos reflexiones adicionales:
a) ¿Los actos ejecutados por los comerciantes se presumen mercantiles? NO, la
mercantilidad hay que determinarla conforme a la ley, no se presume.
b) Hay actos a los cuales no se le aplica la teoría de lo accesorio, estos son los llamados
actos formales de comercio. Sólo hay un acto formal de comercio que es que se
menciona en el art 3 n°10) Las operaciones sobre letras de cambios, pagare y cheque
sobre documentos a la orden. Son mercantiles cualquiera que sea su causa y objeto, y
las personas que en ellos intervengan.
 Actos mixtos o de doble carácter: Art 3 inc 1, la ley permite que un acto sea mercantil para
una parte y civil para la otra parte. Ej. Si yo voy a comprar un notebook a una tienda, ese
acto es un acto de comercio civil para mí, y un acto de comercio para la tienda que me
vendió el notebook. Cuando un acto es de comercio para una parte y para la otra civil se
plantean algunas cuestiones: ¿Cuándo haya un conflicto que legislación aplicamos al
conflicto?
a) El primer criterio era aplicar la ley del demandado: si el banco demanda al mutuario
vamos a aplicar la ley del mutuario. Esta tesis fue abandonada porque se estimó que no
era razonable ni jurídico el que el estatuto legal a aplicar a un determinado conflicto
dependiera de quien demanda primero.
b) Alvaro Puelma Acorsi, decía que la legislación aplicable debía ser solo una, para los actos
de comercio incluso los actos mixtos la mercantil. Esta tesis no se aceptó.
c) Siempre debería aplicarse la ley del obligado. Para el obligado el acto es civil, se aplica
la ley civil, si es un acto comercial la ley comercial, con prescindencia de quien demande
primero.

ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE PERSONA NATURAL

¿Comerciante individual persona natural?

Hay comerciantes individuales que son personas jurídicas. Puede ser un comerciante pero
eso no obsta a que sean más. Definición del 2053 C/C “….”. La sociedad estaba constituida

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anteriormente a lo menos por dos personas. Ahora la denominada SpA es una sociedad que puede
estar constituida por una sola persona, no obstante ello, igual es una sociedad.
Esta materia del comerciante está tratada en el libro I del código de comercio (art 7-95).
Nuestro código de comercio y las leyes complementarias siguen la concepción objetiva, es decir,
tendremos que aplicar el derecho comercial cada vez que objetivamente se ejecute un acto de
comercio. Por ende no importa la profesión del que ejecute el acto. Sin embargo en el libro I se
habla de los comerciantes y los agentes del comercio. Ósea se refiere de las personas que se dedican
al comercio, pareciera que hay una contradicción, esta contradicción es casi un producto histórico.
Por mucha concepción objetiva que haya, el legislador no pudo prescindir de las personas que hacen
del comercio su profesión.

El artículo 7 “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercial
su profesión habitual”
El comerciante individual puede o no ser empresa, será empresa si reúne los requisitos de la
actividad empresarial. Siempre el derecho comercial se lo vamos a aplicar a un sujeto de Derecho,
por ende el derecho comercial se le aplicara al titular de la empresa, que puede ser una persona
natural o jurídica.

En la definición, están indicados los requisitos para ser comerciantes, pero la doctrina agrega otro
requisito.

Requisitos para ser considerado comerciante: (art 7) ¿Qué importancia tiene saber si una persona
es o no comerciante? No tiene importancia, porque como seguimos la concepción objetiva. Los
autores dice que tiene importancia para los efectos de capacidad, pero la verdad Ubilla dice que
estas normas son las mismas civiles que capacidad. ¿Qué capacidad se requiere para ser
comerciante? La capacidad para contratar es decir, la capacidad de ejercicio. Si la persona no tiene
capacidad para contratar no puede ser considerado comerciante.

¿Para que tiene importancia saber si es un comerciante? Porque les impone ciertas obligaciones,
estas son dos:
 Obligación de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio
 Llevar los libros de comercio que indica el código.

Algunos dicen que también hay la obligación de pagar una patente comercial, pero eso no es nada
más que un tributo. Ubilla dice que el pago de una patente no es requisito para ser comerciante.
Para que otro efecto tiene importancia que la persona sea comerciante? En materia probatoria,
especialmente conforme al artículo 35 “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre si”

Tiene importancia para los efectos de la Quiebra, que hoy es común aplicable a los comerciante y a
los no comerciantes.

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REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE:

1.- Debe tener capacidad para contratar, es decir, capacidad de ejercicio. Art 10 Ccom.

El art 19 no tiene aplicación, porque no hay personas en Chile a quienes esté prohibido por las leyes
el ejercicio del comercio porque en nuestro país existe la libertad de comercio garantizada por la
Constitución.

2.- Ejecutar actos de comercio. (Los del art 3 solo hay que excluir los actos formales de comercio)
La persona ejecute los actos de una manera habitual, y con el ánimo de hacer con la ejecución de
dichos actos su profesión.
Del artículo 7 hay dos ideas que están ligadas

3.- Que los actos de comercio sean ejecutados de forma habitual y profesional.

Habitualidad: Realizarlo periódicamente.


Profesionalidad: vinculada a una intención, de hacer de la ejecución de los actos su profesión.
 Existencia de numerosos actos, sin embargo es posible que no hayan números
actos.
 Ese ánimo profesional, la ley no exige que sea exclusivo. Puedo ser abogado y
comerciante.
 No es necesario que la ejecución del acto de comercio sea de actividad principal,
 Tampoco es necesario que la actividad sea ostensible.

4-. Doctrina agrega cuarto requisito. Los actos deben ser ejecutados a nombre propio, aunque se
actúe por cuenta ajena. Ej, el gerente de un banco, los actos de coemrcio que realice, tenga
capacidad de contratar, tenga habitualidad y profesionalidad, pero no será comerciante porque no
actúa a nombre propio.

¿Las sociedades comerciales tenemos que considerarlos como comerciante?


Hay que hacer una distinción. En nuestro país las sociedades pueden ser comerciales por el
giro o por… pero también hay sociedades que son comerciales por la forma (ej una S.A, es siempre
mercantil, aunque su objeto sea de naturaleza civil)
Respuesta: va a ser distinta según si se trata de una sociedad mercantil por el giro u objeto a que
sea mercantil por la forma.
Los socios de una sociedad mercantil ¿son comerciante?

Según el art 2053 c/c. Inc 1 se refiere al acto constitutivo de una sociedad. El inc 2 nos habla del
sujeto emergente, de este contrato nace una persona jurídica que es distinta de los socios
individualmente considerados. El que ejecuta el comercio es la persona jurídica, por tanto los socios
no ejecutan actos de comercio, los ejecuta la sociedad.

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Respuesta: No, porque quien ejecuta los actos es la persona jurídica emergente del contrato de
sociedad.
En chile esto es casi unánime aceptado. Hay un solo autor (Gabriel Palma) que aceptando la regla
general, agrega que las sociedades colectivas mercantiles no seguirían esta regla general y en ella
sus socios si deberían ser considerados comerciantes. La razón es porque las sociedades colectivas
mercantiles los socios responden solidariamente por sus obligaciones. Ubilla dice que este autor
confunde dos conceptos, distintos, si en los socios se reúnen los requisitos del art 7, con un tema
distinto que es la responsabilidad que deriva de ellos.
En Francia se considera a los socios de la sociedad colectiva mercantiles si son comerciantes.

¿Son comerciantes los artesanos y los artistas?

En el diccionario de la RAE se define al artesano el sujeto que hace por su cuenta objetos de uso
doméstico imponiéndole un sello personal, a diferencia del obrero fabril.
Saul Argeli, Argentino, al definir al artesano pone énfasis de que este comercia sus productos que
los comercia en serie, a diferencia del artista que realiza obras únicas.
Entonces, el artesano hace obras similares y las comercia, de manera que se puede responder que
en nuestro país sí son comerciantes. En el artista, en cambio, prevalece más la parte intelectual que
sobre la material ya que es un sujeto que desarrolla las bellas artes como música, pintura, danza,
escultura, entre otros, por ende no son calificados jurídicamente como comerciantes, aunque a
veces sí pueden surgir dudas.

¿Qué convenio internacional rige el transporte aéreo internacional y si está ratificado por Chile?
Está regido por el convenio de Varsovia del 1929, modificado por el protocolo de la Haya 1955 y
tanto el convenio como el protocolo fueron suscrito y ratificados por Chile en 1979. Por lo tanto
está regido por el Código Aeronáutico.

El artesano debe ser considerado comerciante y el artista no.


Para que nos sirve saber quién es comerciante?
1. Porque el código de comercio les impone ciertas obligaciones y derechos
2. Por un tema probatorio en relación con el art 35.

¿Cómo termina la relación de comerciante?


 Con la muerte de la persona.
 Cuando la persona natural cambia de giro, si bien es cierto que al cambiar de giro
termina su condición de comerciante, las obligaciones contraídas durante el ejercicio
de esa profesión y que se encuentren incumplidas a la fecha de cambio del giro tienen
que ser consideradas como una obligación del comerciante. Deje de ser comerciante a
esos efectos cuando a dado cumplimiento a todas sus obligaciones.

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Comercios Reservados y Comercios Prohibidos

El artículo 19 n°21 CPR Permite realizar cualquier actividad económica que no sea contraria
a la moral, orden público y a la seguridad nacional. Existe amplia libertad económica y cualquier
persona puede realizar una actividad que por tanto será comercial, sin perjuicio de que el Estado
reserve el ejercicio del comercio.

A.- Comercio reservado


Hay ciertos giros o actividades que solo pueden ser desarrollado por ciertas personas. Ej
actividad bancaria, la administración de fondos de pensiones que solo pueden ser desarrolladas por
asegurados de pensiones que son SA especiales que deben cumplir con los requisitos de la ley
general de bancos 18.046 y DL 3500, la actividad de martillero que debe cumplir con los requisitos
de la ley 18.118, actividad de almacenista de mercaderías conforme a la ley dela ley 18.698. En virtud
del interés público comprometido en la actividad.

B.- Comercios prohibidos: (por ley)


Comercios que sean contrarios a la moral, orden público y a la seguridad nacional. Estos
conceptos son ambiguos, deben estar determinados por ley, estarse a lo que ésta diga. No hay
prohibiciones de carácter general ya que serían contrarias al art 19 n°21 de la CPR. Sí hay algunas
normas legales que establecen ciertas prohibiciones particulares, Ej el art 331 Ccom y el 404 n°4.
(Hay otras pero éstas bastan)

Art 331: “Se prohíbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar interés en nombre
suyo….” Si hay una CV de automóviles y hay un gerente (él es el factor) no puede realizar actividades
de CV de automóviles en forma particular mientras sea factor (o gerente). Factores: gerentes de
una empresa. Dependientes: Trabajador.

Art 404 n°4: (sociedad de personas establece las prohibiciones que establecen a los socios) ”Explotar
por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin consentimiento de
todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere
un género determinado de comercio”
Aquí se podría concluir que estamos en presencia de una prohibición general, pero eso no es así
porque la sanción es igual a la del 331. Complementado con el art 405.
Si no tiene giro determinado, no se podrá realizar por los socios ninguna actividad.

¿Pueden pactarse prohibiciones convencionales?

Uno podría sostener que esa prohibición convencional adolecería de objeto ilícito y son nulas
absolutamente (por ser contrario al derecho público). Sin embargo se ha estimado que estas
prohibiciones SON LICITAS en la medida que estén 1. Limitadas en el tiempo y/o 2.en el espacio.

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Ejemplo: si una persona compra el establecimiento de comercio Rometsch, tendría que redactar
el contrato donde incluye la prohibición al vendedor, de ejercer el comercio de joyería en
Concepción para evitar competencia desleal.

&&&&&&&&

OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.

Se sigue la concepción objetiva de mercantilidad, criterio de aplicabilidad conforme a la


norma contemplada en el art 8 del Código de Comercio.

1) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio


2) Llevar libros de comercio dentro de los cuales destacan los libros de contabilidad.
3) Existiría una 3era obligación “pagar patente comercial” (tributo, no solo lo pagan los
comerciantes). Esto no tiene fundamento en que un comerciante que no la paga patente
sigue siendo comerciante. Prof. Ubilla no la considera como obligación.

PRIMERA OBLIGACIÓN: Inscribir ciertos documentos

Esta obligación tiene por objeto dar publicidad a ciertos actos del comerciante en resguardo de
quienes contratan con él. Este es el fundamento de esta obligación. La ley dispone que haya ciertos
documentos que se mencionan en el artículo 22 y que deben inscribirse en el Registro de Comercio.
(Obligación interés de 3eros, no del propio comerciante)
El código de comercio se refiere al Registro de comercio en los art 20-21, y hay un
reglamento del año 1866 del registro de comercio que aparece en el apéndice del código. El art 20
“En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que anotarán todos los documentos
que según este Código deben sujetarse a inscripción” es la cabecera de cada comuna no de cada
departamento, quien lleva el registro de comercio se llama conservador de comercio, ésta persona
es la misma que la de bienes raíces.

 Art 21 CdeC: “Las reglas y formalidades relativas a la organización del registro del comercio,
a los deberes y funciones del secretario encargado de él y a la forma y solemnidad de las
inscripciones, se determinaran en un reglamento especial”
 Art 40 del Reglamento “Todo los dispuesta en el título…” Se le aplican supletoriamente las
normas del reglamento del conversatorio de bienes raíces.

¿Dónde están señalados los documentos que la ley ordena inscribir? ¿Qué documentos deben
inscribirse?
Art 22 Código comercio. Todos los documentos que se inscriban tienen que inscribirse EN
EXTRACTO, esta norma no se respeta siempre, dado a los poderes que los comerciantes otorgan a
sus factores o dependientes. En la práctica lo único que se escribe en extracto son las escrituras de
las sociedades. Los comerciantes no respetan para otros actos.

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¿Cuándo la inscripción es solemnidad?
La obligación de inscribir es una obligación del comerciante, solo en el caso de la inscripción de
extracto de las sociedades la inscripción es solemnidad, de otros documentos no constituye
solemnidad, por lo tanto la falta de inscripción o la inscripción tardía, carece de una sanción directa.

En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los
siguientes documentos:

1. Deben inscribirse las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que


se refieren el art 1723 de CC, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de
igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad en favor de la mujer”.
El numerando no es taxativo bajo una interpretación lógica, dado que hay que inscribir si
el marido es comerciante art 22 n.1.
2. De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de liquidaciones practicadas para
determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada
o separada de bienes. No hay una sanción especial.
3. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad
del padre, madre o guardador.
4. De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima y de las en que
los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación. Se refiere a las escrituras de
sociedad y a las otras en que se nombre a un liquidador.

Escrituras de sociedad: Hay que tener presente que hoy en Chile, hay dos procedimientos o
métodos de constitución de sociedad, uno “tradicional” y que está consagrado en el código de
comercio y algunas leyes especiales como la S.A y la SRL. Éste método requiere de la asesoría de un
abogado. Ley que crea las llamadas “sociedades en un día” que simplificó el régimen de constitución,
modificación y disolución de sociedades comerciales cuyo reglamento es el Decreto 45 publicado el
28/marzo/2013. Éste artículo se refiere a las sociedades de constitución tradicional.

La numeración del numerando 4 es incompleta, ya que surgieron a la vida del derecho otras
sociedades, como lo son las SRL, las SpA (art 424 y stes). Esta inscripción es requisito de formalidad,
por lo tanto, su omisión acarrea nulidad absoluta de la sociedad. No solo se inscriben la constitución
de las sociedades sino también sus modificaciones y en algunos casos su disolución.

5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios.

Deben inscribirse los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes. El
concepto de factor o dependiente está definido en el art 237 del Código de Comercio1 y ambos,
tanto el factor como el dependiente, deben ser considerados mandatarios del principal

1
Factor es el gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o parte de el, que lo dirige o
administra según su prudencia por cuanta de su mandante.

27
(comerciante). Hay que decir que ésta es una obligación que pesa sobre el mandante principal o
comerciante no sobre el factor o dependiente.

¿Dónde se inscribe el poder?

Conforme lo explica el art 17 la inscripción debe practicarse en el registro de la comuna o el lugar


donde los factores o dependientes prestan sus servicios, ejemplo, el mandante tiene dominio en
Santiago y el gerente o factor en concepción, la inscripción será en Concepción.

¿Deben inscribirse por escritura pública o basta una privada?

La verdad es que el tema no está masificado, pero Ubilla considera que deben inscribirse por
escritura pública por lo señalado en el art 18 del reglamento, “los poderes serán presentados por
copia certificada” y la palabra certificada, según el diccionario de la RAE deriva de certificar que es
hacer cierta a una cosa por medio de un instrumento público, entonces para no entrar a discutir es
mejor entregar estos poderes por escritura pública.
Encontraremos en el art 325 a 347 las normas o las reglas relativas a los factores y dependientes,
sin perjuicio de lo que el poder mismo establezca.

Plazos y sanciones:

El art 23 del Código de Comercio contempla un plazo general para proceder a la inscripción, este
plazo es de 15 días corridos, que se cuentan:

1. Desde el otorgamiento el documento en algunos caso


2. En otros, desde que principie la actividad del comerciante

Puede ser que haya pactado separación total de bienes y todavía no sea comerciante y lo haga
para imponer ciertas obligaciones, las cuales por no ser comerciantes no debe inscribir, pero 1 año
después empiece a ejercer el comercio, y ahora que si es comerciante debe inscribirlo. Sin embargo,
tratándose de escrituras sociales, no es el plazo de 15 días para los extractos, sino que es de 60 días
contado desde la fecha de escritura social, excepción extractos de SpA plazo será de un mes. Si no
se inscribe dentro del plazo legal la sanción será la nulidad absoluta.

En el caso de los poderes que no se haya tomado razón no tendrán efecto alguno entre
mandante y mandatario; la ley solo los limita a ellos, agrega, pero los actos ejecutados por los
mandatarios, surtirán pleno efecto respecto de tercero, haciendo que muchos omitan inscribirlo.

SEGUNDA OBLIGACIÓN: llevar libros de comercio

Art. 25. Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:

 El libro diario;
 El libro mayor o de cuentas corrientes;
 El libro de balances;
 El libro copiador de cartas.

Estos son los libros obligatorios que debe llevar todo comerciante. Esta regla que aparece como
una regla general tiene una importante excepción en el artículo 30.

28
Art. 30. “Los comerciantes por menor llevarán un libro encuadernado, forrado y foliado, y en él
asentarán diariamente las compras y ventas que hagan tanto al fiado como al contado”.
En este mismo libro formarán al fin de cada año un balance general de todas las operaciones de su
giro. Se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor.”

Primera observación: Entonces esta afirmación que hace el artículo 25 es una afirmación que
encuentra una importante excepción contenida en el artículo 30 respecto de los comerciantes al
por menor (llevan un solo libro pero este cumple las misma funciones que los que señala el artículo
25).

Hay que tener presente aun cuando esto es discutido por algunos que La mentalidad del
legislador era que en el siglo 19 este pequeño comerciante era el almacenero (ya que en el siglo 19
no existían las grandes tiendas como existían hoy día). (Pero vemos que hoy en día las grandes
tiendas falabella, parís, no podrían llevar una contabilidad en un solo libro).

Una segunda observación: Los 4 libros que menciona el artículo 25, los tres primeros son libros de
contabilidad, el cuarto se refiere al libro copiador de cartas, que también podríamos denominar de
correspondencia.

Pensemos en el siglo 19, año 1867-1868 que empezó a regir el código de comercio,
máquinas de escribir no habían, computación mucho menos, fotocopiadora tampoco. Entonces la
ley le obligaba al comerciante que en un libro copiare todas las cartas que dirigiere en torno a sus
negocios.

Ejemplo: Entonces si un comerciante le enviaba una carta a un proveedor pidiéndole que le


remitiera mil botellas de aceite, esa carta debía copiarse en el libro copiador de cartas.

Hoy en día no existe el libro copiador de cartas, esto ha sido reemplazado en pequeñas
empresas por archivos de correspondencia enviada y recibida. Y empresas tecnológicamente
avanzadas por micro films donde se guardan las cartas o muchas correspondencias se realizan por
correo electrónico, de manera que este cuarto libro no tiene aplicación práctica, siendo
reemplazado por las otras formas de conservar la correspondencia enviada o recibida. Pero los
primeros 3 libros son de contabilidad.

(El profesor muchas veces pregunta cuales son las obligaciones, a lo que uno tiene que responder
que es llevar libros de comercio, aun cuando en la práctica lo que se lleven son libros de
contabilidad)

Entonces estando referida esta obligación de llevar libros de comercio, fundamentalmente libros de
contabilidad es necesario saber qué es la contabilidad.

LA CONTABILIDAD:

Es una técnica auxiliar de la administración de empresas cuyo objetivo es satisfacer necesidades de


información y de control a un costo mínimo ayudando así a que las empresas tengan utilidades.

29
De esta definición y de lo que ocurre en la práctica se concluye que la contabilidad tiene una
función y tiene un objetivo.

 Cuando hablamos de función (pensemos que es lo que hace un contador) la función de la


contabilidad es registrar los hechos económicos y financieros en la empresa.
 El objetivo en cambio (en otras palabras ¿para qué registramos estos hechos económicos y
financieros?) es para proporcionar información. ¿A quién? Al propio comerciante y los
terceros que contratan con él.

Por lo tanto esta obligación de llevar libros de contabilidad no solo interesa a los terceros, sino
que también interesa al comerciante. A través de la contabilidad él obtiene información de la
marcha de sus negocios y le permite controlar lo que está pasando en su empresa.

Los terceros también son interesados, ¿A quién le interesa la información que se recaba en los
libros de contabilidad?:

 SII
 Bancos e instituciones financieras que van a contratar con el comerciante
 Proveedores (para saber si es alguien tiene o no problemas)
 Trabajadores para los efectos de las gratificaciones

En la contabilidad se registran los hechos económicos y financieros, y el objetivo es proporcionar


información para que los terceros sepan sobre la situación económica de empresa y sobre todo para
que el comerciante pueda controlarlo.

Aquí explicaremos algo que no es de derecho comercial propiamente tal, sino de administración de
empresas:

¿Qué es administrar? (Porque el comerciante tiene que administrar su negocio)

Administrar es tomar decisiones. Por ejemplo si yo tengo 2 mil pesos en mi bolsillo y quiero
administrarlos, yo tengo que tomar decisiones ¿tengo que ver que hago con mis dos mil pesos? Y
tomar decisiones básicamente en los siguientes aspectos:

Cada vez que se desarrolla una actividad (principalmente la actividad económica) se tiene que
planificar. Una vez que uno ha planificado una actividad tiene que organizarla, después tiene que
dirigir la actividad para que tratemos a través de la dirección cumplir con el plan. Para saber cómo
nos está yendo tenemos que controlar y esto en cualquier actividad. Ejemplo si el día de mañana
abogado ejercicio libre, planificamos, organizamos y dirigimos a nuestra secretaria para que todo se
esté cumpliendo hay que controlar, porque si no hay control es probable que el plan no se esté
cumplimiento, en cambio cuando se controla es posible redirigir o tomar decisiones tendientes a
que funcione bien. La auditoría tiene que ver con eso.

Al revés de lo que ocurre con la primera obligación que no interesa propiamente a los
comerciantes pero que debe cumplirla, esta si le interesa al comerciante.

Un comerciante que no lleve contabilidad es un comerciante “muerto” desde el punto de vista


económico, tiene que saber lo que pasa en sus empresas. Ahora bien, esta técnica auxiliar de la
administración de empresa denominada contabilidad, es una técnica que excede el campo del

30
derecho, y dentro del derecho hay varias ramas que se preocupan de ello, o varias leyes. Por
ejemplo, hay normas de contabilidad en el código tributario, en la ley de impuesto a la renta, en la
ley sobre impuesto al valor agregado, en la ley de timbres y estampillas y también el código de
comercio.

Nosotros vamos a referirnos brevemente solo a las normas referidas a la contabilidad que están
en el código de comercio, por lo tanto cuando aprendamos algunas cosas que se expondrán, ustedes
no piensen que saben contabilidad.

El sistema de contabilidad que se lleva hoy día es un sistema que se denomina de partida doble,
este sistema de partida doble significa que toda operación debe registrarse siempre al debe y al
haber de las respectivas cuentas.

Ejemplo: una sociedad (persona jurídica) tiene dos socios (son 2) que aportan el capital. La sociedad
tiene un capital de 10 millones de pesos aportados por los socios (5 millones aporto cada uno). Qué
es lo que hace el contador. Anota AL HABER de la cuenta capital 10 millones de pesos, aquí haber
significa que esa cuenta tiene derecho a que le rindan cuenta de los 10 millones de pesos, pero ahí
estamos registrando este hecho en una sola cuenta en la cuenta capital “al HABER”, pero ¿dónde
van los 10 millones de pesos en la práctica? estos van a la caja de la sociedad. Entonces en la cuenta
caja hay que anotar los 10 millones de pesos AL DEBE (esto no es el sentido civilista de deber, sino
en el sentido que la cuenta caja debe de rendir cuenta de los 10 millones de pesos).

Reflexión: se aportaron 10 millones de pesos al haber en la cuenta capital esto significa que el
capitalista tiene derecho de preguntar dónde están mil 10 millones y que le rindan cuenta, y la
cuenta caja debe 10 millones de pesos lo que significa que tiene que rendir cuenta por los 10
millones.

Los socios aportamos 10 millones que debieran estar en la caja, vamos a la cuenta caja ¿están los
10 millones? Si, no me están robando, pero si no hay los 10 millones la cuenta caja tiene que decir
donde esta ese dinero 

El mismo hecho económico se registró en dos cuentas, una al haber y otra al debe.

Este sistema de partida doble lo inventó un cura Frai Luca Pacioli es el que se aplica hasta
el día de hoy. Lo invento en un libro TRACTATUS 11 y que apareció escrito cerca del año 1494, esto
lo mencionamos para decir que es antiguo el sistema de partida doble.

Para terminar, desde el punto de vista de la técnica contable la sumatoria de los saldos que tenga
una cuenta AL DEBE, corresponden al activo de la empresa, y la sumatoria de los saldos de una
cuenta AL HABER corresponde al pasivo de la empresa.

El activo es lo que la empresa tiene, y el pasivo lo que la sociedad debe.

 La cuenta capital que tiene un registro al haber: es una cuenta de pasivo, porque esa cuenta
debe rendir cuenta, ¿y porque es de pasivo? porque esta cuenta debe el capital a los socios.
 La cuenta caja que esta al debe, es una cuenta de activo, porque según esa cuenta los 10
millones de pesos los debe tener ella.

La cuenta capital siempre es una cuenta de pasivo. Se le debe el capital a los socios,

31
1.- Libro Diario

El primero de los libros que menciona habla del libro diario, ¿Qué es un libro diario? El
artículo 27 del código de comercio: “En el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por
día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante”

Hasta aquí está expresado con toda claridad que es un libro diario.

En el artículo 27 (parte segunda) dice: “expresando detalladamente el carácter y


circunstancia de cada uno de ellos” eso no es verdad, los libros de contabilidad se llevan de una
manera simplificada, para completar la información de esos libros pueden llevarse facultativamente
libros auxiliares.

El art 28 cdec: “Llevándose libro de caja y de facturas, podrá omitirse en el diario el asiento
detallado,”. Y eso es lo que pasa en la práctica: el asiento no es detallado es simplificado.

Respecto de la función de los libros auxiliares, ellos tienen por función complementar,
auxiliar, ellos expresan mayor información de cada una de las operaciones y son auxiliares o
facultativos porque no son obligatorios (los comerciantes si quieren los llevan, pero en la práctica
estos siempre los llevan)

(Los libros son auxiliares o facultativos) hay que decir apropósito de ello, esto es solo del punto de
vista del derecho comercial, porque por ejemplo de acuerdo a la ley del IVA debe llevarse un libro
de compras y ventas que del punto de derecho tributario es un libro obligatorio, pero desde el punto
de vista comercial es un libro facultativo o auxiliar.

2.- Libro Mayor o de Cuentas Corrientes.

Éste es un libro en que la contabilidad se lleva por cuentas: cuenta caja, cuenta capital,
cuenta proveedores, etc. Y que permite de una manera rápida obtener los saldos al debe o al haber
de las respectivas cuentas.

3.- Libro de Balances

Podemos decir que el balance es una “foto” de la situación económica y financiera de la


empresa en un momento determinado. Y como en la foto una vez que se tomó, las personas se
mueven, ya no están en el mismo estado.

Toda empresa puede realizar tantos balances cuantos quieran, pero hay un balance general
que es obligatorio y que es el aquel que normalmente se realiza el 31 de diciembre de cada año.
Entonces si se hizo el 31 de diciembre el 02 de enero la situación ya va a ser distinta.

La ley no define lo que es el balance, por tanto, podemos decir que el balance es el estado
contable, que exterioriza la situación patrimonial de una empresa, en un momento determinado.

En todo balance es posible reconocer tres tipos de cuentas:

32
 Las cuentas de capital, es decir aquellas donde se expresa el activo y el pasivo. Es decir, lo
que la empresa tiene y lo que la empresa debe.
 Las cuentas de resultado: que son las cuentas que informan de las utilidades o pérdidas de
la empresa, que pueden ser operacionales si se refieren al giro.
Por ejemplo una empresa automotriz que ha tenido utilidades porque ha vendido bastantes
automóviles, esa utilidad que se genera en la compra venta de automóviles es una utilidad
operacional porque se refiere al giro. Pero si esa misma empresa vendiere un inmueble y
obtuviere con ello utilidades, esa es una utilidad no operacional porque no corresponde al
giro.
Entonces cuando uno revisa un balance tiene que estar atento a si las utilidades que están
arrojando el balance son o no operacionales, porque las no operacionales no se van a volver
a producir, en cambio las operacionales reflejan el verdadero estado de la actividad
 Cuentas de orden: que son cuentas que sirven para informar sobre la responsabilidad de
la empresa por el posible incumplimiento de obligaciones de ellas o de terceros. Aquí se
anotan por ejemplo, la posibilidad de que los terceros tengan información de la posibilidad
de existir un juicio.
Ejemplo: La empresa constructora que construyó el puente Cau Cau, en su contabilidad va
a tener que registrar que existe un juicio que se le está demandando por una indemnización
por x millones de pesos, porque al tercero le va a interesar saber que existe una demanda y
por cuantos millones de pesos es.

Requisitos que deben cumplir los libros de contabilidad

 Primer requisito El art 26 del cdc “Los libros deberán ser llevados en lengua Castellana”.
 El artículo 26 dice que los libros deben estar en lengua castellana. Es lo mismo que expresa
el código tributario, pero aquí lo dice el código de comercio. La verdad es que si nosotros
queremos ser rigurosos nuestra lengua no es la castellana sino el español.
 El segundo requisito: es que por regla general y a esto hay que atender a lo que dice el
código tributario, la contabilidad se lleva en moneda nacional.
 El tercer requisito: es que los libros deben ser llevados, con una regularidad formal.

¿Qué significa que los libros deban ser llevados con regularidad formal?

Significa que los libros no deben tener los vicios que indica el artículo 31 del código de comercio.

Art. 31. Se prohíbe a los comerciantes:

1. Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;


2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;
4. Borrar los asientos o parte de ellos;
5. Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.

Hay que acordarse de que el mensaje del código de comercio se refiere a la contabilidad
como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el arma del comercio de
buena fe.

33
Lo que procura el legislador es que los libros de contabilidad reflejen exactamente la
situación del comerciante y por lo tanto en el artículo 31 busca evitar cualquier alteración de la
verdad que se pueda cometer, y esto porque incluso los libros de contabilidad pueden, si se cumplen
los requisitos del artículo 35 del código de comercio, hacer prueba a favor del comerciante que lo
lleva, alterando con esto la regla del derecho probatorio común de que nadie puede crearse su
propia prueba.

Todos tenemos claro que yo no puedo presentar en una causa civil una carta emitida por mí
diciendo que el demandado debe 10 millones de pesos, porque la prueba no puede emanar de mi
sino que debe emanar de la otra parte, yo no puedo crear mi propia prueba. Pero aquí, en este
punto, la ley permite esto cumpliéndose los requisitos del artículo 35.

La contabilidad debe ser llevada de manera formal pero y ¿Qué pasa si el contador al
efectuar un registro, un asiento, se equivocó? ¿Cómo se corrige ese error? Evidentemente no se
puede hacer nada de lo que indica el artículo 31 y por ello está el artículo 32

El bien importante a propósito de esta regularidad formal, el tener presente que el


comerciante es responsable de los errores que se hayan cometido en su perjuicio en la contabilidad,
aunque estos hayan sido efectuados por un contador. Esta regla está bien alejada de los artículos
que estamos analizando, se encuentra en el artículo 347 del código de comercio.

Es importante entonces tener presente que no es EXCUSA LEGAL, que el asiento lo haya
hecho el contador.

Es importante tener presente que los libros de contabilidad son instrumentos privados. (NO
SON instrumentos públicos). Por lo tanto ¿Dónde se obtienen los libros de contabilidad? En una
librería. Incluso si se lleva la contabilidad a través de medios computacionales, las hojas para la
impresora se compran en una librería.

Los libros de contabilidad deben ser timbrados en SII lo mismo que la hoja. Sobre esto no
hay muchas exigencias.

SECRETO DE LA CONTABILIDAD

En el libro de Ángel Osorio y Gallardo (el alma de la toga) hay un breve capítulo referido al
secreto profesional y ahí en sus primeras páginas se refiere al secreto en general y dice a propósito
del secreto, se pregunta ¿cómo debe guardar su secreto?. Con lo cual está diciendo que el secreto
es una información que no debe entregarse a cualquiera, el secreto solo puede entregarse al
propietario de la misma o a quien él autorice.

La mayoría de la gente entiende que un secreto es una información que no debe decirse a nadie.

El profesor estima que en la vida personal el secreto no existe, porque la gente común entiende que
el secreto no se puede decir a nadie salvo a 1 o 2 personas y con ello deja de ser secreto.

El secreto es una información que se entrega con carácter reservado que no puede ser
revelado sino solo al emisor del secreto o a las personas que esta autorice.

34
El secreto de la contabilidad se refiere precisamente a esta reserva que debe conservarse
sobre la información que reflejan los libros de contabilidad.

El principio de la reserva o secreto de la contabilidad tiene su fundamento en la CPR actual.


Esta se encuentra preservada por dos garantías:

 Una que dice relación con el derecho de propiedad


 Y otra que se refiere a la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados

Derecho de propiedad: porque los libros son del comerciante y la información registrada en esos
libros son de dominio del comerciante.

Inviolabilidad de la correspondencia y Papeles privados: porque precisamente los libros de


contabilidad son instrumentos privados. Esto ha sido así de la CPR de 1833 en adelante.

Nuestro código de comercio también se refiere al tema del secreto de la contabilidad en el


artículo 41. “Se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros,
o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código.”

¿Y esto por qué? Porque los libros de contabilidad están resguardados por el principio de la reserva
o secreto.

¿Por qué se establece este principio?

Porque se entienden que en los libros existe una información sobre el ejercicio de la actividad
del comerciante y si estos tuvieran el carácter público implicaría que cualquiera podría verlos y con
ello incentivarse a una competencia desleal. Sin embargo, hay que decir que como todo principio
hay excepciones, y las excepciones dicen relación con que en el campo del derecho comercial hay
casos en que los tribunales pueden decretar, de oficio o a petición de parte la exhibición total o
parcial de los libros de contabilidad.

Excepciones que contempla el código de comercio: hay casos en que excepcionalmente se puede
ordenar por el tribunal de oficio o a petición de parte la exhibición o reconocimiento general.

Cuando hablamos de exhibición o reconocimiento general, nos estamos refiriendo a la


exhibición de todos los libros. El artículo 42 del código de comercio reglamenta esta materia,
comienza con una reafirmación del principio de la reserva al decir que:

Art. 42. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación
y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de
bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y procedimiento concursal de
liquidación.

Ahí está el principio expresado en forma negativa e indica salvo:

 Sucesión universal
 Comunidad de bienes
 Liquidación de sociedades legales o convencionales, y
 Procedimiento concursal de liquidación.

35
Análisis de casos:

1) Sucesión Universal, obviamente se trata del caso en que el causante haya sido el
comerciante. Es obvio que los herederos del comerciante van a querer saber cuál es el
estado de los negocios y para ello resulta fundamental revisar la información contenida en
los libros de contabilidad. Esto para ver si aceptan o no la herencia y si la aceptan o no con
beneficio de inventario.
2) Comunidad de bienes: la comunidad de bienes no solo puede surgir en el caso de la sucesión
universal. Hay otras comunidades que surgen en razón voluntaria, por ejemplo dos personas
compran un establecimiento de comercio para explotar, no son socios (son comuneros y
puede ser de que le interese a uno de los comuneros conocer la situación de los negocios,
la comunidad y para ello es fundamental que tenga acceso a los libros)
3) Sociedades legales o convencionales: hay dos sociedades legales en Chile. Una que es la
sociedad conyugal (régimen normal, patrimonial en el matrimonio) y otra la sociedad legal
minera. Aquí nos referimos a la sociedad conyugal en que el marido sea el comerciante.
Entonces la mujer quiera en el caso de liquidación de la sociedad conyugal conocer el estado
de los negocios de su marido. No nos referimos a la sociedad legal minera porque no es
comercial sino que es una civil.
Sociedades convencionales: aquí lo primero que hay que recordar es el artículo 2053 del
código civil, este artículo en su inciso primero se refiere al acto constitutivo de la sociedad
y en el inciso 2 se refiere al sujeto emergente, que es la persona jurídica que nace de toda
sociedad.

El inciso primero que nos interesa establece la regla general: sociedad o compañía es un
contrato, de manera que toda sociedad tiene como acto constitutivo un contrato. Solo hay una
sociedad en nuestro derecho que puede nacer de la declaración unilateral de la voluntad del
constituyente que es la SpA (sociedad por acciones). Entonces, cuando aquí el artículo se refiere a
las sociedades convencionales se está refiriendo a todas aquellas sociedades que nacen de un
contrato, la SpA si bien puede nacer por la declaración unilateral del constituyente también puede
nacer de un contrato (De modo que la excepción está dada solo en el primer aspecto).

Lo segundo que hay que decir es que a las sociedades en cuanto persona jurídica, se les da
ese beneficio. Es decir, la sociedad siempre forma en nuestro derecho una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados, y si no hay persona jurídica significa que no estamos
en presencia de una sociedad.

Contrato, sociedad y personas jurídicas van de la mano, pero no son lo mismo. De modo
tal que si no hay personalidad jurídica significa que no hay sociedad. Y visto desde otro ángulo toda
sociedad tiene personalidad jurídica porque si no la tuviere no sería sociedad.

La personalidad jurídica es una beneficio que le atribuye a esta institución que es la


sociedad los mismos atributos que la persona natural, lo único que no tienen estas personas
jurídicas son estado civil.

La sociedad por lo tanto desde esta perspectiva de persona, nace en algún momento, vive
en algún momento y se disuelve y producto de esta disolución debe liquidarse.

36
Y la liquidación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto: terminar los negocios
pendientes, vender el activo, pagar el pasivo y si queda un remanente repartirlo entre los socios.
Este proceso de liquidación lo realiza uno o más liquidadores, obviamente que en estos casos, el o
los liquidadores y los socios van a poder pedir al tribunal o el tribunal podrá declarar de oficio la
exhibición general de los libros de contabilidad. Porque tanto al liquidador como los socios le
interesa saber el estado de los negocios de la sociedad.

4) Procedimiento Concursal de Liquidación: Hoy día en la nueva ley concursal (20.720) existen
básicamente dos procedimientos concursales.
o El de re organización, que equivale al antiguo convenio especial y
o El de liquidación que equivale a la quiebra.
o Ambos son procedimientos concursales.

Aquí para entender esto hay que explicar la idea del concurso: esta excepción solo se
refiere al procedimiento concursal de liquidación no al de reorganización.

Se lo voy a explicar someramente:

El código civil consagra un principio que es el de prenda general que tienen los acreedores
sobre los bienes del deudor. Este derecho de prenda general que en realidad no es una prenda, pero
representa la idea de que los acreedores se pueden pagar en todos los bienes del deudor, con
preferencia en algunos casos.

Ahora bien, todo deudor se puede encontrar en algún momento de su vida económica en lo que se
denomina in bonis (es una expresión latina que quiere decir que el deudor tiene bienes suficientes
para atender al pago de sus deudas) en ese caso si una persona tiene bienes suficientes para atender
al pago de todas sus deudas, algunos acreedores no les va a interesar mayormente el saber o no
tienen o no garantía o preferencia para el pago de sus deudas porque igual se van a pagar y tampoco
van a estar interesados en un cambio de paradigma.

Cuando el deudor esta in bonis existe el paradigma, que también se expresa en latín como
“prio intempori potior in ius”. Que significa: que se le paga primero al que cobra primero, al que
tiene una sentencia de pago primero.

En una versión más natural o vulgar “podemos decir que se aplica el principio de al que
madruga Dios lo ayuda” y la verdad que este principio resulta lógico porque se premia la diligencia
del acreedor, y por eso con la diligencia del acreedor cuando el deudor esta in bonis no se afecta a
nadie.

Puede ocurrir sin embargo que algún deudor no esté in bonis sino que este in malis que
significa en la práctica que sus bienes son insuficientes para atender al pago de todas sus
obligaciones y ahí entonces a los acreedores les interesará el tema de la prelación de créditos,
porque como los bienes son insuficientes para pagar todos los créditos se estará o debe estarse a la
preferencia que establece la ley para cobrarse.

En este caso del deudor in malis no puede regir el mismo paradigma del prio in tempori
porque se pueden producir situaciones injustas, no solo respecto de la calidad del crédito (no es lo
mismo pagar una deuda por pensión alimenticia que pagar una deuda por lavado de un auto último

37
modelo que tenga el deudor) y se produce la situación que no puede regir el principio del pri
intempori hay que cambiarlo.

Y se cambia por el principio que rige los procedimientos concursales, en especial es


procedimiento de liquidación y este principio del “prio intempori in ius” se cambia por un principio
que se denomina también en latín “par conditio creditorium” que significa que a todos los
acreedores se les va a pagar de manera igualitaria, esto es, en la moneda del concurso sin perjuicio
de que deben respetarse las preferencias legales.

Para entender qué es la moneda del concurso pondremos el siguiente ejemplo: Vamos a suponer
que existe un deudor cuyos créditos no son preferente son todos quirografarios o comunes. Todo
a su vez porque este deudor debe 200 millones de pesos, pero liquidados sus bienes solo se reúnen
100 millones de pesos, o sea solo se reúne dinero suficiente para pagar el 50% del pasivo.

Entonces ¿en qué consiste este pago en la moneda del concurso?

En que a todos los acreedores se les pagara igual, es decir todos los acreedores van a recibir
el 50% de sus créditos.

Entonces si yo tengo un crédito por 10 millones de pesos, me van a pagar en la moneda del
concurso o sea el 50% de lo que se me debe y por lo tanto me van a pagar 5 millones de pesos. Esto
es “par conditio creditorum”

Esto no se le aplica a los créditos preferentes, hay una prelación de créditos en la ley y hay
que respetarla. Porque la prelación de créditos está establecida en la ley por el legislador para
preferir algunos créditos por sobre otros por alguna razón que el legislador haya tenido en cuenta
para elaborar el régimen de créditos preferentes.

Entonces ¿Qué es lo que ha sido siempre la quiebra y que hoy día es la liquidación?

Para eso hay que entender que básicamente todo juicio de quiebra tiene por objeto realizar
o liquidar en un solo procedimiento los bienes del deudor a fin de proveer al pago de sus deudas en
los casos y en las formas determinadas por la ley.

El juicio de quiebra nunca ha sido más que un juicio de liquidación y siempre la doctrina lo
ha considerado un juicio ejecutivo, porque se trata de liquidar los bienes del deudor para pagarles
a los acreedores (Esta era la definición de quiebra que contenía el artículo 1 inciso 2 de la ley 18.175
que después paso a ser libro cuarto del código de comercio, y es lo mismo que lo que es hoy en día
el procedimiento concursal de liquidación). Entonces es obvio que le interesa tanto al liquidador, al
juez, como a los acreedores cual es el estado de los negocios del concursado en este caso del
liquidado (o quebrado en la ley antigua) y para eso los acreedores tienen derecho a conocer todos
los libros del deudor.

No existe esta excepción para el caso del procedimiento concursal de reorganización solo en el de
liquidación.

El paradigma del “prio intempori” se cambia al paradigma de la “par conditio” una vez que
el deudor está sometido a un procedimiento concursal, especialmente el de liquidación.

38
Por eso es que, siempre cuando una persona esta in malis nos urge a los acreedores que se
declare en liquidación para que cambie el paradigma porque mientras ello no suceda, si existe un
juicio ejecutivo contra el deudor, se le va a pagar al que está cobrando conforme al paradigma del
“prio intempore in ius”.

Estos son los casos de exhibición o reconocimiento general.

El deudor exhibe, el que pide la exhibición reconoce y lo que normalmente se hace en estos
casos cuando ello es factible, se levanta compulsa, es decir copiar las piezas que interesan.

Casos exhibición parcial: Este caso está regulado en el artículo 43 del código de comercio.

“La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud
de parte o de oficio.

Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde


los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros”.

Cada preguntarse ¿Qué es una exhibición parcial o reconocimiento parcial?, y el artículo citado se
deprende que la exhibición parcial es aquella que se limita a los asientos o registros que tengan una
relación necesaria con la cuestión que se agitare, esto es el asunto controvertido.

¿Quién puede decretar esta exhibición? El juez de la causa, de oficio o a solicitud de parte.

Solo el juez es competente para practicar el reconocimiento, lo que quiere decir que no se
puede delegar esta función ni en el secretario del tribunal, ni en el oficial del tribunal, ni en un perito,
esta no es una prueba pericial.

Nada impide sin embargo de que sobre la base de esta prueba se pueda pedir una pericia.

Es necesario tener presente que la parte quien pide la exhibición, debe tener en cuenta
que la solicitud debe expresar que es una reconocimiento parcial indicando los asientos y registros
a los cuales se referirá, para esto basta con indicar la operación cuyos asientos se pide que se
exhiban.

En segundo lugar hay que tener presente que la regla del artículo 43 dispone que la
exhibición de los libros se efectuará en el lugar donde los libros de llevan y a presencia del dueño o
la persona que el comisiona. Esto significa que la exhibición se realiza en el domicilio de la parte
cuyos libros han de exhibirse. Esto no significa que no puedan exhibirse en la sala de audiencia del
tribunal, pero para que ello sea así HAY QUE PEDIRLO EXPRESAMENTE.

En tercer lugar lo normal será que se pida la exhibición de los libros de la contraparte, pero
si se reúnen los requisitos del artículo 35 del código comercio puede pedirse la exhibición de los
propios libros.

39
Por último hay que reiterar que la exhibición, reconocimiento y compulsa está limitada a
los asientos que tengan una relación necesaria con el asunto controvertido y a la inspección
necesaria o la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad
requerida.

Destaco desde ya que esta inspección solo es relevante cuando los libros que se piden
exhibir son los propios, y esto por la sencilla razón de que siendo los libros de contabilidad
instrumentos privados siempre van a ser prueba en contra de quien los lleva en conformidad al
artículo 1704 del código civil. (Por ejemplo si en un libro de contabilidad de una de las partes hay
enmendadura, y se pide la exhibición de los libros de esa parte, ella no puede excusarse de que
tienen enmendadura, ya que si fuera posible se le estaría permitiendo a las personas que para no
presentar los libros le hicieran enmendaduras y de ser así así se les estaría permitiendo a la persona
que se aprovechare de su propio dolo o culpa).

El art 35 del códec, es relevante porque consagra no solo una de las excepciones del secreto
de la contabilidad sino también una excepción del derecho probatorio, especialmente al principio
relativo a que nadie puede crearse su propia prueba, para que esta excepción pueda cooperar es
necesario que se cumplan los requisitos del artículo 35.

Artículo 35: “los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen
fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”

Requisitos:

1. Debe tratarse de una causa entre comerciantes, solo los comerciantes están obligados a
llevar libros de comercio, por lo tanto si se permitiera un comerciante exhibir sus propios
libros en una causa que tuviere con un no comerciante, se estaría afectando el principio de
la igualdad procesal, ya que estos últimos (no comerciantes) no tienen la obligación de llevar
libros de comercio. (quien es comerciante está definido en la ley en el artículo 7 código
comercio) (comerciante: son aquellos que teniendo la capacidad para contratar, hacer del
comercio su profesión habitual en nombre propio aun cuando lo hagan por cuenta ajena).
2. La causa debe ser mercantil, una causa debe considerarse mercantil como aquella en que
para su resolución haya aplicarse como legislación de fondo la comercial y ello será así
cuando el conflicto diga relación con derechos y/u obligaciones nacidos de un acto de
comercio
3. Los libros de comercio hayan sido llevados en conformidad al artículo 31 más
precisamente que no tengan los vicios del artículo 31, esto es que tengan una regularidad
formal. Es por esto que cuando uno pide la exhibición de sus propios libros estos tienen que
estar con la regularidad formal requerida y de ello debe dejarse constancia en el acta que
se levanta de la diligencia de exhibición.

Ejemplo (experiencia propia profesor): profesor pidió la exhibición de los libros de contabilidad de
su parte, entonces sabía que para que esta diligencia tenga valor tiene que dejarse constancia no
solo de que la causa es entre comerciantes, porque eso consta en el expediente, no solo que la causa
es mercantil porque ello consta en el expediente; sino que los libros han sido llevados conforme al
artículo 31 es decir que tengan regularidad formal. Este último requisito es aquel que hay que tener

40
especial cuidado de dejar constancia en el acta respectiva para cumplir con lo que indica el artículo
43. Entonces el profesor le dice a la magistrada que en virtud de que van a comenzar con la
diligencia: me gustaría que en primer lugar se dejara constancia que los libros están llevados en
conformidad al artículo 31, esto es que tengan la regularidad formal que la ley exige, y la jueza lo
queda mirando y le dice que ella no es contador. El replica diciendo que eso lo exige el artículo 35
del código de comercio y esto significa que los libros no tienen alteraciones en el orden y fecha, que
no hay blancos en los cuerpos de los asientos, que no hay rapaduras o enmiendas, que no hay
asientos borrados en su totalidad o en parte, ni se han arrancado hojas o que este mutilado y para
eso respetuosamente le digo que no es necesario ser contador sino solo debe mirar el libro que se
debe exhibir. Magistrado dice que no lo va a hacer porque no es contador. Profesor le pide que deje
constancia de que los libros están llevados bien y que el magistrado no quiso verlos porque no era
contador. Magistrado dice que no hará la declaración. (la diligencia no le sirvió de nada al profesor,
porque no se dejó constancia en el acta respectiva de que los libros habían sido llevados en
conformidad al artículo 31)

Los libros de contabilidad son instrumentos privados, y por lo mismo siempre hacen fe en contra
del comerciante que los lleva tengan o no tengan regularidad formal, porque si así no fuere entonces
cualquier comerciante que les ordena exhibir sus libros podría realizar algunos de los vicios de los
artículos 31 por ejemplo arrancar una hoja, enmendar algo, etc. Esto está dicho en el artículo 38 del
código de comercio.

Art. 38. Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda
a destruir lo que resultare de sus asientos.

O sea si el libro dice que el comerciante que lo lleva debe 10 millones, efectivamente debe 10
millones de pesos y no se le admite prueba en contra respecto de lo que registren sus libros.

Para que produzcan prueba a favor deben reunirse los requisitos del artículo 35.

Recuerden ustedes que de acuerdo al artículo 128 del código de comercio, en materia
mercantiles no existe la limitación de la prueba testimonial del código civil. La prueba de testigos
en negocios mercantiles es admisible cualquiera que sea la cantidad que importe la cantidad que se
quiera probar, salvo los casos que la ley exige escritura pública. (buscar artículo 128)

Resultado de la prueba de los libros de contabilidad

1) En primer lugar si las dos partes han presentado sus libros y estos están conforme,
están de acuerdo, no hay problema. Los libros hacen plena prueba.
2) En segundo lugar, si las dos partes presentan sus libros, y los libros están en
desacuerdo. La prueba del libro se anula (no se prueba nada) esto está en el artículo
36 del código de comercio Art. 36. Si los libros de ambas partes estuvieren en
desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que
suministren las demás pruebas que se hayan rendido.
3) En tercer lugar si las dos partes presentan sus libros, pero el de una adolece de los
vicios del artículo 31, no tendrán valor en juicio a favor del comerciante al que
pertenezcan. Articulo 34 Código de comercio. Aquí como se aprecia al comerciante que
no tiene arreglado sus libros, se le permite rendir prueba en contrario. Al revés de la
situación que regla el artículo 38.

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4) 4ta situación: Si una de las partes presenta su libro y además solicita la exhibición de
los libros de la contra parte y esta los oculta será juzgado por lo libros de su colitigante
(contra parte) que estuvieran arreglados sin admitírsele prueba en contrario. Aquí se
requiere ocultamiento, es decir se ordena la exhibición y no los presenta.

Es bien importante tener presente que se requiere ocultamiento, a menos que exista caso
fortuito o fuerza mayor (Es decir los libros se le pierden y no es su culpa) (por ejemplo comerciante
que fue afectado por el tsunami del 27 febrero de 2010 y sus libros se perdieron, y cuando se le
ordene exhibición él deberá decir que se le perdieron y que ello está acreditado en base a dos cosas:
efectivamente hubo tsunami y además le aviso con anticipación al SII)

Es bien importante en esta materia de la prueba de los libros de contabilidad, tener


presente el artículo 39 “que establece que la fe los libros es indivisible….”

Esta regla es la misma que existe para la prueba confesional, de que la prueba confesional
es indivisible y si se quiere valer de esta tiene que aceptarla tanto en lo favorable como desfavorable
(el testimonio de la contraparte)

PRUEBA DE LOS LIBROS FACULTATIVOS O AUXILIARES

Desde el punto de vista del derecho comercial además de los libros obligatorios, todo
comerciante puede llevar facultativamente libros que auxilien la información contenida en los libros
obligatorios: libros de caja, libros de bancos, libros de factura, libros de documentos por cobrar, etc.

Estos libros facultativos o auxiliares ¿tienen valor probatorio?

De acuerdo al artículo 40 que regula esto dice:

Art. 40. Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el
artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros
con tal que hayan sido llevados en regla.

¿Hacen prueba los libros auxiliares? Esta pregunta puede ser contestada de dos maneras, pero en
ambas ya siendo sí o no debe ser fundamentada.

 Si hacen prueba en forma independiente de los libros obligatorios, siempre que estos los
hubiera perdido sin su culpa y con tal que estos libros auxiliaran hayan sido llevado en regla.
 No hacen prueba independientemente de los libros obligatorios, salvo que estos últimos los
hubiera perdido sin su culpa y aquellos hayan sido llevado en regla

¿Podrían los libros de contabilidad si no hacen prueba por alguna razón servir de base para una
presunción?

Se ha estimado que sí, siempre que vaya acompañado de otras pruebas

¿Quién debe llevar los libros de contabilidad? en otras palabras ¿Quién debe practicar o elaborar
los registros?

Según la ley el comerciante o un contador, dependiente o no de él; no es necesario que el


comerciante lleve el personalmente los libros, pero sino los lleva personalmente hay que tener

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presente lo que dispone el art 347 del código de comercio en cuanto a que los asientos realizados
por los dependientes perjudican al comerciante como si ellos mismos los hubieran verificado.

Conservación de los libros de contabilidad, es decir, cuánto tiempo deben conservarse los libros
de contabilidad

Da respuesta a esta pregunta el art 44.

Art. 44. Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro hasta que termine de todo punto
la liquidación de sus negocios.

La misma obligación pesa sobre sus herederos.

En la práctica ha de decirse que esto no se respeta literalmente; los comerciantes conservan


sus libros solo por un lapso que a lo menos comprenda los plazos de prescripción del código
tributario. Hay una situación de hecho que el comerciante debe evaluar.

Tratándose de bancos e instituciones financieras hay normas especiales en la ley general de bancos.
En la ley general de bancos se establece un plazo durante el cual los bancos deben conservar los
documentos facultándose al superintendente de bancos para disminuir o extender estos plazos.
Esto se encuentra regulado en el art 155 de la ley general de bancos “las instituciones sometidas a
la fiscalización de la superintendencia (de bancos) estarán obligadas a conservar durante 6 años sus
libros, formularios, correspondencia, documentos y papeletas. El superintendente podrá autorizar
a la eliminación de parte de estos archivos antes de plazos y exigir que dichos documentos se
guarden por plazos mayores. Podra asimismo facultarlas para conservar reproducciones mecánicas
o fotográficas de esta documentación en reemplazo de las originales”.

Comentario para finalizar el tema general: tener presente que el libro copiador de cartas ya no
existe.

&&&&&&&&

ACTOS DE COMERCIO

Aspectos generales relativos a los actos de comercio

El código de comercio no define lo que es un acto de comercio sino que sólo se limita a hacer una
enumeración en el artículo 3. No se pudieron poder de acuerdo en decir que caracterizaba en el
acto de comercio. Prof. Ubilla dice que lo que distingue al acto de comercio del civil no es algo
cualitativo, sino que cuantitativo, en que los actos comerciales se realizan por lo general en serie o
en masa, y los civiles se celebran en forma aislada.

¿Juega algún rol en la mercantilidad la voluntad de las partes? ¿Pueden las partes en una escritura
pública atribuirle a un acto mercantilidad si no está en el articulo 3? ¿Puede atribuírsele el carácter
de comerciante a alguien si no es el que aparece en el código de comercio? La voluntad de las partes
NO juega ningún rol en la mercantilidad. Si una persona se atribuye la calidad de comerciante en

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una escritura pública, eso no obliga para nada al juez. Porque la mercantilidad está determinada por
la ley, las partes no pueden decicir que estatuto legal va a regir un acto.

 Teoría de lo accesorio: Aplicando la teoría de lo accesorio se puede extender o limitar la


mercantilidad. Aquí hay que hacer dos reflexiones adicionales:
c) ¿Los actos ejecutados por los comerciantes se presumen mercantiles? NO, la
mercantilidad hay que determinarla conforme a la ley, no se presume.
d) Hay actos a los cuales no se le aplica la teoría de lo accesorio, estos son los llamados
actos formales de comercio. Sólo hay un acto formal de comercio que es que se
menciona en el art 3 n°10) Las operaciones sobre letras de cambios, pagare y cheque
sobre documentos a la orden. Son mercantiles cualquiera que sea su causa y objeto, y
las personas que en ellos intervengan.
 Actos mixtos o de doble carácter: Art 3 inc 1, la ley permite que un acto sea mercantil para
una parte y civil para la otra parte. Ej. Si yo voy a comprar un notebook a una tienda, ese
acto es un acto de comercio civil para mí, y un acto de comercio para la tienda que me
vendió el notebook. Cuando un acto es de comercio para una parte y para la otra civil se
plantean algunas cuestiones: ¿Cuándo haya un conflicto que legislación aplicamos al
conflicto?
d) El primer criterio era aplicar la ley del demandado: si el banco demanda al mutuario
vamos a aplicar la ley del mutuario. Esta tesis fue abandonada porque se estimó que no
era razonable ni jurídico el que el estatuto legal a aplicar a un determinado conflicto
dependiera de quien demanda primero.
e) Alvaro Puelma Acorsi, decía que la legislación aplicable debía ser solo una, para los actos
de comercio incluso los actos mixtos la mercantil. Esta tesis no se aceptó.
f) Siempre debería aplicarse la ley del obligado. Para el obligado el acto es civil, se aplica
la ley civil, si es un acto comercial la ley comercial, con prescindencia de quien demande
primero.

Artículo 3 y 8, código de comercio: Sustenta la concepción objetiva del comercio (es la seguida en
Chile). Con esta numeración podemos saber cuándo se está en frente de un acto de comercio.
No hay que confundir los conceptos de establecimiento, empresa y sociedad.
 Establecimiento de comercio: está disociado al de persona natural o jurídica.
 Empresa: puede ser empresario una persona natural como una persona jurídica. La empresa
nunca es una persona jurídica, no es un sujeto de derecho sino un objeto. El sujeto de
derecho es la persona natural o jurídica que es titular de la empresa.
 Empresa es distinto a sociedad.

Importancia de distinguir cuando se está frente a un acto de comercio y un acto civil:

En general los actos de comercio son actos de intermediación por lo tanto quedan excluidos
los actos de consumo. Salvo que estemos en presencia de una situación de accesoriedad económica.

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Ejemplo: si una costurera compra botones para un vestido, realiza un acto de comercio, en cambio
si pasa Ubilla y compra es un acto de consumo- civil.
Están excluidos de la mercantilidad: los inmuebles, inmobiliarias, servicios prestados por
profesionales y actividades extractivas.
Esto tiene importancia respecto de ciertos actos que están regulados tanto en la legislación
civil como en la mercantil, por ejemplo el código de comercio trae regulada la compraventa al igual
que el código civil. También hay actos que solo están regulados en el código civil y no en el Código
de comercio.
Aunque el acto sea solo civil se va a aplicar la legislación mercantil como por ejemplo el
contrato de cuenta corriente, el de seguro.

Para los efectos de prueba, en general se puede decir que la normativa probatoria mercantil
es más amplia, menos rigurosa que la civil. Así por ejemplo en materia mercantil no tiene aplicación
el art 1709 del CC que limita la prueba testimonial a aquellos actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UT.
El art 128 del código de comercio establece: “La prueba de testigos es admisible en negocios
mercantiles cualquiera sea (…)
En materia mercantil el art 127 cdec permite darle fecha cierta a los instrumentos fuera de
los casos del art 1703 CC. “Cuando la escritura privada guarde uniformidad con los libros de los
comerciantes”. Libro Diario (libro de contabilidad, en que las operaciones del comerciante se
registran día a día)
El art 129 contiene una norma especial en cuanto en que los juzgados de comercio podrán,
atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione
el contenido de las escrituras públicas.
Otra norma probatoria importante es el art 35 del Código de Comercio

Siguiendo el principio civil (nadie puede prevalerse o formular su propia prueba), un


comerciante no podría utilizar sus propios libros para acreditar la existencia de un contrato. Este
principio no se aplica en los casos a que se refiere el artículo 35 del cdec, y por ende, se le permite
al comerciante probar con sus propios libros. Aquí puede prevalerse de su propia prueba.

También tiene importancia para definir la profesión de comerciante. En libro I comerciante


y agente de comercio. Con ello, el comerciante va a ser todo aquel que ejecute un acto de comercio
con prescindencia de su profesión. (Criterio objetivo) en el artículo 7.

Hay ciertas reglas de capacidad en el código de comercio. Las SRL son las más frecuentes
hoy en día. La sociedad de responsabilidad limitada se les aplica el art 349 cdec, que permite con
una formalidad habilitante (autorización judicial) que los menores adultos celebren contratos de
sociedades de responsabilidad limitada. ¡OJO!: no se requería autorización judicial si se trata de
constituir una sociedad de responsabilidad limitada civil.

Sólo tratándose de actos de comercio es posible recurrir a las fuentes del derecho
(costumbre mercantil normativa) y lo podemos hacer en los casos en que la ley se remite a ella y en
los casos fuera de la ley.

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Reflexiones (consideraciones) en relación al acto de comercio.

 El código de comercio no define lo que es un acto de comercio, al igual que el código civil
francés, sino que sólo se limita a hacer una enumeración en el artículo 3. No se pudieron
poner de acuerdo en decir qué caracterizaba al acto de comercio. Prof. Ubilla dice que lo
que distingue al acto de comercio del civil no es algo cualitativo, sino que cuantitativo, en
que los actos comerciales se realizan por lo general en serie o en masa, y los civiles se
celebran en forma aislada.
 ¿Juega algún rol en la mercantilidad la voluntad de las partes? ¿Pueden las partes en una
escritura pública atribuirle a un acto mercantilidad si no está en el artículo 3? ¿Puede
atribuírsele el carácter de comerciante a alguien si no es el que aparece en el código de
comercio? La voluntad de las partes NO juega ningún rol en la mercantilidad. Si una
persona se atribuye la calidad de comerciante en una escritura pública, eso no obliga para
nada al juez porque la mercantilidad está determinada por la ley, las partes no pueden decir
qué estatuto legal va a regir un acto. Solo la ley puede establecerlo.
 Teoría de lo accesorio: Aplicando la teoría de lo accesorio se puede extender o limitar la
mercantilidad. Aquí hay que hacer dos reflexiones adicionales:
e) ¿Los actos ejecutados por los comerciantes se presumen mercantiles? NO, la
mercantilidad hay que determinarla conforme a la ley, no se presume.
f) Hay actos a los cuales no se le aplica la teoría de lo accesorio, estos son los llamados
actos formales de comercio. Sólo hay un acto formal de comercio que es que se
menciona en el art 3 n°10) Las operaciones sobre letras de cambios, pagare y cheque
sobre documentos a la orden. Son mercantiles cualquiera que sea su causa y objeto, y
las personas que en ellos intervengan.
 Actos mixtos o de doble carácter: Art 3 inc 1, la ley permite que un acto sea mercantil para
una parte y civil para la otra parte. Ej. Si yo voy a comprar un notebook a una tienda, ese
acto es un acto de comercio civil para mí, y un acto de comercio para la tienda que me
vendió el notebook. Cuando un acto es de comercio para una parte y para la otra civil se
plantean algunas cuestiones:

Cuando haya un conflicto, ¿Qué legislación aplicamos?

g) El primer criterio era aplicar la ley del demandante: Esta tesis fue abandonada porque
se estimó que no era razonable ni jurídico que el estatuto legal a aplicar en un
determinado conflicto dependiera de quien demanda primero.
h) Alvaro Puelma Acorsi, decía que la legislación aplicable debía ser solo una, para los actos
de comercio incluso los actos mixtos la mercantil. Siempre se debería seguir la ley
mercantil. Esta tesis no se aceptó.
i) Siempre debería aplicarse la ley del obligado. Para el obligado el acto es civil, se aplica
la ley civil, si es un acto comercial la ley comercial, con prescindencia de quien demande

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primero. Si se persigue obligaciones civiles: la ley aplicable es la civil y si se persiguen
obligaciones mercantiles: la ley aplicable es la mercantil (aplica hoy).

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

1.- Atendiendo al escenario (lugar) en que se ejecuta/medio que se utiliza para la ejecución del
acto:
 Actos terrestres (art 3 n°1 al 12 y 20)
 Actos marítimos (art 3 n° 13 al 19)

2.- La que distingue los enumerados en el art 3 Código de comercio.

 Actos jurídicos propiamente tales (ej la del n°1)


 Otros actos que son actividades (ej la del n°5,20)
 Actos que son operaciones (ej n°10 y 11,12).

¿Qué son las operaciones?


Hay un concepto económico-comercial “se habla de operación cuando se realizan diversos actos
jurídicos que tienen por finalidad la realización de una actividad económica.” Como las operaciones
cumplen diversos actos jurídicos que aunque tengas la misma finalidad económica la doctrina
sostiene que cada acto realizado se rige por su propia normativa, no hay una normativa común.
Ejemplo: Art 69 n° 13 Ley General de Banco. La boleta de garantía es una caución, si la empresa
constructora no cumple su obligación, el particular podrá hacer efectivo el pago de esa boleta a un
banco, ello gracias a la boleta de garantía. La boleta de garantía es emitida por el banco a favor del
dueño (particular). Para que funcione el contratista va al banco para que éste emita una boleta de
garantía en donde el banco se obliga a pagar la suma que se indica en el documento, pero el banco
para emitir esa boleta (el contratista) debe tener la cantidad de dinero a que se refiere la boleta de
garantía.
[Contrato de construcción a suma alzada. (Se rige por sus propias normas); Emisión de boleta de
garantía; Suscripción de un pagaré; Contrato de mutuo; contrato de hipoteca.]

3.- Clasificación clásica según la intención/ánimo del que los ejecuta. (art 3 n.1 al 4)
Por Ej. si compro una camioneta con la intención de venderla pero posteriormente me gusta y
decido quedármela, eso es un acto mercantil. Y más aún si es que al vendo posteriormente. Pero si
compro la camioneta para mí y después no me gusta y decido venderla eso es un acto civil y la venta
posterior igualmente lo es.

4.- Según el elemento empresa del que los ejecuta. (art 3 n.5 al 9 y 20)
Si quien ejecuta el acto es una empresa estamos frente a un acto de comercio. Hay actividad
empresarial cuando la actividad se realice con trabajo asalariado de terceros y el otro requisito es
utilizar capital propio y ajeno.

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5.- Actos siempre mercantiles. Estos son los llamados “actos de comercio formales”.
Todos los actos marítimos son siempre actos de comercio. (del art 3 n°13. Esta clasificación
incluye los n° 10, 11 y 12. Eso es erróneo, porque no son actos de comercio formales, solo lo es el
art 3 n.10 en su primera parte.

ACTOS DE COMERCIO QUE SE CLASIFICAN SEGÚN LA INTENCIÓN O ÁNIMO DEL QUE LOS EJECUTA

Articulo 3 n° 1 “La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosa”

1.- La compra mercantil: En el art 3 separa la compra y la venta. No toda compra es mercantil, debe
reunir los siguientes requisitos:
a) Que la compra sea de una cosa mueble: no es el código de comercio el que indica cuando
una cosa es mueble o no, sino que debemos recurrir al código civil (art 567 CC). Aquí puede
versar sobre bienes muebles por anticipación o bienes muebles por naturaleza. El art 3 n°1,
los inmuebles están fuera de la mercantilidad, incluso existe una opinión pacifica en que la
compra sobre un accesorio a un establecimiento de comercio no sería un acto de comercio,
por ser un bien inmueble. De esta forma quedan fuera de la mercantilidad todas las
inmobiliarias. Esto obedece a una razón histórica, que solo consideran a los muebles porque
para los romanos solo importaban los inmuebles, donde estaba la verdadera riqueza.
Las cosas muebles pueden ser corporales o incorporales, tradicionalmente la doctrina ha
dicho que como el legislador no distingue no le cabe al interprete distinguir y quedarían
incluidas en la mercantilidad tanto la compra de cosas muebles corporales como la de las
incorporales. Sin embargo hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ha sentado
una doctrina que hasta ahora permanece gaceta 1948 n.6 segundo semestre página 443
“no comprende la venta de permuta de bienes incorporales, como lo son las acciones” Baeza
y puga en la doctrina apoyan este criterio fundado en el art 574 del CC. No hay compra
mercantil si no es mueble. Los inmuebles están excluidos de la comercialidad, siendo estos
civiles. A la permuta se le aplican las mismas normas que las de la compraventa.
b) Que se haga con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas: Si una persona compra
una camioneta con el ánimo de venderla, estamos en presencia de una compra mercantil.
Este elemento intencional es determinante para la calificación de la compra
¿Cuándo debe existir este ánimo?
EN EL MOMENTO DE LA COMPRA O PERMUTA, con prescindencia de si la venta permuta o
arrendamiento se materializa con posterioridad.
Este es un elemento subjetivo de la persona no es fácil probarlo, es una cuestión de hecho
que debe ser analizada caso a caso en particular.
Le corresponde probar según el art 1698 CC “al que alega estas”. El ánimo es una cuestión
de hecho, que debe probarse.
La compra de cosa mueble no es necesario que se venda de la misma forma, puede venderse
la misma cosa en la misma forma o en otro distinta, lo que supone que los bienes se pueden
alterar o transformar.

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c) Requisito agregado por la doctrina, que puede ser discutido: Que se haga con el ánimo de
lucro. Que compre a un precio y venderla a otro mayor, y esto será lo normal. ¿Si no se
persigue ánimo de lucro, el acto deja de ser comercial? La ley no contempla como requisito
el ánimo de lucro, por lo tanto si no tiene ánimo de lucro no deja de ser mercantil. Ej: hogar
de cristo (servicios funerarios) utiliza lo que gana para la beneficencia.
El profesor Ubilla estima que el lucro es necesario en todo ámbito de la vida humana,
siempre se debe ver la finalidad y el medio para obtenerlo.

2.- Venta mercantil: es mercantil cuando está precedida de una compra o permuta mercantil.

¿Cuándo una venta es mercantil?

Solo hay venta mercantil cuando este está precedido de una compra o permuta mercantil. Ej
venta no mercantil: padre le dona a los hijos un zapato, y el procede a venderlos. Aquí el
antecedente es una donación, no una compra o permuta mercantil. Ej 2: cao de bienes recibidos
por herencia, el heredero pasa a ocupar siempre el lugar del causante, el que compró, acá no parece
tan claro que no sea mercantil (posición Ubilla).

3.- Permuta mercantil: la permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Art 1987 CC. Para que sea mercantil debe
reunir los mismos requisitos de la compra mercantil.

4.- Arrendamiento mercantil: El arrendamiento para ser mercantil debe ir precedido de una compra
o permuta mercantil de un bien mueble con el ánimo de arrendarlo en la misma o en otro forma
distinta. Esta mirado desde el punto de vista del arrendador. Inc 2 del art 3 se señala que no son
actos de comercio la compraventa y permuta cuando acceden económicamente a una industria no
mercantil.
Principio de accesoriedad económica (art. 3 n°1 inc. 2): Sin embargo, no son actos de comercio la
compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial. ej viña accede a una actividad agrícola. La compra-venta
de botellas no es comercial.

Artículo 3 número 2. “La compra de un establecimiento de comercio”.

Solo se hace mercantil la compra.


La empresa en nuestro ordenamiento no es un sujeto de Derecho es más bien un objeto de
derecho. Respecto del establecimiento de comercio tampoco es un sujeto de Derecho, en otro
países al establecimiento de comercio se les llama Hacienda Mercantil y se le hace sujeto de
derecho, en nuestro país no.
¿Define la ley qué es un establecimiento de comercio?
NO, y cuando la ley no define vienen las interpretaciones y determinación de su naturaleza jurídica
sirviendo para aplicar el estatuto jurídico supletorio. La doctrina dice que es “un conjunto de cosas
corporales e incorporales que constituyen una universalidad de hecho al servicio de determinado

49
giro o giros mercantiles”. Estamos diciendo que el establecimiento de comercio es una universalidad
de hecho y no de Derecho, es de hecho porque el derecho no la reconoce como universalidad y
entonces no sabemos qué bienes integran esta universalidad, y tenemos que concluir que los bienes
que integran esta universalidad están sujetos a sus propias normativas.

¿Qué bienes integran un establecimiento de comercio?


La ley no lo dice, y tenemos que atenernos a los que en el contrato de compra se diga.

¿El personal está incluido en el establecimiento?


Dependerá lo que diga el contrato. Ley 17.322

¿Comprende el establecimiento las mercaderías el establecimiento?


Dependerá lo que diga el contrato, y si esas mercaderías están integradas al establecimiento
de comercio estarán afectas a IVA.
No hay unanimidad de qué bienes comprende la compra de un establecimiento de
comercio, se señala la marca, personal etc “lo que no está incluido está excluido” cada cosa que se
compra está regulada por su norma jurídica propia.

¿Qué bienes componen un establecimiento de comercio?


Universalidades de hecho, los que se indiquen en el contrato de compraventa.

La sumatoria de los bienes que componen el establecimiento de comercio es inferior al valor


del establecimiento. EJ. Instalar un café, hay que arrendar un local, comprar cosas, letreros que
señalen la marca, comprar mesas, sillas, mesón, cajas registradoras. Solo queda integrado lo que se
señala en el contrato por ser una universalidad de hecho.
Normalmente el establecimiento se compra para explotarlo, puede suceder (excepcional)
que se compre un establecimiento para cerrarlo. La compra de un establecimiento no tiene
formalidades para realizarse (no debe ser necesariamente por escritura pública).

¿La venta es o no acto de comercio en los establecimientos de comercio?


La doctrina en forma unánime estima que es acto de comercio porque sería el último acto
realizado por el comerciante.
Historia “establecimiento de comercio”: inicialmente se realizaron ferias o mercados en los que
no iban solo los comerciantes sino también productores que vendían excedentes de manera
ambulante hasta que en un momento se decidió establecerse en un lugar. Aquí nace el
establecimiento de comercio que no se debe confundir establecimiento de comercio con la empresa
y tampoco hay que confundirlo con la sociedad. Doctrina: establecimiento y empresa NO son sujetos
de derecho sino OBJETO que pertenecen a un sujeto o titular, puede ser persona natural o jurídica
(sujeto de derecho).

Análisis del artículo 3 n° 3. “El arrendamiento de cosas muebles hecho con animo de
subarrendarlas

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El arrendamiento aquí esta mirado desde la perspectiva del arrendatario. Debe tratarse de
cosa mueble y debe existir un ánimo al momento en que se arriende. El que subarrienda el acto
puede ser civil o mercantil según la teoría de lo accesorio.

¿Qué pasa que si el que subarrienda tiene animo de subarrendar?


Se trataría de un acto de comercio, los que hacen acto de intermediación sería comercial.

Análisis del artículo 3 n° 4 “La comisión o mandato comercial”

Mandato especial es el género, la especie es la comisión. Art 233 del Código de comercio
define mandato comercial.
¿Qué es lo que caracteriza cuando un mandato es comercial o civil?
Cuando lo que se encarga son unos o más negocios lícitos de comercio, es la naturaleza del
encargo lo que determina la naturaleza del mandato. Art 234 del Código de comercio.
Hay tres especies de mandato comercial: la comisión- el mandato de los factores y
mancebos o dependientes de comercio – La correduría.
Cuando el Código de comercio habla de la comisión o mandato comercial hay un error en la
redacción porque no son lo mismo comisión y mandato comercial.
Se ha dicho también que el mandato es mercantil cuando es remunerado, tesis que la
mayoría rechaza porque el mandato civil también se presume remunerado.

¿Qué está haciendo mercantil el Código de comercio? ¿La comisión o todos los actos de comercio?
Aquí específicamente nos estamos refiriendo a la comisión, porque los otros 2 mandatos tienen
reglas especiales.
Respecto del mandatario se aplica la teoría del accesorio, siendo civil o mercantil.
Art 233- 234 y 235 de memoria.
ACTOS DE COMERCIO SEGÚN EL ELEMENTO EMPRESA DEL QUE LOS EJECUTA

¿Cuándo una actividad es empresa?


Inc final art 166 código de comercio. Se entiende que es una empresa cuando concurren
copulativamente los siguientes requisitos:
 Cuando se utiliza capital propio o de terceros.
 Se utiliza la actividad o trabajo remunerado ajeno.

Puede ser una actividad o una organización.


La empresa no es un sujeto de derecho,uien es el sujeto de derecho es el empresario, y éste
puede ser persona natural o jurídica. Si nos colócanos a analizar lo que es empresa, es un concepto
meta-jurídico, en el sentido de que es objeto de estudio no solo por el Derecho sino que también
por la economía, la sociología. La empresa se menciona en el artículo 3, la idea del legislador es
considerar a la empresa como una actividad, aunque también podría considerarse como una
organización. Sin embargo se tiende a confundir la palabra empresa con la sociedad, y ésta última
si es un sujeto de derecho.

¿Cuándo estamos frente a una empresa desde el punto de vista comercial?

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Existe una tradición de considerar que estamos frente a una empresa cuando en la actividad se
utiliza capital propio o de terceros y trabajo remunerado de terceros. Art 166 inc final del Codigo de
Comercio establece estos requisitos para que estemos en presencia de la empresa. Son requisitos
copulativos.

Articulo 3 n°5: “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,
cafés, y otros establecimientos semejantes”

Contempla la empresa de fábrica o manufactura, almacenes, tiendas bazares, fondas. Lo


que caracteriza a la fábrica y manufactura es la transformación de la materia prima, (no toda
transformación de materia prima constituye acto de comercio) una parte importante representa las
agroindustria donde el elemento que debe considerarse para saber si estamos frente a una empresa
comercial o civil va a depender de la actividad comercial.
En el art 3 n°1 también hay un acto de transformación.
1. Proceso de transformación de materia prima o mercadería no individual
2. Enumeración no es taxativa, alcance de la mercantilidad por estos actos
Las empresas de tiendas, bazares, etc. se dedican a la venta de cosas muebles.
Termina diciendo el art 3 n° 5 “y otros establecimientos semejantes”. Este numerando habla de una
enumeración que no es taxativa. Se pueden incluir los night club, discotecas.
Un establecimiento semejante podría ser un establecimiento agro industrial, atender a las
materias primas en el proceso de transformación en civil, si utiliza muy poca materia prima o la
compra será comercial.

Artículo 3 n°6 “Las empresas de transporte por tierra, ríos, o canales navegables”

No se incluye en esta enumeración a los lagos, sin embargo esto se ha entendido como una
omisión del art 3 ya que en el titulo quinto del libro segundo art 166 se refiere del transporte por
tierra, lagos, canales. Por ende el transporte de lagos también está incluido en un acto de comercio
siempre que sea por medio de empresas. Lo que la ley hace mercantil es la ACTIVIDAD DEL
TRANSPORTE REALIZADA POR UNA EMPRESA, no el acto de transporte. La ley no mercantiliza el
contrato de transporte
No esta mencionado el transporte aéreo, éste está regulado en el código aeronáutico.
Se puede dar la teoría de lo accesorio y la del acto mixto o de doble carácter.

Artículo 3 n.7 “Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias
de negocios y los matillos”.

Las empresas de depósito a las cuales se refieren, son las empresas de depósito de mercaderías.
Estos almacenes generales de depósito prestan un enorme servicio a la economía y al comercio y
desde el momento que el art 3 n.7 los mercantiliza todos los actos que realicen estos almacenes son
actos de comercio y para el que contrata con el almacén general de depósito estaremos en presencia
de un acto civil o mercantil según la teoría de lo accesorio.
Definición art 1 ley 18.690: “El contrato de almacenaje es aquel en virtud del cual una persona
llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista mercancías de su

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propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o
pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el
almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de
conformidad a las disposiciones de la presente ley”
Artículo 4°: “El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega del certificado de depósito y
del vale de prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las mercaderías. Los
almacenistas deberán inscribir en su registro los documentos que emitan. El dominio de las especies
depositadas se acreditará frente a terceros por medio del certificado de depósito expedido por el
almacenista, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo”
Si estuviéramos frente al contrato de depósito del código civil se perfeccionaría por la entrega de la
cosa, pero acá no se perfecciona con la simple entrega de la cosa, sino con unos documentos que
tiene que emitir los almacenistas certificado de depósito y vale de prenda, aquí se perfecciona el
contrato.
Se liga con lo que dice el art 6 de la ley

Artículo 6°: “El dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el
endoso del certificado de depósito”
- Endosar: Es firmar al dorso

En la teoría general de los títulos de créditos pueden ser traslaticios de dominio o no traslaticios de
dominio. Y los endosos no traslaticios se sub clasifican, en:
- Endoso en garantía o prenda
- Endoso en comisión de cobranza o en cobro

Como su nombre lo indica el endoso traslaticio de dominio, produce como efecto que se transfiere
el dominio el título y con él los derechos que el título representa.
El endoso en garantía o prenda tiene el efecto de constituir en prenda el título y con él quedan en
prenda los bienes que el título representa.
Endoso en comisión de cobranza, otorga mandato al endosatario para cobrar y percibir judicial y
extrajudicialmente el crédito que el título representa.
También se debe relacionar la emisión de estos documentos con el artículo 7

Artículo 7° “El certificado de depósito y el vale de prenda pueden endosarse a favor de distintas
personas o de una misma.
La mercadería depositada se entenderá constituida en prenda cuando el endoso del vale de prenda
se efectúe en favor de una persona distinta del tenedor del certificado de depósito.
Endosados conjunta o separadamente a favor de una misma persona, ambos documentos serán
cancelados por el almacenista a solicitud del endosatario y previo pago de lo que se le adeude por el
depósito”.
Esto opera de la siguiente manera:

53
Cualquier bien (mercancía o mercadería) un molino (transforma el trigo en harina) produce
cien mil quintales de harina, y cuando tiene lista la producción para salir al mercado, se encuentra
con que el precio de la harina bajó, por lo que si saca a la venta su harina perdería dinero. Por lo que
decide no sacarlo al mercado, depositando en alguna parte.
Art 3 define lo que es un almacén general de depósito:
Artículo 3° Son almacenes generales de depósito o almacenes los establecimientos, recintos,
depósitos o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderías y productos con arreglo a las
disposiciones de la presente ley, sean éstos de propiedad del almacenista o de otra persona.
El propietario de la harina decide utilizar los almacenes generales de depósito. No se perfecciona
por la sola entrega de la harina, sino por la emisión del almacenista de certificado de depósito y
vale de prenda.
El almacenista emite un documento (dibujo profesor)

Certificado de depósito: los 100.000 quintales de harina

Vale de prenda: representa los productos o mercancías

Si alguien quisiera comprar los quintales de harina se transfiere por el endoso del
documento de certificado de depósito (cuando estos se encuentran unidos). El dueño los enajena
solo mediante este acto, el que los retira del almacén es el endosatario.
Si pasa 2 o 3 meses los precios no suben, esperará meses más, pero debido al gasto
necesitará dinero. El representante del molino se dirige al banco a solicitar un crédito y lo normal
es que el banco acceda solicitando una garantía de pago (WARRANTS). El representante puede
ofrecerle entregar en prenda los 100.000 quintales de harina que tiene en el depósito,
desprendiendo del vale de prenda el certificado de depósito y se lo pasa al banco, que constituiría
una prenda respecto del almacén.
Si al mes sube el precio de la harina (estando en prenda) y llega un tercero que quiera
comprar la harina, se puede endosar el certificado de depósito, lo que indicará que la harina está
prendada.
Para que se transfieran estos bienes sin gravamen prendario se debe exigir ambos
certificados, de depósito y el vale de prenda. La ley se refiere a esto de forma incompleta
refiriéndose solo al certificado de depósito.

El ejercicio del derecho real de prenda está en el artículo 13: (procedimiento extrajudicial)
Artículo 13.- Si el deudor no pagare el crédito prendario a su vencimiento, el titular del vale de prenda
pondrá el hecho en conocimiento del almacenista, quien anotará esta circunstancia en los registros
y, transcurridos ocho días desde la anotación sin que se haya efectuado el pago, pedirá al
almacenista que haga subastar por martillero público la especie dada en prenda, a fin de que se le
pague con el producto del remate.

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El almacén general de depósito es acto de comercio en virtud del art 3 n.7 y podrá o no
ser para el depositante según la teoría de lo accesorio.
(No se requieren los artículos de memoria, pero si la precisión del contenido de los mismos)
En segundo lugar están las EMPRESAS DE PROVISIONES Y SUMINISTROS
Estas celebran con terceros un contrato que denominara contrato de aprovisionamiento o
suministro según el caso. Así en general estas empresas tienen por objeto proveer o suministrar
cosas muebles, corporales o incorporales según el caso a una persona natural o jurídica durante un
tiempo determinado por un precio también fijado.
No son lo mismo las empresas de provisiones que las empresas de suministros. Se entiende
que las empresas de provisiones aprovisionan a terceros de cosas corporales muebles como podrían
ser las empresas de catering (ejemplo, las empresas que organizan las fiestas de matrimonio, las
que aprovisionan a los casinos de las empresas los almuerzos o comidas). Las empresas de
suministro normalmente se refieren a servicios incorporales (ejemplo, las compañías de electricidad
que suministran energía eléctrica).
AGENCIAS DE NEGOCIOS
Gabriel Palma Rogers (profesor de derecho comercial) sostenía que la agencia de negocios
podría estar en un número aparte por su importancia. Cuando se busca una definición (la ley no lo
define) la doctrina se ha encontrado con una serie de problemas. Primero en relación con la palabra
“agencia” que no corresponde a ningún mandato comercial a lo que se refiere el código de
comercio, en cuanto a los “negocios” la palabra tiene un carácter amplio, en lo que podría incluirse
cualquier giro. Por lo que “agencias de negocios” es una expresión muy amplia en lo que se puede
incluir un sin número de actividades ej: agencias de empleo, de publicidad, matrimoniales, agencias
que se dedican a buscar personas que tengan compatibilidad de caracteres, de viajes, etc.
La imprecisión de la palabra agencia y negocio viene del derecho francés, que aparece en la
enumeración realizada en este código y que se incluyeron por mero interés práctico.
Los actos que realicen las agencias de negocios serán actos de comercio, pero quienes
contraten con la agencia van a realizar actos civil o de comercio según la teoría de lo accesorio y por
lo tanto podrán ser actos mixtos o de doble carácter.
Si hay una agencia para buscar parejas, que realiza un acto comercial, el que va a contratar
los servicios realiza un acto civil.
ACTIVIDAD DE LOS MARTILLEROS:
Esta actividad está regida por la ley 18.118 que en su artículo primero define lo que es un martillero
“Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a
la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.
Al tenor de lo que señala la ley las personas naturales o jurídicas, deben ser organizaciones
empresariales, deben tener patrimonio propio.
Hay una clase de martilleros que además de vender públicamente al mejor postor toda clase
de bienes, pueden vender también toda clase de bienes inmuebles. Estos son los martilleros a que
se refiere la ley 20.720 sobre procedimientos concursales, para esto los martilleros tienen que estar

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a la fiscalización de la superintendencia de insolvencia y reemprendimiento lo que requiere que se
inscriba en los registros pertinentes. Se llaman también martilleros concursales. Artículo 367 de la
ley 20.720.
Cuando un martillero vende un inmueble no realiza un acto de comercio, cuestión que no
es pacífica, pero que prefiere el profesor excluir de la mercantilidad por la venta de un inmueble.
En lo relativo a las ventas de pública subastas de las cosas corporales muebles en la medida que
sean organizados como empresa, quien compra estará realizando un acto de comercio en la medida
en que ello sea así según la teoría de lo accesorio.

Art 3 n.8 “Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa”.

Cualquier espectáculo público es un acto de comercio, sea abierto al público o no, siempre será
de comercio para la empresa.
Para quien contrata con la empresa el acto será civil o comercial según la teoría de lo accesorio
La parte final no tiene ninguna importancia.

Art 3 n.9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.

Las empresas de seguros terrestres incluso aquellos que aseguran mercaderías transportadas
por canales o ríos. La ley no mercantiliza el contrato de seguro, este puede ser civil o comercial pero
aunque sea civil va a estar regido por el código de comercio.
Empresas de seguros terrestres, no mercantiliza la ley el seguro marítimo que está
mercantilizado en el n. 16. En el número 9 se entiende por seguro terrestre no solo el que se realiza
por tierra, sino el que se realiza por canales o ríos.
¿Qué pasa con el transporte por lagos?
Ej. Empresa que se dedique a transportar personas o mercadería por un lago.
Si vemos el título V libro II del código de comercio, el título 5to “del transporte por tierra,
lagos, o ríos navegable” por lo que se ha estimado siempre que se incluye al transporte por lago,
solo se produce una omisión en el art 3 n.9 el comercio aéreo se rige por el código aeronáutico
Dentro de las clasificaciones de seguros:
1.- Seguros de a primas y seguros mutuos:
 Seguro mutuo: Un grupo de personas pagan mensualmente una suma de dinero y en el caso
de que uno de ellos se accidenta se le cubre dentro de los términos pactados. Ser
aseguradores y asegurados no se paga por el seguro el precio, se asegura mutuamente. Hoy
está prohibido en Chile. Se exige que haya por una parte un asegurador y por otra parte un
asegurado. Se prohibió cuando se dictó el DFL n.251 del año 1931, lo que consta en el
número 5 de su ley 18.660 del año 1987.

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 Tiene que existir una compañía o empresa aseguradora por un lado, tiene que existir un
asegurado, cuya compañía toma sobre sí, un riesgo (aseguradora de vehículos) para ellos se
debe pagar un precio mensual que se denomina prima
Artículo 512 del código de comercio define el contrato de seguro: por el contrato de seguro
se transfiere al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando
este obligado a indemnizar el daño (…)
La que contrata un seguro no siempre es el beneficiado del seguro, ejemplo: un seguro de
vida.
La legislación actual sobre seguros es relativamente moderna que beneficia enormemente
a los asegurados, ley 20.667 del 9 mayo del 2013
Quien puede ser empresa aseguradora: solo pueden asegurar en Chile sociedades anónimas
nacionales de seguro que tengan por giro exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que
sean afines o complementarias de este. Esto no significa que se esté obligado a contratar con
empresas nacionales (seguros no obligatorios) se pueden contratar con empresas extranjeras.
Los seguros obligatorios solo pueden ser contratados con empresas nacionales.
Solo las empresas terrestres a primas, son las que están señaladas en el art 3 n.9,
Art 3 n.20 “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos , puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza”

Se agregó un número 20 al número 3 por el DL 1953 publicado el 15 oct de 1967. Este


número se estimó necesario agregar porque antes de él se discutía vehementemente si las empresas
constructoras de inmuebles por adherencia, eran o no actos de comercio. Algunos sostenían que no
porque se trata de construir un inmueble, otros estimaban que si porque se mercantilizaba la
empresa de construcción.
El n.20 se mercantilizó las empresas de construcción.
Para que estemos en presencia del acto de comercio a que se refiere el n. 20 la construcción
tiene que ser realizada por una empresa. (Capital propio y trabajo ajeno) Debe dedicarse a construir,
debe erigir o edificar un inmueble por adherencia.
El que instaló las puertas o ventas, el piso, o el circuito eléctrico es quien “construye” no quien
fábrica estos elementos.
Para considerar a una persona en el n.20 ¿Debe construir todo o puede ser constructor parcial?

Respuesta: Basta que sea constructor parcial. No es necesario ser constructor del total del inmueble
por adherencia.
Lo construido debe ser inmueble por adherencia, que para constituir derechos sobre ellos poder
transformarse en muebles por anticipación.
¿Cuáles son las empresas constructoras que deben considerarse incluidas en el n. 20? ¿Las que
construyen en terreno propio o terreno ajeno?

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Respuesta: Las que construyen en terreno ajeno. Se estima que las empresas que construyen en
terreno propio no serían mercantiles, la actividad sería accesoria a una actividad principal (ej.
Inmobiliaria) y porque tampoco habría intermediación.
La enumeración que hace el n.20 no es taxativo, porque termina diciendo “y de otros similares de
la misma naturaleza”.
La enumeración del art 3 ¿es o no taxativa?

ACTOS DE COMERCIO FORMALES

Se estudian los números 10 – 11 – 12 del art 3

Contiene un error, que solo es acto formal de comercio las operaciones señaladas en la
primera parte del articulo 3 n.10. Algunos autores incluyen todo el n. 10 (al Profesor Ubilla le parece
esto un error) no hay ninguna posibilidad de que existan actos mixtos o de doble carácter o que se
aplique la teoría de lo accesorio respecto de todas las personas que intervengan en ello cualquiera
sea su causa u objeto.
N. 11 y 12
 N°11 “Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”
 N°12 “Las operaciones de bolsa”
Pueden ser mercantiles o civiles para quienes contraten en el banco, con el corredor, con la bolsa
según la teoría de lo accesorio.
¿Qué es un acto formal de comercio?
Son actos formales de comercio aquellos que son mercantiles cualquiera que sea su causa,
objeto y las personas que en ellos intervengan. No se aplica en ello la teoría de lo accesorio ni aplican
los actos mixtos o de doble carácter.
Un acto civil por excelencia es la compra de un inmueble. En esa compraventa se dice que
el precio será 50 millones y la cláusula se dice que se documentará con un pagaré en 10 cuotas
mensuales y consecutivas. Si tenemos presente la teoría de lo accesorio decimos que la
compraventa es civil y por lo cual el documento será así mismo civil, esto lo podemos decir si no
existiera el art 3 n.10.
Sin embargo, por la existencia del 3 n.10 diremos que el acto de la compra venta es civil y el
documento es mercantil, no existe accesoriedad ni acto mixto o de doble carácter. Porque es un
acto formal de comercio de acuerdo al art 3 n.10
Es así respecto de las operaciones mencionadas al comienzo del art 3 n.10 (no todos los autores
separan el n.10)
Remesas aceptan los actos mixtos o de doble carácter.

Estos actos formales (operaciones de letra de cambio pagaré y cheque a la orden)

Letra de cambio, pagaré y el cheque sobre documentos a la orden son conocidos en la


doctrina de tradición francesa como efectos de comercio y en la tradición española como títulos
cambiarios, son lo mismo con denominación distinta.

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Los efectos de comercio son una especie dentro del género títulos de crédito que se
denominan también títulos valores o títulos circulatorios. Esta última denominación es la que está
destinado a circular y lo cual no significa que otros títulos no puedan circular, pero la particularidad
de esto es que puede circular por medios más simples que la cesión de derechos. Genéricamente
los títulos de crédito, podemos conceptuarlos de la siguiente manera:
Atendiendo a su tenor literal de la expresión “título de crédito” (más usada en la comunidad
jurídica):
Título: sinónimo de documento, que tiene una materialidad que es el papel (en esta etapa de
desarrollo del derecho chileno).
Parte de la doctrina, son títulos de créditos las acciones de sociedades, las que no necesariamente
tienen soporte en papel, pueden tener soporte electrónico.
Créditos: deriva del latín credere que significa tener confianza, cuando uno le da crédito a alguien
está manifestando que tiene confianza (expresión genérica),
Del punto de vista comercial la palabra “crédito” tiene un significado más restringido:
genéricamente el crédito es la entrega de una riqueza presente a cambio de la promesa de una
riqueza futura o prestación futura equivalente. Ej: compra de un televisor en Ripley, con un cheque
a fecha, tarjeta de crédito, o mediante la subscripción de pagaré o letra de cambio si aceptaren estos
documentos. Dicho de otro modo son documentos que sirven para instrumentar el crédito.
Ejemplo: en la venta de un inmueble, se paga al contado una parte y se documenta con pagaré el
saldo de precio en 6 cuotas, en este caso el pagaré servirá para documentar el crédito (acto formal
de comercio), el acto principal (compra del inmueble) es carácter civil el que no se transfiere al
pagaré en virtud del art 3 n.10 del código de comercio. No opera la teoría de lo accesorio.
Algunas aclaraciones:
Si se lee literalmente el art 3 n.10, solo serían 3 los documentos: letra de cambio, pagaré y
cheques sobre documentos a la orden. Norma creada en el gobierno militar en la cual la comisión
se encontraba formada por destacados profesor de derecho comercial de la época. Profesor Luis
Ubilla para crear el libro “teoría general de la letra de cambio y del pagaré en la ley 18.092” intentó
conseguir las actas constitucionales. Habló con Raúl Varela Morgan. En la redacción del art 3 n.10
faltaría una “y” entre medio de “cheques” Y “sobre documentos…” por lo que se considerarían 4
documentos.
Profesor cree que son 3 documentos:
 Letra de cambio,
 Pagaré,
 Cheques sobre documentos a la orden.
Es por esto que se excluyen que puedan ser categóricamente las operaciones sobre cheques
nominativos y queda en la duda si lo serían las operaciones de cheques al portador.
Clasificación de los documentos de crédito según su ley de circulación
Según la ley de circulación los títulos de crédito se clasifican en

59
1) Nominativos
2) A la orden
3) Al portador

Esta es una clasificación legal, no doctrinaria y deriva de lo que indica el título IV del libro II del
código de comercio titulado “de la cesión de crédito mercantil” en especial su artículo 164.
¿Cómo se sabe cuándo un título es nominativo, a la orden o al portador?
Respuesta: Por su forma de redacción.
Cuando el derecho o el crédito que el título representa solo pueden ser ejercidos por la
persona que el título indica, el crédito es nominativo. Por ejemplo en el cheque dice “Páguese a:
Pedro Pérez” y están borradas las expresiones “a la orden de” o “al portador” a menos que el
beneficiario ceda su crédito conforme a las reglas establecidas en el código civil y las normas
pertinentes de los artículos 162 al 165 del código de comercio. De modo tal que un título de crédito
nominativo no es que no pueda cederse, sino que SOLO puede cederse mediante las reglas recién
indicadas, esto no es un documento que pueda cederse mediante endoso traslaticio de dominio o
por la simple entrega o tradición manual. Ejemplo Pedro Pérez intenta transferir el cheque a un
tercero, mediante la entrega material o mediante un endoso (endoso traslaticio de dominio) no se
produciendo dicho efecto. Deberá seguir las reglas del código civil y código de comercio recién
mencionadas.
El título de crédito es a la orden cuando el documento y el derecho o crédito que el
documento representa pueden ser transferidos por endoso traslaticio de dominio. (Endoso
traslaticio de domino porque existen otros tipos de endoso. Como el endoso en prenda por el cual
constituye en prenda el título y el derecho que el documento representa y el endoso en comisión
de cobranza, que es un endoso con el cual se constituye mandato para el cobro del crédito que el
documento representa). Endosar es firmar al dorso, es una manera muy expedita de transferir un
documento, constituir en prenda o conferir un mandato y que es propia de la letra de cambio. No
obstante que puede haber letras de cambio nominativa, nunca puede existir una letra de cambio al
portador, en cambio el pagaré y el cheque pueden ser nominativos, a la orden o al portador.
Un título de crédito es al portador, cuando conforme a su redacción pueden ser cobrados
por el portador, cualquier persona que porte el documento y su transferencia se produce por la
simple entrega manual del documento.

60
Esta clasificación es legal deriva del libro IV del código de comercio en especial el artículo 164.

¿Puede transferirse un cheque nominativo o un documento nominativo?


Respuesta: Si, conforme a las reglas del código de comercio y código civil
¿Entonces, qué significa que sea nominativo?
Respuesta: que no puede transferirse por endoso o por simple entrega manual
 Cuando el art 3 n.10 dice que solo son mercantiles (…) inmediatamente quedan excluidos
los cheques nominativos ¿Qué pasan con los cheques al portador? ¿Se incluyen?
Respuesta: Gran Parte de la doctrina estima que sí, junto con alguna jurisprudencia. Si el cheque al
portador puede circular más fácilmente que el cheque a la orden (no se requiere de endoso) existe
con mayor fuerza la razón por la cual se mercantiliza el cheque a la orden. Por lo que se podría
agregar al 3 n.10 del cdec.
En un título de crédito cuando se transfiere el documento, se transfiere la riqueza o el
derecho que el documento indica. Ejemplo: El certificado de depósito en un almacén general ¿cómo
se transfiere? mediante endoso (Traslaticio de dominio) si el hombre que depositó los cien mil
quintales de harina quiere transferir el documento, solo endosa y entra el certificado de depósito,
entregando el documento y la riqueza que éste representa (cien mil quintales de harina)
Ejemplo 2: Profesor Ubilla llega a Rometsch, le quiere comprar un anillo a su polola, y gira un cheque
(a la orden) para pagar el anillo. Se entrega el documento junto con la riqueza que representa el
documento. Rometsch puede endosar el documento y entregar la riqueza que el documento
representa a un 3ero.
Conforme a la tradición francesa existe una categoría de documento a que se refiere el art 3 n.10
La letra de cambio, pagaré y cheque, se denomina “efectos de comercio” esos documentos
están destinados a reemplazar en los negocios y transacciones comerciales, al dinero (Sustituto del
dinero).

61
El efecto de comercio está destinado a reemplazar el dinero y por eso debe tener ciertas
características:
1) Documento debe ser fácilmente transferible (como es el dinero) debe estar redactado a la
orden, a lo menos.

Efectos de comercio NO es dinero:


1) El dinero siempre está representado por un documento, que representa cifras únicas no
fraccionadas.
2) La confianza que uno tiene en el dinero es la confianza que uno tiene en el país emisor del
dinero.
3) Dinero tiene curso obligatorio, curso forzoso. Si se quiere pagar en el comercio con un billete
de 20 mil pesos, el comerciante está obligado a aceptar el dinero.

Efectos de comercio y título cambiario son equivalentes


“Efecto de comercio” tradición jurídica francesa. “títulos cambiarios” tradición jurídica española
para referirse al pagaré, cheque pago.
La letra de cambio se denomina así porque originariamente fue el instrumento mediante el
cual se ejecutaba un contrato de cambio. Sin embargo, en su desarrollo posterior la letra de cambio
dejó de ser el instrumento mediante el cual se ejecutaba el contrato de cambio y pasó a cumplir,
además, funciones crediticias, pasó a ser un instrumento de crédito permitiendo documentar el
crédito, la que es hoy en día su principal función. Por esto la expresión genérica con la que se conoce
a la letra de cambio, pagaré y cheque pago es “títulos cambiarios”.
Esta denominación de títulos cambiarios es muy apropiada en nuestra legislación. La ley que
reglamenta a la letra de cambio y pagaré es la Ley 18.092 que tiene 3 títulos.
 Titulo primero relativo a la letra de cambio, tiene 101 artículos
 Titulo segundo reglamenta al pagaré y tiene 6 artículos
 Título tercero de disposiciones varias

La letra de cambio es el instrumento “más importante” solo normativamente (101 artículos


contra 6 del pagaré). La razón de esto, es que desde un punto de vista histórico, según gran parte
de la doctrina, la letra de cambio es anterior al pagaré. Desde el punto de vista de su utilización, es
por lejos el pagaré el instrumento más importante.
¿Representa este número pequeño de normas que regulan al pagaré un obstáculo para su
utilización en la práctica crediticia y financiera?
Respuesta: No, por lo prevenido en el artículo 107 de la ley 18.092. Todas las normas del
título primero relativas a la letra de cambio, son aplicables al pagaré, a menos que algunas de ellas
sean contrarias a la naturaleza del pagaré o contrarias a las disposiciones del título 2do.
La técnica que siguió nuestro legislador es distinta a la que se ha seguido en otros países, en
que derechamente en la disposición pertinente se expresa las normas de la letra de cambio que son
aplicables al pagaré. En nuestra legislación se debe desentrañar la naturaleza diversa entre el pagaré
y la letra de cambio.
Hay varias diferencias entre estos instrumentos, una de ellas:

62
Se dice que la letra de cambio es un instrumento triangular, para representar la idea de que
en ella hay jurídicamente siempre tres personas: El que emite el documento denominado girador o
librador que le ordena a otra persona denominada girado o librado pagar a un tercero denominado
beneficiario una suma determinada o determinable de dinero al vencimiento del documento.
El librado o girado que acepta pasa a denominarse aceptante.
¿Qué es lo que acepta?
R: la orden de pago que recibió del girador o librador.
¿Cómo se materializa la aceptación?
R: Firmando el librado aceptante en forma transversal al anverso de la letra sobre las
palabras acepto o aceptada u otra equivalente. Incluso la sola firma puesta en el anverso de la letra
importa aceptación (Artículo 33 de la ley) (Anverso es la parte de adelante del instrumento, dorso
parte de atrás).
El cheque en su origen era la letra de cambio girado contra el banco.
El pagare es bilateral, una persona que es el suscriptor (deudor) de una suma determinada
o determinable de dinero respecto de un beneficiario.
La letra de cambio es triangular en sentido de los sujetos que intervienen, a lo menos 3
personas desde el punto de vista jurídico, físicamente pueden ser 2 que lo permite expresamente
el artículo 3 de la ley 18.092. Ejemplo: Profesor L. Ubilla girador se ordena pagar a otra persona una
suma de dinero (a él mismo). Esto en la práctica significó la creación del pagaré (existencia de dos
personas, suscriptor y beneficiario)
Pagaré pasa a ser título cambiario al momento en que se aplica al pagaré las reglas sobre la letra de
cambio.
En cuanto al cheque – pago, en una de las varias clasificaciones de cheque se distingue entre
cheque pago (Regla general) y que se caracteriza porque él es un instrumento que se gira en pago
de obligaciones, pero también el cheque puede ser cobrado en comisión de cobranza. Este cheque
es tan excepcional. Ejemplo: Si quiero que me cambien 50 mil pesos en el banco se pasa un cheque
y en la parte de “páguese a la orden de” se anotará “para mí”.
Al cheque que se refiere el 3 n.10 es el cheque pago a la orden.
Art 11 inc primero de la ley de cuentas corriente, bancarias y cheques. En el Art 11 inc 3 Al
cheque pago también se le aplican supletoriamente las reglas sobre la letra de cambio y por eso
también el cheque pago es un título cambiario.
S. XIX Inglaterra: no existían Bancos Centrales, estaba el banco de rey, donde los particulares
podían llevar sus depósitos y otros bancos que emitían dinero. Rey emite un decreto en el cual
establece que solo él podrá emitir dinero. El resto de los bancos modifica su función y crea los
Ley 18.552 regula el tratamiento de los títulos de crédito y esta ley en su artículo primero
dispone que las normas sobre endoso de la letra de cambio y extravío de la letra de cambio se le
aplican a estos documentos a la orden y por esta vía estos documentos pasan a ser documentos
cambiarios esta ley 18.552 en su artículo primero le permite aplicar a estos certificados de depósito
las reglas sobre extravío contenido en el párrafo 9 del título 1ero de la ley.

63
Si se extravía ¿El depósito es nominativo o a la orden?
Si es nominativo no se aplica el art primero de la ley 18.552 y todos los bancos tienen un
procedimiento para el cobro que no es judicial, en cambio, si el documento es a la orden se le aplica
el artículo primero de la ley 18.552 y el procedimiento de extravío es judicial contemplado en el
párrafo 9 del título primero de la ley 18.552.
Si es nominativo el documento circulará mediante las reglas de la cesión de crédito y si es a la orden
mediante el endoso traslaticio de dominio.
Hay que señalar que ni la letra de cambio, ni el pagaré se encuentran definidos en la ley 18.092
limitándose a señalar en el artículo 1 para la letra de cambio y en art 102 para el pagaré las
enunciaciones que tales documentos deben contener. Esta técnica no es seguida en la ley de
cuentas corrientes, bancarias y cheques que sí define al cheque en el artículo 10 de esta ley.
 Comprar pagaré
 Fotocopia de un cheque
Principio derecho cambiario: no hay obligación cambiaria sin firma de modo que en un título
cambiario hay tantos obligados cambiarios, en principio, como firmas existen y todos los que firman
quedan solidariamente obligados al pago de la letra. Art 79 inc primero.
Además pueden existir endosantes y avalistas. Los endosos pueden ser traslaticio de
dominio (transfiere los derechos establecidos en la letra) y endosos no traslaticios de dominio son
los que se denominan en garantía o prenda en virtud del cual el que endosa constituye en prenda
el documento el crédito que representa.
El endoso puede ser también en comisión de cobranza, el endoso que se efectúa a un
abogado para cobrar un documento y que tiene la particularidad de constituir por si un mandato
judicial, no transfiere el dominio de la letra. Nunca el endosante en comisión de cobranza, no
obstante que firma la letra, es deudor frente al endosatario, sino que es su mandante, y por regla
general el endosante en prenda, no se constituye en obligado cambiario. Art 29 y 30 de la ley 18.092
En principio el endosante que es obligado cambiario es el que endosa el dominio
¿Cómo se materializa el endoso traslaticio de dominio?
R: mediante la firma al endoso
El dueño de la letra de cambio siempre será del beneficiario
Aval o avalista: a él se refiere el artículo 46 y 47 de la ley 18.092 del cual se deduce que es garantía
del crédito.
Si no firma en el anverso y firma al dorso debe agregar la expresión “por aval u otro equivalente”
Artículo 79: todos aquellos que firman una letra de cambio están obligados solidariamente.
¿Son obligados los avales solidariamente al pago?
R: Depende, según el artículo 46, no necesariamente es un co-deudor solidario.
En una letra de pago o pagaré siempre se encontrarán girador o librador, girado o librado y
beneficiario y podríamos encontrarnos con endosantes y con avalistas. En el pagaré siempre debe

64
haber un suscriptor que debe pagarle a un beneficiario y podríamos encontrar con endosante y
avalista. En el Cheque siempre nos encontraremos con un girador, librado que siempre va a ser un
banco y un beneficiario, puede que existan endosantes, pero la doctrina no acepta que existan
avalistas.
Artículo 3 n.10 segunda parte: “y las remesas de dinero de una plaza a otra en virtud de un
contrato de cambio”. No estamos en presencia de un acto formal de comercio, que será siempre
mercantil para el comerciante y para el que contrata con él será civil o general de acuerdo a las
reglas generales.
Remesas siempre debe realizarse en virtud de un contrato, por ejemplo: Unos padres
quieren enviar dinero de puerto Montt a su hijo en Concepción y para esto se recurre a chile express,
el lugar donde se contrata es puerto Montt y donde se cumple se llama “distancia loci” Concepción.
Art 620 del código de comercio está definido el contrato de cambio trayecticio (se requiere
de una distancia o trayecto) para distinguirlo del cambio manual que no requiere de la distancia loci.
Padre (en puerto Montt) podría solicitar a chile express que se pague a él mismo en Concepción, se
cumple la distancia y el contrato de cambio trayectico.
Artículo 3 n.11 “Las operaciones de banco, de cambio y corretaje”
OPERACIONES DE BANCO
Aquí estamos hablando, la ley no lo dice, de los bancos comerciales (entendido por la
doctrina) de un punto de vista conceptual. Un banco es una persona jurídica que intermedia en las
operaciones de dinero, dicho de otra manera, recibe dinero en depósito para prestarlo (Realizar
operaciones de préstamo o mutuo) en nuestro derecho están definidos en el artículo 40 de la ley
general de bancos (de memoria) “Es toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma
prescrita por esta ley y con sujeción de la misma se dedique a captar (…)”.
Las operaciones que puede hacer un banco se encuentran en el artículo 69 de la misma ley
(leer). Se destaca la del art 69 n.1 “… y cuentas corrientes bancarias” hay que tener claro que el
contrato de cuenta corriente bancaria SOLO puede celebrarse con un banco. La financiera no puede
celebrar contrato y menos las cooperativas de ahorro y crédito.
En la ley general de bancos están no solo definido lo que es un banco comercial, sino
también las operaciones que los bancos pueden hacer. Es muy importante, porque se entiende que
son instituciones semi-públicas y en tal carácter NO pueden celebrar otras operaciones que las que
la ley le permite.
Para el banco siempre las operaciones que realice serán comerciales y para el particular
serán comercial o civiles según la teoría de lo accesorio.
Pagaré es un efecto de comercio, en la que una persona denominada suscriptor (firma
pagaré, emite) se confiesa deudora del beneficiario y se obliga a pagarle una suma determinada o
determinable de dinero al vencimiento, de manera que existe una relación de 2 personas a lo
menos.
Tanto en la letra de cambio como en el pagaré pueden existir además avalistas y endosantes.

65
Quien emite la letra de cambio es el girador o librador, en cambio, en el pagaré el que lo
emite es el suscriptor. Se podría pensar que al suscriptor se le aplican las normas del girador o
librador pero no es así, de acuerdo al artículo 106 de la ley, el suscriptor de una pagaré queda
obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio, no obstante que es un emisor
no se le aplican las reglas del girador sino que se aplican las reglas del aceptante.
El avalista queda obligado en los términos que él indique, no se nombra en el artículo 79 de la ley.
Deudor es el suscriptor, la persona a la que se va a pagar es el beneficiario
El CHEQUE
Del punto de vista histórico no es más que una letra de cambio librada o girada en contra
de un librado o girado que es SIEMPRE un banco.
El artículo 40 de la ley general de banco define lo que es un banco comercial, articulo 69 de
la ley regula las operaciones que pueden realizar los bancos. Una de las operaciones es de celebrar
el contrato de cuenta corriente bancaria EXCLUSIVA de los bancos y las cuentas están
indisolublemente ligada al cheque. El que tiene cuenta bancaria siempre podrá emitir cheques. Por
eso el librado o girado en un cheque es siempre un banco y que se obliga a pagar una suma de
dinero al beneficiario o a su orden, el cheque puede ser también un instrumento nominativo.
El cheque-pago de acuerdo al art 11 inciso 3 se le aplican las normas generales de la letra
de cambio (es por esto, un título cambiario). No hay obligación cambiaria sin firma, para que el
librado quede obligado debe aceptar.
Si un banco queda obligado a pagar un cheque, no es por la firma (nunca firman los cheques)
si no en virtud de la ley.
La causal por la cual se protesta el cheque, artículo 33 inciso 1. Causal exclusiva falta de
pago.
Protesta un cheque cuando se niega a pagarlo, que puede ser por múltiples motivos, firma
desconforme, cuenta cerrada, no hay fondos, etc. No hay que confundir la causa de protesto de un
cheque (negativa de pago) con los motivos por los cual el banco se niega a pagar.
¿Qué es el protesto?
Constancia fehaciente de que el banco se ha negado a pagar el cheque.
Se debe notificar judicialmente el protesto del cheque (gestión Preparatoria)
El cheque es la orden de pago que le da el girador al girado para que pague a la vista, el
documento tiene que ser pagado por el deudor, el librado, a su presentación para el cobro y si no
lo paga debe protestar por falta de pago. Lo que determina el vencimiento o la obligación de pagarlo
es la presentación del cheque por el beneficiario en el banco. El portador del documento lo puede
presentar cuando quiera, con la limitación que la ley presenta con los plazos de caducidad
establecidos en el art 23 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.
La caducidad es solo respecto del banco,
“no existe cheque a fecha” es un error:
 En la práctica se demuestra que si existe (30, 60 o 90 días)

66
 La propia ley se pone en el caso que un cheque sea girado a fecha
 Confunden dos cosas, la relación entre el girador y el banco y la relación entre el girador
y el beneficiario.
 La ley art 22 inc 5to de la ley ccbc “no servirá para eximirse de responsabilidad sin fecha
o a una fecha posterior a su expedición”
Pacto de non petendo cheque a fecha
Si se cobra el cheque antes de lo establecido hay una violación de un acuerdo, del pacto del non
petendo, se podría entablar una acción contra de quien cobra antes el cheque para que respondan
de los perjuicios que provoque
En la ley 18.092 no se define ni la letra de cambio ni el pagaré y en los art 1 y 102 se señala las
enumeraciones…
En el artículo 3 n.11 hay una referencia a las operaciones de banco, las que serán siempre
comerciales para el banco y será comercial o civil para quien contrate según la teoría de lo accesorio.
El contrato de cambio del 3 n.10 es el contrato de cambio trayecticio, art 620 código de comercio
(lo que requiere la existencia de la distancia loci).
3 n.11 estamos en presencia del cambio manual, en otras palabras de un cambio que no requiere
de la distancia loci. (Se entregan $700 y se entrega un dólar)
Operaciones de cambio internacionales definidas en el art 39 de la LOC del BC (de memoria inciso 1
y 2)
Inc 2do del art 39 se define operación de cambio internacional. Estas operaciones de cambio manual
son acto de comercio, sin duda para el cambista y lo serán o no para el que compra la moneda según
la teoría de lo accesorio.
Articulo 3 n°13 al 19. Son actos de comercios marítimos. No se estudia

ACTOS DE COMERCIO NO ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO TERCERO

Hay algunos actos que no están enumerados en el artículo 3. Vamos a señalar dos que son los más
importantes.

1. Sociedades. (regula el Código de comercio sociedades colectivas, sociedades en comandita


(simple o por acciones) y a las sociedades por acciones). Una forma asociativa que no es
sociedad “asociación o cuenta de participación” ésta no es una sociedad. Hay otras
sociedades de responsabilidad limitada, sociedad anónima que puede ser abierta o cerrada
o especial.
Las sociedades no están reguladas en el artículo 3, sin embargo tiene amplia normativa en
el Código de Comercio como en leyes especiales.
2. Contrato de cuenta corriente mercantil.
3. Contrato de Cambio.
4. Contrato de Préstamo.

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5. Contrato de Deposito.
6. Contrato de Prenda.

¿El artículo 3 es taxativo en cuanto a su enumeración?

La ley no lo precisa con claridad, hay quienes sostienen que como la mercantilidad tiene que
estar definida con precisión para determinar el estatuto aplicable a los actos, es que la enumeración
es taxativa. Esto quiere decir que no hay más actos de comercio que los enumerados en el artículo
3 y se quiere decir también que no hay en el Derecho Comercial no hay interpretación analógica. No
cabe concluir entonces que el derecho comercial tiene que ser interpretado restrictivamente, es
decir, el derecho comercial es un derecho excepcional. Frente a estos argumentos se dice: es cierto
en que en el proyecto existía un artículo que contemplaba la interpretación analógica que no paso
al texto definitivo, pero no hay constancia de porque no pasó.
Hay argumentos de texto para sostener que el derecho comercial es un derecho especial y cabe la
interpretación analógica, y eso significaría que la enumeración ya no es taxativa.
Otra doctrina dice que la enumeración es simplemente enunciativa, sus argumentos son:
 El art 3 en su primera parte primera dice “Son actos de comercio ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos” Debería decir son actos de comercio.
 Hay actos de comercio que no están mencionados en el artículo 3
 Se permite una interpretación analógica por el art 3 n° 5 y 20 parte final “y otros de igual
naturaleza”
 La accesoriedad jurídica, sirve para ampliar o restringir la mercantilidad.

Hay autores como Julio Olavarria Avila, dice que se requiere que la enumeración sea taxativa pero
sólo en cuanto a los criterios de la mercantilidad.

¿Los actos de comercio se presumen mercantiles?


En Chile no, la mercantilidad está dada por la concepción objetiva, el que sostenga que realiza
un acto de comercio debe probarlo. No por la profesión que desarrollen.

&&&&&&&&

DERECHO SOCIETARIO

En primer lugar, cualquier emprendimiento se puede realizar directamente como persona


natural o bien, organizando alguna persona jurídica que el derecho entrega a los emprendedores
para el desarrollo de sus actividades económicas.

No se ha utilizado la palabra sociedades porque dentro de los instrumentos que el derecho


otorga hay personas jurídicas que no son sociedades que son las E.I.R.L. y la asociación o cuentas
en participación.

¿Para qué asociarse?

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Lo primero que hay que tener presente es que normalmente dos o más pueden más que
uno en el sentido económico, la participación de varias personas en una actividad genera o permite
o que se forme o reúna un capital mayor, lo que permitirá desarrollar una actividad a mayor escala,
lo que tenderá a obtener mayores beneficios y economías.

Está asociado a la idea del “para qué” asociarse la idea de que existen personas jurídicas en
que la ley concede a los integrantes el beneficio de la responsabilidad limitada al monto de sus
aportes. Este último beneficio no existe en todas la personas jurídicas, así no existe en la sociedad
colectiva civil en que sus socios responden en forma ilimitada por su cuota de participación en la
sociedad. Tampoco existe en la sociedad colectiva mercantil en que los socios responden en forma
ilimitada y solidaria, por todas la obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social (Art 370 c
de comercio) y tampoco existe la limitación de responsabilidad para los socios gestores en las
sociedades en comandita, sean simples o por acciones, lo que responden en forma ilimitada y
solidaria en la sociedad mercantil.

Dicho de otra manera, la personalidad jurídica no implica necesariamente responsabilidad


ilimitada y agrego que de por sí, el otorgamiento de personalidad jurídica a las sociedades constituye
un beneficio en las sociedades porque permite actuar en el mundo jurídico, en el mundo del
derecho, a 2 o más personas que de no existir la personalidad jurídica generaría para ellos, lazos con
los terceros que contrataren, lo que genera complejidades y dificultades.

Inciso 2do 1053 CC

¿Para qué formar sociedades?

Para reunir más capital, realizar negocios más grandes, tener beneficio de personalidad
jurídica y obtener la responsabilidad limitada (en algunos casos) al monto del aporte.

En el derecho chileno no existen sociedades con responsabilidad limitada. Ley 3.618

Cuando una sociedad contrata con un tercero y pide dinero, al momento de efectuar el pago
se responde con todos sus bienes, no queda limitada su responsabilidad a nada, lo que sí existe es
socios con responsabilidad limitada hasta el monto de su aporte.

Juristas de izquierda cuestionan la idea de la responsabilidad limitada de los socios, no


conciben que los socios que están detrás del negocio no respondan por la totalidad. Otros en cambio
estiman completamente necesario porque de otra manera las personas no realizarían un
emprendimiento, peligrando el desarrollo de la sociedad y la creación de nuevos puestos de trabajo.

En la actualidad si existen sociedades en que los socios si tienen responsabilidad limitada


respecto de la cuota con la que aporta cada uno.

Se asocia para realizar un emprendimiento económico, que también se puede hacer como
persona natural. Es un instrumento para realizar el emprendimiento

¿Por qué las personas realizan un emprendimiento económico?

Para ganar dinero, lucrar. El lucro está vinculado con el derecho societario. Si la posibilidad
de lucro no existiera las personas no tendrían mayor interés en realizar un emprendimiento
económico, por lo que si se elimina el lucro se eliminaría el incentivo.

69
Buscar Lucro RAE = ganancia

No es la búsqueda del lucro lo que debe demonizarse, lo que si debe demonizarse son los
medios o lo que se pueda hacer con los beneficios o ganancias obtenidas.

Es difícil obtener lucro, hay que trabajar duro para obtener beneficios, por lo que siempre
en cualquier actividad económica el lucro no está asegurado, siempre está el riesgo de perder. Por
esto está regulado la insolvencia, que significa que no se puede pagar, por lo que se debe reorganizar
la actividad para poder pagar o liquidar la actividad para no seguir teniendo pérdidas. Por lo que el
lucro, beneficio y excedentes deben estar siempre.

En el artículo 2053 del CC definición de sociedad se encuentra la palabra lucro

Cualquiera sea la sociedad siempre se encuentra la Causa mediata (la causa final, obtener
utilidades) y causa inmediata.

Las personas buscan la forma de realizar sus emprendimientos sin perder.

Cuáles son, bajo la perspectiva de realizar una persona jurídica, las opciones para las
personas naturales que otorga nuestro derecho son:

1) E.I.R.L. ley 19.857: Una sola persona la que constituye una persona jurídica, que es
siempre comercial, cualquiera sea la naturaleza del objeto.
2) Sociedad colectiva: que puede ser civil o comercial según su objeto art 2059 cc, la
sociedad colectiva civil regulada por el código civil y la sociedad colectiva comercial
regulada por el c. de c
3) Sociedad en comandita simple o por acción: Puede ser comercial o civil y solo regulada
en detalle en el código de comercio.
4) Sociedad de responsabilidad limitada: que también puede ser civil o comercial según
su objeto y regulada en la ley 3.918 del año 1923. Esta ley se refiere a las sociedades de
responsabilidad limitada que no es la única sociedad de responsabilidad limitada que
existe en nuestro derecho, lo es también la sociedad en comandita para los socios, la
sociedad por acciones (SpA) y la Sociedad Anónima (S.A.) el autor de esta ley, Luis Claro
Solar concibió a las sociedades de responsabilidad limitada como variante a la sociedad
de personas. La regla general en el mundo es que la sociedad responsabilidad limitada
sea un variante de las sociedades de capital. La sociedad más numerosa en el país es la
sociedad de responsabilidad limitada, lo que pasa también en el mundo. En lo no
regulado por la ley se rige por las normas de la sociedad colectiva (regulado en el cc y
en el c de c, lo que dependerá del objeto sobre el que recae la sociedad sea este civil o
comercial ) primero se aplicarán las normas del código de comercio en virtud del artículo
2 y 96 código de comercio a no ser que sea una sociedad civil.
Sociedad por acciones es el género, sociedad anónima especie.
5) Sociedades por acciones “SpA”: regulada en el código de comercio artículo 424 al 446,
en conformidad del art 425 del c de c. Será siempre comercial por su objeto. Es la
sociedad más nueva de nuestro ordenamiento y es la sociedad en que mayor influencia
e importancia tiene la autonomía de la voluntad por lo que estable en el artículo 424
inc. 2 del c de c. Si las partes nada dicen se le aplican las reglas de las sociedades
anónimas cerradas.

70
6) Sociedad anónima regulada en la ley 18.046, que puede ser abierta, cerrada o especial.

También hay otras formas de organizarse en el derecho chileno 20.179 del 2005, sociedades
anónimas deportivas ley 20.019 del 2005, las cooperativas reguladas en el DFL n.5 del año 2004 que
fija el texto refundido y las sociedades mineras reguladas en el código de minería.

De las 6 mencionadas anteriormente, hay dos clasificadas de “dinosaurio jurídico”, primero


la sociedad colectiva especialmente la comercial porque se responde en forma ilimitada y solidaria
por las obligaciones contraídas por la razón social artículo 370 del c de c. la segunda es la sociedad
en comandita en la cual existen dos categorías de socios, los que administran, y los que aportan el
capital, esta porque sea la sociedad por acciones o anónima cumple el mismo objetivo y son de una
constitución menos compleja. En las sociedades colectivas civiles no hay responsabilidad ilimitada
salvo que se pacte art 2095 cc.

La EIRL no es una sociedad, porque está instituida por solo una persona (Empresario
individual) en nuestro derecho para la regulación se siguió la técnica societaria, pero no es una
sociedad. A propósito de lo mismo hay que destacar que todas las sociedades en nuestro derecho
para constituirse en forma definitiva requieren dos o más personas. La sociedad que requiere de
más personas para constituirse es la sociedad en comandita por acciones que requiere de un
mínimo de 4 personas (gestor + 3 integrantes de la comisión de vigilancia). Hay una sola sociedad
en nuestro país que puede instituirse por una sola persona y que no se disuelve por una
unipersonalidad sobreviniente y es la sociedad por acciones (la que siempre está abierta a que
siempre ingresen más socios).

CONCEPTO DE SOCIEDAD:

Código civil en su artículo 2053, tiene dos incisos que hablan de la sociedad de una
perspectiva distinta. Cuando se habla de sociedad puede estarse refiriendo al concepto que se
señala en el inciso primero o en el inciso 2do.

“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente


considerados”

El inciso primero habla del acto constitutivo en otras palabras qué es lo que es, como se
constituye una sociedad y el inciso segundo nos habla del sujeto emergente del acto constitutivo.

El inciso primero nos dice que la sociedad es un contrato, esto quiere decir que para
formarse se requiere un contrato. La sociedad por acciones puede constituirse por contrato pero
dado que acepta la unipersonalidad originaria y la unipersonalidad sobreviniente, su fuente puede
ser la declaración unilateral de la voluntad del instituyente pero esto es excepcional. Pero la regla
general el acto constitutivo de la sociedad es un contrato.

Ahora, qué emerge de este acto constitutivo (Contrato o declaración de voluntad). Es un


sujeto emergente, una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

71
Siempre que se utilice la palabra “sociedad” hay que distinguir si se utiliza en el sentido de
acto constitutivo o de contrato, porque podría estar afectado el contrato por vicios de nulidad.

La sociedad como contrato da origen a la persona jurídica.

Al declararse la nulidad del contrato no termina la personalidad jurídica (para efectos de la


liquidación de ésta). Si muere la sociedad, no muere la persona jurídica.

Art 2053 del cc fue tomado en su primer inciso del código civil francés, pero en el inciso 2do
no siguió al codificador francés. Le dio personalidad jurídica a las sociedades de manera que en
nuestro derecho no puede existir sociedad que no tenga personalidad jurídica. Si no tiene
personalidad jurídica no es sociedad.

Hay una forma asociativa que no es sociedad, la sociedad o cuenta en participación que
precisamente no es sociedad porque no es persona jurídica. Quien actúa en el mundo del derecho
es el gestor, los partícipes no tienen relevancia para los 3eros que contratan con el gestor.

Artículo 2055

Hablar de sociedad y compañía es lo mismo. En Alemania se habla más de sociedad y en el derecho


Anglosajón, de compañía.

Sociedad o compañía es una contrato, excepcionalmente en la SpA se crea por una declaración
unilateral.

 Dos o más personas: que serían los socios que pueden ser personas naturales o
jurídicas. Cada socio es mirado como parte o centro jurídico de atención y cada socio
tiene su propio interés, independiente que todos tengan un interés común, que es el
lucro mediante el ejercicio de la actividad económica para que se creó la sociedad.
Teóricamente se reconoce en el código civil la existencia de contratos unilaterales. En
el código civil se regula solo el contrato bilateral y entonces el plurilateral debemos
regirlo por las reglas del bilateral.
 Estipulan poner algo en común: se refieren a los aportes que los socios deben hacer. Lo
esencial es que el aporte se estipule, no se exige en esta etapa de constitución que el
aporte se entregue o se libere. Si se exigiera la entrega sería un contrato real, lo cual no
es así porque las sociedades son contratos solemnes a excepción de la sociedad
colectiva civil que es consensual y se encuentra regulada en el código civil, salvo las SRL
reguladas por la ley … e la sociedad … por la ley …

Los aportes pueden ser de capital:

1) En dinero o dinerarias
2) En bienes
Y los de industria o trabajo que no se acepta en la SA

El requisito es la estipulación, pero el aporte debe entregarse o liberarse ya que su función es


permitir desarrollar el giro. La regla general es que los aportes de capital se entregan en dominio a
la sociedad por eso se dice que es un título traslaticio de dominio, excepcionalmente en….

72
La dueña de los aporte es la sociedad y por tanto no es común sino que solo dominio de la sociedad.

 Con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan: la sociedad
persigue beneficios para ser repartidos entre los socios por tanto desde el punto de vista
objetivo, esta es la causa final de la sociedad, algunos autores dicen que esta causa final
se confunde con el interés social que sería el que la sociedad produzca beneficios para
repartirlos entre los socios. La actividad que no tenga en vista repartir los beneficios no
sería interés social.

(SQM sacó parte de su patrimonio para donarlo a político, algunos sostuvieron que esto era actuar
contra el interés social y por tanto debían reponer de su bolsillo lo sacado, pero la superintendencia
dijo que no).

Los beneficios se llaman ganancias, utilidades, excedentes. En el código civil art 545 y
siguientes se regula a las personas jurídicas sin fines de lucro, esto es mentira porque estas personas
si tienen finalidad, los excedentes para sobrevivir, porque si no se irían a liquidación (ej. Colo colo,
O’ Higgins) lo que distingue a estas personas jurídicas de las sociedades es que en esta última los
beneficios se reparten entre los socios, en cambio las personas jurídicas no.-

La persona jurídica es una invención, Andrés Bello se apartó.

El art 18 del código francés se modificó a fines del siglo xx. La discusión de si la sociedad es
un contrato o una institución es más bien extranjera ya que allá había sociedad con y sin persona
jurídica. En chile no debería discutirse.

La naturaleza jurídica de la sociedad desde el punto de vista de la persona es una institución y del
punto de vista del acto constitutivo es un contrato.

Art 2305 se ven como igual la sociedad y comunidad.

El codificador francés no le otorgó a la sociedad personalidad jurídica distinta a la de los socios.

Diferencias entre la sociedad y la comunidad

Sociedad Comunidad
1 Siempre es una persona jurídica distinta a los No es persona jurídica
socios determinados
2 El origen de la sociedad es por regla general un Proviene de cuasicontrato
contrato
3 Es un ente estable, dinámico y organizado Es un ente precario 1317 del código civil,
nadie puede ser obligado a permanecer en
la indivisión, es inestable
4 La sociedad está regulada por la ley y en Salvo que exista norma en contrario, se rige
normas dispositivas del contrato por normas legales
5 Los socios no tienen dominio sobre los bienes Los comuneros tienen dominio común sobre
de la sociedad, salvo en la sociedad anónima y los bienes de la sociedad, no pueden ceder
en las que existe como principio la libre libremente su cuota de la comunidad.
transferibilidad de las acciones, sin embargo
puede ser objeto de pactos de
instransferibilidad.

73
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

Como lo dice el inciso 1 del art 2073 CC la sociedad es un contrato, regla general, puesto
que la sociedad por acciones puede constituirse por la declaración unilateral del constituyente, de
modo que la regla general es el contrato. Una vez que tenemos claro que la sociedad es un contrato,
como la ley habla de que un contrato está formado por dos o más personas, cabe preguntarnos si
contempla el concepto de contrato bilateral del CC.

A.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD

La sociedad era un contrato entre 2 o más personas y aun cuando se celebre entre 2
personas siempre está abierto al ingreso de más personas, sea por acuerdo voluntario (a y b
acuerdan ingresar a c) o por mortis causa, (sociedad entre A y B, muere B y le suceden entre b1, b2,
b3, b4, etc.)

En nuestro código civil al revés de lo que ocurre en el código civil italiano no se reglamenta
como categoría especial al contrato plurilateral, por lo tanto no hay normas en el código civil,
aplicándole las reglas (en lo posible) de los contratos bilaterales.

¿Se podría considerar a la sociedad como un contrato bilateral en la doctrina? No.

En la doctrina clásica del contrato bilateral, para que estemos en presencia de él deben concurrir 3
elementos:

1) Entre dos partes


2) Entre esas partes debe existir intereses contrapuestos
3) Las partes deben obligarse recíprocamente+

1.- Lo primero que debemos tener claro es que una parte puede estar integrado por 2 o más
personas (código civil) las cuales constituyen un centro jurídico de interés y siempre se van a
mantener en el contrato de cambio clásico (Compraventa). Centro jurídico de la parte compradora
y centro jurídico de la parte vendedora. Aun cuando los socios sean dos, el contrato de sociedad
estará abierto siempre a que ingresen más personas.

Si bien entre todos los socios de la sociedad existe un interés común, lo cierto es que entre los socios
existen también intereses contrapuesto. (Algunos querrán intervenir en la administración, otros no)
pero estos deben someterse al interés común. Cada socio representa un centro jurídico
independiente, en el caso de que alguna persona llegue a sr socio por causa de muerte, cada uno
debe ser considerado como un socio, de manera que cada socio debe ser considerado como un
centro jurídico.

2.- En el contrato de cambio fundamental es la compraventa en la que claramente se divisan 2 partes


con intereses contrapuestos. El vendedor quiere obtener el mayor precio posible, el comprador
quiere pagar el menor precio posible, por lo que hay intereses contrapuestos entre las partes.

En cambio, en la sociedad es verdad que existen intereses contrapuestos (que existen siempre) pero
deben someterse al interés común, no siempre lo es.

74
3.- En la compraventa el tema es claro, la principal obligación del comprador es pagar el precio, y
del vendedor es de entregar la cosa debida. En la sociedad se puede analizar de dos perspectivas:

A.- Principal obligación que tienen los socios: estipular el aporte (definición del cc) que es esencial,
si una persona no estipula aporte no es socio, no hay que confundir la obligación de estipular el
aporte, con la obligación de entregar el aporte. De lo contrario, adolecería de un vicio de nulidad
absoluta. Ya sea que se aporte en capital, en dinero o en bienes hay que estipularlo. La sociedad
requiere de aportes de capital porque no es de los recursos para que la sociedad pueda desarrollar
la sociedad y esta obligación está dada en el art 379 para las sociedades de personas y cuyo concepto
es aplicable a todas las sociedades. Esta obligación es para con el sujeto emergente, para la persona
jurídica. Y tanto es así que la tardanza va a generar indemnización de perjuicios que se le deben a
la sociedad, la principal obligación de los socios no está dada o no se tiene para con los restantes
socios, sino que para la persona jurídica, la sociedad.

Los accionistas, por ejemplo, tienen que pagar las acciones y si no se paga hay sanciones
establecidas por la propia ley.

B.- El principal derecho de los socios: a participar de las utilidades (participar del lucro) que se debe
ejercer frente a la sociedad, quien es la que debe repartir utilidades en caso de que exista, tampoco
este elemento se da en el contrato de sociedad.

De manera que ni la existencia de 2 partes, ni intereses contrapuestos, o que se obliguen


recíprocamente se dan en el contrato de sociedad, entonces, ¿cuál es la naturaleza jurídica de la
sociedad?

La gran mayoría de la doctrina entiende que cada socio es una parte, un centro jurídico de
interés, por lo que se concluye que es un contrato plurilateral, no reglamentado en el cc y aplicando
por lo tanto, en lo que sea posible, las reglas de los contratos bilaterales.

En los contratos bilaterales opera la excepción de contrato no cumplido, acá no opera.

Se denomina que es un contrato plurilateral de excepción porque tiene la virtud de emerger


una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

A propósito de la naturaleza jurídica entra en un debate si es un contrato o es un.. debate


importado de Francia, donde existían sociedades sin personalidad jurídica, pero originariamente no
se conformaba una persona jurídica distinta de las personas que lo componían.

En chile, la respuesta a esa controversia es muy simple. No hay controversia, porque para hablar de
la naturaleza jurídica de la sociedad hay que estar a 2 etapas

 Cuando emerge: contrato o declaración unilateral del constituyente


 Nace: conforma una persona jurídica que es una institución

Caracteres del contrato de sociedad:

Leer libro Profesor Luis Ubilla Grandi “De las sociedades y la EIRL” pag 22 hasta la página 38.

1. Es oneroso en los términos del 440 cc.

75
2. No hay que atender a la reciprocidad de las obligaciones, sino a la reciprocidad de los
beneficios.
3. No es conmutativo ni aleatorio
4. Solemne la regla en el derecho de comercial. Excepción, la sociedad colectiva civil
5. Contrato de ejecución sucesiva
6. Contrato principal, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. De una
perspectiva más amplia, será para desarrollar una actividad económica, será accesorio que
será del giro u objeto de la sociedad.
7. Es un contrato nominado (reglamentado expresamente en la ley)
8. Contrato típico, la ley reconoce distintos tipos de sociedad, la falta de tipicidad se sanciona
con la nulidad, en nuestro derecho es más complejo y hay que atender a la idea de la
tipicidad, ejemplo: la sociedad más común es la sociedad de responsabilidad limitada, en
chile es considerada como una sociedad de personas, es una variante de la sociedad
colectiva en que existe responsabilidad limitada, así lo consideró Luis Claro Solar.
En la gran mayoría de los otros países del mundo, no es una sociedad de personas, sino de
capital, entonces en la concepción de la sociedad limitada, quien administra la sociedad, la
administra un delegado o bien todos y cada uno de los socios por sí o por sus delegados. En
la sociedad de responsabilidad limitada no es usual que sea administrada por un director
¿puede ser administrador un directorio? Si, pero debe estipularse en los estatutos y
reglamentarse con detalle. Esto no está en la tipicidad porque no afecta a 3eros, al ser una
sociedad de personas
Art 404 código de comercio de memoria, que contiene prohibiciones legales que están
sometidos los socios en las sociedades de personas, no se aplica a las sociedades de capital.
Una de esas prohibiciones tiene que ver con lo siguiente: los socios para acceder a sus
derechos requieren de la autorización de todos sus co-socios, por lo tanto no está en el tipo
de a sociedad de responsabilidad limitada que se estipule en estatutos que pueden
transmitir libremente su “cupo” en la sociedad.

¿Se puede cambiar a los socios libremente? No, porque puede afectar a tercero. Afecta mi
seguridad como contratante por lo que hay una violación del tipo.

¿Es la sociedad un contrato de libre adhesión o de discusión? no es discutible que en la


sociedad de personas la constitución de la sociedad, importa un contrato de libre discusión,
en las sociedades de capital (particularmente SA) pasa a ser un contrato de libre
constitución y para otros un contrato de adhesión
9. No es un contrato de cambio
10. Da origen a una persona jurídica

B.- LA SOCIEDAD COMO UN SUJETO EMERGENTE (como persona jurídica)

 Solemnidades del método tradicional


 Método nuevo: sociedades en un día, por ejemplo no hay inscripción en el registro de
comercio
 Método tradicional: está consagrado en el c. de c y las leyes especiales.

76
¿Cuándo nace la persona jurídica? Antes la respuesta era: cuando se cumplen con las solemnidades
legales, Hoy con la ley 19.499 la respuesta no es la misma.

La modificación de las sociedades por un día solo se refiere a las formas, el fondo (Contenido del
contrato) sigue siendo el mismo.

La sociedad como sujeto emergente

¿Cuándo adquiere la personalidad jurídica? Ley 19.499

Inciso 1 art 357 R: En la medida que se haya otorgado por escritura pública, reducidos a escrituras
públicas o protocolizadas

Se adquiere la personalidad jurídica antes y por lo mismo, del momento que se otorgó por escritura
pública.

Está mencionada en la ley 3.918.

¿Cuándo termina la personalidad jurídica? Para explicar esto, la persona jurídica siempre está
pensada en la función de darle al ente la misma función de las personas.

Causal de disolución

Operada la causal empieza un proceso denominado liquidación, que es un conjunto de


operaciones que tienen por objeto terminar las operaciones pendientes, vender el activo, pagar el
pasivo y repartir entre los socios las utilidades, si las hubiese.

Si entiende que la liquidación es un proceso, se inicia en algún momento, y que tiene etapas

1) Terminar operaciones pendientes


2) Vender activo
3) Pagar el pasivo
4) Repartir el remanente que pudiera existir entre los socios

Termina la liquidación cuando termina el proceso, desde que se han pagado los créditos.

Como subsisten los sistemas de liquidación, la personalidad jurídica, va a terminar cuando


ha terminado de todo punto la liquidación.

Ley 18.046 art 109 norma de carácter general

En Chile la sociedad termina con la disolución pero hay una norma legal aplicable a todas las
sociedades que el contrato queda vigente para los efectos de la liquidación

Hay numerosas normas que permiten sostener lo mismo.

¿Cuándo termina la personalidad jurídica?

La personalidad jurídica no termina con la disolución, sino una vez que haya concluido de todo punto
la liquidación:

Consecuencias prácticas:

77
1. Domicilio social no sufre modificación con la disolución sigue vigente en la liquidación, por
lo que las acciones judiciales contra la sociedad, debe entablarse ante el tribunal
competente según domicilio.
2. El patrimonio de la sociedad sigue perteneciendo a éste. En general los aportes de los socios
se hacen en dominio (se hace dueño la sociedad, una vez que se materializan los aportes),
siendo dueña la sociedad de los aportes si un acreedor de algún socio pretende embargar
algo que algún socio haya aportado a la sociedad, podrá... la tercería de dominio y el
acreedor no tiene derechos sobre los bienes aportados a la sociedad.

Como con la disolución no termina la personalidad jurídica los acreedores personales de los
socios no van a poder embargar los bienes que conformen la sociedad porque la personalidad
jurídica subsiste. Cuando se reparta el remananente y se le devuelva el capital, podrán ejercer
sobre sobre sobre estos bienes

Quien practica la liquidación? Uno o más liquidadores, y este es el que continúa administrando
durante ese período y tomando las decisiones.

3. Puede pedirse la declaración de liquidación (Quiebra) respecto de la sociedad ya que el


requisito para que se pueda pedir la liquidación es que se pida respecto de una persona
natural o jurídica, que se conserva en el proceso de liquidación puede pedirse ante quiebra.
Art 380. 381, 410, 413 n.6 y 418

Efectos de la Personalidad Jurídica

Tiene todos los atributos de la personalidad, patrimonio, nombre, domicilio, nacionalidad.

Nacionalidad de la sociedad: articulo derecho y jurisprudencia tomo 90 n.3 primera parte 1993
página 117 y siguientes.

La Desestimación de la Personalidad Juridica

Doctrina Diregdisregard

Que se otorgue personalidad jurídica constituye un beneficio para facilitar la conclusión de


los negocios, al no existir personalidad no existiría un solo vinculo, sino tantos vínculos como socios
existen. Existe una doctrina que dice que si no se persigue el desarrollo de una actividad económica
con la sociedad uno puede desestimar la personalidad jurídica, en otras palabras, hacer como la
personalidad jurídica no existiera, y no dirigirse directamente ante los socios (inoponibilidad).

Corte Suprema: establece cuáles eran los requisitos para aplicar la doctrina de la desestimación de
la persona jurídica (agosto)

Bibliografía:

 Cuestiones de derecho comercial moderno. Sergio Le pega


 Guillermo Cavanellas libro de derecho societario libro 3ero
 Álvaro puebla d. sociedades
 Julio Olavarría Derecho comercial

Doctrina levantamiento del velo o penetración de la personalidad jurídica.

78
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

1) Entre las que tienen personalidad jurídica y las que no tienen personalidad jurídica (No se
aplica en nuestro derecho pero si en el d. comparado)
2) Sociedades a titulo universal, a título singular: son a titulo universal aquellas en que se
aportan todos los bienes presentes y futuros de una persona, lo mismo ocurre con las
ganancias a titulo universal. Estas sociedades están prohibidas en el derecho chileno, en el
art 2056 del CC, si hay una Sociedad de ganancias Universal (Sociedad conyugal) a titulo
singular aquellos en que se aportan bienes específicamente.
3) En cuanto a su responsabilidad: existen sociedades con responsabilidad limitada, todas las
sociedades responden en forma ilimitada con su patrimonio, el tema de la responsabilidad
tiene relación con los socios en que en algunos tipos societarios responden de forma
limitada, hasta el monto de su respectivo aporte. Sociedades con responsabilidad limitada,
responden hasta el monto de su respectivo aporte o hasta el monto que indiquen, sociedad
en comandita, sociedad por acciones y en las sociedades anónimas.
4) Distingue entre sociedades civiles y comerciales atendiendo a su giro u objeto:
La S.A. no admite esta clasificación, siempre es mercantil aunque su giro sea de carácter
civil, así lo dice el art 1 de la ley 18.046 en su inciso segundo. En chile no existen las
sociedades anónimas civiles, aunque el giro sea civil.

Referencia historia: En sus inicios (Francia) existían sociedades anónimas civiles (objeto civil) y
mercantiles (con objeto era mercantil). En la legislación concursal antigua las sociedades civiles no
podían caer en quiebra. Una SA francesa comenzó a construir el Canal de panamá (sociedad de
carácter civil) la cual cayó en insolvencia, no se le podía pedir la quiebra porque era una sociedad
civil lo que produjo un escándalo a nivel mundial. A raíz de esta situación, toda sociedad anónima,
cualquiera que sea su objeto será considerada comercial con el propósito final de que se pueda
declarar en quiebra. En Chile, la situación antes de la ley 18.175 cualquier persona puede ser
declarada en quiebra, no es necesario que ejerza una actividad comercial. El propósito originario no
tenía ninguna importancia en chile ya que las sociedades civiles también podían ser declaradas en
quiebra. De todas formas el legislador chileno copio la norma francesa en la cual se establece que
las SA solo serán comerciales.

Hay otras sociedades que siempre son comerciales, pero por una razón distinta. En el artículo 425
del Código de Comercio “El acto de constitución…n.2” no es que la sociedad se considere siempre
mercantil sino que el objeto es considerado mercantil, por lo que la sociedad siempre será mercantil
por SU OBJETO.

 Ejemplo: Art. 3 n.20 CdeC. Si hay una SRL que se dedique a ser empresa constructora será
comercial por su objeto, la SA será siempre mercantil por las normas, SpA todo objeto será
considerado comercial

Las inmobiliarias que se dedican a arrendar y vender son sociedades de giro civil. Si una SRL tiene
giro ilimitada será una sociedad civil. Si es una SA la que se dedique al giro inmobiliario, será
mercantil aunque su negocio sea civil, SpA, será mercantil.

79
La Persona Jurídica que opere en los negocios EIRL, también es SIEMPRE MERCANTIL. Ejemplo
abogados que forman una EIRL con prestación de servicios legales será civil pero la sociedad será
mercantil.*

El Art 2059 del código civil dispone que la sociedad puede ser civil o comercial, nos dice
cuando es comercial, esto es, cuando se forma para negocios que la ley califica como actos de
comercio. El concepto sociedad civil es residual y queda reservado para todas aquellas sociedades
que no se conformen con la definición que la norma ofrece.

Aclaraciones relativas al art. 2059 del CC

 La ley no exige que el giro de la sociedad sea exclusivamente comercial. La sociedad también
puede tener giros civiles.
 ¿Qué pasa si la sociedad tiene un giro civil y un giro comercial? Será una sociedad comercial,
aunque el giro de carácter civil sea el más importante, así, tiene varios objetos, la sociedad
será comercial.

Articulo 2060 CC: “Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su
naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”

En el caso de una SRL de giro inmobiliario (civil), en la redacción de sus estatutos podrá
establecer que se sujete a las reglas de las sociedades comerciales. Esta sociedad por naturaleza no
es comercial sino civil y pese a que se permita incluir la cláusula que la sujeta a las reglas de
sociedades comerciales, sigue siendo CIVIL.

La sociedad “NACE” cuando adquiere personalidad jurídica por escritura pública, por
instrumento reducido a escritura pública o por instrumento privado protocolizado. No nace cuando
se cumplen todas las solemnidades legales.

Después de la “muerte” de la sociedad, esta entra en la etapa de liquidación y la


personalidad jurídica no termina sino hasta que han finalizado desde todo punto los tramites de la
liquidación, NO ANTES. Recordar que la liquidación es el conjunto de operaciones destinadas a
terminar los negocios pendientes; vender el activo, pagar el pasivo y los repartir los remanentes
conforme a la participación de los socios.

Respecto de las sociedades civiles, el art 2115 CC dispone que disuelta la sociedad civil, esta
se tiene que liquidar conforme a las reglas de la comunidad. Esta es la forma como se liquida la
sociedad civil. La norma no se pronuncia si la sociedad durante la liquidación tiene o no personalidad
jurídica, esto porque la respuesta es clara TODA SOCIEDAD DURANTE LA LIQUIDACIÓN TIENE
PERSONALIDAD JURIDICA. Se liquidará como sociedad comercial.

No todas las sociedades se clasifican según su objeto o giro.

La Ley 3.918 en su artículo primero autoriza el establecimiento de sociedades civiles y


comerciales con responsabilidad limitada de los socios, distintas de las sociedades anónimas o en
comandita.

80
Así, las SRL pueden ser civiles o comerciales (según su objeto) hace la diferencia con las
sociedades en comandita y las anónimas, porque en ellas también la responsabilidad de los socios
es limitada.

SOCIEDADES POR LOS CARACTERES (ASPECTOS CENTRALES DE LAS SOCIEDADES)

SOCIEDAD NOMBRE ADMINISTRACION RESPONSABILIDAD FISCALIZACION


S. COLECTIVA Una razón social. Art 365 del CdeC (memoria) El art. 384 del CdeC se El socio responde No existe fiscalización expresa de las
Nombre: género entiende que la solidariamente e ilimitada sociedades colectivas mercantil.
Razón social: especie administración se ajustará a (cuando es nula art 357 cdec)
lo que disponga la escritura En ningún caso los socios Los únicos que la fiscalizan con los propios
social y si en ella nada se podrán delegar la socios.
hubiere previsto, se aplicaran responsabilidad solidaria (no
las reglas del art. 385 y ss. pueden eliminar) ¿Cómo se fiscaliza? En los términos del art
La responsabilidad solidaria es 403 del CdeC, mediante los libros de
Art. 385: La administración de la esencia de la sociedad contabilidad, los cuales están obligados a
corresponde de derecho a colectiva mercantil exhibirse cuando lo solicite el socio.
todos y cada uno de los Sociedad colectiva civil: solo
socios, y estos pueden pueden responsabilidad (se aplica las normas para las SRL)
desempeñarla por si mismos solidariamente si así se ha
o por sus delegados, sean pactado. (sola responsabilidad En la práctica se ejerce una acción judicial,
socios o extraños. contractual frente a un 3ero) para fiscalizar la administración, y lo
resuelve el juez designado para arbitrar.
La importancia de lo anterior
radica en los efectos de la
delegación, pues:
A.- Delegación de
administración a un socio:
Administración estatutaria
(no es remunerada y su
revocación o renuncia debe
sujetarse a las normas del
CdeC).
B.- Delegación de
administración en favor de
un tercero (en el contrato o
con posterioridad): se trata
de un Mandato
Como se trata de un
mandato, el mandatario
puede renunciar, los socios
pueden revocar el mandato,
el mandatario tiene derecho
a una remuneración, entre
otros efecto.

S. EN COMANDITA: 474 y 476, 477 (en relación con el artículo 486) en Del art. 470 del CdeC. Se sociedad gestores: Simple: aplica las reglas de la sociedad
SIMPLE O POR caso de infracción del 476 2 inciso 2 el socio entiende que sea simple o administradores. Sociedad colectiva comercial.
ACCIONES comanditario pasa a tener responsabilidad de por acciones la sociedad en comanditarios : aportan Por acciones: se aplican las mismas normas
socio gestor que a su vez responde como socio comandita, la administración capital. anteriores, pero adicionalmente, esta
colectivo lo que implica que responde solidaria e recae en los socios gestores. Sociedad de gestores: simple o sociedad tiene un órgano denominado
ilimitadamente, sin perjuicio de su derecho a por acciones. Art 483 cdec ( “junta de vigilancia” (art 498 cdec y art 494
repetir contra los comanditarios. Socio Gestor: Persona aplica el art 483 por lo cdc ) integrada por al menos por 3
Sociedad en Comandita por Acciones: 491 (se obligada a administrar establecido en el 491 cdec accionistas.
aplica lo establecido para la Sociedad en exclusivamente la sociedad Sociedad comanditaria (art
por sí o por sus delegados y 483 inc 2) responden solo En general en nuestro país para constituir
comandita simple.
en su nombre particular. hasta el fuente de lo una sociedad se requieren 2 integrantes. La
(470) entregado. excepción la constituye la sociedad en
comandita por acciones que requiere para
constituirse, a lo menos, 4 ( 1 gestor, 3
accionistas que integran la junta de
vigilancia)

2 ¿Qué pasa si se agrega el nombre de un socio comanditario?: la sociedad no es nula, pero el gestor queda sometido a una responsabilidad

de acuerdo al artículo 477 y 486 cdec. Pasan a tener la misma responsabilidad de un gestor, responden solidaria e ilimitadamente. Pero
tienen un derecho de repetición por el exceso pagado a su aporte en contra de los comanditarios.

81
SOCIEDAD DE Art 4 inciso 1 ley 3918 (aplica definición 365) si El inc 2 del art. 4 de la ley (art 1 y 2 ley 3918)
RESPONSABILIDAD falta la palabra ltda la sociedad n es nula sino que 3918 dispone que en lo no comerciales: aplica art 357 inc
LIMITADA los socios responden solidaria e ilimitadamente previsto por dicha ley o por 2.
por las obligaciones sociales. A partir de la ley la escritura social, se regirán Art 2: queda limitada la
19.499 cambiaron muchas cosas, el artículo 9 por las reglas establecidas responsabilidad a sus aportes.
particularmente permite la contracción de para las sociedades Ej: 2 personas estipulan
palabras en las escrituras sociales (o sea se colectivas y hace aplicables aportes y cada uno por 5
permite poner ltda en vez de “limitada” 3) pero las normas del CC (2104) y las millones de pesos, tienen que
sigue considerándose un “error”. normas del CdeC (455 y 456 responder hasta el monto de
derogados). su aporte, es decir, por 5 años
Responsabilidad frente a
terceros:
¿Pueden responder menor
del aporte entregado? No
¿Pueden responder por más
del aporte entregado? Sí,
debe quedar expresamente
señalado.
¿Qué pasa si la sociedad
Responsabilidad ilimitada por
algún vicio es declarada nula?
¿cambia o no la
responsabilidad de los socios?
Art 357 cdec : es liquidado
como sociedad si consta en
escritura publica. Inc2 los
socios responderán
solidariamente a los 3eros de
quienes hubieran contratado.
¿ como responden los socios
de una sociedad colectiva
comercial?
Responden ilimitada y
solidariamente (sea nulo o
válida la sociedad)
SRI: se aplican las normas de la
sociedad colectiva comercial
(art 4 ley 3.918)
Es nula absolutamente: por
incumplimiento de las
formalidades: por el art 857.
Responden solidaria e
ilimitadamente.
Art 3 inc 3 ley 3918:
formalidades se rige por art
353, 355, 355 A, 356, 357 inc 1
La ley no hace aplicable por
incumplimiento de formalidad
el art 357 inc
2

En una SRL aunque sea


declarada NA de un socio por
incumplimiento de las
formalidades no altera la
responsabilidad de los socios,
por lo cual estos siguen
respondiendo limitadamente
(a lo señalado en el art 3 inc 3
ley 3918)

SOCIEDAD Artículo 4 número 2 y artículo 8 ley 18.046. En Conforme al Art 31 de la ley Art 19 ley 18.046: los En el caso de las sociedades anónimas
ANONIMA: ABIERTA rigor no debería ser el nombre de una persona ya 18.046 la administración de accionistas solo son existe una fiscalización extrema, pero solo
O CERRADA que se trata de una sociedad de capital no de la sociedad anónima la ejerce responsables por el pago de para la sociedad anónima abierta, pues
personas, sin embargo, esto no sería causal de un directorio elegido por la sus acciones, si tiene dicha fiscalización la ejerce la
nulidad. No hay posibilidad de saber a través del junta de accionistas. utilidades por beneficio no Superintendencia de Valores y Seguros.
nombre si la sociedad es abierta o cerrada. El directorio de las están obligados a devolverlas.
sociedades anónimas
cerradas no podrá estar
integrado por menos de 3

3 Antes de la ley 3.918 se ponía la expresión LTDA y rechazaban la sociedad porque la ley exige que se coloque la palabra LIMITADA, no
la abreviación de ésta. Posterior a la ley 19.499 en su art 9 se permite. Si hoy se comete el error, no viciaría la escritura, no se podría
objetar. La ley habla de referencia, no es necesario que se coloque el nombre del giro completo.

82
directores y el de las En el caso de las SA cerradas, el art 51 de la
sociedades anónimas ley 18.046 dispone que se nombraran 2
abiertas por menos de 5, y si inspectores de cuentas (titulares) y 2
en los estatutos nada se suplentes, o bien auditores externos
dijere, se estará a estos independientes para fiscalización de la
mínimos. sociedad, los cuales tendrán por objeto:
No es necesario ser  Examinar la contabilidad,
accionista para integrar el inventario, balance y otros
directorio estados financieros
Los estatutos de la sociedad  Podrán además vigilar las
anónima deben establecer operaciones sociales y
un número invariable de fiscalizar las actuaciones de los
directores. administradores y el fiel
A falta de disposición cumplimiento de sus deberes
expresa, se entenderá que el legales.
directorio se renovará cada Los fiscalizadores son designados por la
año. junta ordinaria de accionistas.
Una cosa es quien administra  Junta Ordinaria: se realiza 1
y otra es quien tiene las vez al año dentro de los 4
facultades. meses siguientes al balance
Cuando la sociedad está bien que se practica cada 31 de
redactada, las páginas de las diciembre. Por lo tanto, dicha
facultades son varias. Regla junta se efectuara entre el 1 de
de oro: “facultad de que no enero y el 31 de abril
se estipula, facultad que no siguientes al balance.
se tiene”, solo en las La fiscalización en este caso es preventiva,
sociedades de personas, no no sancionatoria.
es aplicable a la sociedades El régimen de control que dispone el art. 5
anónimas, ya que conforme de la ley 18046 no es imperativo, dado que
al art. 40 de la ley, el en su parte final permite que los estatutos
directorio está investido de eximan a la sociedad de esta obligación o
todas las facultades de puedan establecer un mecanismo de
administración y disposición control diverso.
que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas SA cerrada: Fiscalización interna
de la junta de accionistas, sin (voluntariamente puede someterse a la
que sea necesario otorgarle fiscalización externa de la SVS).
poder especial alguno, SA abierta: Fiscalización interna y externa
inclusive para aquellos actos
o contratos respecto de los Sociedad anónima abierta:
cuales las leyes exijan esta Fiscalización externa: SVS (LOC 3538)
circunstancia. Fiscalización interna: (art. 52 y 53 18046)
En las sociedades anónimas La J.A.O. deberá designar anualmente una
cuando quiero quitarle una empresa de auditoria externa (Art. 239 y ss
facultad al directorio y ley 18045) cuyo objeto será:
atribuírselo a la junta de  Examinar la contabilidad,
accionistas, debe expresarse inventario, balance y otros
en los estatutos estados financieros
¿Puede un director delegar Indica además la norma que los estatutos
sus funciones? pueden establecer además, en forma
NO, ya que las funciones de permanente o transitoria la existencia de
un directorio, son inspectores de cuentas para los fines
indelegables (Art 39 inc. 1 ley indicados anteriormente.
18046) y se ejercen en una Los inspectores de cuentas y auditores
sala legalmente constituida, externos que no se encuentren regidos por
es decir, es un órgano. el título XXVIII de la ley 18045 no están
En el caso de la Sociedad sometidos a la fiscalización de la SVS, salvo
anónima cerrada (y casos para:
excepcionales), se puede  Efectos de incorporación o
prescindir de los acuerdos de exclusión del Registro de
directorio (art 39 inc final) inspectores de cuenta y
pero sin que haya funcionado auditores externos
el directorio en sala  El reglamento determina los
legalmente constituida y requisitos de idoneidad tanto
siempre que la unanimidad para la incorporación como
de sus miembros ejecute para la exclusión de dicho
directamente el acto o registro.
contrato y que éstos se La fiscalización tiende a ser preventiva
formalicen mediante Los inspectores de cuentas y auditores
escritura pública. externos tienen derecho a asistir a las
¿Quién administra una juntas y tienen derecho a voz pero no a
sociedad anónima? voto.
Un órgano, el directorio Conforme al art. 54 de la ley 18046, cuando
integrado por directores. un accionista quiera revisar los libros
(revisión de documentos que es, de algún

83
¿Los directores representan a modo, una forma de fiscalización), puede
la sociedad? hacerlo con ciertas limitaciones, a saber:
No, porque deben hacerlo  Debe hacerse donde se
legalmente en salas encuentre la sociedad,
constituidas. Ej.: un director  Dentro de los 15 días
jamás podrá delegar anteriores (días
mandato a terceros para que corridos) a la fecha de la
lo reemplace en una sección. junta. No podrá
¿Puede el directorio delegar revisarlos en otra
sus facultades? oportunidad.
En general no. Se podría El art. 403 del CdeC dispone la obligación de
responder que sí pero con el los administradores de llevar los libros de
doble de restricciones (art 40 comercio conforme a las prescripciones del
inc 2) código, y a exhibirlos a cualquiera de los
No se pueden delegar todas socios que lo requiera.
las facultades, solo partes de Una SA abierta puede ser fiscalizada por
estas. inspector de cuentas si en esa forma lo
El directorio podrá delegar señalan sus estatutos.
parte de sus facultades en los La memoria, informe de auditores y estados
ejecutivos principales, financieros auditados, deben ponerse a
gerentes, subgerentes o disposición de los accionistas en el sitio de
abogados de la sociedad, en internet, si la sociedad dispusiere de tal
un director o en una comisión medio.
de directores y, para objetos
especialmente determinados
(específicos), en otras
personas.
¿Qué es un ejecutivo
principal? Art. 68 inc. 2 ley
18045 de mercado de
valores.
Se entenderá por ejecutivo
principal a cualquier persona
natural que tenga la
capacidad de determinar los
objetivos, planificar, dirigir o
controlar la conducción
superior de los negocios o la
política estratégica de la
entidad, ya sea por sí solo o
junto con otros.

SOCIEDAD POR Art 425 n.1, uno de los requisitos es el nombre En este tipo de sociedades El art. 429 del CdeC dispone De los art. 426 a 426 del CdeC, se concluye
ACCIONES SpA (sin puntos) no hay exigencia respecto a este Sociedad prima la autonomía que los socios serán que no hay norma expresa sobre
nombre. de la voluntad y la libertad responsables hasta el monto fiscalización en la SpA, dada la autonomía y
Art 432 misma regla art 8 inc2 ley 18.046 4 contractual es muy amplia de sus aportes (en acciones) libertad de que gozan los miembros al
(art 424 inc 2 CdeC) en la respectiva sociedad. momento de redactar el estatuto.
La sociedad tendrá un
estatuto social en el cual se El art. 19 de la ley 18046 En silencio de los estatutos, rige la libertad
establecerán los derechos y dispone además que los contractual y en forma supletoria las
obligaciones de los accionistas solo son normas aplicables a las S.A. cerrada (las
accionistas, el régimen de su responsables del pago de sus cuales contemplan una fiscalización por
administración y los demás acciones y no están obligados auditores externos independientes o
pactos que, salvo por lo a devolver a la caja social las inspectores de cuentas titulares o
dispuesto en este Párrafo, cantidades que hubieren suplentes).
podrán ser establecidos percibido a título de beneficio.
libremente. La SpA podrá estipular en su estatuto que
En silencio del estatuto social no se regirá por las normas de las SA
y de las disposiciones de este cerradas.
Párrafo, la sociedad se regirá
supletoriamente y sólo en
aquello que no se
contraponga con su
naturaleza, por las normas
aplicables a las sociedades
anónimas cerradas.
El Cde C no contempla
muchas normas sobre
administración, salvo el

4 No hay ninguna posibilidad de saber a través del nombre es cerrada o abierta. Lo mismo pasa con las sociedades en comandita.

84
artículo transcrito y el art 425
n°4.
En este caso, el régimen de
administración lo
determinara el estatuto
social, el cual, si no se
pronunciare sobre esto, hace
aplicable a tal efecto las
normas de la sociedad
anónima cerrada.
La SpA es administrada por
un directorio integrado por 3
miembros.

Ejemplo: Se constituye una


SpA y en el estatuto social se
estipula que la administrará y
representará don Pedro
Pérez. Como en este caso hay
administración estatutaria,
se deben enumerar las
facultades.
Cuando hay administración
estatutaria, no rigen las
normas de las sociedades
anónimas cerradas.

Administración de las Sociedades

¿Qué es administrar? Es tomar decisiones, quien toma decisiones es quien administra. Cuando se
desarrolla cualquier negocio o actividad económica, primero debe planificar, luego tiene que
organizar, dirigir y para ver si se cumplió el plan, se debe controlar, lo que es fundamental para
observar si se cumplió de forma eficiente.

Las facultades de los administradores cesan una vez que la sociedad se disuelve.

 Ejemplo: Pedro Pérez es administrador de una sociedad cuyo plazo termina hoy. El día de
mañana Pedro Pérez ya no ser administrador, y dicha función la cumplirán los liquidadores.

Se determina quien administra y con qué facultades en la escritura social mediante la “cláusula de
la administración”, en virtud de la cual se individualiza al administración y se enumeran las
facultades con las cuales actuará, de modo tal que facultad que no esté expresada en la escritura es
facultad que no se tiene.

El administrador cumple con las facultades DENTRO DEL OBETO O GIRO SOCIAL, porque en las
sociedades de personas, si el acto de que se trata no le concierne a la sociedad, entonces esta no va
a responder y por tanto el crédito no podrá ser cobrado sino a quien realizo el acto y no a la sociedad.

CLASIFICACION DOCTRINARIA (SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE CAPITAL

A.- Sociedad de personas (o sociedad de interés): Son aquellas que para su constitución y
funcionamiento se atiende por los socios a las condiciones personales de sus consorcios. El art 484
n.3. si se afecta a una de las partes (muerte, locura) se puede solicitar disolución. Sociedad intuito
personae o sociedad de personas o sociedad de interés, el elemento personal es fundamental.

 Sociedad de Responsabilidad Limitada


 Sociedad Colectiva

85
 Sociedad en comandita para el socio gestor: (ya que se le aplican supletoriamente las reglas
de sociedad colectiva.

B.- Sociedad de capital: El elemento principal para constituirla y para su funcionamiento es el


capital. (En principio daría lo mismo quien sea el socio, ya que lo que interesa es el aporte). El capital
siempre es en moneda, así, cuando se aporta un bien, este de ser valorizarlo. Ej: 5 millones + 1
camión (5 millones).

 Sociedad Anónima (principio de libre transferibilidad)


 Sociedad en Comandita (para los socios comanditarios)
 Sociedad por Acciones

&&&&&&&&&

Clasificación de empresas de mero, menor y mayor tamaño.

Las empresas pueden clasificarse como empresas de mero, menor y mayor tamaño. Las de menor
tamaño a su vez pueden sub clasificarse en micro, pequeña y mediana empresa.

La ley 20.416 se encarga de la última clasificación y tiene por objeto Relevancia: art 1 se dice que la
ley tiene por objeto facilitar el desenvolvimiento de las empresas de menor tamaño, mediante la
adecuación y creación de normas regulatorias que rijan su iniciación, funcionamiento y término, en
atención a su tamaño y grado de desarrollo. (art. 1)

El criterio de clasificación a que atiende la ley son los ingresos percibidos por la empresa en el último
año calendario, asi, el art. 2 las clasifica en:

a. Son Microempresas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras
actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año
calendario.
b. Son Pequeñas empresas aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras
actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000
unidades de fomento en el último año calendario.
c. Son Medianas empresas aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras
actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000
unidades de fomento en el último año calendario.

Nulidad del Contrato de Sociedad

La nulidad se refiere al contrato, no a la persona jurídica.

Antes de la ley 19.499 la regla era que dado el carácter retroactivo de la nulidad, si se declaraba
judicialmente por sentencia ejecutoriada la nulidad absoluta del contrato, como la sociedad adquiría
PJ solo con el cumplimiento de las formalidades, se retrotraían las partes a la situación anterior de
celebrar el contrato.

 Ej: Los bancos antes de la ley 19.499 debían examinar con detalle las escrituras, para evitar
una declaración de nulidad y su efecto retroactivo.

86
A partir de la ley 19.499 la situación cambió diametralmente puesto que no solo se establecieron
mecanismos de fácil saneamiento de las sociedades por vicios formales sino que se disminuyeron
las posibilidades de perseguir la nulidad, así, se acortaron plazos de prescripción y se estableció que
la nulidad absoluta de la sociedad no ponía termino a la persona jurídica, lo que la obligaba a
proceder a su liquidación.

&&&&&&&&&

Principios de legitimación en el derecho civil y en el Derecho Comercial

El derecho civil funciona sobre el mecanismo de la realidad jurídica como procedimiento de


legitimación, así, esta legitimado para ejercer un derecho el que tiene ese derecho conforme a la
realidad jurídica.

En el derecho comercial en cambio (por ser un derecho de actos en serie o en masa) el principio de
legitimación es el principio de apariencia que dan las formas, así, conforme al principio por
ejemplo, se le pagará un cheque a quien lo presente y estando la firma conforme (entre el girador y
el beneficiario).

&&&&&&&&

CONTRATO DE SOCIEDAD. REQUISITOS

La sociedad, como contrato que es desde el punto de vista del acto constitutivo, debe cumplir los
requisitos de fondo, de existencia y de validez, de todos los contratos, a saber:

a. Capacidad
b. Consentimiento exento de vicios
c. Objeto licito
d. Causa lícita

Además, la doctrina, en general, aunque no pacíficamente, entiende que la ley exige, en este
contrato, la concurrencia de ciertos requisitos especiales esenciales como lo son:

a. La estipulación de un aporte
b. La participación en los resultados
c. La intención de formar sociedad o "affectio societatis"

Por otra parte, en nuestro país, todas las sociedades mercantiles están sujetas a requisitos de forma,
consistentes en la exigencia de cumplimiento de determinadas solemnidades y de contenidos de las
respectivas escrituras sociales y extractos

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Capacidad

Consentimiento exento de
vicio
Esenciales comunes a todo
contrato
Requisitos del Contrato de Sociedad Objeto licito

Causa licita
Fondo

Estipulacion del aporte

Esenciales especiales al Participacion en los


contrato de sociedad resultados

Externos o Solemnidades
segun el tipo societatio Affectio Societatis (intencion
(sistema tradicional y sistema de formar sociedad)
simplificado)
Forma
Internos o de contenido
segun el tipo societario

Requisitos de Forma. Aspectos generales en relación a la ley 19499.

El art. 1 de la ley 19499 dispone que “la nulidad derivada de vicios formales, que afecte la
constitución o modificación de una sociedad, puede ser saneada del modo que se señala en esta
ley”

El ámbito de aplicación de dicha ley se extiende a:

 Sociedades colectivas mercantiles.


 Sociedades de responsabilidad limitada.
 Sociedades en comandita simple mercantiles.
 Sociedades en comandita por acciones.
 Sociedades anónimas.

El incumplimiento de un requisito de forma, acarrea la declaración de la nulidad absoluta, nulidad


que no produce el efecto de dar termino a la persona jurídica, sino que obliga a la liquidación de la
sociedad, pero considerando la sociedad como válida.

Considérense vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna


solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura,
o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena
incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social.

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Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales, sino
de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún
vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos.
Sin perjuicio de otras exigencias que se indican más adelante, para que sea saneable la
nulidad por vicios formales de que adolezca la constitución o modificación de una sociedad,
es necesario que estos actos consten de escritura pública, o instrumento reducido a escritura
pública o protocolizado. (artículo 1 ley 19499)

La nulidad por incumplimiento de requisitos de forma es una nulidad ENTRE LOS SOCIOS, no afecta
a terceros. (Los terceros quedan protegidos por el principio de la apariencia que dan las formas).

La ley 19.499 contiene mecanismos de saneamiento de las nulidades, básicamente son dos:

1. Disminución plazos prescripción


2. El establecimiento de un procedimiento extrajudicial de saneamiento

Los vicios de forma son saneables por los mecanismos de la ley 19499.

Los vicios de fondo son saneables por las reglas del Código Civil

Si los requisitos de forma se han incumplido de manera grosera, como por ejemplo, si la sociedad
no consta ni de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni protocolizado,
no se está en presencia de nulidad absoluta, sino ante la nulidad de pleno derecho. La sociedad
carece de personalidad jurídica.

REQUISITOS DE FONDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Bien decíamos anteriormente que los requisitos de fondo pueden ser comunes o especiales. hhhhhh

Esenciales Comunes:

a. Consentimiento exento de vicio


b. Capacidad
c. Objeto licito
d. Causa Licita

Esenciales Especiales:

a. Estipulación del aporte,


b. Participación en los resultados,
c. Affectio societatis.

REQUISITOS DE FONDO COMUNES A TODO CONTRATO

1.- CONSENTIMIENTO

Sabemos que el consentimiento es el acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre un objeto
jurídico.

El consentimiento debe ser:

89
a. Serio: esto quiere decir que quien manifiesta su voluntad debe tener el propósito de crear
un vínculo jurídico con otra parte o partes o con un tercero.
b. Sincero: Esto quiere decir que el consentimiento debe estar exento de simulación.
c. Exteriorizado: Esto significa que la intención debe salir del fuero interno, en este caso
mediante declaraciones manifestadas por escritura pública, instrumento privado reducido
a escritura pública o protocolizado.
d. Exento de vicios: el consentimiento no debe adolecer del vicio de error (en la persona o en
el contrato por ejemplo), dolo (determinante) o de fuerza (aplicable solo desde la teoría.
Muy difícil aplicación práctica).

2.- CAPACIDAD:

Conforme a lo que dispone el art. 349 del CdeC, “puede celebrar el contrato de sociedad toda
persona que tenga capacidad para obligarse”, lo que hace concluir que lo que se exige es capacidad
de ejercicio.

Toda persona que tenga capacidad de ejercicio puede instituirse o constituir una sociedad. A partir
de la ley 18.802, la mujer adquirió igual capacidad de que los hombres.

¿Esta capacidad de ejercicio que exige el art 349, se aplica a las sociedades de capital?

La capacidad de ejercicio no solo se aplica a las sociedades de personas, sino también a las
sociedades de capital. La sociedad es un contrato, por lo que por esa vía, al regirse por las reglas
generales, es indispensable dicha capacidad.

El autor francés Cristian Larumet, advertía a los comercialistas en la relación de fuentes y cual prima
sobre la otra, que se aplica en primer lugar la ley mercantil y en segundo lugar la ley común, así,
cuando estamos frente a una ley especial (Ej. ley S.A, SRL) y esta presenta un vicio, debe recurrirse
al derecho común, pero a estos efectos hay 2 derechos comunes; uno conformado por el Código
Civil y otro el contenido en el Código de Comercio.

En este caso entonces, el derecho común del Código de Comercio, en su art. 349, establece como
REGLA GENERAL para celebrar el contrato de sociedad, la capacidad de ejercicio.

Sin embargo, el mismo artículo contempla EXCEPCIONES a la regla general y contempla casos de
personas que sin tener capacidad de ejercicio, pueden celebrar una sociedad colectiva.

Art. 349 inc. 2: “el menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes
necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.”

A.- Situación de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal

El artículo transcrito se refiere a la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes, aquella
que tenga patrimonio reservado, separación parcial.

Esta autorización especial que se requiere para celebrar la sociedad colectiva debe otorgarla el
marido.

La mujer en este caso es completamente capaz:

90
 Algunos consideran que está derogado tácitamente por la ley 18.802 que declara que la
mujer que fuere incapaz por estar casada en régimen de sociedad conyugal, dejara de serlo
para todos los efectos del Código Civil y demás Códigos y Leyes especiales, por lo que, desde
esta perspectiva el in 2 del art 349, solo ha de referirse al menor adulto.
 Otros en cambio, cuya idea no comparte Ubilla, estiman que esta disposición no está
derogada en relación con la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes,
entendiendo la norma como protectora de la mujer.

En la situación de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, se plantea el problema de si lo


prevenido en los incisos 2 y 3 del art. 349 se encuentra aún vigente, esto es, si para celebrar la mujer
un contrato de sociedad colectiva o en comandita mercantil o anónima, requiere o no de la
autorización especial del marido. Misma cuestión se plantea respecto de la mujer casada en SC sin
ejercer una actividad separada del marido en los términos del art. 150 del CC.

El profesor Ubilla opina que la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, dado que
era antes cuando la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz, situación que lo
lleva a concluir que no habría que incluir a la mujer casada en SC en el inc. 2 del artículo en discusión.

Tal discusión no se plantea en la constitución de:

 Sociedad de Responsabilidad limitada comercial, siempre que la separación sea


convencional o una mujer que ejerza una actividad en los términos del art. 150 del CC. La
ley 3918 excluye la necesidad de autorización.
 En el caso de la Sociedad de responsabilidad limitada civil, no se plantea problema dado que
esta sociedad se rige por el derecho común, y hoy en día la mujer goza de plena capacidad
aun cuando se encuentre casada bajo régimen de SC o no ejerza una actividad separada del
marido en los términos del art. 150 del CC.

Debe mencionarse además, que si la mujer hace un aporte no de capital, sino que de industria, no
se presenta la discusión antedicha, pues el problema se restringe al aporte de capital.

En suma, si bien la mujer casada en régimen de SC que no ejerza una actividad separada del marido
en los términos del art. 150 del CC. o se encuentre separada parcialmente de bienes, puede
contratar sociedad mercantil sin la autorización del marido, considerando solo la capacidad
(siguiendo la teoría de la derogación tacita) , pero queda afecta a limitaciones, por ejemplo en
cuando al ejercicio de sus derechos sociales.

La mujer que NO ESTÉ TOTALMENTE SEPARADA DE BIENES, lo que incluye a la mujer parcialmente
separada de bienes y a la mujer que ejerce una actividad separada del marido en los términos del
art 150 del CC (patrimonio reservado) podría contratar sociedad colectiva.

B.- Situación de los menores adultos y los demás incapaces.

Sabemos que el menor adulto puede celebrar el contrato de sociedad colectiva mercantil,
cumpliendo con el requisito de la autorización judicial. Sin embargo, se plantea el problema de si
todos los incapaces pueden celebrar el contrato de sociedad colectiva mercantil o solo los del art.
349. Al respecto hay 2 teorías:

a. Arturo Guzmán Reyes opina que el contrato puede ser celebrado por todos.

91
b. Sergio Baeza Pinto (tesis mayoritaria) señala que no puede ser celebrado por todos, dado
que hay una regla especial, que solo puede contratar bajo la forma indicada en el mismo
artículo, principalmente por aplicación del principio de protección a los incapaces.

Conforme al art. 349, el único que podría celebrar el contrato de sociedad mercantil es el menor
adulto, mediante autorización judicial. (Acto judicial no contencioso, que habrá que tramitar
conforme a las normas de procedimiento y obtener una resolución que autorice a celebrar un
contrato de sociedad).

Tal autorización judicial se pide acompañando el proyecto de contrato de sociedad mercantil. La


resolución judicial que autorice es conveniente incorporarla en el contrato de sociedad, o bien,
protocolizarse para que sea accesible a terceros.

¿Una mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede celebrar contrato de SRL?

El art. 4 de la ley 3918 dispone que la mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que
la separación sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo
al artículo 150° del Código Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el artículo 349°
del Código de Comercio, para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con
relación al patrimonio que separadamente administren.

¿Puede la mujer aportar bienes a la sociedad? Art 1749

El marido no solo administra sus bienes, sino que también los de su mujer. La mujer no puede en la
legislación actual, aportar sus bienes propios.

¿A quién le pertenecen los frutos propios?

De acuerdo a las reglas del CC le pertenecen a la sociedad conyugal. Si estimamos que las utilidades
son frutos, no le pertenecerían a ella, sino que a la sociedad conyugal.

Del art. 1749 del CC, se desprende que el marido, como administrador de la sociedad conyugal,
ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 del CC. Si a la mujer se le ha concedido la capacidad plena,
en la práctica no debiese aplicarse el art. 1749.

La solución que plantea el profesor, para evitar esta discusión, es no incorporar a los incapaces en
la constitución de la sociedad, sino posteriormente transferirle las acciones.

Personas jurídicas Socias

¿Una Persona Jurídica puede ser socia de una sociedad?

Si puede, de cualquier sociedad.

Para que una persona jurídica sea socia de una sociedad, habrá que determinar si quien comparece
por la PJ puede o no puede concurrir por ella al acto de formación del tipo societario que se trate,
para lo cual, debe analizarse si el giro u objeto se lo permite y si esta concedida expresamente al
compareciente.

92
Una cosa es la administración y otra, las facultades del administrador. Administrar es tomar
decisiones, las facultades implica qué decisiones puedo tomar.

Las facultades deben expresarse, Facultad que no se expresa, facultad que no se tiene. La falta de
facultades se reemplaza por la voluntad de todos los socios.

En el caso de las SRL, debe observarse cuales son las facultades que expresamente tiene quien la
administra, si no está autorizado para actuar fuera del giro, y revisar si dentro de la numeración se
contempla la facultad de constituir o formar sociedades.

En el caso de las S.A la situación es distinta, puesto que el directorio puede tomar un acuerdo de
contratar o formar una sociedad, sin que el giro de la nueva sociedad tenga relación con el giro de
la sociedad socia y sin que sea necesario que cuente con facultad expresa al efecto. Lo único que
debe verificar es que dicha facultad no este reservada a la junta de accionistas, pues, en tal caso,
deberá requerirse el acuerdo de junta respectivo.

Por tanto, además de saber quien administra y con qué facultades (información producto de un
estudio de título), quien actuó a nombre de la sociedad debió haberlo hecho dentro del giro, salvo
que este hubiese estado facultado para actuar fuera del mediante una cláusula que lo autorizara.

“Administrará y representará a la sociedad en uso de la razón social Pedro Pérez, con amplias
facultades, sin que la presente numeración sea taxativa dentro y fuera del giro”

Una SRL puede ser socia de otra sociedad siempre que:

1- Concurra por ella el administrador o mandatario facultado especialmente.


2- Que especialmente esté la facultad.
3- Que si no está facultado para accionar fuera del giro, que sea del mismo giro de que trata la
sociedad.

Límites cuantitativos a la participación de sociedades:

No existen límites cuantitativos. En chile no hay capital minino ni capital máximo en general.

¿Es posible que un marido y una mujer, casados en régimen de sociedad conyuga puedan celebrar
el contrato de sociedad?

Cuando están casado en régimen de sociedad conyugal tienen sistema patrimonial en el


matrimonio, regulado por la ley, s se permite que el marido y mujer celebren contrato de sociedad,
por esa vía (documento privado) estarían alterando un régimen que es de orden público. La opinión
mayoritaria es que marido y mujer casados en régimen de sociedad conyugal NO pueden celebrar
contrato de sociedad. Opiniones en contrario que son minoritarias,

Podría ser en ciertos casos: art 150 cc

Se recomienda, que pacten separación total de bienes.

Situación de los fallidos:

Las personas que antiguamente se declaraban en quiebra y que se encuentran en estado de


liquidación. Cuando una persona se declara en estado de liquidación se pierde la administración de

93
los bienes del giro o negocio que esté en ese estado de insolvencia, que antes pasaba a un síndico y
hoy pasa a un liquidador, por lo que pierde el fallido es la administración de sus bienes, no significa
que entre en un estado de incapacidad, podría celebrar contrato de sociedad, siempre que sea en
otros bienes, no incluidos en la liquidación.

3.- OBJETO LÍCITO

El objeto de una sociedad es la actividad económica que la sociedad desarrollará y que se estipula
en el estatuto. 5

Objeto o giro que puede ser ordinario o extraordinario.

 Ordinario: Se menciona en el estatuto


 Extraordinario: Giro que no corresponde a lo que el estatuto señala como giro ordinario.

A propósito del objeto, hay que distinguir entre el objeto del contrato, que en general es crear
obligaciones; el objeto de la obligación, que es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer; y el
objeto social, que es el giro o actividad que la sociedad desarrollara o desarrolla. Este último que no
debe confundirse con el Interés Social.

También hay que tener presente que el giro de la sociedad puede ser no coincidente con el giro
efectivo de la sociedad, por ejemplo una sociedad que se constituye para fabricar ladrillos, y que se
dedica a la construcción de inmuebles por adherencia.

El giro estatutario no tiene nada que ver con el giro efectivo de la sociedad. Por ejemplo, la actividad
inmobiliaria como giro, y la efectiva es la construcción es inmueble por adherencia. Una sociedad es
comercial por su objeto cuando tiene por objeto la realización de un acto que la ley califica de
comercio, por tanto, NO IMPORTA LO QUE REALMENTE HACE, lo que califica de comercial a una
sociedad son las actividades que dice que va a realizar, en el estatuto social, así, en el ejemplo
anterior, la sociedad tenia por giro la actividad inmobiliaria, lo que trae como consecuencia que la
sociedad sea civil y no comercial (pues no realiza un acto de comercio).

Sociedad de objeto múltiple y objeto mixto:

Si una sociedad tiene más de un objeto, se habla de objeto múltiple y si entre ellos hay giros que
sean de carácter civil y otros de carácter mercantil, se dice que el objeto social es mixto. Por lo
anterior, hay que recordar que hay sociedades que no admiten la clasificación en civil y comercial,
como las SA y las SpA, pues por su forma son siempre consideradas mercantiles.

Requisitos del objeto o giro social

El objeto social debe ser:

1. Determinado
2. Posible
3. Licito

5
UBILLA GRANDI, Luis. (2003). De las sociedades y la EIRL. Santiago de Chile: LexisNexis. P. 98.

94
A.- Determinado

Determinar, de acuerdo a la RAE, determinar es fijar los términos de una cosa, así, el objeto debe
estar determinado en los giros sociales. Se debe referir al objeto social en sentido de la actividad
económica que realizará la sociedad. Si la sociedad tiene objeto múltiple, deben estar todos ellos
determinados. En general, las sociedades pueden tener más de un objeto. Hay bastantes sociedades
en nuestro derecho que deben tener un objeto exclusivo y algunas otras que deben tener objeto
especifico, que en la práctica, viene a ser más o menos lo mismo.

 Objeto exclusivo: La sociedad solo puede tener 1 objeto, referido a la actividad económica
que señala la ley. La ley impide que determinadas sociedades tengan más de un objeto. Ej
Corredores de bolsa o agente de valores.
 Objeto específico: es el que está especificado, dice relación con lo que la ley señala como
objeto. Ej: corretaje de seguro.

¿En las sociedades de personas, cuan determinado tiene que estar el objeto?

En lo relativo a las sociedades de personas, se recurre al art 404 n.4 (destacar parte no tuviere un
giro determinado) establece las prohibiciones a que están afectos los socios, este art 404 no se
aplica legalmente a las sociedades de capital. La doctrina concluye que las sociedades de persona
pueden no tener un género determinado de comercio

Teóricamente, no se requiere más determinación que señalar que la sociedad va a realizar actos de
comercio en general, sin entrar a determinar cuales, basta solo esa determinación en la ley
mercantil, sin embargo, esta determinación tan genérica presenta inconvenientes prácticos.

En materia tributaria, principalmente relativo al inicio de actividades, se presenta el inconveniente


al realizar el trámite, dado que el SII preguntará ¿a qué actividad se va a dedicar la sociedad? y el
funcionario pedirá especificación del giro ya que cada actividad tiene un código determinado.

El problema anterior es posible solucionarlo mediante la “cláusula ómnibus”, “bolsillo de payaso”,


“cartera de mujer”. (La cual es solo aplicable en sociedades de personas}

Conforme al art. 404 n°4 del CdeC, si la sociedad no tiene una determinación genérica, los socios
quedan limitados, ya que no pueden realizar operaciones particulares de cualquier especie

Se prohíbe a los socios en particular:

4° Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie
cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común
las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.

En las sociedades de personas que tengan más de un objeto, es usual que en los estatutos sociales
se haga una enumeración de las actividades o giros que la sociedad desarrollará, e incluso es
bastante común que se agregue una oración que más o menos dice: "En general la sociedad podrá
desarrollar todas las actividades relacionadas directa o indirectamente con los giros indicados v que
los socios acuerden", cláusula denominada "paraguas" (clause parapluie). Esto es plenamente

95
aceptable a la luz del antes citado art. 404 N° 4 del Código de Comercio, pero no en las sociedades
anónimas como lo analizaremos un poco más adelante.

El objeto en una S.A. no determina su carácter mercantil o civil, ya que por su forma, estas son
siempre consideradas mercantiles. Sin embargo, el objeto nos permite determinar si la S.A. a
constituir es ordinaria o especial.

Las S.A., como toda sociedad, puede tener más de un objeto pero la ley 18046 en el art. 4 n° 3 exige
que este o estos sean específicos y que la actividad lucrativa no sea contraria a la ley, a la moral, al
orden público o a la seguridad del estado. Por especifico se entiende la determinación precisa de
del giro u objeto.

Dado lo anterior, es que es improcedente estipular en la escritura social de una S.A. la “clausula
paragua” y de incluirse, se incurriría en un vicio sancionable con nulidad por vicio de fondo, pero
solo parcial, restringido a la nulidad de la cláusula.

Ahora bien, la omisión d él o los objetos específicos o su falta de especificación en las S.A.,
constituye una causal de nulidad que según Ubilla es de fondo, toda vez que, la falta de
especificación del objeto, importa su falta de determinación exigida por la ley como requisito de
fondo.

Cuando se quiere contratar con una sociedad, deben estudiarse los títulos de estas para observar
por un lado quien la administra y con cuales facultades y por otro, precisar que el acto de que se
trata, esté comprendido dentro del giro ordinario de la sociedad, salvo que el administrador pueda
actuar fuera de su giro ordinario.

La mayor o menor determinación del objeto en las sociedades mercantiles de personas incide no
solo en la prohibición que el impone el art. 404 n°4 ya transcrito sino, también, entre otros aspectos,
en el ámbito en que el o los administradores pueden ejercer sus facultades, toda vez que la sociedad
no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los
hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia,
conforme al art. 374 del CdeC.

“La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las
obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con
conocimiento de esta circunstancia”.

Sabemos ya que una obligación no concierne a la sociedad si no dice relación con su giro y
normalmente el tercero no podrá alegar desconocimiento del giro u objeto, toda vez que el giro u
objeto figura en el extracto que se inscribe en el Registro de Comercio y que tratándose de las SRL
también se publica.

En suma, en una sociedad mercantil de personas, si el administrador contrae una obligación fuera
del giro, sin estar autorizado para ello, la sociedad podría alegar la inoponibilidad de tal obligación,
si el contrato no le ha reportado beneficio. Naturalmente, si el contrato ha reportado beneficio a la
sociedad responderá hasta el monto de dicho beneficio, conforme a lo dispuesto en el art. 373 del
CdeC. Igualmente responderá, sin la limitación señalada, si el administrador social está facultado

96
en los estatutos para actuar fuera del giro ordinario, pues en ese caso no tiene aplicación lo
dispuesto en el art. 373.

Esto último no tiene aplicación en una S.A., toda vez que, conforme al art. 40 de la ley 18046, el
directorio (órgano de administración) representara a la sociedad para el cumplimiento del objeto
social “lo que no será necesario acreditar a terceros”, lo que significa que los terceros quedan a
cubierto de actuaciones del directorio fuera del giro u objeto, no pudiendo existir alegaciones de
inoponibilidad.

En las sociedades de personas, si se quiere dejar abierta, se puede hacer como mencionábamos
mediante la cláusula ómnibus, clausula paraguas (francés)

 Ejemplo: una sociedad que tenga por giro la compra y venta de automóviles (giro
determinado) y cualquier otra actividad que se podrá relacionar directa o indirectamente
con el giro.

En una sociedad de persona, el administrador debe estar determinado, tener la facultad para actuar
y el acto o contrato estar relacionado con el giro social, excepto si está facultado para actuar fuera
del giro mediante una cláusula que lo autorice:

“Administrará, representará y hará uso de la razón social Don Pedro Pérez, quien tendrá las
amplias facultades para actuar dentro del giro social y también fuera del giro social (…)
Anteponiendo razón social a su firma, el administrador podrá en una enumeración que no
ha sido taxativa realizar (…)

Si en una sociedad de personas, el administrador actúa fuera del giro social, de acuerdo al 374 del
código de comercio, esa obligación no le concierne a la sociedad y el acto o contrato le es
inoponible, en una SA cualquier contrato que realice dentro o fuera del giro, le va a ser oponible,
salvo que sea una facultad atribuida a la junta de accionistas por la ley o los estatutos.

El directorio de la S.A. tiene una amplia variedad de facultades que no es necesario enumerarlas,
dado que tiene todas las facultades, salvo las que sean exclusivas de la junta de accionistas.

¿Cuán determinado debe estar el objeto?

En las sociedades de personas, lo suficiente para distinguirla en una sociedad de carácter civil o
comercial

En las sociedades anónimas, El sentido de la ley, al exigir que se deba especificar el objeto, sabiendo
que ello no interesa a terceros que contraten con ella, a juicio del profesor Ubilla está vinculado a
la responsabilidad de los directores.

 Responsabilidad del directorio frente a los accionistas: Como se sabe, los directores
responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por
sus actuaciones dolosas y culpables, respondiendo hasta de la culpa leve conforme al art.
41, ley N° 18.046. Por su parte, el art. 50 de la ley hace extensiva esta responsabilidad a los

97
gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales (definido en el
art. 68 de la ley 18045).6
 Responsabilidad del directorio frente a terceros: Por otro lado, el art. 133 de la misma ley
N° 18.046 dispone que la persona que infrinja los estatutos -y actuar fuera del giro lo es-,
ocasionando daño a otro, estará obligada a indemnizar los perjuicios, reiterando la
solidaridad no sólo entre los directores sino haciéndola extensiva a la sociedad, a los
gerentes y liquidadores. Igualmente el art. 133 bis, agregado por la ley N° 19.705, dispone
que toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de, entre otros,
infracción de los estatutos y, como se dijo, actuar fuera del giro lo es, da derecho a un
accionista o grupo de accionistas que representen a lo menos un 5% de las acciones emitidas
de la sociedad o a cualquiera de los directores de ella, a demandar los perjuicios a quien
correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad.

En suma, entiendo que la exigencia de la ley N° 18.046, en cuanto a hacer específico el objeto, está
vinculada al tema de la responsabilidad, de modo que si el directorio, un gerente, las personas que
hagan sus veces, los ejecutivos principales, o los liquidadores actúan fuera del giro y causan daño a
la sociedad, quedan responsables de indemnizar en la forma antes dicha y de ahí que sea necesario
especificar el objeto o giro.

No obstante lo anterior, nada impide que se modifique, amplíe o restrinja el giro social, pero ello es
materia de reforma de estatutos de competencia de una junta extraordinaria de accionistas, que no
requiere de quorum legal especial de aprobación.

En las Sociedades por Acciones, hay que estarse a lo que diga, en cuanto a la determinación del
objeto, al estatuto social. El silencio del estatuto hace aplicable las normas aplicables al efecto, a a
las sociedades anónimas cerradas.

B.- Posible

Para el diccionario de la lengua de la real academia española, se entiende que posible es lo que
puede ser o suceder; que se puede ejecutar.

El antónimo de posible es imposible y la imposibilidad puede ser de hecho o de derecho, a saber:

 Imposibilidad de Derecho: Se asocia a la ilicitud


 Imposibilidad de Hecho: Problema factico

La posibilidad fáctica del objeto debe evaluarse no en función de consideraciones técnicas o


científicas, sino en base a la probabilidad práctica a la luz de las circunstancias que rodeen a la
sociedad. (Consideraciones comerciales).

6
Art. 68 inc 2 ley N° 18.045: Se entenderá por ejecutivo principal a cualquier persona que tenga facultades
relevantes de representación o decisión en la sociedad en materias propias del giro, independientemente de
la denominación que se les otorgue.

98
Ejemplo: Es perfectamente posible enviar equipos a Saturno para realizar explotaciones de
recursos minerales del punto de vista científico, pero hoy en día, del punto de vista
comercial, es prácticamente irrealizable.

Si el objeto es imposible, ¿podrá el tribunal acoger una acción tendiente a declarar la inexistencia
de la sociedad (para quienes sigan esa teoría) o su nulidad, por falta de objeto?

El tema es completo y ha de ser resuelto en cada caso particular, pero con gran prudencia,
ya que la historia ha demostrado que los que para una mayoría es imposible, resulto ser
posible gracia a la inteligencia de otros.

C.- Licito

Que el objeto sea lícito significa que no debe ser contrario a la ley, a la moral, al orden público y a
la seguridad del Estado conforme al art. 19 n°15 de la CPR, exigencia que es a su vez reproducida en
el art. 9 de la ley 18046.

Dicho de otra forma, ninguna sociedad puede tener por objeto uno que sea contrario a la ley, a la
moral, al orden público o a la seguridad del Estado. Se trata de una prohibición cuya infracción esta
sancionada con nulidad absoluta por vicio de fondo.

Ahora bien, cabe preguntarse si ¿para determinar la ilicitud del objeto habrá que estarse solo al
objeto social estatutario o al efectivamente desarrollado por la sociedad?

 Una tesis señala que la ilicitud debe extraerse únicamente del giro estatutario. Sin embargo
esta tesis es calificada por Ubilla como infantil pues resulta de toda evidencia que quien
quiera desarrollar una actividad ilícita se cuidara de expresarla en los estatutos.
 Por lo señalado, parece claro que la ilicitud debe ser aprecida no solo conforme al objeto
estatutario, sino también al efectivamente desarrollado por la sociedad. (doctrina francesa)

Una sociedad con objeto ilícito es nula de nulidad absoluta y puede entenderse a juico de Ubilla que
la acción en este caso sería imprescriptible dado que el contrato de sociedades de trato sucesivo

Los casos de objeto ilícito por contravención a la ley serán fáciles de apreciar comparando un texto
legal prohibitivo con el giro estatutario o el efectivamente desarrollado.

El acto contrario a la ley es calificado ex post.

El “Interés Social” y el “Interés Grupal de la sociedad

No deben confundirse los términos de “objeto social” con “interés social”.

El concepto de interés social recién aparece en la ley 18046 cuando habla de “necesidades
sociales” y de “Intereses de la sociedad”. Y si bien no aparece ni en el Código de Comercio ni en el
Código Civil, se encuentra implícito en algunas disposiciones, a saber:

 Art. 400 inc. 2 CdeC: Se permite a la mayoría numérica de los socios nombrar un
coadministrador al administrador estatutario o pedir la disolución de la sociedad, cuando
las gestiones de este “produjeren perjuicios manifiestos a la masa común”. (se refiere en

99
este caso a la mayoría de los socios con prescindencia de su participación en el capital y/o
en los resultados).
 Art. 2072 del CC, al permitir remover al administrador estatutario por causa grave y estimar
que se tiene por tal la que lo haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente.
(Está implícita la idea de un interés social distinto del interés individual de los socios e
incluso de la mayoría. Incluso es procedente que quien caiga en indignidad sea el socio con
mayor participación tanto en el capital como en las utilidades).

Parte de la doctrina distingue el interés en:

a. Interés social previo: El patrimonio se ha utilizado para el ejercicio de la sociedad para


desarrollar el objeto social.
b. Interés social intermedio: La actividad económica se dirija a la obtención de beneficios.
Cualquier actividad de los administradores que no se dirija a la obtención de beneficios es
una actividad que no está ateniendo al interés social.
c. Interés social final: Que los beneficios sean divididos entre los socios. Los recursos de la
sociedad tienen que ser destinados al desarrollo del giro, tienen que estar destinado a
obtener beneficios, y los beneficios tienen que ser dividido entre los socios.

Otra visión incluye los tres tipos de interés.

a. Algunos dicen que el interés social es el interés de la empresa (es un concepto amplio), se
está hablando no solo del interés de los socios sino también de los acreedores, del estado,
trabajadores.
b. Frente a esa visión hay otra que estima que el interés social debe entenderse como el interés
propio de la sociedad la que se formó en interés de los socios, que espera una creación de
riquezas.

UBILLA define el concepto de INTERÉS SOCIAL como el “interés propio de la sociedad” e incluye que
podría denominarse “el interés de la persona jurídica”, dado que en nuestra legislación se forma
siempre como distinta de los socios.

El interés social no necesariamente coincide con el interés de la mayoría de los socios, incluso, un
acto puede ser de interés para la mayoría pero contrario al interés social.

Ejemplo: En épocas de crisis la sociedad podrá ejecutar negocios que no persigan obtener
riqueza para los socios o mejorar el valor de sus títulos sino solamente buscar la subsistencia
de la empresa y con ella la de la persona jurídica, para esperar tiempos mejores.

Dado lo anterior, cabe plantearse las siguientes conclusiones:

1. Se concluye que el interés social o de la sociedad no es necesariamente coincidente con el


interés de la mayoría de los socios o accionistas.
2. A consecuencia de los anterior, El órgano deliberante debe abstenerse de acordar y el
órgano de administración y el de representación abstenerse de ejecutar actos contrarios al
interés social, aun cuando hayan sido aprobados por la mayoría.
3. Por lo mismo, los administradores y representantes y las minorías, incluso terceros, podrían
ejercer recursos jurisdiccionales para intentar evitar los actos dañosos al interés social o,

100
una vez ejecutados, perseguir su declaración de ineficacia junto a la indemnización que
proceda.

Cosa distinta es el “INTERES GRUPAL”.

El art. 96 de la ley 18045, define el grupo empresarial como “el conjunto de entidades que presentan
vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen
presumir que la actuación económica y financiera e sus integrantes este guiada por los intereses
comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos
que se les otorgan o en la adquisición de los valores que emiten”. La misma disposición señala
expresamente que sociedades “forman parte de un mismo grupo empresarial”.

En nuestro derecho, conforme a la ley 18045 y frente al tenor del articulo transcrito, no cabe más
que reconocer la existencia legal del interés grupal, entendiendo que ello slo a efecto de aplicar las
reglas que para los grupos empresariales, de los controladores y de las empresas relacionadas,
establece el título XV 7de dicha ley.

Dada la coexistencia de los 2 interés; “el interés de la sociedad” y el “interés grupal”, cabe plantearse
la cuestión de determinar, en caso de conflicto de intereses, cual es el que debe prevalecer cuando
hay minorías involucradas.

En otros términos, el interés grupal no puede servir como mecanismo para afectar legítimamente
el interés social de cada sociedad integrante del grupo, en caso de conflicto de interés. Prevalece el
interés social.

 Ejemplo: Se forma una sociedad (inmobiliaria) en vez de comprar para vender, Luego
piensan en constituir una empresa constructora, una empresa de ladrillos (para construir)
y finalmente una empresa de transporte.
El interés del grupo, en este caso, sería el mismo de las sociedades porque son los mismos
socios.
Pero si son distintas sociedades y distintos socios que deciden que solo tendrá utilidades la
sociedad de transporte, se estaría perjudicando a las demás y al interés social de cada una.
En este caso, debería prevalecer el interés social de las demás empresas afectadas por el
interés del grupo.

En algunas sociedades como por ejemplo en la S.A., rige el principio democrático (gobierna la
mayoría, con respeto de la minoría) se ha planteado la discusión de si podría acordarse un acto
conveniente al interés de la mayoría, pero no al interés de todos los socios.

La respuesta a lo anterior es que un acto realizado en estas condiciones se denomina, un


acto abusivo, los cuales son rechazados por la jurisprudencia porque se entiende que no hay que
confundir el interés de la mayoría con el interés social.

Solvencia e Insolvencia de una sociedad

7
Título XV: De los grupos empresariales, de los controladores y de las personas relacionadas. Art. 96 – 102
ley 18045.

101
Para la doctrina francesa y la teoría clásica, es insolvente, en términos genéricos, el que no
puede pagar, cualquiera que sea la causa.

Para la doctrina italiana, es insolvente, no solo el que no puede pagar, sino que el que paga con un
acto ruinoso, con un desequilibrio patrimonial en que su pasivo es superior a su activo.

Por el contrario entonces, es solvente el que paga, pudiendo pagar, siendo su activo superior a sus
pasivos exigibles de corto plazo.

Teorías de abuso de mayoría y de minoría

A.- Abuso de mayoría

Una sociedad tenía un capital de 3 millones de dólares, los accionistas chilenos participaban en un
tercio y los extranjeros (japoneses) aportaron 2 millones de dólares. Los japoneses podían por si
solo, sin la concurrencia de todos los socios, aumentar el capital (a 30 millones) para sacar a los
chilenos del negocio, ya que sabían que no podían pagar los 9 millones de diferencia (ellos debían
poner 10 millones). Al aumentar el capital, los chilenos quedarían con muy bajo porcentaje,
(operación de licuación del socio)

En este caso, los chilenos no tienen como oponerse a la medida, pero la decisión de los japoneses
es abusiva, independiente del quorum. Podrían demandarse por ser la medida abusiva y contraria
al interés social (interés de todos)

B.- Abuso de minoría:

Hay abuso de minoría cuando existe arbitrariedad de esta, es decir, le niegan el quorum a la mayoría

Sabemos que la mayoría es el 50% + 1, siendo el 49% la minoría.

En alguno casos para adoptar acuerdos se requieren 2/3 de quienes tiene derecho de voto y en tales
casos podrían abusar de su posición impidiendo el beneficio de la sociedad, vinculado al interés
social, que podría lograrse mediante tal decisión.

C.- Abuso de Igualdad: (preguntar al profesor)

Puede producirse abuso de igualdad cuando haya igualdad entre los socios o accionistas y
determinados acuerdos de los socios frente a la sociedad.

Ejemplo

En una sociedad existen 2 socios, uno de 75 años y otro de 35. El socio mayor (75) consigue un
comprador dispuesto a comprar un inmueble valioso de la sociedad, compraventa a la que se
niega el socio menor porque está estipulado en la escritura social que al morir uno de los socios,
la administración queda en manos del otro.

En este caso la negación del socio menor (35) constituye una práctica abusiva de igualdad, dado
que si se opone a la venta y el socio mayor fallece, conserva la administración del inmueble.

En caso contrario, si se vende el inmueble y posterior a la venta el socio mayor fallece, el menor
solo recibirá la parte que le corresponda.

102
La importancia en este tipo de abuso no radica en el número de socios, sino en la igualdad de
poderes de unos frente a otros.

4.- CAUSA LÍCITA

El artículo 1467 del CC define la causa como “el motivo que induce al acto o contrato”

En este caso nos referiremos a la causa como requisito el contrato y no a la causa como requisito de
la obligación.

Desde el punto de vista civil, la teoría mayormente seguida es la teoría de la cusa final, esto es, el
fin jurídico que el deudor pretende alcanzar al obligarse.

Como en esta teoría no se atiende al fin psicológico de las partes contratantes, la causa en invariable,
así, en una compraventa, la causa final del vendedor será siempre la obligación del comprador de
entregar el precio, y la del comprador, la obtención de la cosa objeto del contrato por medio de la
obligación del vendedor.

¿Cuál es la causa en el contrato de sociedad?

Conforme a lo anterior, ALESSANDRI BESA sostiene que la causa en el contrato de sociedad debe
encontrarse en la obligación que tienen los socios de aportar. “en efecto, se dice que el aporte de
uno de los socios constituye la causa del aporte de los demás, el aporte es el interés jurídico que los
ha determinado a celebrar el contrato. Si falta el aporte, los demás socios carecen de causa.

Para CLARO SOLAR, la causa del contrato de sociedad estaría constituida por el aporte de los demás
socios y por el fin mediato perseguido de obtener utilidades.

Para UBILLA, disintiendo de lo expuesto anteriormente, estima que la causa final del contrato de
sociedad es la realización de la actividad económica constitutiva del giro con la mira de repartirse
los beneficios que de tal actividad provengan.

Según el profesor, el aporte no puede ser considerado la causa del contrato por 2 razones:

1. El contrato de sociedad no es un contrato de cambio. (No hay intercambio de prestaciones)


2. El aporte se debe no a la contraparte sino a la persona jurídica emergente, frente a la cual
tienen también el principal derecho que es el de participar en los beneficios que la actividad
genere.

Quienes celebran un contrato de sociedad lo hacen con el fin común inmediato que es la realización
de su giro.

La causa del contrato de sociedad no hay que buscarla en las obligaciones de la contraparte (por no
ser un contrato de cambio), sino que hay que encontrarla en su finalidad, la cual es obtener lucro.

La causa del contrato de sociedad de puede dividir en:

a. Causa inmediata: la cual sería la de desarrollar el giro (ejemplo, formar una sociedad para
comprar y vender automóviles)
b. Causa mediata: Obtener utilidades, lucro.

¿Cuándo estamos ante una causa ilícita?

103
La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden
público.

Sin embargo, en este caso hay que atender además a la intención de los socios, puesto que si bien
los fines particulares de cada uno de los socios son de carácter subjetivo (ya que para unos puede
ser la realización de una inversión, para otros puede ser el desarrollo e un trabajo independiente) y
no constituyen jurídicamente la causa del contrato de sociedad deben ser considerados para los
efectos de la ilicitud de la causa, ya que, para que la causa de la sociedad sea licita no basta solo con
que la actividad económica a desarrollar sea licita, sino también que el motivo para celebrar el
contrato de uno o más socios no haya sido, por ejemplo, burlar a sus acreedores.

De lo anterior se colige que habría falta de causa y por tanto el contrato seria nulo:

1. Si uno o más de los socios no participan efectivamente en las utilidades


2. Habría falta de causa, y por tanto nulidad, si se le asegura a una persona que ofrece su
industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle
en perdida.
3. Habría nulidad también si uno de los socios no se obliga a efectuar un aporte, pero no por
falta de causa, sino que de objeto.
4. Habría nulidad si uno o más de los socios han celebrado el contrato con el propósito de
burlas a sus acreedores. (causa ilícita)
5. Si todos los socios han celebrado el contrato no con el propósito de realizar el giro sino de
burlar a sus acreedores, la sociedad también seria nula por falta de causa (falta la finalidad
inmediata para obtener la finalidad mediata.

Por último, cabe mencionar que en Francia se confunde el giro de la sociedad (objeto) con la causa
y sabiendo que son instituciones distintas, puede ocurrir que el objeto social sea licito y que la
sociedad sea anulada por causa ilícita.

REQUISITOS DE FONDO ESPECIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

No toda la doctrina está de acuerdo en que existan en forma autónoma los requisitos esenciales
especiales del contrato de sociedad.

Para parte de la doctrina, la estipulación del aporte, la participación en los resultados y afecttio
societatis es creación de la doctrina mercantil ya que la estipulación del aporte tiene que ver en
realidad con el objeto, a lo que se obliga el socio y la intención de formar sociedad estaría vinculado
con el consentimiento.

Para parte de la doctrina estos requisitos no existen.

1.- ESTIPULACION DEL APORTE

Para la formación del fondo social es necesario que los socios estipulen su aporte. La sociedad
adquiere entonces un crédito en contra del socio estipulante del aporte que en caso de mora en su
entrega le permitirá exigir su cumplimiento forzado. O bien los socios cumplidores podrán excluir al
socio moroso o pedir la resolución o terminación de la sociedad, en los términos de los art. 379 del
CdeC y 2101 del CC.

104
 Art. 379 CdeC: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,
autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su
obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad.
 Art. 2101 CC: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán
derecho para dar la sociedad por disuelta

El art. 375 dispone que “el fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios
entrega o promete entregar a la sociedad”.

La expresión fondo social se refiere a “todos los aportes” pudiendo ser objeto de aporte toda clase
de bienes; muebles o inmuebles, el trabajo manual, la mera industria y en general toda cosa
comerciable capaz de prestar alguna utilidad (376 CdeC)

 En las sociedades de personas, el aporte puede ser de capital o de industria. Existe una
relación género especie con el capital. El aporte de industria no es aporte de capital.
 En las sociedades de capital, la expresión fondo social es sinónima de capital social (solo se
permiten aportes de capital)
 En la sociedad en comandita, se prohíbe socio comanditario ejecutar acto alguno de
administración social, aun en calidad de apoderado de los socios gestores, lo que es otra
forma de impedir el aporte de trabajo a los socios capitalistas en este tipo societario.

El requisito que la ley exige en este caso es la “estipulación” del aporte, no siendo necesaria su
entrega ni total ni parcialmente al constituir la sociedad (entrega que solo es posible en ese
momento en los aportes de capital, ya que el aporte de industria constituye una obligación de hacer
de tracto sucesivo).

Respecto a esto, es menester hacer algunas precisiones:

 En la sociedad en comandita por acciones se exige para que quede constituida la sociedad
además de estar suscrito el capital, que cada accionista haya entregado a lo menos la ¼
parte del importe de sus acciones.
 Del punto de vista práctico, todos o algunos de los socios deberán enterar total o
parcialmente su aporte de capital para hacer frente a los gastos de constitución de la
sociedad (notariales, inscripción, publicación).

Por tanto, no hay sociedad si cada uno de los socios ni pone algo en común, ya consista en dinero o
efectos, ya en industria, servicio, o trabajo apreciable en dinero. (2055 CC)

En suma, si uno o más socios no estipulan un aporte no hay sociedad, lo que implica su nulidad
absoluta por falta de concurrencia de un requisito de fondo (esencial) especial o la inexistencia para
quienes siguen esta teoría.

El art. 377 del CdeC señala que pueden ser objeto del aporte:

105
Los oficios públicos del corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido en
virtud de nombramiento del PDLR.

Clasificación del aporte

En dinero
Aportes

(Numerario o dinerario)
De Capital
En bienes
De Industria (en naturaleza)

Los aportes pueden ser

A. Aportes de capital, los cuales a su vez pueden ser:


a. En dinero
b. En bienes.
B. Aportes de industria

No hay impedimento para ser socio capitalista e industrial al mismo tiempo. (Esto no tiene aplicación
en la S.A. por cuanto en ella solo hay aportes de capital. El art. 13 de la ley 18046 prohíbe los aportes
en industria)

El APORTE DE CAPITAL se encuentra regulado en el art. 352 N° 4 del CdeC, el cual exige como
contenido de la escritura social:

a. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en
cualquiera otra clase de bienes.
b. El valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles.
c. Forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se se les
haya asignado valor alguno.

Los socios tienen la obligación de estipular el aporte y luego entregarlo para que la sociedad cuente
con los recursos para desarrollar el giro social, así, se dice que la sociedad cuenta con recursos
internos que emanan de los aportes de los socios.

La sociedad puede obtener recursos externos para desarrollar el giro social, que pueden estar
constituidos por los préstamos que se hagan a la sociedad, incluso por los mismos socios en la
medida que sea razonable. (En nuestro país no existe, salvo excepciones, sociedades con capital
mínimo)

Los APORTES EN NATURALEZA pueden ser bienes muebles, corporales e incorporales, o inmuebles,
y pueden efectuarse en dominio o en usufructo. Todos ellos deben ser valorados en dinero.

106
Forma de valorización de los aportes en naturaleza

 En las sociedades colectivas, en comandita simple y SRL: la valoración se hace de común


acuerdo por todos los socios
 En la sociedad en comandita por acciones: Existe un procedimiento especial de valorización
contemplado en el art. 496 del CdeC. en cuya virtud la asamblea general de accionistas hace
verificar el valor de los aportes y mientras no haya prestado aprobación en reunión ulterior,
la sociedad no queda constituida
 En las S.A.: Pueden hacerse aportes en naturaleza solo si los estatutos lo permiten y, salvo
acuerdo unánime de las acciones emitidas, deben ser estimados por peritos. (en los casos
de aumentos de capital es necesario que una J.A.E. apruebe los aportes y estimaciones con
quorum de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto).

La falta de una adecuada valorización no acarrea como sanción la nulidad, sino que se no se tiene
por definitivamente constituida.

En la S.A. la valorización hecha con infracción de ley no resulta posible en la constitución de ella pero
si en una modificación y en tal caso la sanción será la nulidad absoluta por vicio formal (saneable
cumpliendo con las formalidades o por el trascurso de 2 años desde la fecha del aporte).

En cuanto al APORTE DE INDUSTRIA o trabajo, este implica para el aportante una obligación de
hacer de tracto sucesivo.

En este caso, no existe relación se subordinación y dependencia entre el socio y la sociedad, porlo
cual no se configura un contrato de trabajo.

Recordar que el aporte de industria NO ES APORTE DE CAPITAL, por tanto no se valoriza.

El aporte de industria es inembargable por ser de ejercicio personal (1618 N°9) y por lo tanto no es
un bien que integre el derecho de prenda general de los acreedores (2465 CC)

Debe recordarse que por disposición expresa del art. 13 de la ley 18046 queda prohibido el aporte
de industria en las S.A. (principio de efectividad del capital)

En la sociedad en comandita el aporte de industria no es admitido para los socios comanditarios en


cuanto ello implique tener injerencia en la administración (ya que de ser así, ocurre quedar
solidariamente responsable con los gestores de todas las perdidas y obligaciones de la sociedad).

Se puede entonces estipular en la escritura social una obligación de dar (entregar un camión o 5
millones de pesos) o estipular una obligación de hacer (aporte de industria) (obligarme a trabajar
como abogado para la sociedad durante su vigencia).

Fenómeno de la infra capitalización

Puede ocurrir que cuando no existe la obligación de que la sociedad tenga capital mínimo el aporte
de los socios sea insuficiente para que la sociedad pueda desarrollar su giro u objeto. En tal caso se
dice que la sociedad esta infra capitalizada. El fenómeno es la infra capitalización societaria.

107
En Chile, no ha existido mayor problema para constituir sociedades infra capitalizadas, dado que ni
el notario cuando la sociedad deba otorgarse por escritura pública, ni el conservador de comercio
al momento de la inscripción hacen reparos sobre el particular (y no pueden hacerlo).

En otros países ejemplo, como por ejemplo en argentina, el registrador mercantil puede negarse a
inscribir una sociedad infra capitalizada, lo que significa que el hecho de que hasta el momento no
exista problema debatible no significa que la cuestión no pueda plantearse.

Por lo tanto, es claro que quienes contratan con la sociedad deban tomar los resguardos necesarios
para obtener el cumplimiento efectivo de las obligaciones que sean asumidas por la sociedad.

Funciones del capital social

En general, la doctrina estima que son función de capital social,

1. Función económica: servir de recursos para que la sociedad pueda desarrollar su giro.
2. Determinar la posición del socio en la sociedad.
3. Función de garantía para los terceros que contratan con la sociedad.

Ejemplo: En una sociedad con 2 socios, uno de los cuales aportó su invención de filtro de
cigarros. El capital de la sociedad es 1 millón de pesos. Otra sociedad es 500 millones de
pesos que convirtieron en la creación de un software.

Cabe mencionar que si bien las funciones mencionadas son discutibles, a pesar de eso existe un
principio en materia de derecho societario que está especialmente resguardado en la sociedad
anónima, que es el de la intangibilidad del capital, en virtud del cual el capital no puede tocarse
para otra cosa que no sea el desarrollo del giro.

Capital social y patrimonio social

Dentro de la noción general del capital se distingue entre el capital social y el patrimonio social.

A.- El CAPITAL SOCIAL representa una cifra matemática, solo modificable por determinados
procedimientos especiales establecidos en la ley. El capital social es el que figura en los estatutos,
siendo una cifra histórica, estática y rígida.

La ley 18046 contempla en su art. 10 una modificación de pleno derecho del capital. (No lo no
significa que la escritura social se modifique)
Art. 10: El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado
o disminuido por reforma de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de
pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá
expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital
propio.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la
consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital
propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del
patrimonio.

Entonces, existe modificación de pleno derecho del capital cuando la J.A.O. aprueba el balance del
ejercicio.

108
Cabe precisar que el capital que se modifica de pleno derecho es el capital económico y cabe hacer
la diferencia con la institución del aumento del capital, pues este último está referido al capital
estatutario.

El capital estatutario es el que figura en el capital social, el cual puede estar suscrito totalmente o
parcialmente.

La SUSCRIPCIÓN es un contrato en virtud del cual el accionista se obliga a pagar una


determinada cantidad y la sociedad a emitir acciones por lo pagado.
Ejemplo: El capital social de una sociedad es de 10 millones de pesos, el capital
suscrito es de 3 millones de pesos, el capital por suscribir seria de 7 millones de
pesos.

En las sociedades de personas no existe la modificación de pleno derecho de capital, dado que dicha
modificación es propia de las S.A.

B.- El PATRIMONIO SOCIAL es distinto, es el “conjunto de obligaciones y derechos de la sociedad”.


Normalmente el patrimonio social y el capital social solo coinciden al momento de la constitución
de la sociedad.

¿Qué capital aportamos a la sociedad? , ¿Cómo nos presentamos mejor a los bancos?

Respecto a esto, no importa el monto, sino lo suficiente para desarrollar el giro. Al banco no le
importa ni interesa el capital social, sino el patrimonio social dado que este último es más estable
que el capital.

Esta demás decir que al banco le interesa el giro, pues según la actividad que se trate, se requerirá
mayor o menor cantidad de patrimonio.

Por último, debe mencionarse que el patrimonio siempre se va actualizando, pues depende de los
negocios que habitualmente realice la sociedad.

Prestamos de los socios a la sociedad

No debe confundirse el aporte en numerario con los dineros que a veces prestan los socios a la
sociedad para que esta pueda hacer frente a necesidades momentáneas.

a. El aporte en numerario se anota en la cuenta del pasivo correspondiente al capital. (cuenta


exigible al momento de la liquidación y no devenga intereses).
b. Los dineros prestados se registran como cuentas corrientes socios, la cual si bien es una
cuenta de pasivo, es exigible en cuanto los socios son considerados acreedores de la
sociedad. (estos dineros pueden devengar reajustes, si se pactan y devengar intereses
corrientes, salvo pacto contrario. Además, pueden ser retirados en cualquier momento).

El aporte de capital siempre va a constituir para la sociedad un pasivo, porque lo que tiene que
restituirse a los socios, pero es un pasivo no exigible sino hasta la etapa de la liquidación. Es un
pasivo además eventual, porque solo se devuelve si hay dinero para ello.

109
Recordar que la liquidación es el conjunto de operaciones destinadas a dar termino de los negocios
pendientes, vender el activo, pagar el pasivo (paga a los acreedores sociales y el capital a los socios)
y distribuir las utilidades entre los socios, si hubieren.

Se estima que los préstamos que los socios hacen a las sociedades es una forma de burlar la ley. No
hay norma legal en chile que sancione los préstamos cuando son abusivos, diciendo que tendrán el
tratamiento del capital.

Prohibición de sociedades universales. La obligación de especificar el aporte.

Son sociedades universales aquellas en que una persona aporta todo su patrimonio, sea presente o
futuro, o todas las ganancias que pueda percibir.

Tales sociedades fueron reconocidas en el Derecho Romano, Siete Partidas, y en parte en el Codigo
Civil Francés.

El art. 2056 del CC prohíbe toda sociedad a titulo universal, sea de bienes presentes y venideros o
de unos u otros, pero permite su aporte especificándolos.

Art. 2056: Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros,
o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal,
excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificándolos.

Para el profesor Ubilla esta norma no es más que una complementación al art. 1461 CC, en el
sentido que no basta una determinación en género, sino también en especie.

Ejemplo: No es posible decir que se aportará un caballo, un inmueble o un vehículo. Si se


aporta la especie en sentido gramatical, no se está singularizando la especie.

La sanción a la falta de especificación del aporte en este caso es la nulidad absoluta del contrato.

¿Qué significa entonces que las cosas tengan que estar determinadas específicamente?

Esto significa que el aporte debe singularizarse, ya sea señalando el número del genero aportado o
los datos que permitan distinguir una cosa respecto de la otra dentro de un mismo genero.

 Ejemplo: 3 camiones o un camión marca Mercedes-Benz año de fabricación 2015, numero


de motor 10FJBZ1383938, numero de chasis VF7NX5FMACY500992, color blanco, placa
patente GHJC-54, Incricpion en el Registro nacional de vehículos motorizados.

Esta especificación es más rigurosa tratándose de bienes de un régimen registral, por ejemplo, los
vehículos motorizados. De modo tal que se pueda inscribirse el vehículo motorizado a nombre de la
sociedad. Esta inscripción no es tradición pero constituye una presunción de dominio.

Las acciones como bienes sujetos a régimen registral:

Otros bienes sujetos a régimen registral son las acciones de una Sociedad en Comandita por
acciones, las acciones de una S.A. y las acciones de una SpA.

En el caso de la S.A., junto con constituirse una sociedad anónima tiene la obligación de abrir un
libro “registro de accionistas”, por tanto ha de entenderse que solo han de considerarse accionistas

110
de una sociedad anónima los que se encuentren en los registros de la S.A. Esto es tan importante,
que si, por ejemplo Pedro cede a Juan sus acciones en una S.A., ni la sociedad, ni terceros van a
tener por titular de las acciones al cesionario (Juan) mientras no se practique la correspondiente
inscripción en el registro de accionistas.

Si se aportan acciones a una sociedad, es del todo necesario practicar la especificación de las
acciones de modo que pueda practicarse la correspondiente inscripción en el libro de accionistas.

También es necesario a propósito de un inmueble, pues no se podría decir en una escritura que
Pedro aporta a la sociedad un inmueble consistente en una oficina ubicada en Barros Arana 951,
dado que debe especificarse de un modo tal que se pueda practicar la inscripción de dominio en el
registro de propiedad correspondiente. Hay que recordar además que en general la sociedad es un
título traslaticio de dominio, porque la regla general en materia societaria es que los aportes se
hagan en dominio, excepcionalmente puede aportarse el usufructo, pero hay que expresamente
señalarlo para la constitución de dicho derecho real.

Sanción a la falta de especificación

Si los bienes no son suficientemente especificados surgirá el problema de que será imposible
especificar el bien, por lo cual estaremos en presencia de un vicio de nulidad absoluta formal.

Se debe recordar también que la estipulación del aporte que se sigue de la obligación de entregar
el aporte, dijimos que todos los requisitos especiales, esenciales eran discutidos por parte de la
doctrina dado que el objeto se confunde con su efecto (generar derechos y obligaciones) conforme
al 2053 CC, el socio debe poner algo en común. De esta perspectiva la estipulación constituye el
objeto del contrato de sociedad que acarrea la nulidad absoluta.

¿El aporte, es entonces un requisito especial del contrato de sociedad?

Ya señalábamos anteriormente que el objeto de un contrato se confunde con su efecto, efecto que
no es más que crear derechos y obligaciones entre los socios, dentro de los cuales destaca, al tenor
literal del art. 2053 los de estipular “poner algo en común con la mira de repartir entre si los
beneficios que de ello provengan”.

Entonces, la obligación de estipular el aporte constituye uno de los objetos del contrato de sociedad,
de modo tal que su omisión (falta de estipulación) constituye falta de objeto del contrato de
sociedad, omisión que importaría su nulidad absoluta.

En la práctica es muy difícil encontrar una sociedad en que todos los socios no hayan estipulado su
aporte, por lo tanto, la opinión de Ubilla es que aunque la falta de estipulación sea imputable a un
socio, la sanción es la misma, esto es la nulidad del contrato de sociedad por falta de objeto.

Entonces, mirado desde este punto, la estipulación del aporte no sería una creación mercantilista
como sostienen algunos para referirse al objeto el contrato.

2.- AFFECTIO SOCIETATIS (sentimiento societario)

La affectio societatis, que literalmente no es más que el “afecto o sentimiento societario” es un


requisito esencial especial del contrato de sociedad que genera amplia divergencia en la doctrina,

111
dado que algunos lo confunden con el consentimiento que se presta para celebrar una sociedad y
otros ignoran su existencia.

Ubilla en su libro se adhiere a la posición anterior, sin embargo hoy en día el profesor ha cambiado
de opinión.

Caso: Existía una S.A. cerrada integrada por dos grupos familiares cada uno con el del 50% de la
sociedad. Como el directorio debe estar integrado con el mínimo 3 directores, cada uno elige a uno
y el tercero es consensuado. La situación es que no lograron llegar a acuerdo respecto del tercer
director y en vista de aquello, uno de los miembros demandó la nulidad del contrato por falta de
affectio societatis.

Respecto al caso, debe recordarse que las nulidades en el derecho privado son originarias, de
manera que, la nulidad tiene que ser coincidente al tiempo de la celebración del contrato, por lo
tanto, si se pide nulidad por falta de affectio societatis solo se puede anular el contrato si la ausencia
de sentimiento societario fue a la época del consentimiento.

El abogado de la parte demandante pretendía que la sociedad se disolviera, con la declaración de la


nulidad absoluta por lo que en la demanda pidió la declaración de nulidad y en subsidio la disolución.

El resultado fue que la sociedad se disolvió por el art. 105 de la ley 18046 por falta de affectio
societatis.

Por lo anterior, se debe recalcar que la affectio societatis NO ES EL CONSENTIEMIENTO, sino algo
distinto que se manifiesta en la vida de la sociedad.

Concepciones de la affectio societatis

Entre quienes reconocen la existencia de la affectio societatis, están aquellos que tiene una
concepción unitaria de ella, subjetiva u objetiva; y aquellos que tienen una concepción pluralista o
multiforme.

A.- Concepción Unitaria Teoría Francesa.

Para la concepción unitaria de la affectio societatis, esta es una sola, y la diferencia se encuentra en
quienes la consideran desde un punto de vista subjetivo u objetivo.

Debe destacarse que el artículo 2053 no hace referencia alguna a este requisito.

a) Concepción subjetiva: Para la concepción subjetiva, la affectio societatis es, en términos


de Puelma, la intención de reunirse para formar una sociedad, pero lo confunden con el
animus contrahendae societatis concebido esto último como el acuerdo de los socios de
crear una sociedad con determinadas características en relación con el objeto social,
derechos, obligaciones, repartición de utilidades, etc.
Para Puelma, la affetio societatis es una teoría francesa que la consideraba como el
elemento interno que debe concurrir en todos los socios. Elemento en el cual todo socio

112
debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente en la obra social estando
dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común.
Según Puelma, la affectio societatis debe existir no solo al celebrarse el contrato de
sociedad, sino también durante todo su funcionamiento.
b) Concepción Objetiva: Para la concepción objetiva, encabezada por VARELA VARELA, la
affectio societatis viene a ser la colaboración activa en un pie de igualdad para unirse a fin
de repartirse los beneficios que provengan de esa actividad. La considera como un elemento
de carácter objetivo.

Ahora bien, conviene destacar, ya sea que se considere como elemento objetivo o subjetivo, que
sin embargo, debe cuidarse muy bien de identificar a la affectio societatis con un estado
permanente de concordancia entre los socios.

Respecto al contenido de la affectio societatis, Ubilla cita un concepto para clarificarlos,


entendiendo la affectio societatis como la “colaboración voluntaria y activa, interesada e
igualitaria de los socios, que debe existir tanto para celebrar el contrato como durante el
funcionamiento de la sociedad”, concepto del cual es posible extraer los siguientes caracteres:

1. Colaboración voluntaria y activa: Se distingue de otras figuras como la indivisión, el carácter


no es siempre voluntario y generalmente es pasiva. (en la Sociedad Colectiva la colaboración
no es ni activa ni igualitaria)
2. Carácter interesado: Es decir, que la sociedad persiga lucro para los socios.
3. Carácter igualitario: No existe vínculo de subordinación entre los socios que surja del
contrato.
4. Colaboración permanente: la affectio societatis debe existir no solo al comienzo sino
durante todo su funcionamiento.

B.- Concepción Pluralista o multiforme

Según esta concepción, en una S.A. por ejemplo algunos accionistas pueden tener como intención
el control de la gestión social y por lo mismo un fuerte grado de affectio societatis y otros, sin tener
interés en el control de la gestión pueden estar interesados en ejercer activamente los derechos
que la ley confiere a los accionistas minoritarios por ser inversionistas que han comprado para
obtener ganancias por el cobro de dividendos y finalmente otros que podrían ser inversionistas que
compraron acciones para obtener ganancias por la diferencia entre el precio de compra y venta del
título, con un mínimo y transitorio interés en la gestión social.

Lo anterior explica que no es la misma affectio societatis que tiene el accionista que es dueño de 60
acciones en una S.A. que la affectio societatis que tiene quien es dueño de 1 acción.

Es por ello que en virtud de lo anterior es posible clasificar a los accionistas, empresarios,
inversionistas, especuladores, dado que no tienen la misma affectio societatis.

Si falta la affectio societatis, para quienes reconocen su existencia, nunca va a poder ser la causal de
nulidad, porque no se da en el origen, sino en la vida de la sociedad.

En las S.A. es posible pedir la disolución por falta de affectio societatis ya que el art. 105 de la ley
18046 lo permite. En los demás tipos societarios, el tema presenta una mayor discusión.

113
C.- Concepción que no reconoce la existencia de la affectio societatis como un requisito especial
del contrato de sociedad

En el libro del profesor, se sostiene una teoría que no reconoce la existencia de la affectio societatis
como un requisito especial del contrato de sociedad, asi, Ubilla, en su libro (opinión que ya no
sustenta) sostiene que la affectio societatis no es un requisito especial del contrato de sociedad, es
el consentimiento como requisito de existencia de todo contrato en el momento del acto
constitutivo; y durante el funcionamiento de la sociedad, no es sino el cumplimiento de las
obligaciones contraídas para que los órganos de la PJ emergente funcionen.

En virtud de lo anterior entonces, si tales obligaciones no se cumplen, no será la falta de affectio


societatis a la que habrá que recurrir para sancionar el incumplimiento sino precisamente el
incumplimiento objetivo de esas obligaciones y proceder conforme a lo previsto en el contrato y en
la ley.

Concluye Ubilla con que no puede ser invocada como causal de nulidad de la sociedad la ausencia
de este elemento que sobrevenga con posterioridad a la celebración del contrato, ya que, en
nuestro derecho, no tiene cabida la denominada nulidad sucesiva, sino solo la originaria. En otras
palabras, la perdida de affectio societatis durante el funcionamiento de la sociedad jamás podrá ser
invocada como causa de nulidad de la sociedad ni como causal legal de término de la misma.

3.- LA PARTICIPACIÓN EN LOS RESULTADOS

De la definición que ofrece el art. 2053 y de lo dispuesto en el art. 2055 del CC surge con claridad
que los socios celebran un contrato de sociedad con mira a obtener utilidades y repartírselas.

El inc. del art. 2055 dispone que “tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”

Entonces, una sociedad en que cualquiera de los socios no tenga participación en las utilidades o
este excluido de las perdidas será una sociedad nula de nulidad absoluta.

En la definición del art 2053 cc, es claro que se contempla un resultado posible que son las utilidades,
no se mencionan las perdidas porque salvo en casos muy excepcionales, nadie va a contratar una
sociedad para sufrir pérdidas.

Así, Las pérdidas no deben ser confundidas con las deudas sociales, sean o no morosas ya que es
posible que la sociedad sufra perdidas en el ejercicio pero que no tenga deudas o bien que tenga
utilidades pero tendiendo deudas.

De lo anterior se entiende que la contribución a las pérdidas no es un asunto de relaciones internas


entre los socios y no se refiera al derecho de los acreedores de la sociedad a perseguir directamente
a los socios. (Salvo solidaridad legal o convencional)

Del art. 2055 del CC se desprende que la participación en los resultados constituye el fin mediato
que persiguen los socios al constituir la sociedad (aunque el art. 2053 se refiera solo a los
beneficios) y desde tal perspectiva, la falta de participación en los resultados no será sino la falta
de causa que anularía absolutamente el contrato por vicio de fondo.

Dicho art. en su inc final que no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en
dinero.

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Por último, del Art 2086 del CC surge claramente que el requisito especial del contrato de sociedad
es la participación no solo en los beneficios sino también en las pérdidas.

Las Sociedades y Clausulas Leoninas

El requisito del derecho de los socios a participar en los resultados y la obligación de concurrir a las
perdidas, lleva implícita la prohibición del establecimiento de sociedades y clausulas leoninas.

La teoría de las sociedades y clausulas leoninas es enseñada con dos conocidas fabulas:

a) Fábula de ESOPO (clausula leonina): Esta fábula describe el caso de lesión enorme o
cláusula leonina, así: el león se fue de cacería con el asno y el zorro. Obtuvieron un pingüe
botín y el asno fue encargado de repartirlo. Este, con gran sentido de equidad, formó tres
porciones exactamente iguales. Ante tamaño irrespeto, el león se indignó y mató al asno.
Correspondió entonces al zorro hacer la repartición y dio al león casi todo lo cazado, pues
sólo dejó para sí unos míseros restos. El león alabó ese espíritu justiciero y así el zorro
continuó con vida.
b) Fábula de FEDRO (sociedad leonina): En esta fábula el león se asoció para la cacería con
una vaca, una oveja y una cabra. El producto de ese esfuerzo común fue repartido por el
león en cuatro partes iguales, con estas destinaciones: una para el león, por ser el rey de los
animales; otra también para él, por ser el más fuerte; la tercera también asimismo para él
por su valentía; y para variar un poco, la cuarta en su provecho "porque sí".

En el silencio de los estatutos puede afirmarse que en todos los tipos societarios mercantiles, los
socios capitalistas concurren a participar en los resultados, en proporción a sus aportes y, los socios
industriales -en las sociedades en que puede existir tal categoría de socios en la misma proporción
que el socio capitalista que haya hecho el aporte más módico y en cuanto a las pérdidas pierden su
trabajo o industria.

Es claro entonces, que en la escritura social pueda establecerse una forma de participación en los
resultados diferente, es decir que no se haga en proporción con los aportes o que se creen acciones
preferentes (en el caso de las S.A.).

Con todo, la desigual participación social que se convenga en la escritura social no puede importar
una violación a la equidad que debe existir entre las prestaciones de los socios. Así, y como ya se ha
dicho, no hay sociedad o más bien esta es nula absolutamente si un socio lleva para si todas las
utilidades i en el caso que un socio lleve para si todas las perdidas, pues se trataría de una sociedad
leonina.

Ejemplo clausula leonina: Se pacta en la escritura social que un socio que aporta un 1%
reciba el 99% de participación en los resultados frente a otro que aporta el 99% y participe
en los resultados solo en un 1%.
Ejemplo sociedad leonina: Caso en que un socio lleve para si todas las utilidades o soporte
las pérdidas en tu totalidad.

¿Hasta dónde llega la libertad de los socios para pactar una participación desigual?

Los límites de los socios para pactar una participación desigual se encuentran, según Puelma, en los
principios que informan la teoría de la simulación. En efecto, si considerados los aportes,

115
reparticiones y pérdidas, se observa que no hay un real consentimiento de los socios en cuanto a
que todos corran efectivamente los riesgos de la gestión social, debe concluirse que no habría
sociedad.

Puede darse también que la desigual participación puede ser indicativa de que no hubo
consentimiento para asociarse y que la formación de la sociedad obedeció a un causa ilícita para
burlar los derechos de los acreedores, casos en los cuales naturalmente nos encontraremos frente
a una sociedad nula de nulidad absoluta por vicio de fondo.

REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Hoy, en nuestro país existen dos sistemas o métodos para tratar los requisitos de forma del contrato
de sociedad, a saber:

1. Sistema tradicional
2. La contemplada en la ley 20.659, que es un sistema simplificado de la constitución de la
sociedad. Este sistema simplificado SÓLO se refiere a los requisitos de forma externo, o
formalidades pero no modifica los requisitos de forma internos o de contenido.

En materia de requisitos de forma y de forma externo del método tradicional.

A.- REQUISITOS DE FORMA EXTERNOS (SOLEMNIDADES)

Comunes a todas las sociedades que existen en nuestro país:

Estos consisten en que el contrato debe otorgarse por escritura pública, con la prevención
de que la SpA puede constituirse además por escritura privada, en que la firma de los otorgantes
debe ser autorizada por un notario público y en que el instrumento privado sea protocolizado en el
registro del notario. La regla es que todas las sociedades pueden o deben constituirse por escritura
pública.

El extracto de esa escritura debe ser inscrito en el registro de comercio del domicilio social.
Algunas sociedades deben publicar, además, sus extractos por una sola vez en el D.O. estas son las
SRL, S.A. y las SpA. Algunas sociedades tienen algunas formalidades especiales: Sociedad en
comandita por acciones y las S.A. especiales.

En cuanto a los requisitos de contenido, se refieren a lo que debe contener las respectivas
escrituras sociales y sus extractos que son distintos según el tipo societario de que se trate. En el
método simplificado no hay extracto, por lo cual tampoco hay contenido del extracto. En todas las
escrituras sociales existe un contenido mínimo y que está representado por las menciones
esenciales. Por ejemplo: razón social, toda sociedad debe tener un nombre y si no está, la sociedad
en nula absolutamente por vicio de forma.

Hay otras menciones que no son esenciales, la esencialidad de una mención deriva
exclusivamente del hecho que exista o no exista una norma legal supletoria. Ejemplo: Si no hay

116
estipulación de la administración en una SRL la ley establece que administra TODOS Y CADA UNO
DE LOS SOCIOS.

 Ejemplo: Art 382: Los socios capitalistas dividirán entre si las ganancias y las perdidas en la
forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus
respectivos aportes.

Método tradicional: en todas las sociedades debe existir extracto

Aspecto externo método tradicional

Todas deben ser otorgadas por escritura pública (Excepto SpA puede ser por instrumento
privado, ante notario, y protocolizado) todas las sociedad mercantiles deben tener extracto que se
inscriba en el registro de comercio de su domicilio social. S.A. (¿?) SRL, en comandita por acciones,
hay que publicar por una sola vez el extracto en el D.O.

Plazo general para inscribir y en su caso para publicar es de 60 días corridos contados de la fecha de
la escritura social, sin embargo, hay excepciones.

Todas las sociedades en Chile se constituyen por escritura púbica, excepto la SpA que se puede
otorgar por instrumento privado siempre que la firma se protocolice, todas deben ser extractadas
e inscribir en el domicilio social.

La norma es que la inscripción se practique dentro de los 60 días corridos desde la fecha de la
escritura social.

Excepción: SpA plazo no es de 60 días corridos, sino 1 mes contados desde la fecha del acto
constitutivo. El plazo de 60 días tratándose de las sociedades anónimas especiales no se cuenta
desde la fecha de la escritura sino que se cuenta desde la fecha de la aprobación de la existencia de
la sociedad, certificada.

Algunas sociedades requieren adicionalmente como formalidad externa, la publicación del extracto
por una sola vez en el Diario oficial, se da en las SRL, S. A. y en las Sociedad por acciones y la
publicación debe practicarse dentro de los plazos antes señalados.

¿Qué debe hacerse primero, la inscripción o publicación?

La ley no señala un orden de prelación, en todo caso aunque no esté establecido en la ley,
es conveniente pedir en el conservador de comercio que se anote al margen la publicación. Es
conveniente porque se tiene el extracto y la fecha de la publicación.

Hoy la publicación la efectúa el mismo notario, esta publicación es gratuita en todas aquellas
sociedades cuyo capital sea inferior a 5 mil UF, el resto hay que pagar. Las inscripciones es una
obligación de las partes.

Requisitos del extracto. Inscripción y Publicacion

Todas las sociedades mercantiles deben ser inscritas, en extracto, en el Registro de Comercio del
domicilio social dentro del plazo legal.

117
En algunas sociedades, como ya se dijo la de responsabilidad limitada y la anónima, su extracto,
además, debe ser publicado en el Diario Oficial dentro del mismo plazo legal que existe para su
inscripción.

Desde el punto de vista de su forma el extracto es un instrumento público pero no una escritura
pública, ya que no queda incorporado al protocolo o registro público del notario. Digo que es un
instrumento público, pues se trata de un documento autorizado por un notario con solemnidades
legales (art. 1699 Código Civil). Hago presente que el art. 354 del Código de Comercio no exige
expresamente la autorización notarial como lo hace el art. 5o de la ley N° 18.046 en las sociedades
anónimas, sin embargo, siempre se autoriza por el notario que concurrió al otorgamiento o su
suplente, lo que se hace por entender que tal exigencia se deduce tanto porque el citado art. 354,
se refiere a que debe indicarse en dicho instrumento el "nombre y domicilio del escribano que las
hubiere otorgado", plural que indica que el notario no sólo otorga la escritura social, sino, también,
el extracto, como asimismo por la exigencia expresa sobre el particular del inc. 3 del art. 18 del
Reglamento para el Registro de Comercio,

Merito probatorio de las escrituras

El art. 353 del Código de Comercio y el inciso final del art. 3o de la ley N° 18.046 nos dicen que no
se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras de constitución y
modificación, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.

La norma recién mencionada fue brillantemente comentada por don Sergio Baeza Pinto en su obra
"Sociedades Mercantiles de Personas. Formalidades y Sanciones"151, por lo que usaré algunas de
sus ideas para comentar esta disposición de la ley.

Las normas citadas plantean tres ideas:

a) La sociedad se prueba por escritura pública inscrita y publicada en la forma que indica la ley;
b) No se admite prueba contra el tenor de la escritura;
c) No es posible justificar la existencia de pactos no expresados en ella.

Lo primero, como lo veremos, tiene un alcance muy relativo, ya que si la sociedad no se constituye
por escritura pública, bien puede haberse constituido por instrumento reducido a escritura pública
o protocolizado, instrumentos que permiten probar la existencia de la sociedad, la cual adquiere
desde la fecha del otorgamiento del respectivo instrumento personalidad jurídica. Y si bien la
sociedad es en principio anulable, puede sanearse por los mecanismos que señala la ley N° 19.499
y que veremos más adelante.

Lo segundo, en cuanto a que no se admita prueba en contra del tenor de la escritura social, es una
afirmación también de valor relativo si se acepta la naturaleza contractual de la sociedad. En efecto,
expresión tenor, conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española,
significa, en la acepción usada por la ley N° 18.046, "contenido literal de un escrito u oración". Si
aceptamos que la sociedad es un contrato, como cualquier otro contrato está sujeto a las normas
de interpretación del Código Civil y éste nos dice, por ejemplo, que "conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" o que "el
sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno". Estas normas, así como otras, podrían llevarnos a una

118
interpretación contra el tenor del pacto social. Por lo demás, el contenido literal o tenor de una
escritura no siempre es claro y en muchos casos será más cuerdo estarse a la sabiduría implícita en
las reglas de interpretación de los contratos que a la discutible ilustración del redactor de una
determinada escritura.

Lo tercero, esto es, en cuanto a que no sea posible justificar la existencia de pactos no expresados
en escritura social, debe recordarse que la ley suple el silencio de las partes en muchos aspectos y
que obviamente deben entenderse incorporados como pacto aunque no estén contenidos en el
tenor literal de la escritura social.

Estas afirmaciones son efectivas, sin embargo no tiene la rigidez que aparece de ellas. Son
verdaderas pero hay que tener presente los alcances relativos.

Este punto es el que está alterado o modificado en la ley 20.659 normas simplificadas para la
constitución de la sociedad, no se exige escritura pública, ni extracto.

REQUISITOS DE FORMA DE CONTENIDO (INTERNOS)

Respecto del contenido de escritura pública, el contenido depende de cada tipo societario, no es lo
mismo el contenido de una escritura de SRL que de una S.A.

Respecto de las sociedades de personas: el contenido básico está en el 352 del CdeC, para la
escritura y para el extracto el contenido se encuentra en el 354 del CdeCe. SIEMPRE hay que
distinguir entre menciones esenciales y menciones no esenciales, dado que si falta una omisión
esencial estemos en presencia de una nulidad deriva del solo hecho de que NO exista norma
supletoria, así, si existe norma supletoria, la mención es no esencial.

Ejemplo: La razón social es una mención esencial, no hay norma supletoria al respecto. Si
no existe razón social, será un vicio formal saneable por la ley 19.499, solo que las nulidades
de vicio de fondo es saneable conforme a las reglas generales.

1.- Contenido de la escritura en la sociedad colectiva comercial. Menciones esenciales y no


esenciales.

A.- Menciones Esenciales

La escritura social deberá expresar:

1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;


2. La razón o firma social;
3. Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;
4. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en
cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos
aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;
5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6. La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;
7. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;

119
9. La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la
resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los demás pactos que acordaren los socios.

N°1: Se trata de una mención esencial en cuanto el legislador no tiene como suplir los nombres,
apellidos de los socios y sus domicilios. (Requisito restringido a los socios)

En el caso de las PJ, que no cuentan con apellido, se cumple individualizándola con su nombre.

No hay que confundir al socio con el compareciente a la escritura pública (que no siempre son parte
del contrato) Compareciente: en los términos que exija el COT para todas las escrituras públicas.
Art 405 COT.

Si se comete un error en la individualización sin que implique dudas sobre la identidad de la persona
que se trata, el error no es constitutivo de vicio formal que no requiere ser saneado (art. 9 letra b
ley 19499) y puede ser fácilmente subsanado (art. 9 inc. final).

La Corte Suprema exige que se debe indicar no solo el estado civil de la persona que es socio, sino
con quien se encuentra casado y el régimen conyugal.

N° 2: Se trata de una mención esencial.

La razón o firma social constituye el nombre de la sociedad. Como el legislador no suple el silencio
de las partes a este respecto estamos en presencia de una mención esencial. La razón o Firma social
está definida en el art. 365 del Código de Comercio y constituye el nombre de la sociedad, en cuanto
atributo de la personalidad jurídica que permite distinguir a una persona de otra. No es, obviamente,
una mención que diga relación con alguno de los requisitos de fondo de la sociedad y, por lo mismo
debe considerarse un requisito formal.

Su omisión o su configuración de un modo distinto al que ordena la ley importan la concurrencia de


un vicio formal que es causal de una nulidad absoluta saneable en conformidad a las normas de la
ley N° 19.499.

N°4: Esta mención esencial se refiere al capital social, que consiste en la suma de los aportes de
capital que los socios entregan o estipulan entregar a la sociedad.

Su omisión importa la omisión de un requisito de fondo de la sociedad, ya que dice relación con la
estipulación del aporte y que, por lo tanto, importa un vicio de fondo generador de nulidad absoluta
no saneable, en conformidad a las normas de la ley N° 19.499. Errores que se puedan cometer en
relación con esta mención serán o no vicio formal según si puedan considerarse o no de un carácter
manifiestamente sustancial o puedan derivarse dudas en cuanto a la determinación de los aportes.
La ley no define cuándo un error debe considerarse como de carácter manifiestamente sustancial,
término que entiendo del mismo contenido del concepto de "disconformidad esencial" que da la
ley, esto es, un error será manifiestamente sustancial si induce a una errónea comprensión de la
escritura social (ver art. 9o, letras c, d y e, ley N° 19.499).

120
N°5: Esta mención, además de revelar a qué actividad se va a dedicar la sociedad, sirve para apreciar
si tiene un objeto lícito y determinado, y para precisar la naturaleza de la sociedad, esto es, si es
comercial o civil. Además, es importante, ya que el giro estatutario determina la extensión de las
facultades del administrador(es), pues salvo pacto expreso diferente, los administradores pueden
ejercer solamente las facultades de que se les ha investido, en el giro ordinario o estatutario.
Normalmente cuando se crean sociedades con giro muy amplio, se incluye una cláusula que libera
a los socios de la prohibición del 404 N° 4 del Código de Comercio.

La falta de esta mención no tiene cómo ser suplida por el legislador, por lo que es esencial. Además
se refiere al requisito de fondo del objeto social, por lo que su omisión importa la concurrencia de
un vicio de fondo generador de nulidad absoluta por falta de objeto, lo que impide su saneamiento
en conformidad a las normas de la ley N° 19.499.

Como se ha podido apreciar, de las menciones esenciales, dos constituyen requisitos de contenido
puramente formales y dos constituyen requisitos de contenido que dicen relación con requisitos de
fondo, por lo que los vicios de que puedan adolecer las primeras serán vicios formales y serán vicios
de fondo los vicios de que puedan adolecer las segundas.

B.- Menciones no esenciales Art. 354

N°3: Socios encargados de la administración, norma supletoria art 358 CdeC.

¿Puede delegarse la administración en una sociedad de personas? Sí, pero siempre con la
autorización de todos los socios. Si se hace sin autorización ésta es nula art 404 n.3

Cuando se delega al administración en la escritura social, ese es un pacto societario, de manera que
podemos afirmar que el delegado socio, no es un mandatario, sus facultades no derivan de un
contrato de mandato, derivan de un contrato de sociedad. Cuando la delegación se hace en el
contrato de sociedad, el administrador o administradores pasan a denominarse, administradores
estatutarios y esa estipulación forma parte de las condiciones esenciales de la sociedad. Así lo dice
el art 2071 cc. Este administrador estatutario no puede renunciar su cargo sino por causas previstas
en el acto constitutivo o acertada por los socios, art 2052 inc primero código civil, ni tampoco puede
ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave, teniéndose por tal la que lo
haga indigno de confianza o incapaz de administrarlo fielmente.

Si falta una de las causas, pone fin a la sociedad. Cuando se delega en un socio o en un extraño, se
rige por las normas del mandato (Mandato se presume remunerado).

N°6: mención no esencial. Está regulado la norma supletoria 382 socios capitalista y 383 socios
industriales. Art 2069 cc

¿Cómo participa un socio capitalista? Estatutos y si nada dice, se aplica el art. 382 del CdeC.

N°7: También es una mención no esencial la época en que debe principiar y disolverse. Norma
supletoria 2065 cc. Sistema más común en chile, es establecer un plazo de duración.

Art 350 cdec cada vez que haya que modificar una sociedad, debe hacerse con las mismas
formalidades de su constitución. Es usual, que exista una cláusula de duración “plazo de

121
duración 3 años, que se renueve tácitamente si no se manifestare por los socios oposición
a la renovación automática”
Ejemplo: Existe cláusula de prórroga tácita y uno de los socios no quiere continuar
en la sociedad. Se debe hacer una declaración por escritura pública de la cual debe
tomarse al margen de la escritura social antes de la fecha fijada para la disolución,
o antes de la fecha establecida en los estatutos.

N°8: “retiros” cuánto puede retirar cada socio? Hay que estar a lo que diga la cláusula, pero si no
existe, salvo que exista alguna norma en contrario

404 n.1 se hace irrelevante la mención anterior. (352 n.8)

N°9: Forma liquidación art 407 al 418 CdeC se refiere a la liquidación

N°10: Lo normal es que los socios pacten que sus conflictos serán resueltos por árbitros. 415 CdeC
árbitro de derecho.

Es posible que los socios digan que sus conflictos serán resueltos por justicia ordinaria? Sí,
pero no es lo normal. Lo normal es que sea sometido a arbitraje y deben establecer qué tipo
de árbitro (derecho, mixto o arbitrador) y si nada dice será un árbitro de derecho.
Arbitraje ad hoc, arbitraje institucional.

N°11: Domicilio de la sociedad: no es esencial porque la ley dice que si no se indica ésta se encuentra
en el lugar del otorgamiento. Art 355 CdeC.

N°12: Los socios pueden acordar los demás pactos que estimen convenientes para el desarrollo del
giro de la sociedad.

2.- Contenido de la escritura en la sociedad en comandita

Sea la sociedad en comandita simple o por acciones, tiene el mismo contenido que una sociedad
colectiva mercantil, esto es, debe contener, a lo menos, las menciones esenciales señaladas en el
artículo 352 del Código de Comercio, en relación con los artículos 474 y 491 del citado Código,
debiendo tenerse presente, además, las siguientes cuestiones:

a. En la escritura de sociedad en comandita simple: El nombre de los socios comanditarios no


debe ser incluido en la razón social (art. 476 Código de Comercio). La infracción a esa norma
no implica la nulidad de la sociedad sino la aplicación de la sanción que contempla el art.
477 en relación con el art. 486 del Código de Comercio, esto es, el comanditario que ha
permitido o tolerado la inserción de su nombre en la razón social se constituye en
responsable solidario de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad frente a terceros,
sin perjuicio de su derecho a obtener el reembolso de lo pagado en exceso de su aporte de
los gestores. Hay que tener presente también que si la sociedad es declarada en quiebra, el
comanditario que ha tolerado la inserción de nombre en la razón social puede también ser
declarado en quiebra. (Hoy liquidación).
b. En la escritura de sociedad en comandita por acciones:
a) Existen las mismas regulaciones señaladas para las sociedades en comandita simple,
relativa a la razón social y con las mismas sanciones, en caso de infracción;

122
b) No pueden incluirse en la escritura social los nombres de los socios comanditarios
(art. 473 del Código de Comercio). Así, entonces, los nombres de los socios
comanditarios en la comandita por acciones no van ni en la escritura social ni en su
extracto, esto último por lo dispuesto en el art. 475 que se comentará después a
propósito del contenido del extracto. Sólo se incluyen en la escritura posterior a la
social a que se refiere el art. 493 del Código de Comercio, escritura que no es
necesario ni extractar ni inscribir en el Registro de Comercio. Con todo, es necesario
tener presente que el art. 497 del Código de Comercio dispone que "Es nula la
comandita por acciones constituida en contravención a cualquiera de las
prescripciones que contienen los artículos precedentes, sin perjuicio del
saneamiento en conformidad a la ley", de modo que, la no inclusión de los nombres
de todos los comanditarios en la escritura a que se refiere el art. 493 recién citado,
está sancionada con nulidad de la sociedad por vicio formal.

3.- Contenido de la escritura de la sociedad de responsabilidad limitada

Tiene el mismo contenido de la escritura de una sociedad colectiva mercantil, esto es, debe
contener, a lo menos, las menciones esenciales señaladas en el artículo 352 del Código de Comercio,
debiendo tenerse presente, adicionalmente, las siguientes cuestiones:

1. Hay que indicar la declaración que responsabilidad de los socios queda limitada a sus
aportes.
2. Razón social. Existe la posibilidad de hacer una referencia al giro o razón social o al nombre
1 o más socios.
3. Terminar con la palabra “limitada” sin la cual los socios serán responsables solidariamente.

¿Qué pasa si se coloca la abreviatura LTDA?

Se soluciona aplicando el artículo 9 de la ley 19.499 letra a.

¿Qué pasa si el redactor de la escritura omite la cláusula de que la responsabilidad de los socios
al monto del respectivo aporte?

En ningún caso la omisión vicia de nulidad el contrato.

No se incluyó en la escritura la cláusula de responsabilidad limitada: (omisión cláusula)

1. SRL: responden solidaria e ilimitadamente. Tesis no seguida


2. Depende cuándo se constituyó la escritura. Antes de la ley 18.046 (22 oct 1981) o con
posterioridad.
Luego de la ley, derogó el art 455 y la referencia del inc 2 art 4to es a una disposición
derogada, en ese caso los socios responden solidaria e ilimitadamente.
3. No tiene ningún efecto la omisión. Los socios continúan respondiendo limitadamente
(posición seguida por Ubilla)
La razón social termina con la palabra limitada
La remisión del art 4to de la ley 3.918 sería a un principio: accionistas responden en forma
limitada, se mantiene en la ley 18.046
No habría consecuencias negativas para los socios.

123
La razón social además de referirse al giro social debía terminar siempre con la palabra limitada.
Inciso 1ero art 4to.

Si no se coloca la palabra limitada o su abreviación “LTDA” en el nombre o razón social, los socios
quedan solidariamente responsables. (Diferente a la omisión de la cláusula)

Socios: todos los originarios (a pesar que un originario se retire) y los que se agreguen
posteriormente.

4.- Contenido de la escritura de una Sociedad Anónima

Para determinar el contenido de la escritura de una sociedad anónima hay que distinguir entre las
sociedades anónimas ordinarias y las sociedades anónimas especiales.

a) Sociedades anónimas ordinarias son las reguladas por el título I de la ley 18046.
b) Sociedades anónimas especiales son las que se forman, existen y prueban conforme a las
normas del título XIII de la ley 18046

Las sociedades pueden ser a su vez abiertas o cerradas:

a) Abierta: Son aquellas en que puede entrar y salir cualquier persona de la sociedad. Hacen
oferta pública de sus acciones.
b) Cerrada: Son aquellas que no hace oferta pública de sus acciones. Sociedad pequeñas,
muchas veces de carácter familiar.

La ley es mucho más rigurosa con las SA abiertas, porque hacen oferta pública de sus acciones.

S.A abierta es fiscalizada por superintendencia de valores y seguros

Para saber sobre las S.A abiertas hay que conocer la Ley 18.046, ley 18.045, toda jurisprudencia y
resoluciones administrativas de la superintendencia.

Para saber S.A. cerrada solo se debe conocer la ley 18.046.

En función del giro, hay determinados giros u objeto de interés público. Se somete a un
procedimiento especial de formación.

A través de la historia han existido 3 sistemas legislativos en materia de S.A. estos sistemas son el
sistema del control, el sistema de la autorización gubernativa y el sistema de las disposiciones
normativas.

1. Sistema del octroi: estuvo vigente mientras lo estuvieron las monarquías absolutas, las
S.A. más que instituciones de derecho privado, eran de derecho público, para fines de
la conquista, de las negociaciones con los descubrimientos y entonces la personalidad
jurídica y los estatutos eran concedidos a través de un decreto real, el rey concedía la
personalidad jurídica y también la quitaba. El rey establecía las normas estatutarias a
través de la cual se rige la sociedad. Sistema se extinguió al mismo tiempo que las
monarquías absolutas.
2. Sistema autorización gubernativa: su origen es con el código de comercio francés de
1807 y se permitió la constitución por particulares de S.A. pero quien autoriza la
existencia de la sociedad es el Estado y que al efecto impone una serie de norma en los

124
estatutos, que si no se cumple, no se autoriza la existencia. El Estado también puede
poner fin a la personalidad jurídica.
3. Sistema de las disposiciones normativas: la personalidad jurídica se obtiene por el solo
cumplimiento de normas establecidas en la ley, sin la intervención del estado, el
estatuto social, elaborado por las partes y estatuto debe contener necesariamente las
normas imperativas contenidas en la ley, sin perjuicio de aquellas que puedan incluir los
accionistas en el ámbito de las normas dispositivas. No hay intervención estatal.

Sistema que rige en Chile: se estableció como regla general el sistema de las disposiciones
normativas, sin embargo, se reservó la intervención del Estado para la constitución para las S.A.
especiales en función de su giro que se estima de interés público (sistema de autorización
gubernativa).

Sociedad es común cuando se forma y prueba conforme al título I de la ley, la sociedad


especial se forma existe y prueba conforme al título XIII de la ley.

S.A. común: Título I, específicamente art 4to contenido de la escritura y art 5to contenido
del extracto.

Sociedad Anónima Ordinaria (Art. 4 ley 18046)

1. La escritura de la sociedad debe expresar:


2. El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;El
nombre y domicilio de la sociedad;
3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;
4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este
carácter;
5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus
series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y
plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo
aporte que no consista en dinero;
6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los
accionistas;
7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que
debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entenderá que el
ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse
en el primer cuatrimestre de cada año;
8. La forma de distribución de las utilidades;
9. La forma en que debe hacerse la liquidación;
10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre
los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea
durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá
que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador;
11. La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades anónimas
abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán
fiscalizar el primer ejercicio social;

125
12. Los demás pactos que acordaren los accionistas.

Artículo 4 número 1 se agrega el RUT y documento de identidad. Errores en el nombre que no pueda
deducirse duda de quien se trate, art 9 ley 19.499.

No necesariamente los comparecientes son socios.

Artículo 4 número 2: NOMBRE Y DOMICILIO SOCIAL

Art 105 reglamento de sociedades anónimas.

Principio: los órganos de la sociedad anónima deben funcionar en el domicilio social.

Cuáles son los órganos de la sociedad:

1. Directorio: toma las decisiones


2. Órgano deliberante: socio o accionistas que toman decisiones generales. “junta de
accionistas”

Según algunos autores estos serían los únicos órganos societarios (Rodrigo Uría)

Órgano de fiscalización:

Siempre en toda sociedad los socios fiscalizan a quienes administran.

En algunas sociedades las leyes establecen órganos que complementan la administración.

Junta de vigilancia

 S.A. abierta: superintendencia de valores y seguros, empresas auditoras externas,


eventualmente en forma permanente o transitoria, inspectores de cuenta.
 S.A. cerradas. Auditores externos o independientes, 2 inspectores de cuentas titulares o
suplentes. La ley permite que los estatutos eliminen un órgano de fiscalización o se
establezca uno distinto a que establece la ley.

En doctrina se habla del órgano de representación, ya que en algunas sociedades quien toma las
decisiones, es decir, el órgano de administración, no es el mismo que pueda ejecutarla (Representar
frente a terceros) en una SRL el administrador es el representante, en las S.A abiertas, el
administrador es el directorio, no es el representante, que a tales efectos debe delegar en las
personas que especialmente determina el artículo 40 inc. 2do. En las sociedades anónimas cerradas
el órgano administrador cumpliendo ciertos requisitos puede asumir también la reglamentación, lo
mismo ocurre en las SpA.

“C.I.” expresión antigua que no invalida el que se agregue hoy c= comercial I= …?

¿Puede usarse un nombre de fantasía? Sí, hoy se admite por el art 6 inc 2do de reglamento S.A.

Artículo 4 número 3: No hay variación. Importancia de que el objeto sea específico: no tiene que
ver con un tema de inoponibilidad, tiene que ver con la eventual responsabilidad de los directores

126
que actúan fuera del giro u objeto específico en medida que dicha actuación causa daño o perjuicio
a la sociedad.

Artículo 4 número 4: Mención no esencial. Si no se menciona, tendrá una duración indefinida.

Cláusula: toda clausula admite reforma, SIEMPRE debe reformarse TODA REFORMA O
MODIFICACIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ES DE COMPETENCIA DE UNA JUNTA
EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS. Si se quiere modificar cualquier cláusula de la sociedad debe
convocar a una junta extraordinaria de accionistas art 57 de la ley.

Debe concurrir necesariamente un notario, quien deberá certificar que el acta es expresión
fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.

En las sociedades anónimas cerradas, el quórum para modificar o reformar la sociedad


por regla general es el de la MAYORÍA ABSOLUTA de las acciones emitidas con derecho a voto. Así
lo dice el inciso primero del art 67 de la ley

El quorum en las S.A. Abiertas, es el de la MAYORÍA ABSOLUTA DE LAS ACCIONES PRESENTES O


REPRESENTADAS CON DERECHO A VOTO.

La ley es más severa con la S.A. cerrada que en la abierta. Normalmente las S.A. cerradas no tienen
muchos accionistas, en cambio, normalmente las S.A. abiertas tienen miles de accionistas, lo que
sería que los estatutos fuera irreformables.

Hay cierta materias que en conformidad a la ley solo pueden acordarse con el voto conforme de
las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Por lo que cualquier reforma requiere
que se conforme a una junta de accionistas.

¿Quién convoca?

Regla general: las juntas deben ser convocada por el directorio. Art 58 ley

Si no se trata de algunas materias del art 67 que requieren 2/3, se distingue entre S.A. abiertas y
cerradas.

Artículo 4 número 5: CAPITAL DE LA SOCIEDAD: S.A. es una sociedad de capital. No pueden existir
aportes de trabajo o industria. Se cambia la palabra “privilegio” por “preferencia”

 Acciones ordinarias: las otorga los mismos derechos a todos los accionistas
 Acciones preferentes: otorgan algún derecho especial por sobre los comunes a todos los
accionistas.

La regla general es la preferencia de orden económico y consisten en que estas acciones tienen
mayor participación en los beneficios que las ordinarias. Normalmente, las preferencias de orden
económico van vinculadas a la pérdida del derecho de voto.

Mayor participación en las utilidades pero sin derecho a voto = acción preferente.

Artículo 4 número 6: ORGANIZACIÓN Y MODALIDADES: Las sociedades tienen órganos (Rodrigo


Uría) son solo 2: administración (Directorio) y el órgano deliberante (junta de accionistas). Otros
autores agregan otros órganos como el de fiscalización y de representación.

127
Fiscalización: por los accionistas, en todas las sociedades los socios deben fiscalizar a la
administración.

Artículo 4 número 7: Se refiere al ejercicio comercial, periodo en el que se desarrolla la actividad.


Periodo tributario 12 meses, puede durar menos de 12 meses (como en el primer y último período).
Se confecciona al 31 de diciembre de cada año.

Art 58 n.1 de la ley 18.046

Debe celebrarse entre el 31 de diciembre y 30 de abril.

Artículo 4 número 8: (mención no esencial). Forma de distribución de las utilidades. (Muy


importante, pues no está en el libro)

Toda sociedad tiene por objeto obtener lucro para repartir entre los socios. El art 8 del n.4 en el
estatuto social indica que deben repartirse las utilidades.

Las utilidades de la sociedad se reparten como dividendos el que se fija por acciones.

Lo único que puede repartirse en una sociedad anónima, son las utilidades líquidas del ejercicio y si
la hubiere, utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Si no hay utilidades liquidas o utilidades
retenidas de ejercicios anteriores, de ningún modo puede hacerse distribución.

La ley es clara en el sentido que no es posible que se paguen dividendos que no sean de las utilidades
liquidas del ejercicio o de las retenidas (inc. 1ero art 68)

¿Qué debemos entender por utilidades liquidas?

Son utilidades, después de impuestos. Un ingreso al que se descuenta los gastos.

Las utilidades liquidas pueden tener diversos destinos. No es coincidente el concepto de utilidades
liquidas, con los dividendos a repartir.

Destinos:

1. Absorber pérdidas acumuladas. La ley manda en el art 78 que las pérdidas se absorban con
las utilidades retenidas.
Principio de la intangibilidad del capital: el capital en las sociedades cumple funciones
(económica, fijar la posición del socio en la sociedad, servir de garantía para los acreedores)
el capital no puede tocarse. Se puede disminuir el capital en las sociedades anónimas,
existen reglas muy rigurosas para proceder a dicha disminución.
2. Distribuidas como dividendos: proceder a su capitalización, mediante reforma de estatutos
(Aumentar el capital)
3. Formar un fondo de reserva para la distribución de dividendos eventuales en ejercicios
futuros. “utilidades retenidas”

Pagadas como dividendos:

Se contemplan diversos dividendos en la ley:

 Dividendo mínimo obligatorio: Lo acuerda la junta de accionistas. En toda sociedad debe


haber un dividendo mínimo obligatorio, que necesariamente debe distribuirse si hay

128
utilidades liquidas en ejercicio. En las S. A. abiertas, este dividendo minimo obligatorio
es el 30% de las utilidades liquidas en ejercicio. En las SA cerradas en el estatuto puede
fijarse un mínimo inferior al 30% y si nada se dice, se aplica ese porcentaje (30%). Inc 1
art 79 de la ley.
 Dividendo adicional: aquél que por sobre el dividendo mínimo obligatorio se pueda
distribuir entre los accionistas. Lo acuerda la junta de accionistas.
 Dividendo provisorio: contemplado en el art 79 inc2 de la ley. Lo fija el directorio. Art 45
n.2 hay una presunción de culpabilidad de los directores que los hacen responder
solidariamente y a terceros.
 Dividendo opcional: no es sino una forma de pago del dividendo.
 Dividendo eventual:

Art 137 del reglamento definición de dividendos.

No está definido el dividendo opcional: es una forma de pago del dividendo en las S.A abierta, se
refiere a él el art 82 de la ley. Se podrá pagar en lo que exceda a lo mínimo

 Acciones liberadas: son las acciones que el accionista no paga directamente, pero en
definitiva se pagan (no directamente por el accionista) solo aplicable en las S.A abiertas
de acuerdo a la ley.
 Quorum: como se determinan los quórum en las S.A. no son por accionistas, sino por
acciones. Cuando se habla de una toma de decisión.

Quórum en la ley: el mayor que existe es el de la unanimidad de las acciones emitidas.

El quórum que le sigue es el de la unanimidad de las acciones emitidas con derecho a voto, son el
mismo cuando en la sociedad no existen acciones sin derecho a voto.

Quórum especial dela art 67, el de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

Acuerdos: la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Se requiere para
modificar o sanear una S.A. cerrada

Quórum de la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas en la junta.

NO DECIR: que se requiere un determinado acuerdo de los accionistas. No se considera el elemento


personal, sino el CAPITAL. (Las acciones)

Existe un principio en materia de S.A. que es el Principio democrático, consiste en que los acuerdos
de la junta deben ser tomados por una mayoría de acciones pero con respeto de los derechos de las
acciones de la minoría.

Señalados en el art 69 de la ley los accionistas disidentes tienen un derecho a “retiro”, que consiste
básicamente en que pueden retirarse de la sociedad, la cual debe pagar el valor de sus acciones. En
el reglamento se determina ese valor. Este derecho a retiro es una consecuencia del principio
democrático.

 ¿En qué se pagan los dividendos? En dinero efectivo: regla de cómo se pagan los
dividendos
 ¿Puede acordarse una forma distinta? Sí, según lo establece el artículo 82
129
 ¿Puede acordarse de que no se distribuya el dividendo mínimo obligatorio? Sí,
para ello se requiere el quórum más alto en materia de sociedad.
 ¿Cuándo se pagan los dividendos? Art 81 de la ley, será exigible 30 días contados
de la fecha de la junta que aprobó el acuerdo
 ¿A quién se le paga los dividendos? A los accionistas inscritos en el registro
respectivo (registro de accionistas) el 5to día hábil anterior a las fechas establecidas
para su solución o pago.

REGISTRO DE ACCIONISTAS: Registró en el cual se registra a los accionistas, que debe contener
ciertas menciones que señala la ley y el reglamento.

MIENTRAS NO SE INSCRIBA EN EL REGISTRO DE ACCIONISTAS, EL TRASPASO DE ACCIONES SERÁ


INOPONIBLE A LA SOCIEDAD Y A TERCEROS.

 ¿Qué ocurre si debió haberse pagado el 31 de mayo y la sociedad no pagó? El


accionista tiene un título ejecutivo contra la sociedad art 83 de la ley

Los dividendos a partir de la fecha que se hace exigible se reajustan en la misma variación que
experimente la UF y además devengan intereses corrientes para operaciones.

Articulo 4 número 9: Forma en que debe hacerse la liquidación: Recordar que la liquidación es el
conjunto de operaciones tendientes a terminar operaciones pendientes, vender activo, pagar pasivo
y repartir remanentes que puedan existir. La liquidación está precedida de la disolución de la
sociedad y la disolución es importante en las sociedades de personas porque operada una causal de
disolución cesan en sus funciones los administradores y debe darse inicio al procedimiento de
liquidación, las causales de disolución en las sociedades de personas no se encuentran en el Código
de Comercio se encuentran en el CC. En las S.A. las causales de disolución están en el art 103 y
aunque la sociedad se disuelva, mientras no entren en funciones los liquidadores sigue
administrando la sociedad el directorio, art 112 de la ley S.A.

En las escrituras sociales no hay normas de la liquidación, en la que está minuciosamente


reglamentado el tema de la liquidación

Hay 1 caso en que a la disolución no sigue la liquidación en materia de SA. Art 110 de la ley.

No será necesaria la disolución -> se reúnen las acciones en 1 accionista. Termina la persona jurídica
operada que sea la disolución.

Artículo 4 número 10: Lo que se puede pactar en conformidad a la cláusula es la naturaleza del
arbitraje mixto o arbitrador. Se podría pensar que estamos ante un arbitraje forzoso pero se puede
entablar la acción ante la justicia ordinaria, por lo que no es un arbitraje forzoso, sino voluntario.

Art 125 en su inc. 2 dispone que el arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al
producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los
árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por los
directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos
accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o
bursátil supere las 5.000 UF, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la
demanda.

130
La interpretación de la CS: Se podrá excluir la causa de la justicia ordinaria aunque se haya estipulado
el arbitraje, porque la ley lo estipula en el art 125 ley 18.046.

Posición Ubilla CS: La CS se equivocó. Hay que preguntarse por qué el art 125 puede el demandante
ir

El arbitraje es más rápido, pero hay que pagar.

(No está en el libro) el art 125 otorga el derecho al demandante, Corte Suprema dijo que si estaba
pactado en el estatuto se guía por el estatuto, sin embargo, el art 137 de la ley establece lo
contrario, por lo que la CS se fue contra la ley.

Inciso 2do art 125 establece que no tienen derecho a sustraer el conocimiento de la competencia
de los árbitros. Esta norma es protectora de los accionistas minoritarios, deja claro que la acción no
les compete a los directores.

Transversalmente en la ley existen normas de protección a los accionistas minoritarios, es una


manera de asegurarse a través de la ley que personas que no son accionistas minoritarios inviertan
en acciones, porque es bueno para el desarrollo del país, fundando no en razones éticas sino en
razones económicas.

Normas jurídicas son creaciones de la técnica jurídica que persiguen un objetivo y siempre deben
intentar desentrañar el objetivo de la norma, la razón de fondo.

Lo que el legislador quiere es proteger a los accionistas minoritarios por razones económicas, para
que las personas inviertan en acciones.

Artículo 4 número 11: S.A. TIENEN que tener un directorio. Una de las facultades de las juntas de
accionistas es elegir a los directores.

Art 5to letra A inc. 2 puede citarse a una junta de accionistas para la designación. La escritura no es
nula.

Art 58 inc primero (leer)

Se debe hacer una estipulación quien pueda citar a la junta provisoriamente, salvo que lo acuerde
por unanimidad las acciones con derecho a voto.

Articulo 4 número 12: Acordar otros pactos del estatuto social. Conforme al art. 136 puede hacerse
en la medida que no se infrinja las disposiciones de la ley

Contenido de la escritura de una Sociedad por Acciones

Conforme al art. 425 del Código de Comercio, el acto de constitución de la sociedad por acciones
irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias:

1. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SpA";


2. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;
3. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y
representado;

131
4. La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus
representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y
5. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este
carácter.

Sabemos ya que la SpA es la sociedad con mayor libertad contractual que existe en nuestro derecho,
por dos razones:

1. Así expresamente lo indica el inciso 2do del art 424. A


2. Al tener poca normativa, se tiene amplia libertad para pactar.

No hay normas en los artículos que conforman el párrafo 8vo relativo a la administración de la
sociedad, el redactor de la escritura podrá redactar como se administra la sociedad, por ejemplo:
que se administre por 1 persona (no hay inconveniente legal) hay que tener cuidado al señalar las
facultades del administrador, según lo entiende la doctrina no se aplican supletoriamente las
normas de las S.A. en este punto.

Lo no previsto en la ley y en los estatutos se aplica supletoriamente las S.A. cerradas. En las S.A
el directorio tiene todas las facultades (regla general) excepto aquellas que fueron sustraídas por
los estatutos o la ley, la cláusula de facultades es muy breve.

Art 49 de la ley, el gerente se designa en el acta de la primera sesión

SpA: antecedente en la legislación americana en las S.A.S. (sociedades anónimas simplificadas)

Art 425 se habla del contenido, como se forma, existe y prueba la SpA.

 Si no se forma la SpA como está indicado en el artículo ¿no existe? ¿Existe la sanción de
la inexistencia?

No. Existe nulidad absoluta por vicios de fondo o de forma, o nulidad de pleno derecho.

Contiene las clausulas permanentes y cláusulas transitorias, que regulan de modo permanente
durante la vida de la sociedad. Clausulas permanentes podrían ser sinónimo de contrato social.

Respecto del contrato de sociedad: El contrato de sociedad, es el acuerdo de los socios que no
forman parte de las clausulas imperativas que establezca la ley.

Ese acto constitutivo, tiene determinadas menciones 425 Cdec

En las sociedades por acciones hay 2 exigencias legales:

1. El nombre, que puede ser cualquiera incluso el nombre de una persona natural e incluso
que no signifique nada ejemplo: “YYY SpA” pero DEBE terminar con SpA
2. El nombre no debe ser semejante a una existente. Art 432 CdeC .

El plazo que tiene otra sociedad para hacer efectivo la reclamación del 425 es el plazo de
prescripción.

Errores que pueden subsanar:

424 n.2 objeto o giro de la sociedad

132
La ley no exige que el objeto sea específico como lo hace en las S.A. por lo tanto se admite
la cláusula paraguas, el objeto será SIEMPRE CONSIDERADO MERCANTIL, en las SpA no hay objetos
civiles. Por tanto serán siempre MERCANTILES POR EL OBJETO regla 2059 del cc, distinta a lo que
se utiliza en la S.A, que son siempre mercantiles aunque su objeto o giro sea civil.

424 n.3 Capital de la sociedad y número de acciones.

424 n.4 la forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus


representantes (…) el que administra es el que toma las decisiones pero no siempre el que toma las
decisiones es el que las ejecuta. (Representar a la sociedad ante 3eros por ejemplo)

424 n.5 Puede ser plazo indefinido, si nada se dice tiene ese carácter. Ley 20.649 sociedades
simplificadas que establecen modalidades diferentes

CONTENIDO DE LOS EXTRACTOS:

 Requisitos de contenido de los extracto de las Sociedad de personas: 354 cdec


 No hay regla especial solo que en la sociedad en comandita no deben incluirse el
nombre, art 465.
 Contenido extracto SRL: art 352
 Contenido extracto SpA: art. 426

Se acostumbra agregar que la responsabilidad es hasta el monto del aporte (no es exigencia legal
por lo que si se omite no hay vicio)

Contenido del extracto de una sociedad anónima

Conforme al art. 5 de la ley 18046 un extracto de la escritura social, autorizado por el notario
respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad
y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha
de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1. El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol


único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;
2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;
3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y
4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma
cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.

El extracto es un resumen de un escrito cualquiera, únicamente lo más sustancial. El contenido del


extracto está señalado para las Sociedades de persona en general en el art 354 del c de comercio,
en las S.A. art 5to de la ley 18.046 y para las sociedades por acciones, en el art 426 CdeC.

133
Nota: Art 22 es solemnidad (pregunta segundo certamen) de los extractos de las escrituras

Artículo 5 para todas las sociedades anónimas menos las S.A. especiales, de acuerdo al art 126 el
plazo de los 60 días se cuenta de la fecha de la resolución que autoriza la existencia de las
sociedades. El plazo de 60 días es un plazo de días corridos.

S.A especiales: el contenido del extracto queda contenido en la resolución de la superintendencia.

Artículo 5 número 1:

Antes se exigía que se indicara la profesión lo que provocaba vicios de forma, se agrega el RUT o el
documento de identidad si se debiera tener. A los extranjeros hay que exigirles SIEMPRE el Rol único
tributario, y no colocar la cédula de identidad de su país de origen.

LO QUE ABUNDA NO DAÑA en materia de sociedades.

Artículo 5 número 2:

La cláusula con la mención del domicilio no es esencial. Si no se indica el domicilio será el de su


otorgamiento. Si no hay domicilio hay que aplicar la normativa legal supletoria. Puede tener muchos
domicilios la sociedad, se deberá nombrar todos.

Recomendación: colocar norma supletoria, el domicilio del otorgamiento.

Si tiene más de 1 domicilio hay que señalarlos todos. Si no se establece duración, será indefinida.
Hay que colocarlo si no se hace expresa mención.

Artículo 5 número 3: Capital

Capital siempre debe estar expresado la cifra monetaria única, si hay aportes en naturaleza, habrá
que valorizarlo.

En las S.A. es una sociedad de capital (Es lo más importante) la regla general es la tasación inicial.

¿Podía omitirse la tasación pericial? Si, puede omitirse con el quorum más alto: unanimidad de las
acciones emitidas.

El capital se divide en acciones, habrá que indicarlo.

Es posible que una S.A tenga la necesidad de emitir acciones preferentes? Que son de carácter
económico. La regla general es que las preferencias sean de carácter económico, unida al derecho
de voto.

Legislador modifico el art 4to cambio la palabra “privilegios” por preferencia, las acciones tienen o
no valor nominal.

Las acciones pueden tener o no tener valor nominal. La práctica en chile es que las acciones no
tengan valor nominal, viene del derecho anglosajón y es muy bueno que no tengan este valor.

Ocurre que en S.A. el capital en conformidad lo manda el art 10 de la ley 18.046 va reajustándose
año a año de pleno derecho.

134
Si se decide que las acciones tengan valor nominal. ¿Hasta cuándo habrá coincidencia del valor
nominal? hasta que se apruebe el balance (Cuatrimestre siguiente a la fecha del balance)

 En chile la regla es que las acciones NO tengan valor nominal.

Hoy, existe en el derecho comparado, los títulos NO NECESARIAMENTE están representados en


láminas físicas, pueden ser virtuales o registrados en cuentas, no necesariamente hay un título físico.

Cuando en el titulo físico se expresa el valor nominal, se expresa en la cartulina

Las acciones están dominadas por el principio de LIBRE TRANSFERIBILIDAD, normalmente el capital
está dividido en gran número de acciones.

Ejemplo: El Capital de la sociedad es de $ 40.000.000 (cuarenta millones de pesos), dividido en


cuatrocientas acciones DE UNA MISMA Y ÚNICA SERIE, SIN PREFERENCIA ALGUNA Y SIN VALOR
NOMINAL.

Las acciones son nominativas, no hay acciones a la orden o al portador.

Cuando se emite un título de crédito, éste puede ser nominativo, a la orden o al portador y con esto
se expresa su ley de circulación. Los a la orden son transferible por endoso traslaticio de dominio.
Al portador, son transferible por regla general por la simple entrega manual. El titulo nominativo,
SOLO puede transferirse mediante el mecanismo de la cesión de créditos. (Titulo IV del libro II del
código de comercio 162 – 165)

Las acciones te transfieren mediante el mecanismo de cesión denominado “traspaso”. Son títulos,
el modo de adquirir puede ser cualquiera (ejemplo, donación).

Cuando no hay indicación en su valor en pesos, es una acción nominal

Artículo 5 Número 4to:

Capital estatutario: es el redactado en los estatutos. Normalmente en las cláusulas transitorias de


las escrituras se indica cuánto de este capital a sido suscrito y cuánto de ese capital suscrito ha sido
pagado.

Ejemplo: 30 millones de pesos divididos en 100 acciones, de los cuales 30 están suscritos. Palabra
técnica “atribución”. Quedan 70 acciones que no están suscritas y que no están pagadas. Al día
siguiente de que se otorgue el contrato aparezcan personas interesadas en adquirir las acciones de
las sociedades. Se adquiere mediante UN CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES que es un
contrato solemne (debe otorgarse por escrito), bilateral en virtud del cual una persona natural o
jurídica se obliga a pagar un determinado número de acciones y la sociedad a su vez ha emitido el
título respectivo o hacer su registro virtual.

La práctica en Chile, en materia de S.A. cerradas (también en abiertas) es que se emitan láminas
físicas.

Los accionistas no tienen necesidad de celebrar un contrato de suscripción porque se les otorgan en
la escritura de la sociedad.

135
¿Cuál es el plazo que se otorga para pagar las acciones previa suscripción? Está en el art 11 ley
18.046 deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior 3 años.

Se exige que en el extracto esté lo efectivamente pagado. Hay que tener presente de que el plazo
máximo para pagar es de 3 años. Si no se paga dentro de dicho pago, la ley no establece como
sanción la nulidad, sino que el capital queda reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
Esto hace que si llegó el vencimiento del plazo y no se pagó hay una reducción y si hay una reducción
establecida por la ley se produce el efecto de que la persona no queda en mora.

La situación es totalmente distinta en caso del aumento de capital, donde queda entregado a la
sociedad si se va a cobrar o no los saldos insolutos.

Lo que debe estar en el extracto es las acciones pagadas en EL ESTATUTO no los contratos de
suscripción que se celebren posterior a este.

La ley establece un reajusto de los saldos a plazo.

Articulo 5 inc final

Modificación de la ley.

En toda sociedad hay menciones esenciales y menciones no esenciales. Una mención es


esencial cuando el legislador no suple el silencio de las partes y es no esencial si el legislador suple
el silencio de las partes.

En todos los tipos societarios se plantea que si una mención no esencial no está en la
escritura pero la normativa del extracto exige su inclusión. Hay dos posiciones:

1- Como el extracto es un resumen de la escritura. No hay que colocar, no se resume lo


que no existe. (no seguido por Ubilla)
2- Aunque no esté en la escritura social sería conveniente indicar la norma supletoria
(opinión y consejo de Ubilla) LO QUE ABUNDA NO DAÑA

Extracto escritura SpA art 426

Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del
mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

El extracto deberá expresar:

1. El nombre de la sociedad; (cualquiera con 2 limitaciones: Terminar en SpA y no ser


semejante a una sociedad existente)
2. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución; (se exige solo el
nombre, ni el rut, ni domicilio).
3. El objeto social; (en estas sociedades es un objeto que no es especifico, y que en esta
sociedad como en todas (salvo que tenga ley especial) puede tener más de un objeto.
4. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, (El plazo para pagar el
capital no es el mismo para las S.A. y por lo tanto hay que tenerlo presente. Ver art 434
inciso 3. Si nada se hubiese establecido plazo de 5 años.

136
5. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o
que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el
registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.

El extracto se publica por una sola vez en el D.O.

- Regla sociedad de personas: 354


- S.A: artículo 5 ley 18.046
- Contenido del SpA: 425 CdeC.

MODIFICACION DE SOCIEDADES

- En cuanto a los requisitos externos, del mismo modo que se constituye (régimen
tradicional, escritura pública + extracto + publicación.)
- En cuanto al contenido, cualquier modificación sustancial, requiere de la concurrencia
de todos los socios.

¿Cuál es el contenido mismo de la escritura? La modificación

Cláusula transitoria: faculta al portador de la (…)

En la S.A. toda modificación o reforma en materia de competencia de una junta general


extraordinaria de accionistas, cuya acta tiene que ser reducida a escritura pública e inscrita en
extracto en el registro de comercio del domicilio social dentro del plazo de 60 días contado desde la
fecha de la escritura social.

La SpA hay que estarse a lo que diga los estatutos y si nada se dice se aplican las reglas de
las S.A cerradas.

En la ley en el art 427 del cdec. Se puede efectuar por escritura pública sin que sea necesario
una junta. El extracto debe ser constituido y publicado por el mismo modo de la constitución.

Contenido del extracto de la modificación (S.A y SpA)

¿Deberá el extracto de una modificación de sociedad anónimo o de una SpA hacer referencia al
contenido de la reforma?

Art 5to inciso final ley 18.046. Ejemplo: se quieren aumentar los directores o se cambia el árbitro,
el extracto no deberá hacer mención alguna al aumento de éstos.

¿Cómo se modifica una sociedad anónima?

El directorio tiene que invocar a una junta extraordinaria de accionistas, porque SIEMPRE toda
reforma debe realizarse en una junta extraordinaria. Art 58 ley 18.046

¿Cómo se convoca? Mediante una citación, la que tiene que publicarse mediante un aviso destacado
en 3 días distintos, en el diario que haya acordado la junta.

Debe indicarse en la publicación art 55 ley.

Si hay o no quorum de la instalación de la junta, o de funcionamiento, ese quórum en la ley es:

137
 S.A abiertas: mayoría absoluta de acciones emitidas con derecho a voto
 S.A cerradas: mayoría absoluta de acciones emitidas con derecho a voto

No importa si alguien se va, es quorum de instalación

Quórum de acuerdos:

Art 67 para las materias que señalas, si no está en el art 67 se aplica los quórum generales para
tomar acuerdo.

 S.A cerradas: mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, si una sociedad
tiene su capital en 100 acciones, se requieren 51
 S.A abiertas: mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas en la junta. 100
acciones, asisten 51, el quórum para tomar acciones es 26

En toda junta de reforma de accionistas debe concurrir un notario, con el propósito que deje
constancia en el acta que es fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión art 57 inciso final. Debe
firmarse por el presidente del directorio y deben firmarlas 3 accionistas elegidos en la junta al
efecto.

Del acta tiene que reducirse a escritura pública.

Plazo para reducir a escritura pública: no hay plazo, una vez que ha sido reducida a estructura
pública, comienza a correr el plazo para el extracto del acta en conformidad a la ley.

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA E.I.R.L. (Estudiar del Libro 239 – 304)

NO ES UNA SOCIEDAD, está constituida por una sola persona natural (no se admite que las
p. jurídicas constituyan una E.I.R.L.) no se permite que varía la unipersonalidad. Comienza con 1
persona y termina con 1.

Existen en el derecho comparado. Técnicas:

1. Patrimonio de afectación: Posibilidad que existe que una persona afecte una parte de su
patrimonio a una determinada actividad. Esta técnica NO existe en chile
2. Técnica societaria. Es la que se ha utilizado en Chile.

Se sigue la misma técnica que el at 2053. Constituye una persona jurídica distinta de los socios. La
EIRL es SIEMPRE COMERCIAL se le aplican supletoriamente las normas del código de comercio en
especial la de las sociedades.

No hay EIRL civiles, son todas siempre comerciales.

Régimen aplicable: Ley 19.857 supletoriamente la ley 3.918 y normas del código de comercio. Los
art 2 y 98 del cdec siempre se aplican las normas del código civil.

El hecho que la EIRL sea siempre comercial NO SIGNIFICA que todos los actos que realiza la empresa
sea de comercio. Concepción (criterio de aplicabilidad) objetiva artículo 8 y 3 CdeC.

138
¿Por qué los actos de la EIRL o cualquier sociedad, no es siempre comercial? Porque NO importa
quién los ejecutas, lo que importa es que el acto sea de comercio y esté contemplado en el artículo
3 cdec.

Transformación de sociedad en EIRL: Es necesario que dentro del plazo de 30 días de la cesión de
las acciones se constituya la EIRL. Acá hay una unipersonalidad derivada.

El acto constitutivo SIEMPRE SERÁ UNILATERAL, que dará origen a una persona jurídica.

Requisitos de forma: no hay requisitos especiales, no puede haber affectio societatis (Solo existe 1),
quiere obtener lucro. Estipulación del aporte.

Requisitos de forma externos: solemnidades ley 20.659 existe una manera simplificada de constituir
una EIRL. También existe forma tradicional, la contemplada en la ley 19.857.

La EIRL se constituye de la misma forma que una SRL. Si hay un vicio de los requisitos de forma, se
aplican las normas de la ley 19.499 (saneamiento de sociedades). Requisitos de fondo: lo mismo que
las sociedades.

¿Cómo tributa una E.I.R.L? como una sociedad de persona. Diferencia sustancial con la SpA

¿Cómo tributa una SpA? Como una S.A

Requisitos de forma internos: contenidos

Conforme al artículo 4 de la ley, En la escritura, el constituyente expresará a lo menos:

a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;


b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente,
pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas
que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras
"empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.";
c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o
en especies y, en este último caso, el valor que les asigna;
d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro
específico en que dentro de ella se desempeñará;
e) El domicilio de la empresa, y
f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se
entenderá que su duración es indefinida.

Art 4 letra a)

Referencia a la edad, con sanción de nulidad absoluta. Mismos requisitos 405 COT,se
distingue entre compareciente y empresario.

Art 4 letra b)

Recomendación Ubilla (como abogado de bancos): Utilizar siempre Abreviatura. En cuanto


al nombre de fantasía pareciere ser que es una opción (nombre real o fantasía) pero no es claro, por
lo tanto se recomienda no tenerlo como alternativa sino como agregado.

139
Art 4 letra c)

Traslaticio de dominio. Hay que colocar el valor de los bienes.

Art 5 letra d)

Se expresa que debe desempeñar LA actividad económica (singular) entendido por la fiscalía de
todos los bancos, que SOLO puede tener 1 giro u objeto, si se colocan varios giros estamos en
presencia de una infracción que conlleva a nulidad absoluta.

¿Cuál es el sentido que tenga solo un giro u objeto? Razón histórica, desconfianza de la institución.

Dentro del giro debe indicarse la cláusula respectiva el ramo o rubro específico. La ley sanciona al
titular de una E.I.R.L. que actúa fuera del giro u objeto pero no lo sanciona si actúa fuera del ramo
o rubro.

Art 4 letra e)

Domicilio

Art 4 letra f)

Plazo de duración se puede prorrogar, si nada se dice se entiende indefinido.

¿Cómo se modifica una E.I.R.L? igual como se constituye.

Si se realiza cesión de derechos:

1- Si es total: no hay problemas, se mantiene la unipersonalidad


2- Si es parcial: deja de ser E.I.R.L., hay que considerar la transformación.

Algunas opiniones estiman que no es necesaria la liquidación porque es solo una persona. Ubilla
estima que es necesaria y conveniente la liquidación.

Puede designar mandatario.

Facultades del administrador: Todas

Designación apoderado o gerente general: se obliga a otorgarlo por escritura pública que debe
anotarse al margen de…

Sociedades de personas: las facultades del administrador admiten la de auto contratar.

E.I.R.L.: la ley establece una serie de requisitos. Existe una penalidad agravada

Art 19 CdeC se aplica también a las E.I.R.L.

Utilidades brutas – gastos = utilidades netas – impuestos = utilidades liquidas

Responsabilidad

1. De la empresa Con terceros: cuando se actúa con el nombre de la empresa y una act del
giro
2. Titular con la EIRL: entregar el aporte

140
3. Titular con los acreedores: en el caso de actuación fuera del giro

Cambio de titular

Nunca se puede transferir derechos a una persona jurídica.

Cambio a sociedad

Hay que cumplir con todas las formalidades que la ley establece, de manera que no es automática
la transformación.

Pedro Pérez cede parte de sus derechos a Gonzalo González, deja de existir la EIRL.

TERMINACIÓN DE LA EIRL

Causas de terminación de la sociedad de personas: 2098 y siguientes del código civil. Código de
comercio dice que en el art 407 de la sociedad colectiva se disuelve por los modos que señale el
código civil.

SpA lo que señala la ley y S.A regla art 103 ley 18046

A la disolución sigue el proceso de la LIQUIDACIÓN. En las sociedades de personas los


administradores pierden sus facultades que serán asumidas por el liquidador en cuanto se nombre.
En las S.A no es así. Terminada de todo punto la liquidación deja de existir la personalidad jurídica

Saneamiento: art 18 de la ley se remita a la ley 19.499.

REGIMEN DE NULIDAD (estudiar del libro)

Infracción requisito de fondo la sanción es nulidad absoluta por vicio de fondo

Infracción de un requisito formal la sanción es nulidad absoluta por vicio de forma.

Solo las nulidades absolutas por vicio formal son saneables por la ley 19.499. Las nulidades por vicio
de fondo, si se sanean conforme las normas del derecho común. Hay 2 derechos comunes cuando
estamos en una le especial. El derecho común del código de comercio y el derecho común
constituido por el derecho civil por lo prevenido en el art 2 y 96 del cdec.

Obtener la nulidad absoluta por vicio formal de una sociedad es tan difícil y tan inútil como escalar
el Everest.

Inútil: si se obtiene la declaración por sentencia ejecutoriada, el efecto práctico es que la sociedad
debe liquidarse, opera como causal de disolución.

Se liquida como sociedad según la ley 19.499. Conserva la personalidad jurídica. La nulidad es un
problema entre los socios que no afecta a 3eros.

El saneamiento de acuerdo al art 7.

La demanda en virtud de la cual se sostiene la nulidad debe incluir lo que establece el art 8.

Sociedad de personas: no hay plazo para liquidar.

Vicios formales: 2 mecanismos de saneamiento

141
1. El transcurso del tiempo
2. Procedimiento extrajudicial de saneamiento, sujeto a las mismas solemnidades de
constitución de sociedades.

Art 9 ley: lo que no constituye vicio formal no requiere ser saneado, sin perjuicio que
facultativamente podría sanearse.

142