Gómez, José M.

Opinión del Procurador General de la Nación

La sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal, con fecha 28 de mayo del corriente año,
confirmo la sentencia de primera instancia por la que se condenó a José
Marciano Gómez a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, de cumplimiento
efectivo, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente
responsable del delito de robo en poblado y en banda.

Contra ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso extraordinario, con

fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y en la
inconstitucionalidad del art. 27 del dec.ley 1285/58.

Teniendo en cuenta que la Cámara tal como consta a fs. 332 no hizo lugar a la
apelación en cuanto se la sustenta en el primero de los agravios planteados, y
a que el recurrente no dedujo la pertinente queja, sólo he de expedirme sobre
la cuestión constitucional traída a estudio.

I. En lo relativo a este aspecto estimo conveniente recordar que Gómez fue

condenado por apoderarse mediante violencia y con el concurso de otras 4
personas, del reloj pulsera marca "Rolex" que lucía Rodolfo R. Guiol,
mientras transitaba por una calle céntrica de esta ciudad.

Entendió el tribunal a quo que la calificación legal efectuada en primera

instancia al encuadrarse al hecho en las previsiones del art. 167, inc. 2° del
Cód. Penal, era correcta y respondía a la interpretación que de esa norma se
había realizado en el fallo plenario "Quiroz", del 4 de setiembre de 1989 La
Ley 1989E, 16 y que, por lo tanto, la pena aplicada resultaba justa.

Consideró, ante el planteamiento realizado por la defensa, que no resultaba

inconstitucional tomar como base para la calificación legal de la conducta
imputada al procesado la doctrina de un fallo plenario, aun cuando esta fuera
posterior al hecho que diera origen a las actuaciones.

Sostuvo, en apoyo de esa conclusión, que la obligatoriedad para la Cámara,

así como para los jueces de primera instancia, de aplicar la interpretación de la
ley fijada por una sentencia plenaria, deviene de la norma que expresamente
lo dispone, con el fin de evitar el escándalo jurídico que implicaría el dictado
de sentencias contradictorias. Agregó, asimismo, que esta potestad en nada se
superpone con la del legislador, ya que los jueces no legislan, sino que
desentrañan el verdadero sentido y alcance de las normas, llevando a cabo esa
actividad intralegem, pero sin modificarla.
En cuanto a la aplicación de esa doctrina a una causa anterior a su dictado,
entendió el a quo que tampoco violaría norma constitucional alguna y, menos
aún, el art. 2° del Cód. sustantivo, ya que el cambio jurisprudencial no
justifica la revisión de los procesos, aun cuando fuere más benigna que la
interpretación anterior.

II. La defensa se agravia, en su recurso, respecto de lo decidido por la Cámara

en su sentencia de fs. 207/212, no obstante el planteo de inconstitucionalidad
opuesto a fs. 193/205, en relación al art. 27 del dec.ley 1285/58 y al plenario
"Quiroz".

Entiende que, al haberse convalidado la norma legal tachada de

inconstitucional, se afectó el principio de separación de poderes del gobierno
nacional, en cuanto a la formación y sanción de las leyes (arts. 1°, 68, 100 y
cones., Constitución Nacional). Sostiene, además, que el fallo plenario antes
indicado, importa un menoscabo de los principios de legalidad y de reserva
penal que consagran los arts. 18 y 19 de nuestra norma fundamental, ya que
por esa vía interpretativa ha nacido una nueva norma penal que resulta
aplicable, incluso, a hechos ocurridos antes de su vigencia.

Según su afirmación, el verdadero sentido del fallo plenario es darle a la

norma analizada una nueva redacción que no se encontraba entre sus
supuestos originarios, al hacer aparecer como elemento del tipo un número de
personas que éste no contiene y que, en todo caso, se debe religar con el art.
210 del Cód. Penal. Es decir que, con lo resuelto en el pronunciamiento
plenario ya mencionado, se ha hecho una interpretación que, además de
ilegítima, resulta contraria a las que anteriormente se habían sostenido
respecto de la figura legal analizada.

III. En lo formal, el recurso resulta procedente toda vez que en él se cuestiona

la validez constitucional de una norma federal y la decisión ha sido en favor
de la misma.

En cuanto al fondo del asunto, cabe poner de resalto, en primer lugar, que el
recurso interpuesto, se limita a fundamentar las razones que a criterio del
apelante tornan inválido por inconstitucional el art. 27 del dec.ley 1285/58
(ratificado por la ley 14.467), al igual que la decisión del tribunal en favor de
la ley y del plenario que es su consecuencia.

Tengo para mí, que la cuestión así planteada se ha tornado en una petición de
declaración en abstracto, que no corresponde que V.E. efectúe conforme
doctrina reiterada (v. Fallos 304:1088; 306:911 y otros).

En efecto, la tacha de inconstitucionalidad que V.E. puede declarar como más

alto Tribunal de la Nación, e intérprete final de nuestra Ley Fundamental, no
puede ser expresada como una declaración general, ya que importaría violar el
principio de la división de poderes.

Para ello, se hace necesario, como la doctrina y la jurisprudencia lo han

expresado en forma pacífica, que se refiera la inconstitucionalidad invocada, a
una norma aplicable al caso y que, de ello, se derive un agravio que debe ser
demostrado (Fallos 303:531, 790), lo cual no sucede en el caso de autos.

A poco de examinar la sentencia del juez de primera instancia y la

confirmatoria del a quo, se puede apreciar que el primero antes que sostener
que su decisorio tuviera como fundamento la interpretación obligatoria del
plenario "Quiroz", manifestó que la interpretación que, desde antiguo, hacía
de la norma su juzgado, venía a coincidir con la del plenario que se menciona.

Procede advertir que el planteo federal ha quedado reducido a la

constitucionalidad de la obligatoriedad de los plenarios, olvidando el apelante
que está resistiendo una sentencia en concreto, cuya sustancia alega está
apoyada en una norma que obsta al derecho pretendido.

El fundamento inicial de su defensa giró, en su momento, enderredor de que

en la causa no se había analizado la participación y número de los integrantes
de la banda como modo de aplicar el agravante del art. 167, inc. 22 (v. fs. 204,
párr. 2°), única manifestación, por otro lado, efectuada en torno de la cuestión,
lo que resulta, a mi juicio, insuficiente para irritar el fallo.

Luego, en el recurso en estudio, tal fundamento no se sostiene, lo que devenía

imprescindible pues estaría dirigido a demostrar la arbitrariedad del fallo en el
punto, la que, por lo demás, como se ha dicho, si bien fue traída inicialmente,
al denegarse el recurso extraordinario y no haberse interpuesto queja, ha
dejado firme la sentencia en tal aspecto.

Debo señalar, que tanto el voto del vocal preopinante como el del segundo,
están dirigidos a sostener la validez de la norma que otorga obligatoriedad a
los plenarios y sólo en el apart. 4° del primer voto, se limita a destacar que la
pena fue seleccionada por el sentenciante con prudencia y encuadra dentro de
las pautas del plenario del tribunal; de igual manera, el segundo voto que por
otro lado debo poner de relieve deja sentada su opinión disidente con el
criterio interpretativo de la cámara en el referido plenario, también destaca
que la pena fue aplicada con prudencia y con arreglo a las pautas citadas.

Como consecuencia de lo expuesto, concluyo que al sostener el juez, lo que es

confirmado por el a quo, que la interpretación realizada en el plenario
"Quiroz" es la que desde hace mucho tiempo es sostenida por el juzgado,
convierte en abstracta la discusión acerca de la validez de los plenarios ya que
el juzgador no vino a sostener sólo tal interpretación de la ley por acatar el
plenario, sino por su propio juicio interpretativo. Asimismo, las razones contra
la validez de la obligatoriedad del plenario respecto de los jueces de primer
grado no tienen consistencia con relación a la aplicación de ese tipo de fallo
por parte de una sala de la Cámara, desde que en ese caso no se trata de su
aplicación obligatoria por otros jueces sino que es la doctrina del propio
tribunal actuando en pleno.

Finalmente, no se ha demostrado que la inteligencia efectuada por el primer

sentenciante para imponer la pena desvirtúe la norma y por ende, resulta un
tema opinable de interpretación de hechos, prueba y derecho común, propio
de los jueces de la causa y ajeno al remedio excepcional (Fallos 303:449;
304:1626 y muchos otros).

Por ello, soy de opinión que habrá de desestimarse el recurso extraordinario

interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Febrero 6 de 1992. Aldo L.
Montesano Rebón.

Buenos Aires, setiembre 8 de 1992.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala VII de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional por la que se condenó a José M.
Gómez a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, accesorias legales y costas,
como autor penalmente responsable del delito de robo en poblado y en banda,
se interpuso el recurso extraordinario de fs. 215/225 vta., concedido
parcialmente a fs., 232/232 vta.

2. Que, respecto de los agravios por los que fue concedido, el recurso
extraordinario plantea la inconstitucionalidad del art., 27 del dec.ley 1285/58
y del fallo plenario "Quiroz", dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional con fecha 4 de setiembre de 1989, por
considerar que desnaturaliza la interpretación del tipo penal del art. 167, inc.
2°, del Cód. Penal, al disponer que el concepto de "banda" usado por la
norma, se refiere a la participación de 3 o más personas.

3. Que, en este sentido, sostiene el recurrente que "la circunstancia de que el

fallo plenario sea obligatorio hace a su inconstitucionalidad, dado que la
autoridad legítima de que dimana pretende hacer olvidar que existe toda una
anterior jurisprudencia contradictoria sobre el tema que en base a un acto de
poder se ha pretendido borrar en el análisis y solución de los casos".

Afirma que el dec.ley 1285/58 es inconstitucional, "ya que agravia un

principio fundamental del estado de derecho, cual es el principio de legalidad
(art. 18, Constitución Nacional) Y justamente al posibilitar el art. 27 del
decreto que por vía interpretativa se cree una nueva norma penal, se condena a
una persona por medio de ella, erigiéndosela en una verdadera ley, que se
aplica incluso a los juicios en trámite sin ser publicada. Entre dicho principio
y el de reserva legal que contiene el art. 19 de la Constitución, surge el
principio de culpabilidad, que queda herido en su esencia".

Señala que toda interpretación, si es obligatoria, es netamente

inconstitucional, ya que agravia la independencia de cada juez en particular, y
que en el caso no existe una interpretación, sino la creación de un nuevo tipo
penal, que sólo puede realizar el Poder Legislativo, que ha sido efectuado
mediante un acto ilegal de poder acordado en contra del sistema republicano
de gobierno.

4. Que es doctrina de esta Corte que si la interpretación jurisprudencial tiene

un valor análogo al de la ley, es precisamente porque integra con ella una
realidad jurídica; es, no una nueva norma, sino la norma interpretada
cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide.
Las sentencias con las cuales la jurisprudencia se constituye están con
respecto a la ley en la relación de dependencia de lo fundado con su
fundamento, puesto que la sentencia es la actuación concreta de la ley (Fallos
200:485).

5. Que, en este orden de ideas, ha resuelto que las reuniones plenarias a las
que se refiere el art. 27 del dec.ley 1285/58 se justifican cuando el caso a
decidir requiera la interpretación de la ley aplicable, o cuando es necesario
evitar el dictado de sentencias contradictorias (doctrina de Fallos 249:22).

6. Que en el caso de autos, se advierte que el fallo plenario impugnado no ha

introducido elementos extraños al tipo penal descripto por la ley, sino que ha
interpretado el alcance del concepto de "banda", al que se refiere el art. 167,
inc. 2°, del Cód. Penal; interpretación que, por esta u otra vía,
indefectiblemente hubiesen necesitado hacer los jueces para determinar su
aplicabilidad al caso.

En consecuencia, lo resuelto por la Cámara, independientemente de que su

decisión haya sido el producto del propio criterio de sus integrantes, o la
aplicación de lo decidido en el plenario cuestionado, no vulnera las garantías
constitucionales invocadas por el recurrente (doctrina de Fallos 298:252 La
Ley, 1978B, 687).

7. Que, finalmente, cabe recordar que la circunstancia de que se haya

elaborado determinada jurisprudencia plenaria no es suficiente para imponer
la obligatoriedad general de su doctrina, pues, en último extremo, nada impide
a los particulares cuestionar el acierto de tal interpretación por las vías
procesales pertinentes (Fallos 251:44; 254:40 y sus citas, entre otros); lo que
no ha sucedido en este caso.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la
sentencia recurrida. Ricardo Levene (h.). Carlos S. Fayt. Augusto C.
Belluscio. Julio S. Nazareno. Eduardo Moliné O'Connor.-