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Fuentes del “Derecho Constitucional como derecho”.

Se entiende por “Fuente del Derecho” como las diversas maneras de exteriorizarse o manifestarse
válidamente el orden jurídico. Es posible hablar de fuentes del Derecho en variaos significados.
a) Fuente de conocimiento, de lo que es e históricamente ha sido el Derecho, buscando dejar
registrado en documentos antiguos, colecciones legislativas, etc.
b) Fuentes de inspiración, estudiándose donde se inspira el legislador para hacer tal o cual ley.
c) Fuentes como fuerza creadora del Derecho, preguntándose si éste surge de la naturaleza humana,
del sentimiento jurídico, de la vida social, de la economía, etc. En definitiva se trata de averiguar
de dónde surge el Derecho. Por otro lado, se busca saber de dónde proviene la validez de las
normas jurídicas, y cuál es la fuente que fundamenta su obligatoriedad.
García Maynes, considera como fuente del derecho tres acepciones; fuentes formales, reales e históricas.
Considera como fuente formal, los procesos de creación de las normas jurídicas. Este concepto se refiere
a la forma de creación de la norma. Nuestro Derecho reconoce cómo única fuente formal a la
legislación. Como fuente real, entiende los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas. En el Derecho uruguayo, la necesidad de proteger a determinados sectores sociales que
generalmente se relacionan jurídicamente en condiciones de inferioridad, ha dado lugar a las normas
denominadas tuitivas o protectoras. Y por último considera fuentes históricas aquellos documentos que
encierran el texto de la ley o conjunto de leyes, se refiere a las normas y principios jurídicos que se
constituyen en antecedentes válidos de una norma positiva, incluso en el Orden Jurídico. Nuestro Derecho
reconoce como fuente histórica, en el caso del Derecho Privado, al Derecho Romano y sus principios.
Álvarez Ledesma, clasifica en tres tipos las fuentes del Derecho: formales, reales e históricas.
Son fuentes formales, todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas
jurídicas dotándolas de validez, es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la
coacción). Se entiende por fuentes reales o materiales, todos aquellos contenidos normativos que
constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como lo son, valores o principios morales,
aspiraciones o principios sociales, necesidades de satisfacer, criterios, costumbres, etc. se consideran
como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de Derecho positivo no vigente que fungen
como inspiración o antecedente de la formalización del Derecho.

La ley como fuente del Derecho.


El surgimiento de la ley como fuente de Derecho aparece en las sociedades primitivas, en una etapa muy
tardía de la evolución social.
En ésta época es la propia sociedad la que se encarga de dar respuestas a lo que a su parecer son
agresiones hacia el grupo mediante sus ideales jurídicos o ideas de lo que es correcto. Los órganos
encargados de aplicar dichos ideales van a comenzar a evolucionar hasta tal punto que se convirtió en
jurisdicción religiosa.
En este entorno surge un caudillo o líder que desarrolla funciones de mando en caso de guerra, el cual va
a evolucionar y convertirse en algún tipo de jefatura de estado, y una vez que se crea la escritura se
convierte la ley como fuente de Derecho.
En un determinado momento de la evolución de las instituciones jurídicas, la jurisprudencia y la ley
representan el derecho y la fuerza.
Es en Roma donde la ley toma el carácter de fuente de Derecho, y donde la ley comienza a desplazar
totalmente al Derecho, bajo la acción y efecto de fingir de que el Derecho no existe sino está legislado, y
por lo tanto la legislación es la única fuente del Derecho.
En síntesis, la legislación es el conjunto de las normas jurídicas dictadas por los órganos competentes
del Estado.
Dentro del término legislación se incluye tanto la ley dictada por el Poder Legislativo como el decreto de
la Junta Departamental, o el que dicta el Intendente o el Poder Ejecutivo. Es por este motivo que no se
emplea la palabra ley, ya que esta tiene un sentido más preciso y que desde el punto de vista formal es
solamente la norma dictada por el Poder Legislativo siguiendo el procedimiento previsto en la
Constitución. La ley es una de las varias formas de legislación, es la más importante.
La legislación es la fuente formal, y en nuestro Derecho Positivo es la única fuente formal del Derecho.
Cuando una norma jurídica toma la forma de legislación, es decir que es dictada por un órgano del
Estado, es obligatoria.
La ley es una importante fuente de Derecho en todos los sistemas jurídicos del mundo.
Desde el punto de vista del Derecho positivo, rige el constitucionalismo democrático que se impuso en el
mundo, siendo lo principal la vigencia de la igualdad democrática de los derechos humanos que limitan el
poder del estado, de la vigencia de los principios constitucionales vigilados a través de una supremacía
judicial. En ningún momento se va a encontrar en la constitución alguna disposición acerca de que los
problemas que se le presentan al ser humano deban ser resueltos en forma exclusiva a través de una
norma establecida. Esta idea proviene de las culturas jurídicas existentes antes de la aparición de los
gobiernos democráticos.
Se señala un creciente conjunto de casos particulares en que es posible explicar una teoría o norma y un
gran crecimiento de las disposiciones, así como la penalización y generalización de las conductas
comprendidas.
Todo esto se debe a una creciente centralización de la autoridad, la cual se da en los gobiernos autoritarios
y democráticos, y afecta a los países del tercer mundo, debido a que los más desarrollados han tomado
medidas contra esta problemática. Cuando aparece algún caso que de alguna u otra forma no está previsto
por la ley, se dice que se está frente a una laguna lo que se denomina una patología jurídica.
Desde este punto de vista la ley no debe tener lagunas porque están las otras fuentes del Derecho para
impedir que esto ocurra, y si fuera necesario se encuentra la constitución y la equidad.

La costumbre como fuente del Derecho.


Algunos autores establecen que las leyes son siempre vacilantes cuando no se apoyan en las costumbres.
Estas últimas son el único poder resistente y durable en un pueblo.
La costumbre es un modo de conducta o uso reiterado que se convierte en obligatorio por este solo hecho.
El derecho consuetudinario, no es más que el Derecho que se forma inconscientemente en el seno de una
sociedad, por la repetición de los mismos usos y de la conciencia que se adquiere de que esa repetición es
necesaria y obligatoria.
Las normas consuetudinarias aparecen respaldadas por un conjunto de sanciones difusas que van desde el
ridículo, la expulsión del grupo y hasta la pena de muerte.
La costumbre está integrada por dos elementos, uno material que es el uso, o la repetición de un hecho y
otro psicológico, que es el convencimiento de la obligatoriedad jurídica de los hechos y de que su
violación acaree una sanción jurídica.
El elemento material externo, consiste en la repetición de cierto uso en forma general y durante un cierto
tiempo. Es decir que el uso debe ser uniforme, general y constante.
El uso debe ser general, ya que sólo de esta manera se va a convertir en norma jurídica. No basta
simplemente con que un grupo pequeño de individuos respeten los contratos establecidos para que haya
costumbre.
La generalidad no debe extenderse como algo absoluto, ya que hay costumbres de grupos y costumbres
locales. Además de ser uniforme y constante debe actuarse de la misma manera cada vez que se produzca
el mismo hecho.
Que sea uniforme no significa que la norma tenga que ser captada, cumplida de manera unánime, debido
a que la norma debe ser impuesta por la mayoría, no bastando para quitarle validez que la violen o no la
cumplan algunas personas.
El elemento psicológico consiste en la convicción de los interesados de que el uso es obligatorio como
regla de Derecho con todas sus consecuencias. Este elemento es esencial, y es el que permite distinguirse
la costumbre de ciertas prácticas sociales. Es indiscutible que la costumbre es una importante fuente
material del Derecho, en cuanto proporcionan al legislador normas que éste a menudo emplea. La
costumbre se encarga de traducir la realidad social, que va a ser diferente según los lugares y la época
histórica, elemento primordial para la creación y aplicación del Derecho.
Es importante aclarar que la costumbre no es fuente formal del derecho en nuestro régimen jurídico
positivo, es decir que la costumbre sólo constituye Derecho cuando la ley se remite a ella. En este caso la
fuente formal es la ley y la costumbre es la fuente material. La costumbre le da la materia de la norma, su
contenido, mientras que la ley la forma.
Algunos autores plantean la idea de que si es legítimo que la ley como fuente del Derecho pueda
determinar la validez de otra fuente.
Por el contrario, otros autores consideran que la solución que se plantea en el Código Civil es lícita, ya
que en la actualidad el Derecho surge de la autoridad de Estado y se manifiesta mediante los órganos de
éste. Los que están en contra no distinguen que en la ley existe una norma jurídica, que es fuente formal
del Derecho y la afirmación de la voluntad del Estado. Desde que el Derecho alcanza su más alto grado
de desarrollo, y se liga con la autoridad del Estado, la costumbre deja de ser una fuente formal del
Derecho, y solo subsiste cuando es reconocida por el Derecho a través de la ley.
El alcance de la Costumbre como fuente del Derecho en Uruguay está dado por la legislación positiva. Se
establece el principio de que la costumbre tiene limitaciones como fuente jurídica al hecho de que la ley
se remite a ella.
Aunque Uruguay no es un país de Derecho consuetudinario son muchas las oportunidades en que la
costumbre es fuente de Derecho, y muchas oportunidades en que el jurista debe alegar y probar la
existencia, alcance y contenidos del Derecho consuetudinario uruguayo.

La jurisprudencia y la doctrina como fuente del Derecho.


La jurisprudencia se define como una fuente del Derecho que se refiere a la actividad de los juristas;
actividad que puede ser teórica cuando elaboran científicamente el Derecho y práctica cuando los jueces
aplican el Derecho a los casos particulares.
La jurisprudencia teórica es lo que se denomina “Doctrina”. Podría definirse a la jurisprudencia como el
conjunto de decisiones judiciales establecidas sobre el mismo punto, o la manera como se interpretan las
leyes por los Tribunales. Se trata de un conjunto de decisiones que tienen que haber más de una y deben
tratarse de decisiones judiciales. El juez debe aplicar la ley, interpretarla, realizando una operación
racional.
En nuestro país la jurisprudencia no es fuente formal del Derecho, ya que la decisión de un juez en un
caso no obliga para otro, es decir que cuando nos encontramos frente a una interpretación judicial de una
norma, ella no constituye una fuente de Derecho puesto que no es obligatoria, ni para el mismo juez que
la ha dictado.
La jurisprudencia tiene gran importancia como fuente material del Derecho, ya que el legislador se inspira
en ella para modificar la ley perfeccionándola
La doctrina jurídica aparece posteriormente al surgimiento de las normas. Esta puede definirse como un
conjunto de opiniones emitidas por los autores jurídicos, y actualmente ha dejado de ser una fuente formal
del Derecho. Esta sin embargo cumple una importante función como fuente real. El legislador al hacer
una ley y el juez al interpretarla se orienta por las opiniones doctrinarias. A través de la doctrina llegan a
convertirse en Derecho positivo las inspiraciones ideales de los hombres, y el factor racional influye en la
creación de las normas.