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L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :

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LA CEREZA QUE LE FALTA AL PASTEL:


EL DERECHO AL MATRIMONIO DE LOS SERES HUMANOS
HOMOSEXUALES EN COLOMBIA INTERPRETADO DESDE LA DUDH

HEDERMAN ORLANDO HERNANDEZ PALENCIA

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

FACULTAD DE RELACIONES INTERNACIONALES

ESTRATEGIA Y SEGURIDAD

PROGRAMA DE RELACIONES INTERNACIONALES

Y ESTUDIOS POLITICOS

2015
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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La Cereza que le Falta al Pastel:


El Derecho al Matrimonio de los Seres Humanos Homosexuales en Colombia interpretado
desde la DUDH 
Cherry Missing Cake:
The Right to Marriage for Homosexuals Humans Beings in Colombia interpreted from the UDHR

Hederman Orlando Hernández Palencia


Resumen

Colombia adopta y reconoce la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha


sido miembro pleno de la Organización de las Naciones Unidas y participó en la
elaboración de la misma, a partir de 1991 con la Nueva Constitución se reconoce como un
Estado Social de Derecho en tal sentido por vía judicial los seres humanos homosexuales
han logrado en los últimos veinticinco años, el reconocimiento de casi todos sus derechos,
menos el del derecho al matrimonio. En una interpretación política y de relaciones
internacionales amplia, no jurídica, del artículo 16 de la DUDH, Colombia debería
reconocer este derecho.

Abstract

Colombia adopts and recognizes the Universal Declaration of Human Rights, has
been a full member of the United Nations and participated in the drafting of the same, from
1991 with the new constitution is recognized as a social state of law in this regard judicially
humans homosexuals have achieved in the last twenty years, the recognition of almost all
their rights, except the right to marriage. In a broad policy and international relations
interpretation, no legal article 16 of the UDHR, Colombia should recognize this right.

Palabras Clave

Declaración Universal de Derechos Humanos, Derechos Humanos, Organización de las


Naciones Unidas, seres humanos homosexuales, Dignidad Humana, Estado, Estado
Confesional, Estado Secular, Estado Postsecular, Política.

Key Words
Universal Declaration of Human Rights, Human Rights, United Nations, Homosexuals
Humans Beings, Human Dignity, State, Confessional State, Secular State, Post-secular
State.

 Artículo o Ensayo de reflexión derivado del Diplomado Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
para optar al título de Internacionalista y Politólogo del programa de Relaciones Internacionales y Estudios Políticos de la
Facultad de Relaciones Internacionales Estrategia y Seguridad de la Universidad Militar Nueva Granada. Dirigido y
orientado por el Profesor John Harold Rozo Rivera Politólogo con énfasis en Gestión Pública, Magister en Estudios
Latinoamericanos, en Formación Avanzada en Teología de la Pontificia Universidad Javeriana

 Internacionalista y Politólogo en formación; correo electrónico: orla.h@hotmail.com


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Introducción es la ciencia base de formación, y la


mayoría de los textos revisados y la
El presente ensayo es el resultado bibliografía encontrada sobre el tema se
de la formación como internacionalista y encuentra en sentencias, fallos y
politólogo, y el Diplomado en Derechos jurisprudencia.
Humanos y Derecho Internacional
Humanitario; y con él se pretende hacer
una interpretación de manera general
desde las dos áreas: Relaciones I. La Declaración Universal de los
Internacionales y Política de la Derechos Humanos – DUDH –
Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 emitida por la Es inevitable que cuando se piensa
Organización de Naciones Unidas, y en la base de la construcción social en el
adoptada por el Estado colombiano, con mundo de hoy, y en especial en el Estado,
especial énfasis en el artículo 16 sobre el se tome como punto de partida la
posible reconocimiento pleno al derecho Declaración Universal de los Derechos
al Matrimonio de las personas del mismo Humanos de 1948 (DUDH). Pues ésta se
sexo en Colombia. solidifica sobre tres pilares base:
Entendiendo el reconocimiento Dignidad, Solidaridad y Justicia. En tal
pleno, que la legislación colombiana sentido, esta “Carta Internacional”1 es y
adopte la palabra matrimonio, pues los debe ser, la hoja de ruta para construir
fallos, sentencias y jurisprudencias de la una “ética mínima”2 de consenso, que los
Rama Judicial, de alguna manera lo han
ido reconociendo, lo que hace que “la
1En varios apartados de este ensayo vamos a referirnos
a la Declaración Universal de Derechos Humanos,
cereza que le falta al pastel” sea: usando su sigla: - DUDH -, Carta Internacional o Carta
Matrimonio. de derechos.
2 Siguiendo a Joan Carrera I Carrera se puede afirmar
Para desarrollar el documento y el que: “…Los contenidos básicos de la Ética Civil, en el
análisis se va abordar el tema en cuatro momento actual, podrían concretarse en el respeto a los
Derechos Humanos de la primera, segunda y tercera
acápites que buscan de manera holística generación… Primera, los derechos que hacen
referencia a la libertad individual (derecho a la vida, a la
y configuracional interpretar libertad de expresión, de reunión y de desplazamiento, a
políticamente y en el ámbito de las intervenir en política…), y que proceden de la tradición
oral. Segunda, son los llamados derechos sociales,
Relaciones Internacionales, con apoyo económicos y culturales. Hacen referencia a la vivienda,
jurídico, lo que significa el a la alimentación suficiente, a la cultura, a la salud, a la
jubilación, a la protección frente al paro, etc. Fueron
reconocimiento de derechos a las conquistas de los movimientos socialistas. Estas dos
personas homosexuales en Colombia y generaciones son reconocidas por la DUDH (1948).
Tercera, aunque están presentes en la conciencia social,
por consiguiente el derecho al no han sido recogidos en ninguna declaración
matrimonio. Con relación a la parte internacional. Entre ellos se encuentran: el derecho de
toda persona a nacer y vivir en un ambiente sano, no
jurídica, vale aclarar que su uso se hace contaminado, y el derecho de nacer y vivir en una
desde un acercamiento primario, pues no sociedad en paz…”. (2003, p, 18)
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Estados están obligados a adoptar y hacer garantizar los derechos de todas las
cumplir en la Constitución que personas en cualquier lugar del globo y en
promulguen, el derecho y la justicia, con todo momento.
el fin de garantizar a plenitud el respeto a
la Dignidad Humana3. El compromiso que inspiraba la
búsqueda de dicha “Carta”, no fue otro
Después de la Segunda Guerra que el de: “defender la vida, la libertad,
Mundial y la creación de la Organización la independencia y la libre profesión de
de las Naciones Unidas – ONU –, la cultos, así como preservar los derechos
comunidad internacional, en su gran humanos y la justicia” (1942, p, 1); para
mayoría, entendió y reconoció que los ello la ONU, del momento, buscó a través
acontecimientos sucedidos habían llegado de su seno y sus miembros la mejor forma
a la máxima degradación de la Dignidad de elaborar una declaración que
Humana; por consiguiente, los Estados compilara el deseo de la protección plena
miembros se comprometieron a buscar de la Dignidad Humana.
mecanismos y formas que impidieran
El documento que pasaría a ser
atrocidades como las sucedidas en el la Declaración Universal de Derechos
conflicto4. Los líderes del mundo Humanos (DUDH), se examinó en el
primer período de sesiones de la
decidieron complementar la Carta de las
Asamblea General – 1946 –. La
Naciones Unidas con una “Carta” para Asamblea revisó ese proyecto de
declaración y lo transmitió al Consejo
Económico y Social para que lo
3
“La dignidad humana entraña no solo la garantía "sometiera al análisis de la Comisión de
negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas Derechos Humanos, para que ésta
o humillaciones, sino que supone también la afirmación pudiera preparar una carta internacional
positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada de derechos humanos". La Comisión en
individuo. El pleno desarrollo de la personalidad su primer período de sesiones – 1947 –
implica, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la autorizó a sus miembros a formular lo
total auto disponibilidad, sin interferencias o que denominó "un anteproyecto de Carta
impedimentos externos, de las posibilidades de
actuación propias de cada hombre; de otro, la
Internacional de Derechos Humanos".
autodeterminación que surge de la libre proyección Posteriormente, la labor fue asumida
histórica de la razón humana, antes que de una oficialmente por un Comité de Redacción
predeterminación dada por la naturaleza de una vez por integrado por miembros procedentes de
todas” (Medina, 2008, p,32) ocho Estados, elegidos teniendo en
cuenta la distribución geográfica.
Con el objeto de resaltar el alcance y significado de la
definición en el presente ensayo, siempre que ésta se La Comisión de Derechos
mencione se pondrá con iniciales en Mayúsculas y en Humanos se integró por dieciocho (18)
letra cursiva.
miembros de diversas formaciones
4 “…Los sucesos presentados en las Guerras Mundiales políticas, culturales y religiosas,
especialmente la del Holocausto nazi, en los que era destacándose entre ellos: Eleanor
notorias la violación de todas las formas posibles estos Roosevelt, la viuda del Presidente
derechos, sirvió a los países firmantes de la Carta como estadounidense, presidió el Comité de
iniciativa para crear un régimen internacional de Redacción; René Bassin – Francia –
derechos humanos como marco universal de referencia redactó el primer proyecto; el Relator de
que obliga a los Estados y también a los individuos al la Comisión fue Charles Malik – Líbano
respeto de la dignidad humana, en cualquier lugar del –; el Director de la División de Derechos
mundo y sin discriminación de reza, sexo, religión o
Humanos de Naciones Unidas, John
nacionalidad…” (2009, p, 493)
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Humphrey – Canadá – preparó la copia  Convenciones contra el Genocidio


de la Declaración. Así mismo, se contó (1948)
con la participación del Vicepresidente
de China Peng Chung Chang. (ONU, s.f.
 Declaración de los Derechos del niño
párr. 3 y 4) (1959)
La Declaración Universal de los  Convención Internacional contra la
Derechos Humanos fue proclamada por la Discriminación Racial (1965)
Asamblea General de las Naciones  Convención contra toda forma de
Discriminación de la Mujer (1979)
Unidas, sin ningún voto en contra, el 10
 Convención contra la tortura (1984)
de Septiembre de 1948. El documento se
vuelve de vital importancia para el De igual manera, las siete décadas
ordenamiento internacional, pues transcurridas han permitido que en la
“extraía los derechos humanos del conciencia de la humanidad se avance
ámbito puramente interno de los Estados hacia la consolidación de los Derechos
y los convertía en un principio Humanos y la obligación que tienen los
constitucional del orden internacional, Estados y el mundo en general de exigir
cuya protección es de obligación su respeto y aplicabilidad. “Ya que al
colectiva de la comunidad internacional asumir la doctrina de los derechos
en su conjunto” (2009, p, 493) humanos, cada Estado accede a
someterse al escrutinio de la comunidad
La “Carta” consigna en sus treinta
internacional y de sus propios
artículos lo que algunos juristas e
ciudadanos” (2009, p, 494). En otras
internacionalistas denominan un
palabras, cada Estado como miembro de
“equilibrio interdependiente” casi
la Organización de Naciones Unidas está
perfecto de un conjunto de derechos fruto
obligado a adoptar la “Carta” de derechos
de la razón humana, que agrupa:
en toda su extensión y buscar su
 Los derechos individuales cumplimiento y protección al interior de
 Los derechos civiles y políticos sus ordenamientos jurídicos.
 Los derechos económicos, sociales y
culturales El Estado colombiano, que en
palabras del constitucionalista Diego
La “Carta” de derechos de 1948
Uribe Vargas, es o ha sido “respetuoso de
en lo que va corrido de su promulgación
la tradicional o apego a la norma jurídica
(casi 70 años), ha sido objeto de refuerzos
y al legalismo” (1985, p, 31), en lo que
por parte de la misma Organización de las
hace referencia al escenario internacional,
Naciones Unidas, por medio de la
y en especial a la ONU, se puede decir
Comisión de Derechos Humanos, así
que ha mantenido de alguna manera la
como, a través de diversas declaraciones,
misma tradición y costumbre; por ello
acuerdos y convenciones, resaltándose las
con relación a ésta, no se ha quedado
siguientes:
atrás, pues participó activamente en la
implementación y solidificación de la
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Organización5. En todo el desarrollo Embajadores permanentes ante las Años


Naciones Unidas, en Nueva York
histórico de la ONU: Alfonso López Pumarejo 1946-1948
Roberto Urdaneta Arbeláez 1948-1949
Colombia ha tenido un perfil Fernando Londoño y Londoño 1949-1950
mediano en las Naciones Unidas, como Elíseo Arango 1950-1952
Carlos Echeverri Cortés (ad interim) 1952-1953
manifestación de su posición en el
Evaristo Sourdís 1953
contexto internacional. Ha sido miembro Francisco Urrutia Holguín 1953-1957
no permanente del consejo de seguridad Alfonso Araujo 1957-1961
en siete ocasiones. Esto significa que es Germán Zea Hernández 1961-1965
uno de los países que más ha tomado Alfonso Patino Roselli (a.i.) 1965-1967
asiento en tan importante órgano. Julio César Turbay Ayala 1967-1969
También ha sido uno de los países que Joaquín Vallejo Arbeláez 1969-1970
más ha participado en el Consejo Augusto Espinosa Valderrama 1970-1973
Aurelio Caicedo Ayerbe 1973-1975
Económico y Social (ECOSOC). (Tirado,
Germán Zea Hernández 1975-1977
1995, p, 4) José Fernando Botero (a.i) 1977-1978
Indalecio Liévano Aguirre 1978-1982
Carlos Sanz de Santamaría 1982-1983
Esa tradición se ve reflejada en Carlos Albán Holguin 1983-1987
Enrique Peñalosa Camargo 1987-1990
que Colombia desde la creación de la Fernando Cepeda Ulloa 1991
ONU, nunca ha dejado de tener Luis Fernando Jaramillo 1992-1994
Julio Londoño Paredes 1994-1998
representación diplomática como se Alfonso Valdivieso Sarmiento 1999-2002
muestra en el siguiente gráfico: Luis Guillermo Giraldo 2003-2005
Claudia Blum 2006-2010
Néstor Osorio Londoño 2010-2014
María Emma Mejía 2014-
(El cuadro original en Tirado, 1995, p, 6. Actualizado)

Es así que al pensar en la DUDH,


su promulgación y todos los mecanismos
adoptados por la ONU, para su
5 “El 26 de junio de 1945, los representantes de protección, ampliación y fortalecimiento,
cincuenta estados, entre ellos Colombia, se reunieron en
San Francisco para suscribir la Carta Constitutiva de las se puede decir que Colombia ha estado
Naciones Unidas, uno de los documentos presente y de manera activa en todos y
trascendentales de la historia de la humanidad. El
nombre de Naciones Unidas fue ideado por el cada uno de estos momentos. Pues como
presidente Franklin Delano Roosevelt y se empleó por lo afirma la misma Cancillería
primera vez en la segunda Guerra Mundial, cuando los
representantes de 26 naciones se comprometieron a colombiana – Ministerio de Relaciones
seguir luchando contra las potencias del Eje. Al
momento de la reunión de San Francisco todavía se
Exteriores –: “Colombia, como miembro
combatía en Europa contra la Alemania de Hitler y aún fundador de Naciones Unidas, cree en el
no había capitulado el Japón, pero ya se acercaba la
victoria. La nueva organización internacional, la más
multilateralismo y participa activamente
amplia que ha conocido la historia (actualmente 185 en las labores de la ONU. Dado que
estados forman parte de ella) tenía como finalidad el
mantenimiento de la paz y la seguridad dentro de la Colombia no cuenta con muchas
justicia. La delegación colombiana, integrada por representaciones diplomáticas, la
Alberto Lleras Camargo, quien la presidió, Eduardo
Zuleta Angel, Alberto González Fernández, Jesús María participación en foros multilaterales
Yepes y Silvio Villegas, cuyas firmas aparecen en la adquiere una mayor relevancia como
Carta, jugó un papel importante en las deliberaciones y
en algunos asuntos trascendentales imprimió su sello”.
(Tirado, 1995, p, 2)
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instrumento de política exterior”. Católica Apostólica y Romana, en otras


(Cancillería, 2011-2012, párr. 5 y 6). palabras se era un Estado Confesional.

Desde esta perspectiva, la


Constitución invoca la protección de
II. La DUDH y la Constitución
Dios, basada en la disparidad de quienes
Política de Colombia de 1991
la elaboraron, es decir los Constituyentes
y su pensamiento heterogéneo; dando
origen a un marco constitucional
Para los/las colombianos/as que sustentado sobre la base del respeto a la
nacieron en la última década del siglo libertad de cultos, creencias y religiones,
XX, es claro que solo conocen el marco que se consignó en el artículo 19.
constitucional del texto promulgado el 4
de julio de 1991; para ellos/ellas es Puesto que de alguna forma, la
corriente oír hablar de: la libertad de convulsión social del pasado y el fuerte
cultos, la acción de tutela, la acción de “dogmatismo de la Religión Católica”,
cumplimiento, los mecanismos de habían generado una rigidez en la forma
participación, la dosis mínima, el libre de la jurisprudencia y la interpretación del
desarrollo de la personalidad, el individuo con relación al Estado, y la
reconocimiento de algunos derechos a los obligación de éste último con el
seres humanos homosexuales individuo, que solo era posible
(LGBTI)6, del aborto terapéutico, entre interpretarse teniendo como base los
otros. postulados religiosos católicos y el
seguimiento al texto bíblico7. En virtud de
No obstante, para entender un esto, el constituyente consideró pertinente
poco mejor el contexto constitucional del invocar a Dios de una manera general y
91 es preciso hablar de que con la Nueva abstracta en la Constitución, sin
Constitución, Colombia deja atrás más de circunscribir el Estado a culto religioso
100 años de tradición jurídica atada y alguno, para así también fortalecer la
basada en la confesión a la Religión participación ciudadana sin

6 Según la Organización Colombia Diversa, la sigla 7 Siguiendo al profesor Jaime Vidal Perdomo: En la
LGBTI hace referencia a las personas lesbianas, gay, teoría de la Iglesia Católica si la providencia es la
bisexuales, transgeneristas e intersexuales[en línea] En: fuente de la autoridad, la forma del ejercicio es
http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/index.php completamente humana porque Dios no elige a la
persona que debe desempeñar el poder. La
En el presente documento cuando hablemos de los seres
humanos homosexuales, nos referiremos a toda la
designación corresponde al grupo social, y por
comunidad LGBTI, así mismo resaltaremos las palabras ello la Iglesia no concede preferencia a ninguna
en negrilla. forma de gobierno monárquica o republicana, y
admire su legitimidad en cuanto satisfaga el bien
común. (1996, pp, 71 a 72)
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discriminación de creyentes y no  Por consiguiente el resultado es un


creyentes. Estado Postsecular; en el proceso
histórico de edificación del Estado,
hubo épocas, en que éste fue o se
Desde este punto la Constitución declaró confesional, totalmente
Política de 1991, enmarca a Colombia en apegado y a la par de la Iglesia
lo que se podría denominarse un Estado Católica y Romana, con el objeto de
buscar en ella, en sus principios valores
Postsecular, que interpretando a los y predicaciones los factores de
profesores Habermas y Ratzinger en su asociación y convivencia.
texto (2006) “Dialéctica de la Pero con el surgimiento del
secularización sobre la razón y la pensamiento moderno, el liberalismo
religión”, se puede manifestar lo siguiente político y el constitucionalismo escrito
emanado de la Revolución de los
sobre el Estado en esta condición: Estados Unidos de América, se
consolidan lo que se denomina un
 La existencia de unos Fundamentos Estado que debe estar alejado de
Prepolíticos, es decir, para dar vida a cualquier influencia religiosa, y cuya
ellos se hace necesario e indispensable base legal y de derechos es la Ética
entrar a reconocer que el individuo en Civil “Estado Secular”; no obstante,
hoy dentro del mismo escenario de
la construcción y búsqueda de una
diálogo y consenso, cuando la libertad
forma de gobierno basada en la de cultos y religiones es variada, se
convivencia “pacífica” o justa, ha debe aceptar que ellas también
creado la Política como el arte de la propugnan por la Dignidad Humana en
construcción de la polis. Por plenitud, al hablar del respeto y el
consiguiente, En este sentido, la praxis “amor” al Otro.
política no es otra cosa que el diálogo y
Ese diálogo debe ir a que los valores
debate para determinar las normas y las religiosos que fomentan las diversas
reglas básicas de la armonía y religiones, sean reconocidos
socialización entre hombres libres e respetuosamente por el Estado, en la
iguales. esencia de valorar la Dignidad
Humana, pero no permitir que desde
ellos se impulse el rechazo y la
 En consecuencia surge La Ética Civil,
segregación de cualquier tipo, en
que es, en otras palabras, la adopción y especial la de condición sexual, ni
el reconocimiento pleno de la mucho menos que estas manipulen el
Declaración Universal de los Derechos ordenamiento jurídico en lo que hace
Humanos de 1948, por parte de todos y referencia al reconocimiento pleno de
cada uno de los Estados miembros de la los derechos de los seres humanos
Organización de Naciones Unidas, homosexuales (LGBTI).
entre ellos Colombia; para desde sus
Ampliando más lo que se ha
ordenamientos jurídicos consolidar los
dicho y aceptando que Colombia es un
tres cimientos base: Dignidad Humana,
“Estado Postsecular”, se hace necesario
Solidaridad y Justicia, y con ello dar
pleno alcance a la protección de todo el
entrar a analizar lo que se denominaría
articulado de la “Carta” de derechos, la una amplia adopción de la Declaración
cual es el asidero de una ética mínima, Universal de los Derechos Humanos en
pero vital para el entendimiento de los su Constitución y en sus normas legales y
asociados. reglamentarias; para ello, vale la pena
partir del hecho que en el Artículo
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Primero de la Carta Constitucional Entiéndase por Dogma o parte


Colombia se declara como Estado Social dogmático de la Constitución del 91, los
de Derecho8. artículos que van del 11 al 95, que con el
fin de proteger los Derechos, las
En efecto, esto no significa otra Garantías y los deberes, los instituyó en el
cosa que el ordenamiento estatal Título II con la misma denominación, y a
colombiano es fruto del consenso de los su vez lo clasificó o dividió en cinco
acuerdos y las voluntades de la sociedad, capítulos:
en pro de unas normas jurídicas que
deben respetar la dignidad y la integridad 1. De los derechos fundamentales.
de la persona humana en un marco de 2. De los derechos sociales, económicos y
culturales.
derecho. Para lo cual, el constituyente al 3. De los derechos colectivos y ambientales.
estructurar la Constitución concibió, en 4. De la protección y aplicación de los
los primeros diez artículos la base para la derechos.
protección del Dogma9 o lo que se podría 5. De los deberes y obligaciones.
entender como el respeto a plenitud de los
Derechos Humanos casi en paralelo A este respecto el Dr. Upegui
idéntico o similar a los treinta artículos de Mejia, enfatiza que si bien el paralelismo
la DUDH, como lo sostiene Juan Carlos que existe entre el texto constitucional y
Upegui Mejia en su ensayo “Cuatro el DUDH, no fue al pie de la letra y en
indicios de la influencia de la Declaración plena adopción, de manera tácita y
Universal de los Derechos Humanos de textual por parte del constituyente, el
1948 en el constitucionalismo
texto constitucional sí implícitamente
colombiano”10.
adopta plenitud la “Carta” de derechos;
para lo cual sostiene:
8
Jesús Leguizamón Carreño en su texto “El estudio  El empleo por la Asamblea Nacional
obligatorio de la Constitución” (1995) sostiene: “…No Constituyente de 1991 de una
es solamente Estado de Derecho sino Estado Social de terminología y un esquema de
Derecho. Esto quiere decir que la norma de su consagración de los derechos muy
constitución fue elaborada por todos los ciudadanos similar al utilizado en la Declaración
colombianos. Si los ciudadanos eligieran directamente a
Universal.
los delegados de la Asamblea Nacional Constituyente
participaron de una acción social de participación”
(p,29).  La invocación constante de la
Declaración Universal por parte de la
9 Corte Constitucional Colombiana, desde
Parte dogmática suele llamarse genéricamente
“declaraciones de derechos”, cuyo origen remite al Bill sus primeras decisiones en el año de
of Right inglés, al Bill of Right norteamericano, a la 1992 hasta diciembre de 2008.
Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de la Revolución Francesa y en la actualidad
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de  La importancia de la Declaración
1948, adoptada y proclamada por la Resolución 217 del Universal en la construcción de una
10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de la activa y prolífica jurisprudencia de
Organización de las Naciones Unidas –ONU–. (Rozo, derechos humanos, por parte de la Corte
J., La Interpretación General desde la Ética Teológica Constitucional colombiana.
a la parte Dogmática de la Constitución Política de
1991 [inédito], p, 1.
 El proceso paulatino de asimilación e
10Artículo publicado en la revista Derecho del Estado incorporación de alusiones al contenido,
de la Universidad Externado de Colombia edición No justificación histórica y valor moral de la
23 (2009)
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Declaración Universal en los manuales constitucional anterior no había


de derecho constitucional colombiano.
proporcionado a todos/as los/las
colombianos/as; desde que Colombia, la
En igual sentido toda la misma que surgió después de 1830 se
jurisprudencia que la Corte convirtió en Estado Constitucional,
Constitucional Colombiana ha proferido cuando se separó de la Gran Colombia.
desde la promulgación de la Constitución
del 91, con relación directa a la DUDH no Habiéndose manifestado en este
deja duda, de que el Estado colombiano la documento anteriormente, que la
adoptó, la aplica a plenitud y fomenta su Constitución Política de Colombia de
garantía. Al respecto, hasta el 18 de julio 1991 reconoce y adopta la “Carta” de
de 2008 la Corte Constitucional había derechos de la ONU, y que más de la
proferido un número aproximado de tercera parte de la norma fundamental,
16.000 sentencias; entre el 2008 y el 2012 es decir, cien artículos del texto abalan y
profirió más o menos 4.688 sentencias, establecen como principio fundamental
que de alguna u otra manera, citan o la Dignidad Humana; el reconocimiento
nombran directa o indirectamente la de derechos a los seres humanos
“Carta” de derechos; lo que significa un homosexuales NO ha sido fruto del
número cercano a las 21.000 sentencias11. consenso, la pluralidad, el acuerdo, la
participación, la inclusión y la
democracia, pues el escenario donde se
III. El Reconocimiento de Derechos esperaría que se debata a plenitud estos
de Los Seres Humanos derechos que es la Rama Legislativa (El
Homosexuales (LGBTI) por parte Congreso) como máximo órgano de
del Estado Colombiano representación popular, se ha negado de
múltiples maneras, y en muchas
ocasiones, a dirimir el tema y legislarlo.
El cuarto de siglo que ha
transcurrido desde la Promulgación de la Más al contrario, el
Constitución Política de Colombia el 4 reconocimiento “ha sido un camino
de Julio de 1991, ha sido una época de tortuoso”, de tutelas, demandas y
ajuste para la Carta, las normas legales y búsqueda de amparo ante los diversos
reglamentarias de la misma, en un órganos de la Rama Judicial, prueba de
escenario de “afán” por alcanzar lo que ello son y se relacionan a continuación
de alguna manera el andamiaje algunas de las sentencias y/o fallos más
relevantes con base a información
11Esta cifra se construyó y se cotejó con base en cifra extraída de la Organización Colombia
otorgada por el Dr. Juan Carlos Upegui Mejia, “Cuatro Diversa:
Indicios de la Influencia de la DUDH de 1948 en el
constitucionalismo colombiano” y el articulo “La Corte
Constitucional: ¿Demasiada activa? de José Guillermo
Castro en la página de la Razón Pública, (25 de Febrero
de 2013)[en línea]
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
E l D e r e c h o a l M a t r i m o n i o d e l o s s e r e s h u m a n o s h o m o s e x u a l e s e n C o l o m b i a | 10

N° año Asunto/Tema mismo sexo


T-594/93 Cambio de Nombre C-1043/06 Exclusión parejas homosexuales pensión de
T-097/94 Conductas homosexuales en la Escuela sobrevivientes (sentencia inhibitoria)
Militar T-152/07 Discriminación de transexual en trabajo
T-504/94 Cambio de sexo en el documento de C-075/07 Derechos patrimoniales
identidad T-856/07 Afiliación pareja del mismo sexo al sistema
T-539/94 Publicidad Homosexual (beso en la Plaza de de salud
Bolívar de Bogotá) C-811/07 Afiliación a salud como beneficiario de
T-569/94 Conductas travestis por niño en colegio compañero/a permanente del mismo sexo
T-290/95 Adopción por homosexual T-274/08 Visita íntima pareja de hombres del mismo
T-037/95 Homosexualidad en las Fuerzas Militares sexo
T-477/95 Cambio de sexo. Readecuación del sexo del C-336/08 Sustitución pensional compañero/a
menor permanente del mismo sexo
T-277/96 Despido de Jardín Infantil a profesor C-798/08 Deber derecho de alimentos entre
homosexual compañeros/as permanentes del mismo
C-098/96 Demanda contra la Ley 54 de 1990 T-1241/08 Derecho a la pensión de sobrevivientes de
las parejas del mismo sexo.
SU-479/97 Prostitución de travestis en Bogotá
T-912/08 No es legítimo el consentimiento sustituto
C-481/98 Régimen disciplinario para docentes
de los padres debido a que el niño ya ha
T-101/98 Derecho a la igualdad en acceso a la superado el umbral crítico de la
educación por homosexual identificación de género
C-507/99 Fuerzas armadas y homosexualidad C-029/09 Más de 28 leyes demandadas para reconocer
SU-377/99 Pseudohermafroditismo-Niño castrado otros derechos a parejas del mismo sexo. -
T-551/99 La autorización paterna para la derechos civiles, políticos, penales, sociales
remodelación genital en casos de menores de las parejas del mismo sexo
de cinco años es legítima, si se trata de un T-911/09 Derecho a la pensión de sobreviviente en
“consentimiento informado cualificado y parejas de mismo sexo (requisito
persistente” diferencial)
T-692/99 Conocimiento informado de paciente para T-051/10 Derecho a la pensión de sobrevivientes,
cirugía de reasignación de sexo igualados requisitos a las parejas
T-990/00 Seguridad social y parejas del mismo sexo T-622/10 Beso mujeres lesbianas en la cárcel
T-618/00 Seguridad social y parejas del mismo sexo C-886/10 Inhibitoria de matrimonio
T-268/00 Desfile de travestis de Neiva C-283/11 Porción Conyugal
T-1390/00 Reiteración de la doctrina constitucional T-062/11 Derecho a uso de prendas femeninas y
sobre el consentimiento informado en casos maquillaje mujeres transgeneristas en
de ambigüedad genital o “hermafroditismo” cárceles
SU-623/01 Seguridad social y parejas del mismo sexo C-577/11 Sentencia de Matrimonio
C-814/01 Adopción por homosexuales
T-435/02 Estudiante lesbiana Bogotá T-314/11 Trans que no dejaron entrar a
C-373/02 Notario homosexual establecimiento público. Política Pública
T-1025/02 Consentimiento asistido e informado. nacional LGBTI
Derecho a la salud y a la seguridad social de T-492/11 Lesbiana obligada a utilizar uniforme de
niño intersexual trabajo
T-808/03 Homosexual en la organización Scouts de T-716/11 Pensiones y ratifican familias
Colombia T-717/11 Ratifica otros medios de prueba de la
T-499/03 Visita lésbica en cárceles Uniones Maritales de Hecho, diferentes a
T-1021/03 ESTADOS INTERSEXUALES-Supuestos acta de conciliación o escritura pública
fácticos que deben considerarse en las T-860/11 Pensión de sobreviviente AA vs. ISS
intervenciones médicas para corrección. T-909/11 Besos en espacio público
Consentimiento Informado-Consentimiento C-238/12 Herencia compañeros permanentes del
sustituto Paterno mismo sexo
T-301/04 Uso de espacio público por homosexuales T-248/12 Donación de Sangre
en Santa Marta T-276/12 Adopción individual - caso Chandler Burr
C-431/04 Demanda de inconstitucionalidad contra T-876/12 Solicitud de cambio de sexo de un hombre
varios artículos de la Ley 836 de 2003 trans, a quien el POS de su EPS no quería
(Reglamento del régimen disciplinario para cubrir este procedimiento
las fuerzas militares) - incluye alusiones
T-977/12 Cambio de nombre (por segunda vez) a
negativas hacia personas homosexuales
mujer trans
T-725/04 Reconocimiento de pareja gay en San
T-918/12 Reasignación sexual
Andrés Islas
T-357/13 Reconocimiento de pensión de
T-1096/04 Protección a hombre homosexual víctima de
sobreviviente
violencia sexual en cárcel
T- 624/05 Uso de falda para la visita íntima de mujer
T: Sentencia de Tutela
lesbiana en Cárcel
C: Sentencia de constitucionalidad
T-349/06 Extensión de los beneficios de la seguridad SU: Sentencia de Unificación
social (sustitución de pensión) a parejas del
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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Los actos judiciales dan prueba de 2. adj. Propio de él.


3. adj. Comprensivo, sensible a los
un Estado que aun cuando reconoce como infortunios ajenos.
base de su ordenamiento legal la 4. m. Ser humano.
Dignidad Humana, se niega por vía de 5. m. pl. Conjunto de todos los hombres. [En
línea]
Congreso a aceptar que en Colombia hay
personas nacidas y residentes que son Sin embargo la definición anterior,
seres humanos homosexuales. aun cuando se vuelve corta al hablar de
Convirtiéndose el Poder Legislativo en un “hombre”, no lo hace cuando habla del
ente “segregador y violador” de los adjetivo calificativo “comprensivo”,
Derechos Humanos de estas personas, del sensible a los infortunios ajenos cuya
andamiaje constitucional del 91 y a característica es única y exclusivamente
plenitud de la Declaración Universal de de la especie humana en su grado máximo
los Derechos Humanos, a la cual el de racionalidad al daño y dolor que le
Estado Colombiano implícita y pueda llegar a causar a otro ser humano; a
explícitamente ha jurado proteger, la vez que la misma Academia recuerda el
salvaguardar y ampliar. principio gregario, que obliga a los
humanos a depender de otros, a necesitar
IV. Una Interpretación del Artículo 16 de otros y a convivir con otros. Pues, el
de la DUDH, que NO ha hecho el “hombre” es el único “animal” que solo
Estado Colombiano para Poner la subsiste con la ayuda de sus semejantes, y
Cereza que le Falta al Pastel. el que necesita reforzar el afecto.

En tal sentido es que la ONU y


Si bien en esta interpretación que se
quienes redactaron la DUDH,
va hacer del reconocimiento del derecho
comprendieron la esencia gregaria, de
al matrimonio que tendrían los seres
afecto y de necesidad del Otro de los
humanos homosexuales colombianos a la
seres humanos, al establecer el artículo
luz del artículo 16 de la “Carta” de
primero que a la letra reza:
derechos, se hace pertinente exaltar los
artículos 1 y 2 de la misma, y el Todos los seres humanos nacen
significado que la Organización de libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y
Naciones Unidas y los países miembros conciencia, deben comportarse
que la adoptaron le dieron al TÍTULO, al fraternalmente los unos con los otros.
no diferenciar hombres de mujeres y
hablar más bien de humanos y desde ahí Así mismo, al hablar de humanos
el concepto dignidad. cerraron la brecha para cualquier tipo de
discriminación en la construcción de lo
La Real Academia de la Lengua social, de los acuerdos y consensos para
Española define como humano: la construcción de los Estados. Pues la
discriminación histórica, surgida incluso
(Del lat. humānus).
1. adj. Perteneciente o relativo al hombre. de textos sagrados de diversas religiones,
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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había surgido de aquella separación de la racionalidad). Y estableció en la “Carta”


raza humana entre hombres y mujeres; a de derechos el artículo dieciséis:
este respecto, la subyugación que
Los hombres y las mujeres, a
comienza en el libro del génesis de alguna partir de la edad núbil, tienen derecho,
forma (declara inferior a la mujer frente al sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y
hombre) pues ella se considera no igual a
fundar una familia, y disfrutarán de
él, sino extraída de él12. En consecuencia iguales derechos en cuanto al
el artículo segundo de la DUDH, va a matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del matrimonio.
buscar cerrar cualquier espacio de Sólo mediante libre y pleno
discriminación al consagrarse así: consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.
Toda persona tiene todos los La familia es el elemento natural
derechos y libertades proclamados en y fundamental de la sociedad y tiene
esta Declaración, sin distinción alguna de derecho a la protección de la sociedad y
raza, color, sexo, idioma, religión, del Estado.
opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición No obstante la Declaración
económica, nacimiento o cualquier otra
condición. Además, no se hará distinción Universal de los Derechos Humanos en
alguna fundada en la condición política, este artículo habla de mujeres Y
jurídica o internacional del país o
territorio de cuya jurisdicción dependa
hombres, al utilizar “y”, al parecer,
una persona, tanto si se trata de un país los/las redactantes del texto
independiente, como de un territorio bajo comprendieron y dieron a entender que el
administración fiduciaria, no autónoma o
sometida a cualquier otra limitación de matrimonio se da por igual a hombres y
soberanía. mujeres, NO lo hicieron con la
preposición “con” que es una conjunción
o nexo. Dejando libremente a ambos
Al reconocer la necesidad de
(hombres, mujeres) como seres humanos
afecto y cariño que pueden tener los seres
dignos e iguales para escoger con quien
humanos unos con otros, así como su
construir una relación de afecto cariño y
dependencia y necesidad gregaria, la
amor “matrimonio”.
ONU en la DUDH aceptó que hombres y
En un escenario de avanzada, la
mujeres tienen necesidad de amar y
ONU con base en los artículos 1 y 2 de la
convivir los unos con los otros, formando
DUDH le otorgo a hombres y mujeres el
vínculos afectivos, familiares y sociales.
derecho a casarse, pero no se atrevió a
Para lo cual fue enfático que esto surge
fijar como postura única del matrimonio,
solo cuando el ser humano llega a la edad
el que se da entre el hombre con la mujer,
núbil (con cierto grado de madurez y
sino que más bien hablo de hombres y
mujeres; desde este punto de vista, es
12Las mujeres fueron convertidas en objeto de toda una
serie de lugares comunes: son ávidas, curiosas, claro que la inclinación sexual o
perezosas, celosas (Génesis Robbá 45 en 16, 5), ligeras condición de género no determina el
(Shab33b). “Diez puntos de locuacidad han descendido
sobre el mundo, nueve los han tomado las mujeres y afecto ni el cariño para la construcción de
uno el resto del mundo. (Boscolo, 2012 ,p, 154)
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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una relación afectiva o un matrimonio, define como matrimonio nos encontramos


sino que más bien acepta y reconoce que con que ésta ya interpretó y amplió el
la base de una sociedad está en los concepto:
sentimientos de “compasión” que puede
llegar a sentir un ser humano por otro ser Unión de hombre y mujer,
concertada mediante ciertos ritos o
humano, o mejor aún, un ser humano formalidades legales, para establecer y
homosexual con otro ser humano mantener una comunidad de vida e
intereses.
homosexual. En determinadas legislaciones,
unión de dos personas del mismo sexo,
Cabe recalcar que en lo que si fue concertada mediante ciertos ritos o
formalidades legales, para establecer y
enfática la ONU y su declaración fue en mantener una comunidad de vida e
el grado de madurez o racionalidad intereses.
(núbil) del hombre o la mujer a la hora de En el catolicismo, sacramento
por el cual el hombre y la mujer se ligan
contraer matrimonio; desde donde se perpetuamente con arreglo a las
puede partir que, lo único que se requiere prescripciones de la Iglesia. [En línea]
es el consentimiento pleno del ser
humano sin ningún tipo de coerción u Aun cuando el artículo 16 en su
obligación. Se espera entonces, que la primer apartado nos está dejando claro
cohesión matrimonial se enmarque dentro que el matrimonio puede darse por
de los principios a la vida, la libertad, la hombres y mujeres, sin distingo alguno;
igualdad, la seguridad y la búsqueda de la del tercer apartado (familia) del mismo
felicidad que enmarca la Dignidad postulado, se acogen algunos Estados y
Humana y el reconocimiento pleno de sus ordenamientos constitucionales-
derechos: jurídicos, incluido el colombiano, para
negar el derecho al matrimonio a los
La dignidad humana está en seres humanos homosexuales; pues por
íntima relación con los principios de
igualdad y libertad. En cuanto valor, la tradiciones religiosas le han dado al
dignidad humana involucra también la concepto familia solamente el alcance de
búsqueda constante de un proyecto de la relación tripartita entre padre, madre e
vida digna para todos y todas.
“Derechos humanos son hijos.
aquellos derechos –civiles y políticos, Pero si nos remitimos al mismo
económicos, sociales y culturales-
momento y circunstancia en la que fue
inherentes a la persona humana, así como
aquellas condiciones y situaciones expedida la DUDH por parte de la ONU y
indispensables, reconocidas por el Estado los Estados que la acogieron, nos
a todos sus habitantes sin ningún tipo de
discriminación, para lograr un proyecto encontramos que la degradación humana
de vida digna” (Molina, 2008, pp, 27- había dejado en buena parte del globo a
30) familias compuestas por: mujeres viudas,
hijos huérfanos, abuelos criando nietos,
Si hoy nos remitimos a lo que la
tíos cobijando sobrinos, padrastros
Real Academia de la Lengua Española
cuidando hijastros; caso que no es ajeno
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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al Estado colombiano, que ha vivido más seres humanos homosexuales en


de medio siglo de violencia y destrucción Colombia ha sido fruto de la imposición y
del tejido social. fallos de diversa naturaleza de la Rama
Judicial, más no de la Rama Legislativa;
Luego, porque no entender que la en tal sentido el tema del matrimonio no
Declaración Universal de Derechos ha sido ajeno y el Congreso se ha negado
Humanos cuando habla de familia lo hace sistemáticamente a estudiarlo, analizarlo
como ya lo hemos dicho, reconociendo el y legislarlo, habiéndole impuesto la Corte
afecto, el cariño, la segregación y la Constitucional Colombiana un tiempo
dependencia que el ser humano siente por perentorio para ello.
otro ser humano y su necesidad de
construir consenso social, que hoy no es A continuación, se transcribe una
otra cosa que aceptar el término amplio Columna de Opinión del diario El
“Familia Humana”, incluso si nos Universal de Cartagena del 23 de Abril
acogiésemos a la Real Academia de la del 2013, que resume Magistralmente la
Lengua Española, ésta ya no la define ineptitud de las dos Cámaras del
como una relación tripartita antes Parlamento Colombiano frente al tema, y
mencionado, sino más bien de manera que no requiere mayor ampliación o
amplia y general como: información.

(Del lat. familĭa). Sin discutir si es bueno o malo


1. f. Grupo de personas emparentadas el proyecto de ley para regular la unión
entre sí que viven juntas civil entre parejas del mismo sexo, cuya
2. f. Conjunto de ascendientes, trascendencia amerita una discusión seria
descendientes, colaterales y afines de un y profunda, despojada de extremismos
linaje. religiosos y de fundamentalismos
3. f. Hijos o descendencia. disfrazados de modernidad vanguardista,
4. f. Conjunto de personas que tienen sí es necesario lamentar que su trámite no
alguna condición, opinión o tendencia haya sido ni serio ni profundo.
común. Toda la familia socialista El primer reproche que hay que
aplaudió el discurso. hacerle al Congreso es no haber tomado
5. f. Conjunto de objetos que presentan la iniciativa de estudiar el tema, teniendo
características comunes. en cuenta que en Colombia hay muchas
6. f. Número de criados de alguien, uniones de hecho entre personas del
aunque no vivan dentro de su casa. mismo sexo y que en varios países de
7. f. Cuerpo de una orden o religión, o Europa y América se ha empezado a
parte considerable de ella. promover esta reglamentación, y en
8. f. coloq. Grupo numeroso de personas. algunos ha sido aprobada.
9. f. Biol. Taxón constituido por varios Se necesitó una sentencia de la
géneros naturales que poseen gran Corte Constitucional exhortando al
número de caracteres comunes. Familia Congreso para que antes del 20 de junio
de las Rosáceas. legislara, “de manera sistemática y
10. f. Chile. Enjambre de abejas.[En organizada, sobre los derechos de las
línea] parejas del mismo sexo”, para que a
regañadientes decidieran discutir el tema.
Como ya se dijo párrafos arriba, la En esa sentencia, la Corte
defendió y fortaleció la función del
lucha de reconocimientos por parte de los
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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legislador para reglamentar lo relativo a Retomando la parte final de la


la familia y al matrimonio, y reconoció
las facultades de “diseñar una institución
columna antes citada, y reconociendo que
jurídica o proponer una determinada la Rama Judicial Colombiana es la única
política social”. que se ha apropiado del tema,
También fue muy clara al
decidir que le corresponde al Congreso encontramos que esta ha expedido los
“determinar la manera como se pueda siguientes fallos y/o sentencias, que se
formalizar y solemnizar un vínculo
van a relacionar de manera general a
jurídico entre integrantes de las parejas
del mismo sexo que libremente quieran continuación, con relación al vínculo y
recurrir a él”, y sobre todo al afirmar que unión entre seres humanos
“le está reservada la libertad para
asignarle la denominación que estime homosexuales en Colombia, sin atreverse
apropiada para ese vínculo, así como para todavía a ponerle “la cereza que le falta al
definir su alcance”. pastel” de llamar el cariño y afecto que
Sin embargo, y seguramente por
el poco deseo que tenía de discutir el unen a dos seres humanos homosexuales
tema, el Senado se trenzó en discusiones en convivencia y familia o mejor aún
sobre si debía llamársele matrimonio, en
lugar de establecer normas en las que
MATRIMONIO.
incluso podía fijar límites a los derechos
de quienes acudan a esta unión y  Sentencia C- 098 de 1996 La Corte
condicionar la manera de formalizarla. Constitucional, se pronunció acerca de la
Dos veces se aplazó la votación demanda por inconstitucionalidad,
del proyecto de ley, la primera vez formulada contra los artículos 1º y 2º
porque la sesión no fue transmitida por (parciales) de la Ley 54 de 1990, en sus
televisión, y el martes porque a las 10:30 expresiones “entre un hombre y una
de la noche en el recinto solo había 11 mujer”. Estas normas establecían que un
senadores, y la sesión se tuvo que hombre y una mujer que, sin estar
levantar, pues “no había el tiempo casados, tuviesen una comunidad de vida
suficiente para escuchar a todos los permanente y singular, conformaban la
parlamentarios”, según el vicepresidente unión marital de hecho y, al momento de
del Senado, Guillermo García, aunque la cumplir ciertos requisitos establecidos en
emisora La W dijo que fue porque casi el artículo 2 de la ley, se cobijaban en la
todos los congresistas abandonaron el presunción de la sociedad patrimonial de
recinto para asistir a un coctel en hecho. Pues, conforman una familia, y se
homenaje al senador liberal Juan busca que tanto hombre como mujer
Fernando Cristo, quien aclaró que no era estén en igualdad de condiciones, deberes
un homenaje sino una comida. y derechos. Este objeto de protección,
Finalmente, la iniciativa se según el criterio de la corporación, no se
hundió en la votación de ayer, porque daba entre parejas del mismo sexo,
para que siguiera en discusión era puesto que no conforman una familia.
necesario que tuviera 52 votos Por estas razones, el Tribunal
afirmativos, y solo recibió 17. Constitucional culminó declarando
Esto significa, según reputados exequibles las normas acusadas.
constitucionalistas, que el Congreso (Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
renunció a su facultad de legislar sobre el Muñoz)
tema y se la entregó a la Corte, y ahora
los notarios y los jueces civiles tendrán  Sentencia C- 814 de 2001 Se demanda
que garantizar el derecho de las parejas parcialmente por inconstitucionalidad
homosexuales a una unión, a la que se ha los artículos 89 y 90 (parciales) del
propuesto llamar “vínculo marital”. Decreto Ley 2737 de 1989, Código del
Menor. Frente al artículo 89 demandan la
expresión "idoneidad moral". En cuanto
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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al artículo 90 del Código del Menor, búsqueda urgente se halle sin vida, el
demandan el numeral 2, pues la adopción derecho a conocer de las diligencias
sólo se regula para parejas formadas por practicadas para la búsqueda de la
hombre y mujer. (Magistrado ponente: persona desaparecida. Sobre
Marco Gerardo Monroy Cabra.) administración de los bienes de personas
víctimas de desaparición, la Pensión de
 Sentencia SU- 623/ 2001 En esta sobrevivientes en el régimen especial de
ocasión, nos referimos a una acción de la fuerza pública, títulos de propiedad de
tutela, instaurada por César Augusto las tierras. Sobre beneficiarios de las
Medina Lopera contra Comfenalco indemnizaciones del SOAT por muerte
E.P.S, que negó su solicitud de en accidente de tránsito. Establece la
vinculación como beneficiario al sistema obligación de declaración juramentada
de seguridad social en salud, en calidad sobre el nombre y documento de
de compañero permanente de John Jairo identidad del cónyuge y compañero
Castaño, cotizante de la E.P.S. En criterio permanente de los servidores públicos.
del accionante, la entidad demandada La Corte Constitucional no se refirió en
vulneró sus derechos a la salud, a la su análisis al concepto de familia, porque
seguridad social, así como sus derechos a no se sustentó de manera suficiente,
la igualdad y al libre desarrollo de la específica y clara la presunta violación a
personalidad. Por último, se decidió la Constitución y, además no resultaba
denegar la tutela y confirmar el fallo de relevante para resolver el problema
primera instancia. (Magistrado ponente: jurídico consistente en determinar si las
Rodrigo Escobar Gil) disposiciones legales acusadas, las cuales
establecen beneficios y cargas en
 Sentencia C- 075/ 07 La demanda por diversas materias, vulneran el principio
inconstitucionalidad de los artículos 1º y de igualdad de trato entre las parejas
2º de la Ley 54 de 1990, sobre la unión heterosexuales y las conformadas por
marital de hecho, modificada personas del mismo sexo. En esta
parcialmente por la Ley 979 de 2005. Se decisión nuestro Tribunal Constitucional
pretende declarar inexequible la indica que, si bien está proscrita
expresión “hombre y mujer”, allí expresamente en la Carta de 1991 toda
contenida. forma de discriminación por orientación
sexual, son diferentes las parejas
 Sentencia c- 029 de 2009 La acción heterosexuales de las homosexuales, por
pública que cuestionaba la lo que no es imperativo constitucional el
constitucionalidad de las siguientes propiciarles un tratamiento igual. Es el
normas, en las cuales no se protegían a legislador quien tiene la labor de
las parejas del mismo sexo: Derechos implantar medidas para proteger los
civiles. Por las cuales podían constituir grupos sociales y evitar discriminaciones.
patrimonio familiar y afectar un Sólo se puede admitir la discriminación
inmueble a vivienda familiar los positiva, en el sentido de que las
compañeros permanentes; Derecho de diferencias de trato son admisibles si
alimentos. Subsidio familiar en servicios; obedecen al principio de razón suficiente.
Subsidio familiar para vivienda; La corporación analizó para cada caso
prescindir de la pena en delitos culposos concreto la situación de las parejas
cuando la víctima fuera el compañero homosexuales y heterosexuales para
permanente; de agravación punitiva. definir si se está discriminando a las
malversación y dilapidación de bienes conformadas por personas del mismo
familiares, violencia intrafamiliar; Ley de sexo. Es así como la Corte, siguiendo su
justicia, paz y reparación, Definición de jurisprudencia anterior, encuentra que las
víctima referida a los compañeros y normas acusadas sí entrañan una
compañeras. el deber de informar sobre discriminación a las parejas
los hechos a los compañeros homosexuales, como proyecto de vida
permanentes, el derecho a la entrega del común, con asistencia recíproca y
cadáver cuando la persona objeto de la solidaridad entre sus integrantes. Luego
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
E l D e r e c h o a l M a t r i m o n i o d e l o s s e r e s h u m a n o s h o m o s e x u a l e s e n C o l o m b i a | 17

de las anteriores consideraciones, la del mismo sexo, esperando que el


Corte declara la exequibilidad
condicionada de las normas demandadas,
máximo órgano de representación popular
en el sentido de que todas esas el Congreso lo haga.
disposiciones comprenden también, en
igualdad de condiciones, a las parejas
conformadas por el mismo sexo. Pero al parecer por las convicciones
religiosas de muchos de los/as
 SENTENCIA C 577 DE 2011 legisladores/as colombianos/as como si
Demanda de inconstitucionalidad en
contra de algunas expresiones contenidas todavía estuviéramos en un Estado
en el artículo 113 del Código Civil, en el Confesional, y no en Estado Postsecular,
inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de
ha impedido el debate y la legislación
1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la
Ley 1361 de 2009. CODIGO CIVIL. respectiva para el reconocimiento pleno
TITULO IV. DEL MATRIMONIO del derecho al matrimonio de los seres
“ARTICULO 113. El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y humanos homosexuales.
una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente”. Ley 294 de 1996. A Modo de Conclusión:
ARTICULO 2º. La familia se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad En el caso colombiano y siguiendo
responsable de conformarla. Para los la trayectoria jurisprudencial y legal de la
efectos de la presente Ley, integran la
familia: a) Los cónyuges o compañeros Rama Judicial, es claro que el matrimonio
permanentes; b) El padre y la madre de homosexual NO ha sido reconocido a
familia, aunque no convivan en un
mismo hogar; c) Los ascendientes o
plenitud por el Estado Colombiano; no
descendientes de los anteriores y los hijos obstante, todos y cada uno de los fallos y
adoptivos d) Todas las demás personas sentencias emitidos con relación al tema y
que de manera permanente se hallaren
integrados a la unidad doméstica que se transcribieron en este trabajo, así
como todos los que de alguna manera
Así las cosas es evidente, qué las tienen correlación y que se tomaron de la
sentencias y la jurisprudencia emitidas en Organización Colombia Diversa,
el último cuarto de siglo por la Rama reconocen y aceptan que en Colombia los
Judicial colombiana, han entendido que la seres humanos homosexuales tienen
Dignidad Humana no hace derechos amparados por la Constitución
discriminación alguna, y que los seres de 1991 y la Declaración Universal de
humanos homosexuales en Colombia Derechos Humanos.
son sujetos de los mismos derechos de
todos/as los/as colombianos/as, sin Que el Congreso colombiano ha
embargo, en lo relacionado al mostrado debilidad frente a un tema
matrimonio, ha sido cautelosa o trascendental, que su “ineficiencia e
“temerosa” de traspasar el límite de inoperancia”, así como la miopía y
poderes y determinar definitivamente el desconocimiento que tiene de la DUDH,
matrimonio y su concepto entre parejas sumado a sesgos religiosos de diversa
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
E l D e r e c h o a l M a t r i m o n i o d e l o s s e r e s h u m a n o s h o m o s e x u a l e s e n C o l o m b i a | 18

índole, en un Estado que hoy se considera Humana no distingue entre hombres y


Postsecular; se ha negado mujeres, sino que al contrario acepta la
sistemáticamente y de manera absurda a diversidad, y con ello la Dignidad de los
reconocer y aceptar que en Colombia hay seres humanos homosexuales.
seres humanos homosexuales nacidos y
residentes. Que tarde que temprano una
interpretación de la DUDH y de sus
Pues el reconocimiento de artículos 1 y 2, en especial, y ampliando
Derechos a estas personas desde que su alcance al artículo 16, da los
surgió la Constitución del 91, lo ha tenido argumentos políticos necesarios para
que hacer por imposición Judicial, otra de descubrir que el afecto, el cariño, la
las Ramas del Estado, y no la que tiene el convivencia, la necesidad del Otro, son la
papel primordial de ser la Representación base para la construcción de la familia en
Popular y el Consenso. sentido amplio, es decir el Estado; por
Es claro entonces, que si se verifica consiguiente para ello, el matrimonio se
las sentencias y fallos que se han emitido puede dar entre hombres y mujeres del
con relación a la convivencia de personas mismo sexo, que este derecho es base de
del mismo sexo en Colombia, la dignidad, la justicia y la solidaridad de
implícitamente ya hay suficiente todo ser humano que quiera amar y ser
jurisprudencia para entender que sólo amado, es decir, que no importa si es un
falta ponerle “la cereza que le falta al ser humano homosexual.
pastel”: es decir la palabra matrimonio,
que en una lógica simple y sencilla dicha Al cerrar este ensayo solo resta
labor le corresponde al Congreso, pero “esperar con tristeza” que los Magistrados
que teniendo en cuenta el devenir y las Magistradas futuros de la Corte
histórico será claro, que esto lo terminará Constitucional, gente que ha sido
haciendo la Rama Judicial en cualquier respetuosa del Estado Postsecular y del
momento con una sentencia o fallo. Estado Social de Derecho consagrado en
la Constitución Política de Colombia de
Que en la interpretación no jurídica 1991, y ha emitido fallos en derecho y
sino política, entendiendo esta como la justicia más allá de los principios
praxis social que le da vida al Estado, un religiosos que le atañen a cada juez, frente
internacionalista y politólogo, entiende a los seres humanos homosexuales.
que la Declaración Universal de los Interprete el Artículo 16 de la DUDH
Derechos Humanos de 1948 expedida por para ponerle “la cereza que le falta al
la Organización de Naciones Unidas y pastel” y otorgar el pleno reconocimiento
adoptada por el Estado Colombiano, del matrimonio a esta comunidad.
gracias a la tradición que éste ha tenido
frente a la ONU; dicha “Carta” de Se dijo atrás que con tristeza, pues
derechos al reconocer la Dignidad solo la Rama Judicial ha tenido el valor
L a c e r e z a q u e l e f a l t a a l p a s t e l :
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que le ha faltado al Congreso, quien ha Recuperadohttp://www.eluniversal.


actuado con “cobardía”, inoperancia com.co/cartagena/editorial/el-
ineficacia, así como con pensamiento congreso no-legisla-sobre-uniones-
homosexuales (02 de Septiembre de
“retardatario” por parte de los/las
2015)
congresistas colombianos/as, y en algunos  Colombia Diversa, Jurisprudencia
casos con sesgos religiosos enmarcados (2013) [en linea] recuperado.
en un Estado Confesional, para reconocer http://www.colombia-
a los seres humanos homosexuales y diversa.org/p/sentencias.html (06 de
con ello la aplicabilidad plena de la Agostode 2015)
DUDH.  Organización de Naciones Unidas,
Declaración Universal de derechos
Humanos, s.f. [en linea] recuperado
Tristeza que la inclusión, la http://www.un.org/es/documents/ud
pluralidad, la democracia y otros tantos hr/ (08 de Agosto de 2015)
principios fundamentales no los entiende,  Real Academia de la Lengua,
aquellos/as que disque representan la Matrimonio, ser humano s.f. [en
esencia misma del Estado en el foro linea] recuperado
nuevo del debate de la polis: el Congreso. http://www.rae.es/ (04 de
Septiembre)
 Cancillería, Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas, s.f. [en linea]
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 Habermas J. Ratzinger J (2006) Agosto)
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colombiano. Revista Derecho del
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191-212 Colombia-Bogotá
 El Universal, Cartagena. El
Congreso no legisla sobre uniones
homosexuales, (2013) [en linea]

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