Está en la página 1de 114

Universidad Central

Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales


Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
DELITOS CONTRA LA VIDA.

Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, es necesario señalar que este tipo
de delitos protege la vida humana, entendido como el principal bien jurídico a proteger (art.
19 número 1 de la CPR), considerando a la vida desde sus diversas formas (dependiente, e
independiente).

Es necesario señalar también que el Código Penal, no recoge en un solo lugar ambos
tipos de delitos ya que en el libro II, título VIII, párrafos 1 y 2, se encuentran los llamados
delitos contra la vida humana independiente (homicidios y demás figuras), dejando fuera de
ella a los llamados delitos contra la vida dependiente (abortos), ya que los incluye en el libro
II, título VII, párrafo 1, denominados “delitos contra el orden de las familias y la moralidad
pública”, cuestión que al parecer no tiene mayor asidero desde el punto de vista
constitucional, ya que la norma del 19 número 1, protege la vida del que está por nacer.

Al proteger a la vida, cabe preguntarse desde cuándo y hasta cuando el Derecho Penal
debe intervenir, teniendo presente los diversos avances en la ciencia para considerar el
momento preciso en que comienza la vida, y a su turno, cuando ella termina (ejemplo
muertes cerebrales).

Clasificación.

Delitos contra la vida independiente.

Homicidio simple: figura base o residual art. 391 número 2

Homicidio calificado: art. 391 número 1.

Parricidio Art. 390.

Femicidio art. 390 bis

Femicidio en razón de género 390 Ter.

Infanticidio art. 394.

Auxilio al suicidio art. 393.

Homicidio en riña o pelea. Art. 392.

Delitos contra la vida dependiente.

Aborto causado por la mujer embarazada art. 344

Aborto causado por terceros art. 342- 345

Cuasidelito de aborto 343.

Hacer presente que en esta parte de la materia, solo se estudiaran las figuras básicas
de homicidios o abortos, dejando fuera de este estudio figuras complejas como el delito de
robo con homicidio o violación con homicidio que se verán oportunamente.

1
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.

I.- El Homicidio.

1.- Homicidio simple: Concepto: “matar a otro sin que concurran los elementos que
configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e infanticidio”.

Cuando hablamos de esta figura, nos estamos refiriendo a la forma más básica, siendo
la forma residual o base, frente al resto de ellas.

Este se configura por una sola acción, esto es la de “matar a otro”, por lo que es
indiferente para la configuración de este tipo penal los medios empleados para cometerlo (si
hay elementos especiales, tipificados expresamente por la ley, ya no estamos en la figura
básica, sino que en otro ilícito, ejemplo matar a alguien por medio de veneno, sería un
homicidio calificado). Se debe señalar que es igualmente indiferente emplear medios físicos o
morales (como en los supuestos de autoría mediata, sin embargo, se debe señalar respecto a
este tipo de autores, que el agente debe poder encausar su génesis y consecuencias, de lo
contrario, se atravesaría más allá del umbral de lo imputable objetivamente).

Verbo rector y bien jurídico protegido: En este caso el verbo rector es “matar a
otro”. Se debe señalara que tanto la vida como la muerte son conceptos extrajurídicos cuya
determinación es necesaria para la protección del bien jurídico que, en este caso, es la vida
en su sentido biológico físico.

¿Qué debemos entender por vida para estos efectos?

Con vida, nos referimos a aquella de naturaleza independiente, esto es aquella que
posee el ser humano luego del nacimiento, fenómeno que consiste en la expulsión de la
criatura del claustro materno, lo cual nos permitirá distinguir cuando nos encontramos ante
la vida dependiente o independiente (con ello distinguimos entre el aborto- homicidio-
infanticidio según sea el caso).

A mayor abundamiento solo debe atenderse a la existencia de la vida independiente de


la madre para fijar el momento en que se nace, esto es la existencia autónoma en la criatura
de las funciones vitales de respiración y circulación sanguínea, por lo que carecería de
trascendencia el hecho que al momento de darle muerte, esté o no cortado el cordón
umbilical que une la criatura con la madre, o de que esta no haya sido completamente
expulsada del vientre materno. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la viabilidad
de la criatura nacida que, en tanto persona, es el sujeto pasivo del delito de homicidio, como
lo sería el moribundo hasta su expiración natural.

¿Qué debemos entender por muerte para estos efectos?

Tradicionalmente se la ha entendido como la cesación de los signos vitales (respiración


y circulación sanguínea), en conjunto con los signos físicos que la siguen como la
putrefacción del cuerpo o el rigor mortis.

2
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Sin perjuicio de ello, el avance de la tecnología y de la medicina, ha hecho que esta
concepción material de la muerte provoque diversos problemas al momento de determinar si
ciertas acciones con resultado fatal, pueden ser contenidas en el tipo penal. Este problema se
origina a propósito del trasplante de órganos, en el cual, y para que el procedimiento sea
efectivo, se requiere que el órgano trasplantado se encuentre en estado de seguir cumpliendo
sus funciones biológicas (vitalidad), lo cual se opondría a la concepción de muerte
previamente citada, ya que ésta requiere que no existan signos vitales.

Exigencia de un resultado: El concepto de homicidio exige “matar a otro”, esto hace


referencia a que la acción realizada por el sujeto activo derive necesariamente en la muerte
de la víctima, resultado que debe contrastarse en la realidad material, puesto que, de no
producirse la muerte, eventualmente esta figura sería desplazada a otra, como por ejemplo el
delito de lesiones.

Acción y omisión: El verbo rector de este delito permite que se realice tanto por
acción como por omisión, la cual es penalmente relevante cuando se encuentra acompañada
de una posición de garante.

Sujetos: Al ser un delito de carácter común, admite que cualquier persona pueda ser
sujeto activo y sujeto pasivo. Se debe señalar, que el sujeto pasivo debe ser una persona
distinta a la del sujeto activo, (sino, sería un suicidio).

Dolo en el delito de homicidio: Para la existencia del delito de homicidio, el sujeto


activo debe realizar acciones dirigidas a ese resultado, por lo que éste debe querer o al menos
representarse el resultado de muerte, es decir debe tener la intención específica de matar,
pudiendo esta intención tomar distintas modalidades (dolo directo, indirecto y eventual).

La situación de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omisión, en


el cual el dolo no exige una parte volitiva, sino que se satisface con su fase cognitiva, esto es,
no es necesario que la persona sobre la cual pesa el deber de garante quiera que se produzca
el resultado de muerte, bastando con que éste tenga conocimiento del peligro en que se
encuentra la persona que debe proteger para que su omisión tenga carácter de dolosa.

¿Qué sucede con el llamado dolo de weber?.

La doctrina no está conteste en como debería resolverse el problema

Para Mario Garrido Montt, ambos actos pueden ser incluidos en lo que denomina “dolo
generalis”, que abarca tanto la acción dolosa como culposa (la cual efectivamente provoca la
muerte de la persona), reuniendo ambas dentro de una misma intencionalidad, toda vez que
se trata de un error no esencial dentro de un curso causal.

Para Politoff, Matus, Ramírez, la postura anterior merece una crítica, ya que si la
segunda acción fue verdaderamente independiente de la primera, no existirían motivos para
juzgarla en forma conjunta. Estos autores sostienen que el problema se soluciona por medio
del dolo eventual, de modo que si el autor previó la posibilidad de que la víctima sobreviviera
a la primera acción y, de todas formas, procedió a la segunda estaríamos en presencia de un

3
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
homicidio doloso consumado, mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, solo podría
hacerse responsable al agente por un homicidio culposo.

Homicidio preterintencional: este se configura cuando una persona, con dolo de


lesionar, agrede a otro causando su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede
la voluntad que lo acompaña.

En Chile, no existe norma que regule esta situación, por lo que la doctrina ha tratado
de resolver el asunto en consideración a las reglas que refieren al ámbito subjetivo del delito.
En un momento, se consideró que el tema debía resolverse centrándose en el resultado que
efectivamente se verificara en la realidad, sin que importara la intención del sujeto activo.
(problema: en este caso, según la doctrina, debiera tratarse de un delito culposo).

Hoy en día, existe consenso que el problema debe ser tratado desde la perspectiva del
dolo eventual, de modo que se requiere la intencionalidad directa de herir y la capacidad de
prever el resultado de muerte de la víctima, de forma que el sujeto activo acepte dicha
posibilidad, ya que, de no ser así, nos encontraríamos ante un caso de fuerza mayor, que se
solucionaría por la vía del art. 75 del CP. (Concurso ideal).

Se plantea como dificultad que el dolo eventual debe ser probado ante el Juez, quien
deberá prestar atención a las circunstancias que rodean el hecho, así como los medios por
los cuales se cometió.

Antijuridicidad en el homicidio: El CP., no ha tipificado causales de justificación


especiales para el homicidio, por lo que se aplican las reglas generales sobre esta materia.

Delimitación entre el homicidio simple y las lesiones:

Ejemplo: A dispara a B, en la zona de la cara y lo deja ciego. Se trata de un homicidio


frustrado o u delito de lesiones graves gravísimas consumado.

Para Politoff, Matus y Ramírez, se debe aplicar lo que se denomina principio de


consunción, en donde la intensidad criminal del homicidio es mayor al de las lesiones, de
manera que éstas pueden verse como actos meramente acompañantes (anteriores o
propiamente acompañantes copenados de aquél.

Pero cuando esa mayor intensidad desaparece en el hecho concreto que se juzga, ya
no tiene sentido sostener el principio de consunción, por lo que se permite el resurgimiento
de la ley, en principio desplazada, cuya propia entidad no puede ser copenada en el acto en
principio principal. Es lo que sucede, precisamente, cuando el legislador valora como un
hecho más grave que el simple homicidio frustrado la causación de ciertas lesiones, o la
causación de cualquier lesión si, por cualquier razón no es punible el hecho, que en principio
absorbería al más grave. Luego, la solución a los problemas planteados ha de encontrarse en
la valoración de los hechos concurrentes:

1.- No cabe duda que cualquiera que sea las lesiones causadas, el desistimiento de la
tentativa o frustración solo excluye punibilidad en el homicidio tentado, resurgiendo la
responsabilidad por las lesiones.

4
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
2.- También resurge las lesiones, cuando éstas merezcan una mayor valoración para el
legislador que el homicidio tentado o frustrado (concurso ideal)

3.- No cabe el resurgimiento de las lesiones si estas pueden considerarse copenadas en


el delito de homicidio frustrado o tentado, ejemplo lesiones 399 CP. En el caso de las lesiones
graves habrá que atender a su magnitud y por otro al grado de desarrollo que queda el delito
de homicidio, decidiendo si estas pueden o no considerarse como actos acompañantes
copenados en el homicidio frustrado o tentado que se trate.

HOMICIDIO CALIFICADO. (art. 391numero 1)

ART.391. El que mate a otro Y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis y 390 ter,
será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.

Esta figura tiene una penalidad mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a
las circunstancias que lo rodean merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas
particularmente odiosas. Este delito se configura al igual que el homicidio simple por la
acción de matar a otro, pero se diferencia de este último, ya que debe cumplirse con alguna
de las hipótesis restantes que exige el art. 391 numero 1. Se trata de un delito de hipótesis
múltiple que, si bien tiene grandes similitudes con el homicidio simple, no puede
considerarse como una figura agravada de este, por lo que no es posible utilizar la misma
circunstancia para configurar homicidio calificado y, luego emplearla para agravar la pena
que el corresponde, ya que contraviene el art. 63 C.P. (también el principio de non bis in
idem).

¿Cuáles son estas circunstancias?

1.- Alevosía: Este artículo no define lo que debemos entender, pero teniendo en
cuenta una visión sistemática del Cp., podemos señalar que se entiende por Alevosía “cuando
se obra a traición o sobre seguro” (de acuerdo al art. 12 numero 1 Cp).

Se obra a traición en circunstancias en que el autor oculta su verdadera intención, de


manera que se crea una relación de confianza que permite al sujeto activo actuar sin peligro
para el. Esta confianza puede tener origen tanto en las relaciones que ambos sujetos ya
tenían, o en conductas desarrolladas por el autor con ese fin.

El actuar sobre seguro importa la creación o aprovechamiento de circunstancias


materiales que aumentan la indefensión de la victima, o que permiten al autor realizar la
conducta homicida sin riesgo para si mismo, ya sea evitando la posible reacción del sujeto

5
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
pasivo o por medio de la distracción de terceros que lo tiene a su cuidado, de modo que
queden imposibilitados de socorrer a la victima.

Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si al autor, tanto si


obra a traición como sobre seguro, actúa de esta manera para asegurar el éxito del delito o
su impunidad, aun cuando los riesgos no hubieren sido completamente descartados. Cabe
señalar que, se este en presencia de un homicidio alevoso, no basta con que el autor crea que
esta actuando de manera tal que los riesgos para su persona se ven disminuidos, es
necesario que las circunstancias efectivamente le otorguen seguridad en su actuar, además,
el autor debe haber creado o aprovechado tales circunstancias de modo tal que la victima se
viera en una especial situación de indefensión con respecto a su agresor.

2.- Premio o recompensa remuneratoria: Esta calificante, implica matar a otro por
lucro, lo cual se refiere a la existencia de una contraprestación económica por la realización
del delito, que, a la es, es el motivo de su comisión. Ahora bien, el Código refiere a una
“promesa o recompensa”, lo que quiere señalar que esta puede ser entregada antes de la
realización del hecho o simplemente quedar convenida sin que sea relevante el cumplimento
del pago prometido, siendo relevante solo la existencia del acuerdo entre aquel que comete
materialmente el delito (autor material), y aquel que lo ordena (autor inductor o mandante).
Este acuerdo según lo señalado por la doctrina mayoritaria, debe ser en sentido económico,
por lo que se excluirían aquellos que se dan en razón de otros factores, como lo serian los
favores sexuales por ejemplo.

Este tipo de homicidio requiere la existencia de 3 sujetos: el autor material, el autor


inductor y el sujeto pasivo o victima.

La doctrina se pregunta si tanto al autor material como al inductor les es aplicable la


calificante, cuestión que no es pacifica:

Parte de la doctrina se inclina en pensar que, ya que la ley no distingue entre ambos,
corresponde aplicar la calificación a ambos. En esta línea, se estaría en presencia de una
figura plurisubjetiva en la que la conducta de ambos es necesaria, oor lo que tanto la
conducta de sicario como la del mandante integran el tipo penal.

Politoff, Matus, Ramírez, defienden esta tesis, señalando que ambos tienen el dominio
del hecho y, por lo tanto, podrían evitar el resultado, lo que convierte a ambos en coautores
del delito y no en simples participes

Otro sector de la doctrina, en la cual se encuentra Etcheberry, estima que no es


posible aplicar la calificante al inductor de este delito, ya que el Código señala que debe
actuar por premio o promesa remuneratoria, siendo esta expectativa la que motiva el delito,
lo cual no podría transferirse al mandante toda vez que el no actúa por el beneficio, sino que
lo ofrece.

3.- Veneno: Esta calificante no es igual a la del art. 12 numero 3, y se diferencian, en


que la agravante exige que el medio por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de
causar estragos, o dañar a personas distintas del sujeto pasivo del delito. En la calificante se

6
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
trata de cualquier sustancia que en poca cantidad, pueda causar la muerte o al menos daño
importante en la salud de la victima, por lo que cualquier sustancia podría considerarse
veneno, aun cuando para el común de las personas se tratara de un factor inocuo como lo
seria el azúcar para un diabético.. No hay diferencia en cuanto a si el daño se produce de
forma mecánica o por efectos químicos, lo importante es el efecto nocivo que pueda ocurrir.

El veneno encuentra su justificación como calificante ya que se trata de un medio


particularmente insidioso, ya que el envenenamiento supone riesgo, para aquel que investiga
el delito, ya que eventualmente no se podría descubrir lo que causó la muerte (ocultando el
homicidio), así como la insidia empleada por el agente, que en concreto se materializa en la
indefensión que padece el sujeto pasivo, que desconoce que esta siendo envenenado.

Esto ha generado que cierto sector de la doctrina considere al veneno como una forma
alevosa de homicidio (Politoff, Matus Ramírez), sin perjuicio de lo cual Garrido Montt, señala
que el veneno es independiente como calificante de la alevosía, ya que no considera al
elemento insidioso como fundamental (veneno), y a su vez el temor social que provoca el
empleo de veneno, que complejiza la determinación de si la muerte fue fruto de un delito o
no.

4.- Ensañamiento: La calificante quinta del art. 391 se diferencia del 12 numero 4, en
que esta ultima supone la realización de otros males, mientras que la calificante supone un
aumento del mal que naturalmente conlleva todo homicidio y la modalidad de comisión
utilizada por el agente.

El aumento de dolo que se refiere la calificante supone de condiciones tanto objetivas


como subjetivas:

En primer lugar el dolor debe aumentarse de tal forma que alcance de forma objetiva
la calidad de inhumano, suponiendo así un nivel de crueldad en la comisión que aumenta
considerablemente la reprochabilidad de la conducta homicida del agente (cuestión que debe
ser realizada por el Juez, tomando en consideración las circunstancias concretas del hecho).

En segundo lugar, un aspecto de orden subjetivo se manifiesta en el empleo de la


palabra “deliberada”, es decir, no basta con la sola ocurrencia fortuita de una condición que
aumente el dolor de forma extrema, o que se deba a la impericia del autor al momento de
ejecutar el acto, por lo que este aumento de dolor debe ser pretendido por el sujeto activo,
sabiendo y queriéndolo, cuando ejecuta la acción homicida.-

5.- Premeditación conocida: Esta calificante es criticada por la doctrina,


principalmente por la complejidad que implica determinar sus contornos o contenido con
precisión, debiendo señalar por ahora, que la premeditación solo es aplicable a los delitos
contra las personas, y en especial al homicidio.

La premeditación es la reflexión que se ha hecho del hecho delictivo por parte del
autor, definición que ha construido la doctrina, ya que no esta definido en la ley.

¿Cómo se determina su contenido?

7
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Algunos autores hablan de criterios o factores cronológicos para determinar la mayor
reprochabilidad del sujeto activo, esto es que la intención de cometer el homicidio perdurara
en el tiempo, de manera tal que hubiera una mayor deliberación en cuanto a su comisión.
Problema ¿Cuánto tiempo se requiere para que se configure la agravante?

Otros autores hablan de un criterio psicológico, pero sin prescindir del factor
cronológico, y existiría la premeditación siempre que, junto con la mantención de la intención
delictiva en el tiempo, concurriera una “frialdad de ánimo” en el sujeto activo, en el sentido
de que este pudiere juzgar y planificar los medios por los cuales se cometería el delito.

Finalmente Garrido Montt sostiene la denominada postura “sintomática”, proponiendo


que la meditación que necesariamente va unida a la comisión de un delito no seria suficiente
par que aumentara la reprochabilidad del sujeto activo, salvo que esta reflexión revelara una
mayor malignidad en su persona, lo que si aumentaría la odiosidad del delito justificando el
aumento de pena.

Finalmente la premeditación debe ser “conocida”, para esto la doctrina ha entendido


que debe probarse por un medio distinto al de la confesión.

Aspecto subjetivo en el homicidio calificado: Este tipo de ilícito requiere, teniendo


presente la concurrencia de calificantes para que se configure, la presencia de dolo directo,
por lo que se descartan figuras en las cuales concurra culpa.

¿Dolo eventual?: A mi juicio es plenamente aplicable en el caso del veneno.

Concurrencia de múltiples calificantes o calificantes y agravantes:

¿Pueden concurrir múltiples calificantes?. A nuestro juicio si es perfectamente posible


(ejemplo premeditación- veneno, alevosía- ensañamiento).

El problema surge en cuanto en cuanto a que una sola de ellas basta para que se
configure el tipo penal, por lo que se pregunta la doctrina que ocurre con la otra que
eventualmente concurra.

La doctrina ha resuelto el problema señalando que al ser el homicidio calificado un


delito de hipótesis múltiple, cuando concurre mas de una calificante todas mantienen dicha
calidad, por lo que ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como agravante, sin
perjuicio que se tomen en cuenta para la determinación de la pena de acuerdo al art. 69 Cp.

La postura anterior también encuentra su fundamento en el art. 63 del Cp., el cual se


refiere a que las agravantes que son elementos del tipo, no se consideran agravantes.

¿Pueden concurrir calificantes y agravantes?. (12 numero 1 a 5 y calificantes)

La mayoría de la doctrina ha estimado que no es posible aplicar calificantes y


agravantes en el caso en particular ya que atenta contra el principio de non bis in idem.

PARRICIDIO Y FEMICIDIO. Art. 390 y siguientes del Cp.

8
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La ley 21212 que entró en vigencia el 4 de marzo de 2020, vino en modificar el
tratamiento que tenían los delitos de parricidio y Femicidio, agregando nuevas circunstancias
por las cuales se entiende configurado el delito de femicidio. Hasta antes de esta ley,
Femicidio y parricidio compartían los mismos requisitos para que se configuraran, hoy en
cambio, agrega otro tipo de relaciones (como por ejemplo sentimentales y sexuales sin
convivencia) y motivaciones (femicidio por razones de género) en el sujeto activo que de
existir, harían aplicable este tipo penal. A su turno, establece una serie de circunstancias
agravantes.

PARRICIDIO: El artículo 390 del Cp., en su redacción actual señala que es parricida a quien
mata, conociendo las relaciones que lo ligan a su padre, madre o hijo (después de las 48
horas de nacido), o a cualquier otro ascendiente o descendiente, o a quien es o ha sido su
cónyuge o conviviente.

El bien jurídico protegido, al igual que en el resto de los homicidios ya tratados, es el


de la vida independiente, pero de ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados
respecto del agente y que se encuentran expresamente tipificadas en el art. 390.

Sujetos: al ser el parricidio un delito de resultado, se requiere que se verifique la muerte del
sujeto pasivo para que el delito se encuentre en grado de desarrollo de consumado, siendo
necesaria una especial cualidad de la víctima, para configurarse, que son elementos típicos
del delito, por lo que se considera al parricidio como un delito especial impropio.

En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina ha distinguido 3 grupos de ellos, a saber:

1.- Consanguíneos en línea recta: esta expresión se entiende en la expresión “padre, madre o
hijo (después de las 48 horas de nacido), o a cualquier otro ascendiente o descendiente”.

Si bien es cierto el Código no lo señala, la doctrina ha sido conteste en señalar que las
relaciones por afinidad se encuentran excluidas en este tipo de delitos, teniendo presente la
redacción misma de la norma.

¿Qué sucede en relación con el adoptado?: La doctrina ha entendido que excluye al adoptado
del alcance del tipo penal, toda vez que, sostiene la doctrina, lo que pretende proteger el
legislador en el tipo penal, son los vínculos de sangre dados por la naturaleza, por lo que no
tiene sentido incluir a la adopción por razones obvias.

A mi juicio la interpretación es errada, ya que lo que pretende el legislador es proteger las


relaciones de parentesco, no solo sanguíneas, sino que también aquellas que se generan por
un vínculo reconocido legalmente como lo serían las relaciones conyugales o de convivencia.
En el caso del adoptado y adoptante, ambos pretenden tener un vinculo de padre- madre-
hijo, lo cual posteriormente es reconocido jurídicamente, adquiriendo tal calidad,
reconociéndose todos ellos en esa calidad. Acá el legislador pretende castigar a quien conozca
esa “ligazón”, y aquella puede provenir de diversas fuentes, no solo la sanguínea, si la
pretensión de la ley penal solo fuere proteger los lazos sanguíneos, no incluye al cónyuge, ni
menos al conviviente.

9
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
2.- Los que se encuentran unidos por vínculo matrimonial: Se debe señalar a este respecto
que el matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, el cual debe probarse
por las formas prescritas por las normas civiles.

La doctrina estima, que para configurar el parricidio en esta situación, debe existir un
matrimonio válidamente celebrado de acuerdo a las normas civiles.

¿Qué sucede si el matrimonio se encuentra disuelto por sentencia de divorcio, nulidad o


separación de hecho?

La doctrina ha entendido (erróneamente a mi juicio), que si el matrimonio fue declarado nulo


o disuelto por divorcio, no es posible que se cometa parricidio, ya que ambas instituciones
ponen termino o disuelven el vinculo matrimonial.

En el caso de la separación de hecho estiman que no tiene relevancia jurídica típica respecto
al parricidio, puesto que esta situación no disuelve el vínculo matrimonial.

¿Qué sucede si el matrimonio fue celebrado en el extranjero y no fue inscrito válidamente en


Chile o con el matrimonio disuelto por muerte presunta?: Señala la doctrina que estaríamos
frente a la misma situación señalada previamente.

¿Qué sucede con el matrimonio putativo? Estima la doctrina que tampoco estaríamos frente
a un parricidio en caso de existir, ya que objetivamente no existe vínculo matrimonial y
faltaría por consiguiente un elemento de la figura delictiva que no puede suplirse
subjetivamente.

A mi juicio la interpretación que realiza la mayoría de la doctrina es totalmente errada,


teniendo presente en primer lugar la redacción del artículo 390, que señala que cometen
parricidio “quien es o ha sido su cónyuge”, entendiendo por tanto que el legislador ha querido
castigar no solo a quien es actualmente su cónyuge, sino que a quien también ha tenido esa
calidad en algún momento de su vida, siendo clara que la expresión “o ha sido”, se refiere
expresamente a situaciones como por ejemplo una separación de hecho, divorcio o nulidad
matrimonial.

¿Qué sucede si el matrimonio es celebrado válidamente en el extranjero, pero no tiene


reconocimiento como institución en Chile? Ejemplo matrimonio entre personas del mismo
sexo.

En este sentido, la doctrina expresamente no ha señalado nada al respecto, pero si lo ha


referido en relación al matrimonio válido celebrado fuera de Chile y que no es inscrito
válidamente en nuestro país, señalando que en ese caso no sería parricidio. Siguiendo esta
misma lógica, el matrimonio entre personas del mismo sexo, al no tener correlato ni
reconocimiento en nuestra legislación, no se podría inscribir, por lo tanto no habría
parricidio.

A mi juicio esta interpretación es errada, ya que, tal como señale al referirme a la situación
del adoptado, lo que pretende el legislador es proteger las relaciones de parentesco, no solo
sanguíneas, sino también conyugales o de convivencia, castigando más severamente, en el

10
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
entendido que el desvalor en esta acción es mayor, a diferencia de que si esta tiene por
objetivo matar a un tercero no familiar.

Lo importante acá a mi juicio, es el conocimiento de las relaciones de parentesco que ligan a


víctima y victimario, y que, en conocimiento de aquellas, el victimario de todas formas actúe.
En este sentido, para una persona homosexual, que viaja al extranjero para casarse, lo hace
con la intención de buscar un reconocimiento legal de una situación de hecho, que en Chile
no puede encontrar, por lo que para ella, el vínculo matrimonial si es válido, más allá de las
concepciones civiles que puedan aplicarse al caso en concreto, por lo que para el sujeto
activo, a quien mata es su cónyuge y no un tercero desconocido, teniendo dolo directo no
solo en el acto de matar, si no querer matar a su cónyuge. Mismo razonamiento debe
utilizarse para quien no ha inscrito el matrimonio celebrado en el extranjero, pensar lo
contrario, sería caer en el absurdo de que, por una mera omisión administrativa, dejemos de
castigar a quien ha tenido el dolo no solo de matar, sino que de hacerlo a su cónyuge.

Cabe recodar además que los conceptos civiles, no necesariamente deben ser aplacidos a
ultranza en materia penal, la cual tiene obviamente conceptos propios.

3.- Convivientes: La ley no define que es la convivencia, la doctrina ha desarrollado un


concepto al señalar que es la unión de carácter fáctico que se orienta a la creación de una
vida en común, la cual debe ir acompañada de una cierta estabilidad a través del tiempo, y
además de ser patente o notoria.

¿Se incluye a las parejas homosexuales? A nuestro juicio si, ya que la convivencia es un
concepto no determinado legalmente, por lo tanto, es un concepto amplio, que incluye no
solo a las parejas heterosexuales, además de ello se debe tener presente lo indicado para el
parricidio entre cónyuges del mismo sexo, en relación con el dolo del autor.

FEMICIDIO:

Como se señaló previamente, hasta antes de la reforma de la ley 21212, femicidio y parricidio
compartían los mismos elementos para que se configurara el tipo, variando solo en su
nomenclatura cuando la víctima era o fue la cónyuge o conviviente del autor.

Con la regulación actual podemos distinguir los siguientes tipos de femicidio:

a.- Femicidio propiamente tal.

b.- Femicidio por razones de relaciones previas ya sean sentimentales o sexuales.

c.- Femicidio por razones de género.

a.- Femicidio propiamente tal: El artículo 390 bis, inciso primero, en su esencia no difiere
de la redacción del artículo 390 del Cp. Señala dicha norma que El hombre que matare a una
mujer que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo en
común, será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado.

En este caso, el sujeto activo es el hombre, resolviendo una discusión que existía
previamente con la redacción anterior, en la cual se planteaba la situación de convivientes

11
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
lesbianas, en la cual una daba muerte a la otra. Con esta redacción, queda claro que de
ocurrir una situación así, sería castigada como parricida.

Sujeto pasivo: la mujer que ha sido su cónyuge o conviviente. Agrega una situación no
contemplada previamente, esto es la existencia de un hijo en común (recogiendo el legislador
la misma lógica planteada en el art. 5 de la ley 20.066). Debemos entender que se trate de un
hijo en común legalmente reconocido o establecida dicha paternidad por las formas
establecidas en la ley, quedando fuera a nuestro juicio y por aplicación del principio de
legalidad, situaciones en que efectivamente la víctima tiene un hijo en común con el autor,
pero su paternidad no se encuentra determinada legalmente o éste no ha reconocido al hijo.

b.- Femicidio por razones de relaciones previas ya sean sentimentales o sexuales: El


inciso segundo del art. 390 Bis señala que “La misma pena se impondrá al hombre que
matare a una mujer en razón de tener o haber tenido con ella una relación de pareja de
carácter sentimental o sexual sin convivencia”.

En este caso, se repite al igual que el inciso primero el sujeto activo esto es el hombre, la
diferencia radica en el sujeto pasivo, esto es ya que sería la mujer con la cual tuvo una
relación de carácter sentimental o sexual sin convivencia, ejemplo de ello sería un “pololeo”, o
encuentros sexuales casuales. Se debe tener presente que para aplicar este tipo penal el
hombre debe tener como motivación cualquiera de estas circunstancias. Será materia
probatoria acreditar aquello, lo cual seguramente será dificultoso, ya que requerirá acreditar
tanto la motivación (fuero interno) y la relación sentimental o sexual.

c.- Femicidio por razones de género: El Artículo 390 ter del Cp., señala que el hombre que
matare a una mujer en razón de su género será sancionado con la pena de presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo.

Al igual que el artículo anterior, el sujeto activo es el hombre, y el sujeto pasivo la mujer.

Al igual que el inciso segundo del artículo 390 bis, la motivación del sujeto activo está dada
por el género de la víctima, en este caso, el hecho de ser mujer, sería en principio el motivo
por el cual el sujeto activo actuó. En este sentido, el legislador abandona las razones por las
cuales se establece un delito de femicidio o parricidio, esto es proteger la vida de quienes
tienen una determinada relación parental o sentimental (en la actualidad), agregando esta
nueva variante de bien jurídico a proteger, esto es la vida de la mujer, por razón de su sexo o
género.

Se debe tener presente que el legislador define cuando hay razón de género. Estas causales
son:

1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter
sentimental o sexual.
2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra
ocupación u oficio de carácter sexual.
3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de
violencia sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.
4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de
género de la víctima.
5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de
manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima,
o motivada por una evidente intención de discriminación.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABLIDAD PENAL:

1.- AGRAVANTES ESPECIALES:

12
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Finalmente, la ley 21212, establece, nuevas circunstancias agravantes, en el artículo 390
quater:

1. Encontrarse la víctima embarazada.: Estimo que, si la situación de embarazo es notoria,


no habría mayor inconveniente en aplicar la agravante. El problema surge si no es notorio o
no es conocido por el autor. ¿Aplica la agravante?. El problema a mi juicio se soluciona al
nivel de dolo, esto es, ¿el sujeto sabía del estado de gravidez y quería matar a la mujer?
2. Ser la víctima una niña o una adolescente menor de dieciocho años de edad, una mujer
adulta mayor o una mujer en situación de discapacidad en los términos de la ley N° 20.422.
La situación es similar a la anterior, esto es si es notorio o no, en especial la minoría de edad
de la víctima.
3. Ejecutarlo en presencia de ascendientes o descendientes de la víctima. Hubiera sido
interesante que el legislador hubiera precisado hasta que grado. Ejemplo si esta presente mi
bisabuela, aplica. En principio pareciera que sí, ya que la norma no distingue. La pregunta
que sigue a continuación si es razonable y proporcionado aplicarla. La misma razón sería si
es un recién nacido quien está presente.
4. Ejecutarlo en el contexto de violencia física o psicológica habitual del hechor contra la
víctima.
El problema surge en este caso desde un punto de vista probatorio. ¿Qué se entiende por
habitual? ¿Cuánto tiempo requiero? ¿Es necesario haber denunciado previamente?

2.- ATENUANTES: En esta materia el art. 390 quinquies del Cp. Señala que tratándose del
delito de femicidio, el juez no podrá aplicar la circunstancia atenuante de responsabilidad
penal prevista en el N° 5 del artículo 11 (arrebato u obcecación)

Parricidio por omisión: ¿Es posible?

La doctrina discute aquello.

Politoff, Matus, Ramírez, señalan que no es posible cometerlo por vía de omisión, ya que las
relaciones de parentesco que pretende proteger, serían fuentes que generan la posición de
garante, por lo cual no podría ocuparse nuevamente para agravar y aplicar una mayor
penalidad, ya que infringiría el principio del non bis in idem.

Garrido Montt sostiene que dicho argumento carece de lógica, puesto que la relación entre el
agente y la víctima en la figura de parricidio no es una agravante del tipo, sino que es, en
definitiva, parte del tipo penal, agregando que es distinto la obligación civil de actuar que
tiene origen en un contrato o en la relación parental, en lo cual no interviene la ley penal, y
el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo,
por lo que no habría violación al principio de non bis in idem, porque la fuente de atribución
de la muerte al agente incide en la violación del deber civil que tenía de actuar , no habiendo
por tanto una doble valoración penal.

Tipo subjetivo del parricidio: Exige que el sujeto activo actúe “conociendo las relaciones
que ligan” a la víctima del mismo, negándose por tanto un conocimiento presunto de la
relación, por lo tanto exige claramente dolo directo.

¿Dolo eventual?: La mayoría de los autores sostiene que el legislador se refiere


exclusivamente al dolo directo.

13
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Para Garrido Montt, podría efectuarse con dolo eventual, en el caso que la duda se refiera no
a la relación de parentesco que tiene victimario con la víctima, sino mas bien al resto de las
circunstancias de hecho que rodean al ilícito.

¿Con culpa? La doctrina ha establecido que claramente no es posible cometer un parricidio


con culpa, ya que esta requiere una falta de cuidado, y esta de manera evidente no puede
aparecer en conjunto con el conocimiento preciso que exige esta figura (relaciones que lo
ligan).

Error en el delito de parricidio:

Garrido Montt Plantea 3 situaciones:

1. Juan quiere matar a su padre y por error ejecuta a su madre.

2. Juan quiere matar a su padre y por error ejecuta a un tercero.

3. Juan quiere matar a un tercero y por error ejecuta a su padre.

Para estos casos, Garrido Montt señala que debe aplicarse lo señalado en el art. 1 inc. 3
del Cp., por lo que en el primer supuesto, se estaría frente a un parricidio, no siendo
relevante el error en este caso, en el segundo y tercer supuesto, el autor solo se le puede
imputar un homicidio simple, puesto que la relación que los une es una circunstancia
que no lo beneficia, por lo que siguiendo a la norma legal ya citada, debe ser excluida de
toda consideración.

Participación y comunicabilidad de las relaciones en el delito de parricidio.

¿Qué sucede si para cometer el parricidio han intervenidos terceras personas no


vinculadas por relación de parentesco?

¿Se les puede considerar como coautores de homicidio o coautores de parricidio?

Para explicar el tema los autores realizan definiciones previas:

1.- Principio de indivisibilidad del título de la imputación del hecho: cuyo fundamento básico
radica en que en la realidad del delito, como tal, es único, por lo que todo aquel que hubiere
prestado ayuda en su comisión, deberá responder por ese mismo delito, cualquiera que sea
su grado de participación.

2.- Principio de accesoriedad: Es siempre autor quien determina la naturaleza jurídica del
hecho, por el cual se le imputará a él, y al resto de los partícipes que, por sus conductas
accesorias seguirán la suerte que corra el autor principal.

3.- El tercer principio consiste en estimar que las calificantes del parricidio no pierden su
naturaleza de agravantes para otros efectos, aunque integren el tipo penal de parricidio, por
lo que en este caso debiera aplicarse el art. 64 del Cp.

14
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Garrido Montt resuelve el dilema desde el punto de vista del dolo, esto es, en el caso que el
autor directo sea pariente y los demás participes no, en relación con estos últimos señala que
todos ellos han participado de una misma acción con sujeto múltiple, por lo que si todos
tuvieron un dolo “parricida”, todos responden posteriormente por el delito de parricidio.

Si la situación es contraria, esto es, el autor dilecto no es pariente, pero el resto de lo


partícipes si, para Garrido Montt se aplica la misma lógica expuesta precedentemente.

Para Politoff, Matus y Ramírez, al ser el parricidio un delito especial impropio, solo existe un
autor calificado, denominado “intraneus”, quien podría cometer un parricidio, por lo que
aquellos partícipes del hecho que no tienen especial relación con la víctima, (extraneus) solo
podrán cometer homicidio simple o calificado según sea el caso.

Agregan los autores, que si un sujeto no calificado se sirve de otro, que si tiene una de las
relaciones descritas en el tipo penal, si este último actúo con dolo, se estaría frente a una
figura de parricidio.

Agregan además otra situación, cuando el autor extraneus es coautor de un intraneus,


señalan que el primero responde por homicidio y el segundo por parricidio, misma
conclusión si un extraneus es cómplice, inductor o encubridor de un intraneus.

En el caso que un intraneus es autor mediato de un extraneus, señalan que el primero


responde de parricidio y el segundo si actúa con dolo, autor de homicidio.

Finalmente si el intraneus es inductor o complice o encubridor de un extraneus, señalan que


el primero es autor de homicidio agravado por el art. 13 Cp.

INFANTICIDIO (art. 394).

Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos


que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y
serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

Se trata de un delito de resultado, ya que para que se configure requiere la muerte del
descendiente, de no mas de 48 horas, y al ser un delito especial impropio (al igual que el
parricidio), exige una calidad especial en el autor (ejemplo: que sea el padre o abuelo).
Esta figura es criticada ampliamente por la doctrina, ya que su existencia carece de
fundamentos sólidos. Se debe señalar que es una figura privilegiada, puesto que su
penalidad es inferior a la establecida para el delito de parricidio.
Se ha justificado la existencia de esta figura ya que en tiempos antiguos, se pensaba
que las circunstancias que rodeaban este ilícito se asociaban por lo general, a que los
nacimientos eran fruto de relaciones clandestinas, de esta forma la figura, se habría
justificado en la necesidad de ocultar la deshonra que sopesaría sobre la mujer, al
entenderse que dicha criatura seria producto de una relación oculta.

15
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Tipo objetivo: la conducta prohibida es matar a otro, con la inclusión e una exigencia
adicional, esto es que se trate de un recién nacido de no mas de 48 horas de vida tras el
parto.
¿Existe infanticidio por omisión?: Garrido Montt señala que si es posible cometer un
parricidio por omisión, de igual forma puede efectuarse por omisión un infanticidio,
señalando como ejemplo no realizar una acción de auxilio del recién nacido.
Politoff, Matus Ramírez, señalan que es difícil aceptar un infanticidio por omisión.
Dado que aquí aparece con mayor razón la posición de garante como fundamento de la
imputación, no siendo convincente el argumento que por ser el sujeto activo menor de 48
horas, se deje de lado el parentesco como fundamento del delito, si no que al contrario, es el
desvalimiento del recién nacido lo que hace mas y no menos garantes a los parientes
señalados en el art. 394. Sin embargo, mientras exista el privilegio de esta figura, si es
posible aceptar una idea de infanticidio por omisión, si con ello impide aplicar la pena de
homicidio calificado, pues el principio de non bis in idem se plantea como garantía a favor del
imputado.

Sujetos:
Sujeto activo: padre, madre, ascendientes (abuelos)
Sujeto pasivo: hijo y descendiente, no pudiendo tener más de 48 horas de nacido
(después del parto).

Tipo subjetivo: Requiere siempre dolo directo, también al igual que el parricidio se
acepta la figura del dolo eventual.
Según Garrido Montt, no cabe la comisión de un infanticidio por vía culposa.

Participación y comunicabilidad de las relaciones en el delito de infanticidio:

Se aplican las mismas interpretaciones que para el parricidio.

AUXILIO AL SUICIDIO (art. 393).

“Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”.
Esta conducta descrita, no consiste precisamente en matar a otro, sino que es una
figura especial donde lo sancionado es la colaboración que se presta a la conducta
antijurídica de un tercero (siguiendo a Garrido Montt, quien señala que el suicidio es una
conducta antijurídica, de tal suerte que la vida no es un bien disponible).

Tipo objetivo: como se señalo, la conducta es auxiliar a otra para que esta cometa
un suicidio, de forma que debe prestar una cooperación, pero esta ayuda solo puede
configurarse en circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el auxiliador
diere muerte al suicida por si mismo, caso en el cual nos encontramos derechamente en un
homicidio.

16
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
¿Pude darse en este caso una figura omisiva? La mayoría de la doctrina estima que
no, lo cual se concluye de la misma redacción de la norma que señala “prestare auxilio”, y al
ser un delito de actividad, esto es en que solo por haber realizado una conducta se configura
el delito, naciendo la responsabilidad penal correspondiente.
No requiere el tipo penal que se verifique un resultado, toda vez que la muerte del
suicida en definitiva no es una condición para que se verifique la existencia del ilícito, sino
solo una condición objetiva de punibilidad.
Si bien el art. 393, subordina la aplicaron de la pena a la muerte del suicida, no se le
puede considerar la muerte como un elemento del tipo, ya que la conducta descrita por el
legislador se perfecciona con la acción de cooperar al suicido, en conjunción con el elemento
subjetivo, esto es, saber que se esta ayudando a cometer un suicidio y que dicha ayuda es
eficaz para cometer ese fin.

¿Que sucede si la persona suicida no muere? La mayoría de la doctrina estima que no


es posible castigar, ya que la muerte del suicida, como se señalo, es una condición objetiva
de punibilidad, descartándose por tanto formas imperfectas como tentativa y frustración

¿Se puede castigar al instigador? : La mayoría de la doctrina estima que no

Sin embargo Politoff, Matus, Ramírez señalan que, admitiéndose medios intelectuales
para la comisión de este ilícito, no puede descartarse a priori al inductor, pues de otro modo
se llegaría al absurdo de dejar impune al que convence al sujeto de que se quite la vida y
castigar solo a quien con sus estímulos morales ayuda a mantener la decisión adoptada por
el propio suicida.

Tipo subjetivo: dolo directo, y teniendo presente la redacción de la norma se excluye


dolo eventual, y culpa.

HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA (art. 392).

Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero si


los que causaron lesiones graves al occiso se impondrá a todos estos la pena de presidio
menor en su grado máximo.

Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a


todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.

Este delito contempla 2 hipótesis distintas, la primera aquella en que se conoce a las
personas que causaron lesiones graves a la víctima, y un segundo caso, en donde no se
conoce quienes causaron lesiones graves, pero si violencia.

Requisitos de la figura:

1. Que se hubiere cometido un homicidio en el contexto de una riña o pelea.

17
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
2. Que sea imposible identificar al autor del homicidio, o en subsidio a quienes han
infringido lesiones graves a la víctima.

Se ha criticado la existencia de este ilícito, indicando los autores que estamos mas bien
frente a un problema de tipo probatorio, que el legislador soluciono mediante un sistema
de responsabilidad objetiva, dirigida en contra de quienes tomaron parte en la pelea, lo
cual en palabras de Garrido Montt, no es mas que un resabio anacrónico de nuestro
ordenamiento jurídico.

Tipo objetivo: La imposibilidad de individualizar al autor del homicidio es una condición


esencial de esta figura, siendo esto una condición objetiva de punibilidad.

A lo anterior se debe unir que esta muerte se produzca en el contexto de una riña o pelea.
Etcheberry señala que una riña es un acontecimiento reciproco que surge mas o menos
de forma espontanea y repentinamente entre 2 o mas personas.

Tipo subjetivo: Dolo directo con doble intencionalidad, por una parte debe existir
intención de participar en la riña y por otra la de lesionar a la víctima.

Se excluye la culpa en este tipo de ilícito.

Iter criminis: Para Garrido Montt, solo puede presentarse el delito en su fase de
consumación, lo cual hace imposible apreciar fases imperfectas de ejecución.

DELITOS CONTRA LA VIDA DEPENDIENTE:

ABORTOS.

Este ilícito se encuentra en el párrafo primero, del título VII, el cual regula los
crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la moralidad pública e integridad
sexual, apartándose en este caso de la tradición española, adoptando el modelo belga donde
se entiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.

Su ubicación ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, ya que este ilícito no
protege a la familia, sino que la vida del que está por nacer (ejemplo Garrido Montt-
Balmaceda Hoyos, señalan que no solo protege la vida del que esta por nacer de una mujer
embarazada “casada”, sino también en el caso de madres solteras).

Bien jurídico protegido: La doctrina es conteste en señalar que es la vida del que está
por nacer o nasciturus, o de la vida en formación ( lo que fundamenta la protección penal),
aun cuando, tal como señala Garrido Montt el titular de esta carezca de personalidad, en el
concepto jurídico de la expresión (persona desde el punto de vista civil).

Problemas en relación al bien jurídico protegido:

1.- ¿Desde cuándo debe otorgarse protección jurídica al concebido pero no nacido?

18
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
2.- ¿Qué intensidad debe darse a aquella protección?

3.- ¿Cómo se resuelven las problemáticas generadas por conflictos entre bienes jurídicos
como la salud o vida de la madre y nasciturus?.

En relación al primer problema, esto es desde cuando se origina la vida del no nacido, es uno
de los temas más debatidos hoy en día, discusión que se ha trasladado al plano científico,
donde se ha pretendido, para esclarecer este problema, desde qué momento se inicia la vida
humana. Ahora bien, esta perspectiva desplaza el problema del ámbito estrictamente
normativo al médico biológico, asunto que no es de naturaleza jurídica, y es esta última la
que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la vida incipiente
constituye un aborto (siguiendo a Garrido Montt).

Para resolver el planteamiento, desde el punto de vista jurídico se han desarrollado 2


posturas: La primera de ella, considera que la protección penal comienza desde la
concepción, esto es desde la inseminación del espermio al óvulo. La segunda, estima que
desde la anidación del óvulo fecundado como el momento en que marca el inicio de la
protección penal (tesis mayoritaria).

En relación al segundo problema, esto es en relación a la intensidad de la protección, (esto es


que tipo de amparo corresponde darle al nasciturus) Balmaceda Hoyos siguiendo a Garrido
Montt, señala que el concepto de vida es necesariamente unitario (1 solo). Sin embargo, para
efectos jurídico- penales, se distingue entre vida dependiente e independiente, obteniendo
una mayor protección la vida independiente que la dependiente, lo cual ha sido así a lo largo
de la historia (las penas del aborto son de simple delito, y las de homicidio de crimen).

En relación al tercer problema, la doctrina se pregunta qué intereses deben protegerse de


forma preferente, no llegando a un consenso, encontrando 2 grandes posiciones:

Un sector de la doctrina decanta en lo que se denomina “teorías absolutas”, las cuales se


pueden dar tanto en un extremo, como en otro, según las cuales el conflicto de interés en
realidad no existiría. Una parte de ellas, considera que, en caso alguno se podría sacrificar la
vida dependiente en favor de la vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en
que se encuentre el embarazo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Una
segunda variante de esta tendencia, considera que la mujer tiene plena libertad para decidir
sobre este plano, de modo tal que se le reconocería el derecho a tener hijos así como el de
abortarlos si por el embarazo viera lesionado sus intereses.

Las teorías llamadas “relativas”, reconoce que ambos intereses (madre nasciturus) puedan
colisionar, por lo que intentan determinar ciertos parámetros mediante la valoración de los
distintos bienes jurídicos en juego, con lo cual se pretende llegar a una solución que
satisfaga los principios del ordenamiento jurídico penal, dándole preferencia a aquellos
bienes jurídicos, que, luego de la valoración correspondiente, aparecieran como
predominantes. Así, por ejemplo como lo señala Garrido Montt, reconocería al nasciturus
como un sujeto digno de protección jurídica, así como el derecho de la mujer para decidir

19
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
sobre la continuación del embarazo, por lo cual existirían 2 criterios para determinar los
intereses en juego:

El primer criterio considera varios antecedentes para permitir que la mujer embarazada
dentro de un plazo determinado (normalmente 3 meses), pueda disponer libremente sobre si
desea o no perseverar en su estado de preñez. La razón radica en que el embrión adquiere
forma humana a partir del tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto, y por ello
se hace digno de protección, la cual con anterioridad no merecía .

Un segundo criterio, es el llamado sistema de indicaciones, esta otorga mayores garantías, y


por lo tanto mayor protección al concebido pero no nacido a diferencia de la anterior (plazos),
el cual no lo considera sujeto de protección penal en su primera etapa de formación. Con este
sistema se le da protección al nasciturus desde el inicio de la vida de éste, lo que no significa
que no se traten de resolver conflictos de interés con la madre.

Así este sistema no deja al libre albedrío de la mujer embarazada el terminar


anticipadamente con la vida del niño en gestación, sino que para que pueda optar a realizar
un aborto deben concurrir circunstancias especiales que la ley debe señalar (ejemplo riesgo
para la salud o vida de la madre).

Concepto de aborto: El Cp., no define lo que es aborto en el art. 342 y ss., sin embargo la
doctrina ha desarrollado un concepto aceptado de aborto al señalar que “es la interrupción
del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción
dentro o fuera del cuerpo de la mujer” (Garrido Montt).

Para que se configure la doctrina ha señalado que debe existir una destrucción del feto y la
expulsión anticipada de éste desde el vientre materno.

Clasificación:

1.- Voluntarios:

a.- Autoaborto.

a.1 Aborto Honoris causa

b.- Consentido:

b.1 Causado por terceros

b.2 Causado por facultativo “abusando de su oficio”

2.- No voluntarios

a.- Con violencia

b.- Sin violencia

c. Sin el propósito de causarlo.

20
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
1.- Aborto Voluntario o autoaborto: Es aquel que se configura cuando la mujer, fuera de
los casos permitidos por la ley, se lo ha provocado por ella misma (art. 344 inc.1, primera
parte del Cp.)

2.- Aborto Voluntario o consentido: Es aquel se configura cuando la mujer, fuera de los
casos permitidos por la ley, ha consentido en que se lo provoquen (art. 344 inc.1, segunda
parte Cp.).

En ambos casos el elemento central es el consentimiento de la mujer en causarlo (fuera de


los casos permitidos por la ley), éste debe ser de forma libre (esto es sin vicios y sabiendo que
significa dicho acto), y expreso, esto es, mediante palabras o por medios de hechos
concluyentes. Politoff, Matus, Ramírez, rechazan la posibilidad de considerar el
consentimiento tácito como manifestación de voluntad de la mujer.

La norma del artículo 344 del Código Penal debe relacionarse con el artículo 119 del Código
Sanitario, el cual señala que Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de
su embarazo por un médico cirujano, en los siguientes casos:

1) Cuando la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida.

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible


con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce
semanas de gestación.

Si la mujer es menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre


que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

Sujetos activos: En el caso del autoaborto, es la mujer embarazada, en el caso del


consentido, se puede apreciar la existencia de una participación necesaria por parte de un
tercero. En este último caso, tanto la mujer que consintió en el aborto como el autor material
del mismo, son considerados autores del mismo (344 para mujer, 342 numero 3 para tercero)

¿Por que el tercero recibe menor pena que la mujer? Según Politoff, Matus, Ramírez, el
legislador consideró a la mujer embarazada como un sujeto de un deber especial de cuidado,
por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realización del aborto, sería
mayor.

Se debe tener presente lo que señala el artículo 345 del Cp., que sanciona al “facultativo que
abusando de su oficio causare el aborto o cooperare en él”, imponiendo a éste las penas
señaladas en el art- 342 del Cp., aumentadas en un grado. Esta agravación de la pena, se
fundamenta en las palabras de los autores ya citados, en el rol social que ocupa un
facultativo dentro de la sociedad, el cual es precisamente cuidar de personas, por lo que
merece el mismo reproche que la mujer que lo causare o consintiere en que se lo causaren.

21
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
¿Qué debemos entender por facultativo?: De acuerdo al art. 313 Cp., corresponde al médico
cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico, u otras de características análogas,
relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano (ejemplo
enfermeros, kinesiólogos, etc.).

A su vez, se debe tener presente que la norma exige para el castigo que el facultativo “abuse
de su oficio”, de modo que si actuó dentro de la lex artis, no está cometiendo el ilícito.

¿ Se comunica la calidad de facultativo? La mayoría de la doctrina estima que es una calidad


incomunicable a otros participes del ilícito.

Sujetos pasivo: Sería en definitiva el ser que está en gestación.

Medios comisivos: Al igual que el homicidio, puede ser cualquier medio.

Aborto por omisión: La doctrina ha estimado que es posible cometerlo por omisión, en
especial en el caso de aborto causados por terceros, cuando tengan o hayan asumido en los
hechos una posición de garante de la vida del que está por nacer.

Tipo subjetivo: En lo que concierne a este delito, al exigir la norma que la mujer preste su
consentimiento para realizar el aborto, pareciera excluir el dolo eventual en la figura de
consentida, por lo que se requiere siempre dolo directo. En el caso del autoaborto, es más
clara la exigencia, al señalar la norma “causare su aborto”, lo que supone por tanto una
actividad de su parte dirigida en tal sentido.

Respecto de los terceros que participan en un aborto consentido, la doctrina es conteste en


señalar que la ley al utilizar la expresión “maliciosamente”, requiere dolo directo, descartando
el eventual, (aplicable tanto al tercero como al facultativo).

Aborto con culpa: La doctrina ha señalado que no es posible en la hipótesis de autoaborto,


puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del Cp., y como
regla general solo se pueden castigar a titulo culposo aquellos delitos en que la ley
expresamente ha contemplado a la culpa.

En el caso del aborto consentido pueden existir problemas en cuanto al tipo en el caso de
error, toda vez que puede ocurrir que se practique un aborto por el facultativo, al cual se
engaña en relación al consentimiento de la madre, en circunstancias de que esta ultima
también concurre engañada por lo que no hay consentimiento de su parte de modo que para
el facultativo la voluntad requerida por parte de la mujer es una condición que tiene
capacidad de influir en la pena, de modo que en este caso debe aplicarse el art. 1 inc. 3 del
Cp.

De lo anterior se distingue que:

a.- Si el sujeto actúa creyendo que la mujer consiente: aunque el mismo no está presente en
los hechos, debe castigársele en virtud del art. 342 número 2 en relación al art. 345, esto es
como si dicho consentimiento hubiere estado presente.

22
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
b.- Si el sujeto actúa creyendo que la mujer no consiente, pero en la situación concreta este
existe: se debe castigar de la misma forma que en el caso anterior.

Aborto Honoris causa: Se encuentra regulado en el art. 344 inciso segundo del Cp., y
regula el autoaborto para “ocultar su deshonra”. Este articulo contempla una atenuación de
responsabilidad de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que
produciría el nacimiento del hijo, producto de relaciones sexuales que están fuera de las
convenciones sociales, debe disminuir la reprochabilidad que merece el acto.

¿ A que tipo de relaciones sexuales se extiende?: Según la doctrina tanto a las extramaritales
como extra matrimoniales.(fuera del matrimonio).

Iter Criminis: Al ser el aborto voluntario un delito de resultado, requiere la muerte de la


criatura, la cual puede ocurrir tanto fuera como dentro del vientre materno , pero debe existir
previamente una interrupción del estado de embarazo.

De esta forma, la iniciación en la ejecución de un comportamiento orientado a causar aborto


por parte del agente, constituiría tentativa, siempre y cuando se ponga o suponga un riesgo
para el nasciturus, y nos encontraríamos en frustración cuando una vez desencadenada la
acción destinada a causar aborto, la criatura nace viva de todas formas.

¿Qué sucede si el nasciturus está muerto en el vientre materno y se intenta realizar un


aborto? Sería tentativa inidonea.

¿Qué sucede si se efectúa la acción abortiva, y la muerte se produce fuera del vientre
materno? Según Garrido Montt, nos encontraríamos ante un concurso real entre aborto
frustrado y homicidio o infanticidio consumado según sea el caso. Ahora bien si el feto
resulta solo lesionado, estas lesiones no son un tipo independiente, por lo que se castiga por
aborto.

Para Politoff, Matus, Ramirez, la regla general para todos estos casos, es que toda muerte
derivada de un aborto, ha de estimarse en concurso ideal con la figura del aborto consentido
y en cuanto a la muerte (o lesiones en su caso), a nivel de culpabilidad, la mayor parte de las
veces serían de tipo culposa.

Abortos no voluntarios:

I.- Aborto cometido con violencia: (Art. 342 N° 1 CP): La violencia ejercida sobre la mujer
es comprendida tanto en el tipo penal del Art. 342 N° 1 como en el del 343 del CP. Al no
existir alguna distinción efectuada por la ley la violencia debe entenderse tanto la física como
la moral y es ejercida para vencer la resistencia de la mujer embarazada o para forzar a la
mujer para que se cause su propio aborto. En el caso de la violencia moral (amenazas,
coacciones) debe tener cierta magnitud a fin de que la misma efectivamente sea capaz de
intimidar y producir temor de ser objeto de un mal, de ahí que debe tratarse de una vía
moral capaz de provocar una intimidación seria, verosímil y grave dirigidas directamente a la
integridad corporal o vida de la mujer o incluso a la de un tercero relacionado con ella.

23
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Tanto en la figura del Art. 341 N° 1 como la del 343 del CP no existe consentimiento de la
mujer en provocarse el aborto. Si la mujer acepta que se le aplique violencia a fin de provocar
el aborto el tipo penal que se configuraría sería el del Art. 342 N° 3 del CP.

El ejercicio de violencia sobre la mujer embarazada provoca una serie de problemas


relacionados con la circunstancia que éstas pueden provocar lesiones o incluso la muerte de
ella, lo que da origen a diversos concursos que es necesario resolver:

a.- La mujer puede sufrir lesiones leves o lesiones menos graves, las que por la penalidad del
aborto deben considerarse absorbidas por ese tipo penal, configurándose un concurso
aparente de leyes penales.

b.- Si se producen lesiones graves o la muerte de la mujer siempre que haya dolo respecto de
esos resultados, se produce un concurso ideal entre aborto doloso y lesiones u homicidio
doloso. Cabe hacer presente que si la intención o dolo del agente es provocar la muerte
directamente el homicidio doloso cubre o absorbe el aborto dolos, toda vez que la tutela
jurídica de la vida de la mujer incluye la del feto que está incorporado a su cuerpo. En
relación a las lesiones, el aborto violento comprende las lesiones a la madre, siempre que
éstas sean inherentes a la violencia necesaria para causar la muerte del feto, de formar tal
que el exceso de esas lesiones inherentes no quedan comprendidas en el aborto violento, por
lo que no quedaría absorbidas las mutilaciones, la castración y las lesiones graves
gravísimas.

c.- Si hay culpa respecto de la muerte de la madre o de las lesiones graves que ella sufre,
habrá un delito preterintencional que se sanciona como concurso ideal entre aborto doloso y
lesiones u homicidio culposo. La razón es que el aborto no comprende, necesaria o
inherentemente la muerte de la madre o las lesiones graves de ésta a consecuencia de la
violencia ejercida y de ahí que en relación a tales resultados pueda existir culpa.

II.- Aborto sin consentimiento y sin violencia : (Art. 342 N° 2 CP): Conforme a esta
disposición se sanciona a título de aborto quien maliciosamente lo causare “si aunque no la
ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer”.

Se requiere en este caso la falta de ejercicio de la violencia en la mujer y la falta de


consentimiento de la mujer embarazada en relación a la muerte del feto.

De esta forma, el consentimiento de la mujer en la realización de maniobras destinadas a


interrumpir el embarazo, pero no para provocar la muerte del feto, no es un obstáculo para
configurar este delito a quien dolosamente causa el aborto o, de otra forma, no implica que se
configure el delito de aborto consentido.

El consentimiento de la mujer puede faltar no sólo debido a que ésta se encuentra impedida
de darlo, sino que también cuando existe un vicio que impide manifestar libremente el
mismo. La falta de consentimiento puede provenir de varias circunstancias, por Ej.: privación
de razón o de sentido de la mujer embarazada, en virtud de un engaño, por falta de
comprensión sobre las consecuencias del acto realizado, inmadurez mental u otro motivo
semejante.

24
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
De esta forma, el consentimiento al que alude esta disposición es una autorización de la
madre para que un tercero de muerte al feto que lleva en su vientre, de forma tal, que como
señaló, no impide la configuración de tipo penal la autorización para practicar maniobras
destinadas a adelantar el parto.

III.- Aborto cometido sin propósito de causarlo (Art. 343 CP): En el artículo 343, se están
contemplando dos hechos o resultados delictivos distintos, por una parte el ejercicio de la
violencia y por otro el aborto. Se sanciona en este caso a quien causa un aborto con
violencia, aún cuando “no haya tenido propósito de causarlo” y se le aplica una pena menor
que en el caso del aborto sin violencia y consentido por la mujer.

En términos generales, es indispensable dar muerte al feto para que el delito se consume y el
aborto es realizado por un tercero mediante violencia.

Esta disposición ha provocado una serie de problemas de interpretación en la doctrina y de


posturas diversas en relación a su real sentido y alcance.

Una primera tesis sostiene que el artículo 343 CP, consagra expresamente un delito
preterintencional de aborto, conforme al cual habría dolo respecto de las violencias y culpa
respecto del resultado aborto. El dolo de las violencias podría ser tanto directo como eventual
porque respecto de esta exigencia no habría ninguna limitación como si ocurre con el Art.
342.

Una segunda concepción sostiene que el artículo 343, ha tipificado un delito culposo, en
consecuencia podría existir culpa tanto respecto de la violencia como respecto del aborto.

Finalmente, una tercera postura sostiene que el artículo 343, exige dolo respecto de la
violencia, el que podrá ser tanto directo como eventual, porque no hay ninguna limitación al
respecto y se aplica la regla general que toda conducta puede cometerse tanto con dolo
directo o como eventual. Respecto del aborto el delincuente puede haber actuado tanto con
dolo eventual o con culpa, solo en este último caso, es decir cuando haya culpa respecto del
aborto podrá decirse que el articulo 343 tipifica un delito preterintencional, pero no quiere
decir que este delito sea siempre de esa especie.

¿Qué ocurre en este caso si se causa la muerte de la mujer embarazada o se le causan


lesiones graves?.

Cualquiera sea la interpretación en relación al vínculo subjetivo respecto de la muerte del


feto se presenta el problema de determinar qué ocurre si con la violencia ejercida se causa la
muerte de la madre o lesiones graves. Si la violencia ejercida contra la mujer es dolosa, su
posible muerte quedaría abarcada por el dolo del agente, independientemente del vínculo
subjetivo con el resultado aborto, debiendo responder a título de homicidio y no de aborto del
Art. 343 del CP dada la penalidad de éste. Sin embargo, si la muerte sólo es atribuible a la
culpa del que ejercer la violencia, se estará frente a un concurso ideal de delito entre el
homicidio culposo (Art. 490 N° 1 CP) y el aborto del Art. 343. Si el resultado son las lesiones
graves del Art. 397, las mutilaciones y las lesiones culposas del Art. 490 N° 1, estarían en

25
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
relación de concurso ideal con el Art. 343, según Art. 75. Las lesiones leves y menos graves
quedarían comprendidas en el Art. 343.

DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

1.- Bien jurídico protegido:

El párrafo 3 del Título VIII del Libro II del C.P., establece diversas figuras delictuales
que comprenden en términos amplios las lesiones (mutilaciones y lesiones propiamente
tales).

Labatut sostiene que, en términos amplios, por lesión se entiende “todo daño causado
en la integridad anatómica o en la salud orgánica o psíquica de una persona, sin intención
de causarle la muerte”.

Se sostiene que el bien jurídico protegido no sólo puede ser la salud física y psíquica
de la persona, toda vez que ello sólo implica considerar una perspectiva del individuo que no
abarcaría los atentados contra la integridad corporal de una persona que van a favor de la
salud del individuo pero que suponen una lesión física a su cuerpo, como ocurriría,
siguiendo un ejemplo de Garrido Montt, la intervención quirúrgica de una persona, realizada
sin su consentimiento y por el cual se elimina una malformación de un órgano, toda vez que
en este caso existe una mejoría en la salud.

De esta concepción se desprende que los bienes jurídicos protegidos por estas figuras penales
están representados por la integridad anatómica y la salud de una persona. El concepto de
integridad física, es de índole anatómica y alude al número, estructura y correcta
disposición de las diferentes partes del cuerpo humano, mientras que el de salud es de orden
fisiológico y alude al normal funcionamiento de todos los órganos del cuerpo humano.

Conforme a lo anterior, lo sería:

a.- La integridad corporal o correcta disposición de los miembros u órganos (no ser privado
de un miembro u órgano)

b.- La salud corporal o mental (no sufrir una enfermedad)

c.- El bienestar físico y psíquico (no padecer de dolor)

e.- La apariencia personal (no sufrir deformaciones)

Se ha criticado la inclusión de la integridad corporal como bien jurídico protegido en estas


figuras, en razón que el concepto de integridad dice relación con la cantidad, estructura y la
correcta disposición de las partes del cuerpo humano y, por tanto, a un concepto más bien
anatómico que funcional. Asimismo, existen muchos casos en que a pesar de existir una
afectación a la salud de una persona no existe una afectación anatomo morfológico o es
bajísimo como puede ocurrir en el caso de lesiones que provocan demencia.

Otra postura en relación a los bienes jurídicos protegidos en estas figuras señala que del
examen de las diversas figuras típicas reguladas el párrafo 3 del Título VIII del Libro II del

26
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
C.P, no se puede desprender que el legislador efectuara una distinción entre integridad
corporal y salud, toda vez que de haberlo querido hacer lo habría efectuado en forma
explícita, realizando una estructura de tipos penales conforme a tales bienes jurídicos o
valoraciones. Así, al considerar cada tipo penal se puede observar que ninguna de ellas
sanciona una conducta que importe el deterioro de una sola dimensión (fisiológica o
funcional), estructurando conforme a ello una serie de tipos penales vinculadas a esa
valoración y afectación. Por el contrario, lo que existe es una pluralidad de conductas que
tienen como elemento en común el implicar o producir un detrimento o menoscabo en la
armonía general del organismo.

Conforme a estas observaciones y otras, una parte importante de la doctrina ha sostenido


que el bien jurídico protegido es la salud individual.

La salud es esencialmente un “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus
funciones”, las que no sólo comprenden las físicas, sino que las mentales. En términos más
generales salud es una condición general de armonía y funcionamiento del cuerpo y la
mente.

De ahí que, conforme lo sostienen Grisolía, Potitoff y Bustos, pueda definirse la salud como
“un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de
enfermedades o invalidez”

El concepto de salud implica, de esta forma, una situación o estado de bienestar físico y
correcto funcionamiento de los diversos órganos del cuerpo y de la mente y de ahí que, para
estos efectos, queda limitado a la del ser humano, al individuo.

La postura tradicional que considera el bien jurídico protegido la integridad corporal y la


salud individual estima que no puede comprenderse en el concepto de salud la dimensión
social o bienestar social, toda vez que sostienen que excede el contenido de las figuras
penales que sólo protegen la integridad y la salud.

Para la segunda postura, el concepto de salud es más amplio implica tanto la física, mental y
la integridad física de la persona.

2.- Objeto material y sujeto pasivo:

Es cualquier persona natural, nacida, viva y distinta al delincuente. Las autolesiones no


están sancionadas en nuestro Código Penal.

De esta forma, las lesiones que se producen al feto no son sancionadas, salvo que las
acciones realizadas sobre él se pueda considerar un delito de aborto frustrado.

3.- El problema de la intervención médica:

Indudablemente la intervención del médico destinada a salvar la vida del médico o procurar
su mejoría puede implicar muchas veces una lesión a cuerpo, sea por la herida que pueda
generar una intervención quirúrgica, sea debido a que es indispensable extraer un parte del
cuerpo o un órgano como ocurre con la amputación de una mano o brazo.

27
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
A nadie se le ocurriría sancionar al médico que de acuerdo a la lex artis realiza la
intervención velando por la salud de su paciente y con ello le salva la vida o cura su
enfermedad. La discusión se centra esencialmente en el motivo por el cual se va a dejar de
sancionar al profesional, ya que no da la mismo una razón u otra.

En efecto, podemos sostener que la razón por la cual el médico no es penalmente responsable
es la concurrencia de una causal de justificación, sea el ejercicio legítimo de una profesión o
bien el estado de necesidad. Sin embargo, en esta situación se discute por la doctrina que el
acto realizado por el médico no puede razonablemente considerarse típico, ya que ello es una
contraposición a lo que busca la propia sociedad. La sociedad y el propio Estado lo que busca
es incentivar la actividad médica, por lo que sostener que la acción del médico es típica y que
no es sancionado debido a que expresamente la ley le ha permitido violentar la ley en base a
la causal de justificación es un contrasentido a una actividad que es profundamente valorada
en la sociedad y requerida.

De ahí, que otra parte de la doctrina sostiene que la acción del médico es atípica, lo que
justamente importa una valoración a la actividad médica y a la necesidad de incentivarla.

Siguiendo en esta parte la distinción realizada por Politoff, Grisolía y Bustos, distinguen 3
situaciones distintas:

a.- El tratamiento médico, cualquiera sea, realizado de acuerdo a la lex artis que resulta
exitoso.

b.- El tratamiento médico, cualquiera sea, realizado conforme a la lex artis pero sin resultado
exitoso.

c.- El tratamiento médico, cualquiera sea éste, realizando con infracción a la lex artis.

La lex artis, en un sentido amplio, se pude concebir como en el conjunto de principios,


reglas, normas y procedimientos, enseñados en las facultades de medicina, contenidos en la
bibliografía o en las instrucciones de la autoridad de salud que regulan el arte de sanar a las
personas y son adecuados para el restablecimiento de la misma.

En el primer caso la conducta del médico que actúa conforme a la lex artis y con ello obtiene
un resultado beneficioso para la salud de los pacientes la conducta es atípica toda vez que
falta la lesión a la salud que es el elemento esencial para considerar típica la conducta.

Si el médico ha seguido las normas que regulan la lex artis, pero no se ha obtenido el
resultado exitoso, sigue siendo la conducta atípica. La arte de sanar y la obligación del
médico no es de resultado, sino de medio, o sea, el profesional no asegura un determinado
resultado, sino que está obligado a hacer todo lo posible, conforme a los principios de la
ciencia médica, a fin de sanar o trata al paciente, sin poder asegurar en forma absoluta el
resultado final, sino que en el fondo asegura un margen razonable de probabilidad de
obtener ese resultado exitoso. Es justamente esta situación, esta obligación de medio y su
probabilidad (no certeza) de obtener un resultado exitoso lo que excluye el atentado contra la

28
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
salud y hace atípica la conducta aún cuando el procedimiento médico o la intervención sea
un fracaso.

Finalmente, el caso en el evento que el facultativo, infringiendo las reglas de la lex produce
efectivamente un daño a la salud e incluso a la vida, no significa, per se, la existencia de
responsabilidad penal. Para ello resulta esencial que exista un daño a la salud y que la
infracción o inobservancia de las reglas que regulan la profesión sea imputable a negligencia.

Lo antes expresado no sólo es aplicable a los facultativos, sino que en términos generales a
todo profesional vinculado al área de la salud y debe entenderse que la acción de tales
profesionales se encuentra dentro del ámbito de sus competencias.

4.- El consentimiento:

Las autolesiones, conforme a la legislación nacional no son punibles. Esto puede llevar a
pensar, en principio, que las lesiones consentidas debieron seguir la misma regla y no
deberían ser sancionadas.

De esta forma, una parte de la doctrina extranjera estima que el consentimiento del ofendido
es lo suficientemente eficaz a fin de que el tercero que lo lesiona no sea sancionado, ello
especialmente en Alemania, en base a las normas legales contempladas en su legislación y
que están vinculadas con la antijuricidad de la conducta.

Otras posturas, mas eclécticas, dan validez al consentimiento del ofendido provocando la
impunidad de las conductas en la medida que abarquen determinados resultados y no
importen un menoscabo permanente de la integridad física, no sean contrarios al orden
público o a las buenas costumbres.

Finalmente, la ultima tesis niega todo valor al consentimiento del ofendido. Una de las
razones para ello se funda en los riesgos que implicaría dar validez al mismo, especialmente
considerando los avances de la medicina, lo que podría llevar a aplicar métodos que no digan
relación con el bienestar de la salud, sino a situaciones abusivas con quienes son más
débiles o la posibilidad de comprar ese consentimiento para evitar ser sancionado.

Lesiones provocadas en el deporte. En principio se puede sostener que las mismas si son
típicas, toda vez que la generalidad de los deportes (salvo el boxeo, la lucha y otros)
consideran tales conductas como antideportivas y son sancionadas.

Sin embargo, la práctica social, las normas de cultura validan la impunidad de las lesiones
que se pueden producir en el ámbito deportivo, especialmente si la misma es culposa, no
significan una transgresión muy abierta y grosera a las reglas que regulan esa actividad
deportiva, no importan una infracción violenta a las normas de la prudencia, ni implican un
excesivo ejercicio de la violencia.

La donación de órganos. Indudablemente la donación de órganos si se traduce en un


detrimento a la salud del donante, aún cuando ello importe salvar la vida de un tercero, si es
típica, toda vez que se produce la lesión al bien jurídico. Sin embargo, ello no significa que
necesariamente va a ser sancionado y el fundamento principal para no sancionar esta dado

29
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
por el consentimiento. En efecto, si se examinar los artículos 1 al 6 de la Ley N° 19.451 sobre
donaciones se desprende que ella viene a resolver el problema de la responsabilidad penal en
tales casos, justificando el actuar en la medida que se den todos los requisitos establecidos
en la misma, donde juega un rol principal el consentimiento informado del donante.

Derecho a la corrección. El artículo 234 del Código Civil otorga el derecho a los padres de
corregir a sus hijos, siempre que ello no menoscabe su salud ni a su desarrollo personal,
facultad que excluye todo maltrato físico y psicológico. Necesariamente, bajo el actual texto,
se debe llegar a la conclusión que las lesiones que puede provocar un padre o madre en base
a este derecho de corrección son punibles y deben ser sancionadas, mas si se considera el
texto de la ley de violencia intrafamiliar y la figura penal de maltrato habitual que en éste
texto legal se establece, maltrato que puede no implicar una lesión corporal en los términos
ya expuestos.

5.- Lesiones con fines religioso, culturales, tradicionales: Muchas de estas lesiones son
en realidad autoprovocadas, por lo que se excluirá su punibilidad. Sin embargo, otras no
poseen ese carácter y efectivamente son causadas por un tercero a otra persona viva y
podrían, en principio considerarse punibles.

Generalmente las mismas son muy menores y están directamente vinculadas a fines
espirituales y de tradición. De esta forma es posible en relación a ellas alegar la teoría de la
adecuación social y sostener su atipicidad.

6.- El dolo y la culpa en las lesiones: En términos generales el dolo puede ser tanto directo
como eventual, salvo algunas excepciones que se tratarán en cada caso particular.

Al igual que ocurre en el homicidio las lesiones también pueden ser cometidas en forma
culposa, siempre que se den los requisitos que conforman la misma.

En relación a la culpa y especialmente tratándose de delitos ocurridos en accidentes de


tránsito se presenta el problema de establecer cuantos delitos se configuran si con la
conducción negligente se lesiona a dos o más personas. Una solución es sostener que existe
un solo delito y considerar los resultados múltiples para efectos de determinar la pena a
aplicar conforme al Art. 69 del CP. Esta tesis sin embargo no considera el carácter
personalísimo del bien jurídico afectado, la salud de cada uno de las víctimas, lo que lleva a
pensar, mas considerando razones de justicia, que debe ser sancionado en base al Art. 75 del
CP, como concurso ideal de delitos, configurándose con la acción única tantos delitos como
lesionados existan y considerando estos para efectos del Art. 69 del CP.

También en relación a los accidentes de tránsito, si bien existen sentencias que han estimado
que no existe responsabilidad penal del conductor que atropella a alguien causándoles
lesiones o la muerte cuando el peatón sorpresivamente cruza la calzada y han sostenido que
en esos casos existe un caso fortuito o no existe culpa, ha de considerarse que, atendiendo la
obligación de “mantenerse atento a las condiciones del tránsito” que establece la ley del
tránsito se hace bastante difícil poder sostener la existencia de un caso fortuito o la
inexistencia de culpa.

30
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.

7.- La omisión: Si bien es cierto, es posible concebir en nuestra legislación la existencia de


figuras omisivas, no ocurre lo mismo con los delitos de lesiones, ya que si se examina los
Arts. 395, 396 y 397 siempre se hace referencia a conductas positivas o activas (mutilar,
herir, golpear o maltratar de obra), lo que lleva a la imposibilidad de sancionar las lesiones

omisivas.

Sin embargo, existen posturas en la doctrina nacional, como ocurre con Mario Garrido
Montt, que sostienen la posibilidad de la omisión en el caso de las lesiones menos graves, ya
que éstas no establecen la forma de comisión (herir, golpear, maltratar) y además, si se
encuentra aceptado que es posible el homicidio omisivo, cuyo verbo rector es matar, no se ve
la razón para sostener que tratándose de las lesiones ello no resulte aplicable.

8.- Iter criminis y concursos:

Como cualquier delito de resultado, el delito de lesiones puede ser consumado, frustrado y
tentado. El problema esencial se traduce en determinar la línea divisoria de la tentativa y la
frustración por el problema práctico de establecer probatoriamente cual era la finalidad del
ataque del sujeto activo y el peligro del bien jurídico afectado cuando en no existe un
resultado material en la salud del ofendido, sino sólo un ataque que no llegó a materializarse
en un detrimento efectivo de la salud.

Siendo el tipo penal básico en relación a las lesiones las menos graves contempladas en el
Art. 399 del CP y la excepción las mutilaciones, castración y lesiones graves (figuras
agravadas) y las lesiones leves (figuras privilegiada) la solución es estimar el marco legal
establecido por la disposición citada, por lo que al menos, un atentando contra la salud
tentado o frustrado lo sería de lesiones menos graves, sin perjuicio de poder establecer en la
investigación y en el juicio que se trate de otro tipo conforme al mérito de la prueba que
pueda existir.

Considerando que las conductas de todas las figuras de lesiones son, en general las mismas,
en términos tales que ellas (Arts. 395 al 398) y los efectos que tienen sobre la salud del
ofendido y el margen de pena de cada una, va a llevar a las figuras mas graves van a
prevalecer sobre las lesiones menos graves del Art. 399 del CP (principio de subsidiariedad
según algunos o absorción para otros).

Obviamente que si en un mismo hecho existen diferentes agravaciones, como quien resulta
con lesiones graves por una fractura, menos graves por una herida cortante y leves por tener
hematomas, no es posible sostener que se aplique la sanción más favorable de éstas últimas,
sino que la de mayor gravedad que corresponderá a las graves.

9.- Clasificación de las lesiones:

Sin perjuicio de la existencia de otras clasificaciones (por ejemplo la realizada por la


agravación de las sanciones por Politoff, Matus y Ramírez), las figuras contempladas en el

31
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
párrafo 3 del Título VIII del Libro II del C.P. y en el Art. 494 N° 5 del Código Penal, pueden
clasificar, atendiendo la conducta, en la siguiente forma:

I.- Mutilaciones:

A.- Castración.

B.- Mutilación de miembro importante.

C.- Mutilación de miembro menos importante.

II.- Lesiones propiamente tales:

A.- Lesiones graves:

A.A.- Graves gravísimas.

A.B.- Simplemente graves.

B.- Lesiones menos graves.

C.- Lesiones leves.

10.-Las mutilaciones en general: En términos generales una mutilación es el corte o


cercenamiento de una parte del cuerpo. Pacheco sostiene que la mutilación es “el corte y la
destrucción de cualquier miembro de una persona humana”.

Siendo la conducta el cercenar o cortar una parte del cuerpo u órgano y no simplemente de
inutilizarlo, dañarlo o ponerle término funcional al mismo, sino que de extraerlo.

Miembro, conforme al Diccionarios de la Real Academia es “cualquiera de las extremidades


del hombre o de los animales articulados con el tronco”. Tal concepto es abiertamente
restringido ya que sólo quedaría comprendido en el mismo las piernas o los brazos y no
resulta aplicable a las mutilaciones conforme a la ley nacional.

Etcheberry define sostiene que el concepto es de carácter funcional y se refiere a “las partes
del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades físicas de su vida en relación, y a
aquellas que ejecutan una función específica.

Garrido Montt distingue entre miembro y órganos. El primer corresponde a “una parte del
cuerpo que está unida a él, pero no cualquiera, sino de una que sirva para la actividad física
de relación (una mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual masculino)”. Órgano, para el
mismo autor, es aquella parte o pieza que permite que el cuerpo humano funcione como tal,
fisiológicamente (un riñón, el vaso)”

Para efectos de la legislación nacional al referirse a miembro no debe limitarse sólo a aquellas
partes del cuerpo humano unidas al tórax o a la cabeza, sino que comprende también a los
órganos, es decir, partes del cuerpo humano que realizan una función fisiológica.

Sujeto activo: Se trata de delitos de sujeto indiferente, en que no se requiere una calidad
especial en el agente.

32
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
El sujeto pasivo, al igual que en el homicidio, es una persona viva diferente al autor.

Faz subjetiva: Respecto del dolo, tanto las figuras de las mutilaciones propiamente tales
como la de la castración requieren dolo directo, ello en razón a la exigencia subjetiva de
“malicia”.

11.- La castración: El artículo 395 del CP sanciona al que “maliciosamente castrare a otro”,
aplicándole la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

La castración, siendo un tipo de mutilación, es la extirpación de los órganos destinados a la


generación. Una parte de la doctrina sostiene que sólo puede ser sujeto pasivo de este delito
el hombre, de forma tal que el delito consistiría en la extirpación de los órganos genitales
masculinos.

Esta postura sostiene para argumentar que no son sinónimos la esterilización y la castración
y si bien la castración es posible en relación a órganos internos, hay razones históricas y el
lenguaje usual llevan a concluir que sólo se trataría de la extirpación del órgano reproductivo
del hombre y no la mujer.

Una adecuada interpretación, llevan a concluir que no existe razón alguna para hacer la
distinción entre un hombre y una mujer, siendo que el daño causado en ambos casos es el
mismo ya que va a impedir a ambos realizar una función que naturalmente podía hacer
antes de ser objeto del delito y que está vinculada a la destrucción de los órganos genésicos.

De esta forma, se incluye en el concepto de castración la ablación o cercenamiento tanto de


los órganos generativos del hombre como el del la mujer.

Faz subjetiva: Respecto a la culpabilidad este delito debe, conforme lo exige el tipo penal,
“maliciosamente”, o sea, que solo puede cometerse con dolo directo.

La esterilización, es decir, la anulación de la capacidad reproductiva, no queda comprendida


en el concepto de castración, ya que la primera puede llevarse a cabo sin necesidad de
extirpar un órgano reproductivo o destinado a la generación como ocurre con la vasectomía.

La castración es un delito de resultado. Para su consumación se requiere el corte efectivo de


algún órgano sexual. Suele discutirse si basta una extirpación parcial de los órganos
genésico para configurar el delito, como ocurre cuando se corta un ovario y no ambos; se
extrae un sólo un testículo y no ambos o bien sólo el pena y no los testículos.

Para solucionar los autores recurren a la idea de “funciones naturales de los órganos
sexuales”. Es decir, se considera consumado el delito si cualquiera de las funciones
esenciales de los órganos reproductivos se ven afectados, sea la realización del acto sexual o
la generación o capacidad de procrear. En otros términos, si de la castración se traduce en la
imposibilidad de realizar el acto sexual (coeundi) o la de concebir (generandi) se entiende
consumado el delito.

13.- Mutilación de miembro importante: El artículo 396 inciso 1° del CP establece que:
“Cualquier otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la

33
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha también con malicia será penada con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo”

Como en todas las figuras de mutilaciones la conducta es cortar, cercenar o extraer un


miembro u órgano, siendo idéntica a la que corresponde al tipo penal de la castración
variando sólo el órgano que es objeto de delito.

El Código Penal hace en su Arts. 396 una distinción entre miembros importantes, inciso 1° y
miembros menos importantes, inciso 2°. De esta forma, por un lado se presenta la
problemática de determinar que se entiende por miembro importante y se puede entender
por tal, conforme lo señalada la misma disposición, aquel cuya extracción “deje al paciente
imposibilitado de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba”.

Sin embargo, el concepto de “miembro importante” genera diversos problemas en razón que
también el artículo 397 N° 1 del Código Penal también hace referencia al mismo al tipificar
las lesiones graves gravísimas.

Una parte de la doctrina nacional ha sostenido que el concepto es exactamente el mismo en


ambas disposiciones legales, la única diferencia que existía entre ambas disposiciones es que
mientras el Art. 396 exige el corte, cercenamiento o ablación del miembro, el Art. 397 N°1
exigiría la inutilización en cualquier forma que no se produzca a consecuencia del corte o
cercenamiento o bien que se genere producto de otras razones, aún cuando el miembro no
sufra consecuencias desde la perspectiva anatómica como puede ocurrir con las lesiones
nerviosas o musculares).

Esta interpretación, sin embargo, lleva a diversos problemas. El primer sería que resulta de
mayor gravedad inutilizar un miembro u órgano por un cercenamiento parcial que
simplemente extirparlo derechamente (la pena de la lesión graves gravísimas es de presidio
mayor en grado mínimo, mientras que tratándose de mutilaciones es de presidio menor
máximo a presidio mayor mínimo). Asimismo, a nivel del dolo, si acepta la tesis antes
expuestas se podría sancionar las mutilaciones cometidas con dolo eventual o dicho de otra
forma, las mutilaciones no maliciosas de un miembro importante, lo que llevaría nuevamente
al absurdo de sancionar más gravemente a quien actúa con dolo eventual que a quien actúa
con la intención directa e inmediata de cercenar un miembro.

Estas objeciones y consecuencia a que lleva la tesis señalada ha llevado a otra parte de la
doctrina a sostener que el concepto de miembro importante es distinto en ambas
disposiciones. No bastaría con decir que el corte o cercenamiento total queda comprendido
en el Art. 396 y las mutilaciones parciales en el Art. 397. La única solución a esta
problemática se encontraría en determinar que se debe entender por importante para cada
una de las disposiciones. El concepto de importante es de carácter relacional, es decir, algo
es importante sólo si se lo compara con otra cosa, en forma tal que no es de carácter
absoluto o inmutable, sino esencialmente de relación de una cosa con otra. El concepto de
importante utilizado por ambas disposiciones tampoco dice relación con exigencias objetivas

34
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
entre una y otra o de menores requerimientos subjetivos en el agente. Por consiguiente, la
única forma de dar contenido o alcance al adjetivo de “importante” a que se refiere el Art. 397
dice relación a aquellos casos en que el resultado obtenido es comparable en trascendencia a
alguno de los indicados por la propia ley señala en la referida disposición y que importen, por
tanto, resultar demente, inútil para el trabajo, impotente o notablemente deforme. De esta
forma, si el sujeto activo hiere, golpea o maltrata dolosamente (directo o eventual) a otro y
éste resulta con alguno de los impedimentos a que se refiere la disposición, se aplicará el Art.
397 N° 1 siempre que la importancia de ese miembro sea equivalente a alguno de los
resultados indicados y no, simplemente, que resulte imposibilitado de “ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba”. Si el resultado de demencia, inútil para el trabajo, impotente
o notablemente deforme es producto del cercenamiento o mutilación se configura el delito del
Art. 397 N° 1 aplicando el principio de subsidiariedad.

Conforme lo sostiene Politoff, Grisolía y Bustos, esta última tesis lleva a que una mutilación
ejecutada con dolo directo de un miembro importante que traiga como consecuencia alguna
de las señaladas en el Art. 397 N° 1 quedaría regida, en un concurso aparente de leyes
penales, con esta disposición y no por el Art. 396. Siguiendo con los mismos autores, si un
sujeto extirpa ambos ojos de su enemigo, al producirse un resultado de la magnitud del 397
N° 1 del CP debe imponerse la pena asignada por ésta disposición y sólo si éste no resulta
aplicable debe optarse por el Art. 396 del CP.

Otro de los problemas a que da a lugar el concepto de miembro importante es que una parte
de la doctrina sostiene que el mismo debe determinarse de acuerdo a la edad, actividad,
profesión, oficio, actividades y demás condiciones personales de la víctima (v.gr. el clásico
ejemplo del panista a quien se le corta un dedo). Otra parte de la doctrina, sostiene que la
protección penal se otorga no en relación a las cualidades específicas del sujeto pasivo, sino
que en razón a la integridad anatómica y al equilibrio funcional de la persona, por lo cual
tales característica personales no deben ser consideradas para determinar la importancia o
no del miembro u órgano.

14.- Mutilación de miembro menos importante: El Art. 396 inc. 2° del CP se refiere a
aquellas mutilaciones de “miembros menos importantes” y da como ejemplo la de un dedo o
una oreja, sancionando con la pena de presidio menor en grado mínimo a medio al autor.

Nuevamente el problema es determinar la forma en que se califica de importante o menos


importante un miembro, para lo cual se ha sostenido que ello debe atenderse a un criterio
estrictamente objetivo, esto es sin considerar las circunstancias personales de la víctima
(conforme a lo ya examinado anteriormente al referirnos a la mutilación de miembros
importantes).

Para fijar el contenido del concepto se debe tener en consideración la misma definición dada
en el inciso 1° del Art. 396 del CP, de forma tal que se extrae por exclusión de los dos
elementos a que se refiere la disposición, es decir, que no se trate de un miembro de aquellos
que dejan imposibilitados a la victima de valerse por sí misma o ejecutar las acciones
naturales que antes ejecutaba. Valerse por si mismo significa la posibilidad de desempeñar

35
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
las actividades normales en el aspecto físico, tales como moverse, caminar, hablar, etc. sin
necesidad o auxilio de otra persona. El concepto esta adoptado desde la perspectiva de la
vida de relación en sociedad o frente a la naturaleza.

Por su parte, si el ofendido por el delito, a consecuencia del mismo no resulta imposibilitado
de ejercer una función natural que antes ejecutada se considerará miembro menos
importante.

Si bien el inciso segundo no contiene la exigencia subjetiva de haber actuado con malicia,
ésta debe entenderse también aplicable. Si la mutilación de miembro menos importante, con
dolo directo o eventual, provoca incapacidad o enfermedad por más de 30 días debería
prevalecer la figura del Art. 397 N° 2 del CP, sobre la de la mutilación del Art. 396 inciso 2°.
Si esa mutilación de miembro menos importante es cometida con dolo eventual y no llegare a
provocar una incapacidad o enfermedad mayor de 30 días debería encuadrarse en la figura
de las lesiones menos graves.

15.- Las lesiones propiamente tales: Los artículos 397 al 403 y el artículo 494 N° 5 del
Código Penal regulan las lesiones propiamente tales, respecto de las cuales es posible señalar
ciertas reglas generales aplicables a cada tipo penal respectivo:

a.- El medio comisivo de estos tipos penales, en general, consistente en herir, golpear o
maltrata a otro. Sólo excepcionalmente se puede cometer el delito de otra forma como ocurre
en el caso del Art.398 de CP que consiste en suministrar sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credibilidad o flaqueza de espíritu.

b.- A diferencia de las mutilaciones, todas las figuras de lesiones propiamente tales pueden
cometerse con dolo directo, eventual y con culpa.

Algunos autores consideran que en el concepto de lesión se comprende también a las vías de
hecho o maltratos de obra, es decir aquellos maltratos o violencias físicas de los cuales no
existe un resultado material o huellas orgánicas. Se argumenta para ello que todo maltrato
de obra importa un perjuicio para la salud. De algunas disposiciones del Código Penal, como
ocurre con los Arts. 140, 150 y especialmente del 268 quáter se puede deprender que si se
sancionan las vías de hecho en el derecho penal chileno, que existiría esta diferenciación con
las lesiones como ocurre con otras legislaciones y que también se da esta diferenciación del
resultado de tales conductas (simple sufrimiento físico o psíquico). Si bien es cierto que el
delito de lesiones siempre requiere un resultado, éste no debe limitarse a un daño en el
cuerpo o salud, esto porque los tipos de lesiones menos graves y lesiones leves no exigen
expresamente un resultado especifico y como la palabra lesión puede ser identificada tanto
por conducta como por resultado, al decir el artículo 399 “las lesiones no comprendidas en
los artículos precedentes” este articulo está haciendo referencia a cualquier otra conducta y
cualquier otro resultado.

La postura tradicional en el derecho penal chileno es que las vías de hecho no son punibles.
De esta forma, toda “hipótesis de vías de hecho en que la alteración del bienestar corporal
deja una huella perceptible de alguna consideración, en el plano orgánico o fisiológico, haya o

36
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
no la víctima experimentado dolor, constituye lesión, siquiera las su más mínima expresión
de lesión leve o menos grave. El maltrato que no deja tal secuela, las vías de hecho que
causan dolor, menoscabo, asco o terror, pero no afectan de manera sensible a la salud del
paciente, no pueden incluirse en el régimen de lesiones del Derecho chileno”

Fundamento de esta postura no está dado sólo por el texto legal, sino que esencialmente
debido a que la extensión de las simples vías de hecho con prescindencia del resultado
material en la salud del individuo llevaría a extender los tipos penales, especialmente el del
Art. 399 en forma absolutamente desmesurada, provocando una inflación del concepto de
lesiones menos graves y leves. Para esta postura los casos de las simple vías de hecho que
contempla la legislación nacional como tipos penales específicos son una simple excepción.

La conducta incriminada consiste en herir, golpear o maltratar, de forma tal que existe, a
diferencia del homicidio, una limitación de los medios comisivos. La doctrina tradicional
sostiene que tales formas de comisión son comunes a todos los tipos de lesiones propiamente
tales y no exclusivas de las lesiones graves. Otra postura sostiene que ello no es así,
especialmente tratándose de las lesiones de las lesiones menos graves que no se refiere a
tales verbos rectores. Conforme a esta tesis, tratándose del Art. 399 no existiría una
limitación y pueden comprender la omisión. Además, conceptualmente puede concebirse la
omisión en las lesiones menos graves al igual que el homicidio. La restricción se da con las
otras formas de lesiones ya que claramente los verbos rectores son activos herir, golpear,
maltratar o suministrar sustancias o bebidas nocivas. Igual ocurriría con las lesiones graves
contempladas en el Art. 398, pero en este caso muy restringido.

16.- Lesiones graves: El Art. 397 del Código Penal sanciona a título de lesiones graves a
quien incurre en alguna de las tres conductas alternativas que comprende el tipo penal,
consistentes en: herir, golpear y maltratar de obra. Como son conductas alternativas basta
que una concurra para que se configure el delito. Si se dan dos o las tres lo que se configura
es ese mismo delito y el número de conductas ejecutadas no produce ningún efecto.

Herir, significa romper la carne o los huesos con algún instrumento cortante, punzante o
contundente. Golpear consiste en hacer que dos cuerpos se junten en forma repentina y
violenta. Maltratar de obra significa ejecutar alguna acción física sobre una persona a fin de
dañar a la víctima.

Todas las conductas señaladas pueden realizarse utilizando algún elemento externo tales
como cuchillos, armas de fuego, animales o utilizando el propio cuerpo del hechor como
ocurre con sus puños, unas dientes, etc.

Las lesiones graves suelen clasificarse en dos grupos:

a.- Lesiones gravísimas. Art. 397 N° 1.

b.- Lesiones simplemente graves. Art. 397 N° 2.

En ambas figuras penales, conforme ya se expuso, las conductas son las mismas, variando
sólo los resultados en uno y otro caso.

37
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Así, mientras en las lesiones graves gravísimas los resultados son que la victima resulte
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme. En el caso de las lesiones simplemente graves el resultado debe ser la
incapacidad para el trabajo o enfermedad por más de treinta días.

En el caso de las lesiones simplemente graves debemos entender por enfermedad todo
proceso patológico o alteración de cierta intensidad en la salud corporal o mental de una
persona. En síntesis, bajo ese concepto se incluyen las perturbaciones que comprometen la
capacidad funcional de una persona. Se comprende, como se ha señalado, no sólo la
incapacidad física del individuo, sino que también la perturbación metal de la víctima que
puede derivar de las lesiones.

Algunos autores, especialmente extranjero, sostienen que la enfermedad es un proceso y no


un estado de anomalía del cuerpo humano. Si la enfermedad es un proceso significa que es
una serie de fenómenos que se desarrollan en el tiempo, sea breve o al largo plazo, que
importan una afectación a la salud del individuo o mengua funcional del organismo y que
culminan en un desenlace, sea la muerte, la recuperación absoluta o la adaptación a nuevas
condiciones de vida.

Si se concibe la enfermedad como un proceso, que tiene un inicio y un fin, se puede sostener
que toda afectación a la salud que no implique una incapacidad para el trabajo o si la
importa sea menor de 30 días, sino una alteración anatómica instantánea no sería lesión
para efectos del Art. 397 y tendría que sancionarse a título de lesiones menos graves. Un
ejemplo práctico de esto y de mucha ocurrencia es la pérdida de una pieza dental.

Por incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para desempeñar
las labores habituales que realizaba la víctima.

Tratándose de las lesiones graves gravísimas los resultados a que se refiere la disposición
son:

a.- Demencia.

b.- Inútil para el trabajo.

c.- Impotente.

d.- Impedido de un miembro importante.

e.- Notablemente deforme.

La demencia, en principio podría definirse como un deterioro progresivo e irreversible de las


facultades mentales de una persona que le provocan graves trastornos de conducta. Sin
embargo, desde la perspectiva del Derecho Penal tal concepto no resulta del todo aplicable,
estando vinculada mas a un sentido natural del concepto a la locura o pérdida del juicio,
correspondiendo más bien al enajenado mental en términos tales de hacer extensivo el
concepto a todas las enfermedades mentales que pueden afectar el juicio, voluntad o

38
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
personalidad de una persona. De esta forma queda comprendió incluso la interrupción del
desarrollo mental de una persona. En otros términos, que resulte demente implica que a
consecuencia de las lesiones el ofendido ha resultado con una enfermedad o trastorno
mental, sea permanente o al menos de alguna más o menos extensa que paralizan su
desarrollo intelectual o generan deformaciones de la personalidad caracterológica. Es decir,
se abarca tanto el déficit mental como los desórdenes mentales.

Uno de los problemas es determinar si la demencia debe ser permanente o no. Es indudable
que si el resultado es permanente no existirá mayor discusión, sin embargo, el avance de las
ciencias pueden llevar perfectamente a curar a quien antes se le consideraba demente y
pueden existir casos en que esa demencia solo perdure un período concreto de tiempo, la que
sí es muy breve no podría considerarse para efectos de determinar este resultado. De ahí que
parezca más razonable estimar que al menos debe existir una cierta duración que en todo
caso, frente a nuestra legislación debería ser superior a 30 días, pero que tampoco se
traduce, necesariamente en ese límite concreto a fin de distinguir entre lesiones graves
gravísimas y simplemente graves. Lo que resulta esencial es que exista cierta duración en la
vida del ofendido. De esta forma, se excluyen los trastornos mentales transitorios, pero
tampoco se exige que sea irrecuperable o permanente.

De lo anterior resulta que no parece razonable, como muchas sentencias lo establecen,


especialmente del sistema procesal antiguo, que al momento de dictar sentencia la persona
este efectivamente demente, ya que obviamente el desarrollo del proceso, muchas veces
bastante largo, no puede llevar a tratar en forma más benévola al autor de una lesión que
provocó demencia durante años, pero que al final del proceso se recuperó.

A su vez, para considerar que efectivamente el ofendido resultó demente o privado de la


razón, el trastorno mental debe tener cierta intensidad, en términos que cuantitativamente
provoque una alteración en la personalidad del mismo.

Inútil para el trabajo: La inutilidad para el trabajo se refiere a la incapacidad con la que
resulta el ofendido por las lesiones de poder desarrollar un trabajo o actividad profesional.
Uno de los problemas es determinar si se trata de la actividad, profesión u oficio que
desarrollaba la víctima de los hechos o de cualquier actividad o trabajo que razonablemente
podía desarrollar el ofendido. Asimismo, el segundo aspecto es si esa incapacidad es
permanente o derechamente irreversible.

Respecto del primer problema, se estima que la incapacidad para el trabajo se debe apreciar
en relación a todas aquellas actividades o labores que razonablemente el ofendido podría
desarrollar conforme a sus condiciones personales y sociales. Es decir, el criterio está
vinculado a aquellas labores afines a la desarrollada por el ofendido hasta antes de ser objeto
del delito. De esta forma, no se trata de todas las labores que teóricamente podría ejecutar
una persona, sino que aquellas que razonablemente puede ejecutar conforme a sus
capacidades, condiciones personales y sociales.

39
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La inutilidad para el trabajo no requiere ser irreversible, pero si debe importar cierta
permanencia en el tiempo, situación análoga a la de la demencia ya examinada
anteriormente, por lo que, al menos teóricamente, debería ser superior a los 30 días.

Impotente: La impotencia está considerada en este caso en idéntica forma que la castración,
puede ser generandi (capacidad para generar o engendrar) o coeundi (capacidad para realizar
el coito) y puede ser sujeto pasivo tanto un hombre como una mujer.

Impedido de miembro importante: Si bien la ley se refiere en esta parte a miembro, como ya
se expuesto al trata las mutilaciones, no sólo se entiende por el mismo a las extremidades
unidas al tronco, sino que se comprende a los órganos y comprende la pérdida funcional del
mismo o la física (corte o ablación). En los demás aspectos a considerar se debe tener
presente lo ya expuesto en relación a las mutilaciones a fin de determinar cuando el miembro
es o no importante.

El impedimento no debe ser irreversible, pero si debe tener cierta extensión en el tiempo
conforme ya se ha referido en los otros casos.

Notablemente deforme: Conforme a esta exigencia se requiere que exista deformidad y que la
misma sea notable. El concepto de deformidad está vinculado a mundo de lo estético, en
términos tales que se debe tratar de una alteración física externa que afecta al ofendido por
el delito en sus condiciones estéticas. Como señala Garrido Montt es “una alteración
ostensible de las condiciones físicas externas del individuo”. Ahora bien, esta alteración
estética externa no se juzga en relación a la apreciación que el propio ofendido tiene de lo
bello y de lo feo, sino que se determina en relación a las situaciones de aislamiento o
discriminación de que puede ser objeto por parte de la sociedad por sufrir la deformidad.
Asimismo, no quedan comprendidas las consecuencias funcionales del cuerpo o de un
órgano como la pérdida de movimiento o de un sentido.

La deformidad puede producirse en cualquier parte del cuerpo, no necesariamente en el


rostro. No se exige que la deformidad sea visible a todas las personas, pueden serlo también
aquella que quedan ocultas por la vestimenta.

Se exige que la deformidad sea notable, que conforme ya se señaló no es sinónimo de visible.
La valoración de lo notable posee un doble carácter subjetivo y objetivo.

Subjetivo atendiendo a que se debe considerar la apreciación que el propio ofendido tiene o
posee de su aspecto físico, pero dentro de una valoración objetiva o “media” del mismo
concepto. En otros términos, no es lo que sólo para el ofendido es feo, sino que también
aquello que para el resto de los individuos puede tener tal carácter. Además, se debe tener en
consideración las características personales del propio sujeto pasivo su sexo, edad y
condición.

Atendiendo la gravedad de los restantes resultados a que se refieren las lesiones graves
gravísimas, para determinar si una persona resulto efectivamente notablemente deforme se
debe considerar si ello es comparable con alguno de las restantes consecuencias a que se
refiere la disposición y no cualquiera huella o rastro. De esta forma, una cicatriz, aún visible,

40
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
no importa necesariamente una deformidad. En otros términos se debe tratar de una
alteración física de tal envergadura que determine una situación de discriminación entre el
propio ofendido y la sociedad, o sea, que le dificulte la sociabilización. Ello no significa que
produzca repulsa en el resto de los individuos.

La posibilidad de rehabilitación parcial o total por vía de la cirugía plástica no impide que se
configura esta calificante, salvo que afecte considerablemente el carácter más o menos
permanente de la deformidad.

17.- Lesiones simplemente graves: Sin perjuicio de lo ya indicado en relación a las lesiones
graves y en lo que resulta aplicable a las lesiones simplemente graves en relación a la
conducta y al concepto de enfermedad, es indispensable que la consecuencia sean alguna de
las señaladas en la ley:

a.- Se produzca enfermedad o incapacidad para el trabajo, y

b.- Que esta enfermedad o incapacidad se prolongue en el tiempo.

Como señalamos precedentemente al tratar de las lesiones graves enfermedad es todo


proceso patológico o alteración de cierta intensidad en la salud corporal o mental de una
persona. Incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para
desempeñar las labores habituales que realizaba la víctima. De esta forma, ambos conceptos
difieren mientras el primero dice relación con el incorrecto funcionamiento del cuerpo, de sus
órganos o de la mente, el segundo dice relación con la imposibilidad de hacer algo que en
este caso es trabajar y, específicamente, de desarrollar la labor o actividad que el ofendido
ejecutaba al momento de ser lesionado. En este último concepto, quedan excluidas las
actividades recreacionales, pero se incluyen las labores domésticas de la dueña de casa.

La duración mínima de la enfermedad o la incapacidad debe ser de 30 días

18.- Lesiones graves del Art. 398 del CP.: El Art. 398 del CP establece que se aplicarán las
penas del artículo 397 son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión
grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancia o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.

El tipo penal es de pluralidad de hipótesis alternativas, en termos tales que cualquiera de las
conductas que se realicen permiten aplicar la disposición.

Sustancias o bebidas nocivas: Administrar importa introducir a una persona, por cualquier
vía, sustancias o bebidas nocivas.

El concepto de suministrar no dice relación con el hecho de entregar o proveer a otro de


alguna cosa, sino de incorporar al interior del organismo de otra persona esas sustancias o
bebidas nocivas. Las sustancias pueden ser gaseosa, física, químicas, etc., la vía de
administración o incorporación al interior del organismo puede ser de todo tipo, ingesta,
aspiración, inyección de las mismas, etc.

41
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La nocividad de la sustancia o bebida no es sinónimo del veneno, ya que se trata de
cualquier elemento o líquido que puede provocar efectos dañinos para la salud atendiendo
las condiciones personales de la víctima. Por tanto, puede para estos efectos ser sustancia o
bebida nociva un medicamento o, incluso, algo inocuo para muchos como podría ser el
azúcar para un diabético o un marisco para quien es alérgico a ellos. Lo esencial es que la
nocividad de la sustancia o bebida no se determinar en abstracto, sino de acuerdo a las
características personales del propio ofendido.

Cabe hacer presente que conforma a diversos autores (Politoff, Grisolía, Bustos, Matus,
Ramírez) no queda comprendida en esta figura la subadministración o dosificación
insuficiente de un medicamento o del valor nutritivo de un alimento que produzca una
enfermedad o agrave la existente, ya que en tales casos sostienen que difícilmente podría

excluirse el dolo homicida y quedaría comprendido en un eventual delito frustrado o tentado.


Sin perjuicio, de cómo señalan algunos de ellos, tal caso podría reconducirse a la figura de
abuso de credulidad o flaqueza del espíritu Al referirse la ley al concepto de administrar se
incluye en ello no sólo el uso de la fuerza para incorporar al organismo la sustancia o bebida,
sino que también cuando el medio empleado es el engaño y aún con el consentimiento de la
propia víctima.

Abuso de credulidad o flaqueza del espíritu: se trata de dos circunstancias diferentes o


modos de ejecución que se puede cometer este delito. Lo esencial de la disposición se
encuentra en la falta de restricción en la forma de comisión de las lesiones utilizando una
formula abierta que se centra en el abuso de la situación de desventaja psicológica en que se
encuentra la víctima.

El abuso consistente esencialmente en el aprovechamiento del sujeto activo de la situación


de inferioridad psíquica de la víctima.

Al referirse la ley a credulidad está haciendo alusión a una situación en la cual una persona
(el ofendido) confía a plenitud en otro (sujeto activo), es decir, en este caso hay una relación
de dependencia psíquica entre el autor y la víctima.

Con el concepto de flaqueza de espíritu se refiere a una persona ingenua, en términos que el
autor se encuentra en una situación de superioridad psíquica en relación al ofendido.

En relación al tipo penal, es indispensable que el autor actúe “a sabiendas”, esta exigencia,
no dice relación con la necesidad de dolo directo en el autor, sino que dice relación con el
conocimiento del carácter nocivo de la sustancia o bebida. Respecto de este requisito existe
en la doctrina nacional dos interpretaciones, la primera sostiene que este elemento debe
existir en todas las hipótesis contempladas en el Art. 398 del CP (Mario Garrido Montt),
mientras que otros sostienen que ello sólo es aplicable en relación a la hipótesis de
administración de sustancias o bebidas nocivas y no a la de abuso de credulidad o flaqueza
del espíritu (Politoff, Bustos y Grisolía).

19.- Lesiones menos graves.

42
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La posición dominante en la doctrina nacional en relación con esta figura penal contemplada
en el Art. 399 del CP sostiene que la conducta consiste en herir, golpear o maltratar de obra
a otro, sin que se produzcan resultado constitutivos de lesiones graves y sin que concurran
las circunstancias de las lesiones leves.

La posición minoritaria, por el contrario, sostiene que no existiría una limitación en la forma
de ejecución del delito y, por tanto, las conductas no son únicamente las señaladas
anteriormente. De esta forma, sostienen que claramente las conductas de herir, golpear y
maltratar que produzcan incapacidad o enfermedad para el trabajo inferior a 30 días son
constitutivas de lesiones menos graves, pero también caben otras conductas o acciones que
no sean las indicas y, entre ellas, la posibilidad de sancionar bajo esta forma la omisión.

La penalidad de las lesiones menos graves es alternativa entre una pena privativa de libertad
(presidio), una restricción de libertad (relegación) y una pecuniaria.

Si se examinar los diversos tipos penales de las lesiones propiamente tales, incluyendo las
leves, se llega a la conclusión que la regla general en materia de lesiones son justamente las
menos graves, dado que las graves y las leves constituyen los limites superiores e inferior
respectivamente.

20.- Agravantes especiales para las mutilaciones, lesiones graves y menos graves.

En relación a las mutilaciones, lesiones graves en sus dos formas y lesiones menos graves el
Art. 400 del CP comprende una circunstancia agravante especial determinada por el
matrimonio, el parentesco, la convivencia, por el vínculo familiar, ello conforme a la
modificación introducida por la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar o determinadas

circunstancias que pueden concurrir e, incluso, algunos de esos vínculos cuando han dejado
de existir.

En efecto, el Art. 400 de CP establece que “si los hechos a que se refieren los artículos
anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de laguna de las personas que menciona el
artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o cualquiera de las circunstancias
Segunda, Tercera o Cuarta del Número 1° del artículo 391 de este Código, las penas se
aumentaran en un grado”.

Conforme a esta agravante se debe aplicar la pena superior en un grado a las señaladas por
la ley en relación a cada tipo penal señalado, aumento que determina que mas que ser una
simple circunstancia agravante sea una calificante.

El artículo 5° de la Ley N° 20.066, sobre violencia intrafamiliar establece que “Será


constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o
en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente”.

43
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
“También habría violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre la persona menor de edad o
discapacitada que se encuentra bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar”.

Las circunstancias que configuran esta calificante pueden estar determinada por:

a) El matrimonio, sea que este exista o se haya disuelto;

b) El parentesco por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta (abuelos,

padres, hijos, nietos, etc.).

c) El parentesco por consanguinidad o afinidad en la línea colateral hasta el tercer

grado (hermanos, sobrinos, tíos)

d) La convivencia, sea que exista como tal al momento de los hechos o no.

e) La existencia de un hijo común entre ofensor y ofendido.

f) La existencia de un vínculo de cuidado o dependencia entre ofensor y ofendido, siempre


que este último sea menor de edad o discapacitado y que integren el grupo familiar.

g) Algunas circunstancias propias del homicidio calificado, como son el premio o promesa
remuneratoria, el veneno y en ensañamiento.

Tratándose de las circunstancias que se fundan el parentesco no es posible asimismo aplicar


la circunstancias modificatorias mixta del Art. 13 del Código Penal y tampoco es posible
aplicar las circunstancias agravantes análogas contempladas en el Art. 12 del CP.

La segunda agravante especial se contempla en el Art. 401, pero limitada sólo a las lesiones
menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en
dignidad o autoridad pública.

21.- Lesiones Leves:

Conforme lo dispone el artículo 494, N°5 del Código Penal son lesiones leves aquellas que en
concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendida la calidad de
las personas y las circunstancias del hecho.

De acuerdo a lo ya expuesto, las lesiones leves al igual que las graves están concebidas como
una excepción a la regla general, que serian las lesiones menos graves.

Esto permite sostener que la lesión leve es en realidad una lesión menos grave pero en
concepto del tribunal, atendiendo la calidad de las personas y las circunstancias del hecho,
debe ser considerada como leve. De esta forma, no existe en este caso una determinación de
la lesión vinculada a un tiempo de incapacidad o enfermedad, debiendo efectuarse la
calificación por el juez en base a los dos elementos señalados que son copulativos y no
alternativos.

44
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Entre los factores que podrían considerarse para establecer ambos elementos puede estar la
edad, sexo, el lugar en que ocurrieron los hechos, la existencia de una relación de jerarquía,
etc., incluso algunas sentencias han considerado la situación social como elemento
diferenciador. La calidad de las personas está referida a los individuos que participan en los
hechos como su dignidad, autoridad o sexo. Las circunstancias del hecho dicen relación al
lugar y condiciones en que se ejecutó el mismo, como si es en una plaza pública por la
indignidad y humillación que ello puede provocar, etc.

Sin perjuicio de las diversas críticas que se le pueden efectuar a la disposición por variadas
razones, desde ser clasista u obedecer a criterios patriarcales, esta disposición se aleja de
todos los factores que se consideraron para determinar las lesiones, ya que no se centra en la
entidad de la afectación de la salud, sino a factores subjetivos y objetivos, adoptando una
perspectiva valorativa que debe establecer el juez.

Conforme se ha expresado, en el caso de las lesiones leves no existe una valoración centrada
en la entidad o extensión de la afectación de la salud. Sin embargo, en la Ley N° 18.290, del
Tránsito, al referirse al delito de manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol
(Art. 196 E), para efectos de la misma, se establece que se reputarán leves todas las lesiones
que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días.

Desde una perspectiva de la culpabilidad, las lesiones leves no pueden cometerse con culpa,
en razón de los preceptuado por el artículo 490 del Código Penal, al referirse que sólo se
castigan en forma cuasidelictual los hechos que de mediar malicia constituirían un crímenes
y simples delito contra las personas. De esta forma, las lesiones leves son siempre y
únicamente dolosas, no existiendo un cuasidelito de lesiones leves (Art. 10 N° 13 CP).

También campo de las lesiones leves debe tenerse en espacial consideración la modificación
introducía por el Art. 21 letra d) de la Ley N° 20.066 en relación a las lesiones leves en
violencia intrafamiliar. Tal disposición agregó al Art. 494 N° 5 una segunda parte mediante el
cual se establece que el tribunal no puede nunca calificar como lesión leve aquellas
cometidas en contra de cualquiera de las personas que mencionan en el artículo 5° de le Ley
20.066. De esta forma, siempre en materia de violencia intrafamiliar las lesiones que se
causen alguna de las personas mencionadas por el referido artículo 5° serán menos graves.
Esta disposición no constituye una agravante especial, sino un criterio de actuación para el
juez o una norma verdadera norma de interpretación.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. (arts.


141 y ss. Del Código Penal).

Bien jurídico Protegido: Estos ilícitos buscan proteger la libertad ambulatoria, que consiste
en definitiva en la posibilidad de poder desplazarse de un lugar a otro desde y hacia
cualquier parte del territorio de la República o hacia cualquier punto del planeta, sin que
nadie pueda ser arrestado ni privado de su libertad personal., así como también la seguridad
individual, esto es el conjunto de condiciones o garantías para el ejercicio de la libertad.

45
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Dentro de estos ilícitos analizaremos los siguientes: El secuestro, la sustracción de menores,
la detención arbitraria y las amenazas, éstas últimas como atentados contra la seguridad
individual.

El Secuestro:

De acuerdo a lo que señala el artículo 141 del Código Penal, consiste en la privación de
libertad o el encierro que se practica a una persona sin estar facultado para efectuarlo.

Tipo Objetivo: En cuanto al sujeto activo, se debe señalar que lo comete el particular que
encerrare o detuviere. Si fuere un funcionario público, se aplica la figura del artículo 148 del
Código Penal, esto es la detención arbitraria, en la medida que actúe dentro del ejercicio de
sus funciones (siguiendo en esta línea de interpretación a Politoff, Matus y Ramírez).

En cuanto al sujeto pasivo, lo puede ser cualquier persona mayor de 18 años, toda vez que
en el resto de los casos, estamos hablando de sustracción de menores.

En cuanto a los verbos rectores, el legislador utiliza los vocablos encerrar y detener.

Encerrar consiste en mantener a una persona en un lugar en donde no pueda escapar,


aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su
utilización sea para éste peligrosa o inexigible. En palabras de Garrido Montt queda
enclaustrada.

Detener consiste en la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de libertad,


Obliga a la persona a estar en un lugar contra su voluntad, privándola de su libertad
ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello.

Es irrelevante para la determinación del tipo penal el lugar utilizado y el tiempo de secuestro,
el cual solo se considera como veremos más adelante para efectos de la pena a aplicar en el
caso en concreto. En el mismo sentido, el tiempo en que perdura el encierro, solo siendo
relevante si es superior a 15 días, ya que en ese caso se aplica el inciso cuarto del artículo
141 del Código Penal, aumentando la pena.

¿Qué sucede con las detenciones o encierros breves? En opinión de Politoff, Matus y Ramírez
“ no alcanzan la intensidad de la dañosidad social necesaria” para estimarlo como delito de
secuestro.

¿Secuestro por omisión?: En opinión mayoritaria de la doctrina es posible que concurra la


figura omisiva. Así por ejemplo: Politoff, Matus y Ramírez señalan que ocurría en el caso
hipotético que un criado encierre a su patrón que es sonámbulo y al día siguiente no lo
libera, o en el ejemplo señalado por Garrido Montt cuando el Gendarme (celador), no abre las
puertas de las celdas en la mañana a los presos.

Elemento Normativo del Tipo: El legislador exige que la persona que realiza la detención o
encierro esté actuando “Sin derecho”, esto es sin facultades otorgadas por la ley para llevar
a cabo dicha conducta. La mayoría de la doctrina estima que se trata de un elemento
normativo del tipo (Garrido Montt, Politoff, Matus y Ramírez, Balmaceda Hoyos).

46
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Es importante señalar también, tal como destaca Politoff, Matus y Ramírez que es necesario
que exista falta de voluntad de la víctima, toda vez que en caso contrario sería un hecho
atípico en opinión de estos autores.

Tipo Subjetivo: Regla General: Dolo Directo:

¿Dolo eventual?: Se configuraría en el caso del artículo 141 inciso 1 del Código Penal, el cual
contempla la figura básica, eso si, opina la mayoría de la doctrina, no concurriría en este
caso una figura culposa. Misma situación ocurriría en el caso del inciso 5 de dicha norma, en
la medida que la estructura típica de los ilícitos allí señalados lo permitan.

Situación especial de participación:

El inciso segundo del artículo 141 del Código Penal, castiga con las mismas penas del autor a
quien proporcione el lugar para ejecutar el delito. En opinión de Politoff, Matus y Ramírez, se
está elevando a calidad de autor a quien en realidad es cómplice, de acuerdo a la norma del
artículo 16 del Código Penal.

¿Qué sucede en los casos en que es necesario para la comisión de un hecho delictual la
detención o encierro temporal? Ejemplo: Robo violento a un domicilio.

En estos casos tanto la mayoría de la doctrina y jurisprudencia está conteste en el hecho que
si la privación de libertad no excede del necesario para la comisión del delito del cual se
vincula, el secuestro queda desplazado, por principio de consunción.

Figuras agravadas de secuestro:

1.- Móviles del autor: inc. 3 del artículo 141 CP.: Si se ejecutare “para obtener un rescate
o imponer exigencias o arrancar decisiones”. La doctrina mayoritaria estima que en este
caso el secuestro solo es posible cometerlo con dolo directo. Según Garrido Montt no es
elemento de la agravación el hecho que se obtenga el rescate o el cumplimiento de alguna
exigencia o decisión, lo importante es que el sujeto activo hubiere cometido la conducta con
cualesquiera de esos objetivos. ¿Puede ese objetivo nacer después de la privación de libertad
para que se configure la agravante? Según Garrido Montt, si, ya que el delito de secuestro es
de carácter permanente.

Para estos efectos debemos entender por rescate, el beneficio económico para el autor o
terceros (pago de dinero por regla general para la liberación de la víctima).

Imponer exigencias o arrancar decisiones: esta relacionado con la alteración del orden
público: ejemplo narco-secuestros de fines de lo 80 y principios de los 90 en Colombia.

2.- Duración del encierro y daños de la víctima: inciso 4 del art. 141 CP.: Se configura en
su primera parte con el simple paso del tiempo de privación de libertad de la víctima, esto es
que sea mayor a 15 días. En su segunda parte, es necesario que a propósito del secuestro
hubiere un daño grave en la persona o intereses del secuestrado. (ejemplo: adquirir a
propósito del secuestro una grave enfermedad).

47
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
3.- Hiperagravante: inc. 5 art. 141 CP.: Se refiere al caso que “con motivo u ocasión” del
secuestro se cometiere además homicidio, violación, mutilación, castración o lesiones graves
gravísimas.

¿Es posible que la figura del inciso 5 sea cometida con culpa? En opinión mayoritaria de la
doctrina, no, sin perjuicio de lo cual, de ocurrir, se aplicaría lo señalado en el inciso 4 del
artículo 141. CP.

Sustracción de menores: (142 CP)

Sujeto Activo: Regla general puede ser cualquier persona, con excepción de quien tenga a su
cargo la seguridad del menor. Por ello la mayoría de la doctrina ha estimado que no pueden
ser autores de este ilícito los padres o sus tutores o guardadores legales.

¿Qué sucede en caso de conflicto entre ellos? Ejemplo: Padre que en una visita de fin de
semana no entrega al menor el día y hora determinado por la sentencia o acordado con el
otro padre: La mayoría de la doctrina y jurisprudencia estima que se aplica en el caso en
particular el artículo 355 CP.

Sujeto Pasivo: persona menor de 18 años, sin perjuicio de lo cual tener presente el art. 357
del Código Penal.

Conducta: En el caso en particular el verbo rector en este ilícito es el de “sustraer”, lo que


significa sacar al menor de su esfera de resguardo en que se encontraba. (este ilícito protege
tanto su seguridad individual como su libertad ambulatoria).

Figuras agravadas de la sustracción de menores:

1.- Móviles del autor y daños de la víctima: número 1 del artículo 142 CP.: Si se ejecutare
“para obtener un rescate o imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare
grave daño en la persona del menor”. Valga para estos efectos lo ya señalado a propósito
del secuestro.

2.- Hiperagravante: Se aplica la figura del inc. 5 art. 141 CP.: si “con motivo u ocasión” de
la sustracción de menor se cometiere además homicidio, violación, mutilación, castración o
lesiones graves gravísimas.

Atenuante especial para los delitos de secuestro y sustracción de menores (art. 142
bis).

Permite a los partícipes de estos ilícitos atenuar su responsabilidad en el caso de que antes
de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la
víctima, la devolvieren libre de todo daño (rebaja en 2 grados). Si la devolución es posterior al
cumplimiento de las condiciones, el juez podrá rebajar en un grado en la medida que la
devolución también sea libre de todo daño.

48
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
DETENCIONES ARBITRARIAS E ILEGALES.

Detención arbitraria: Regulada en el artículo 143 del Código Penal, el cual sanciona al que
fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la
autoridad. Esta norma debe ser vinculada a la del artículo 129 y 130 del Código Procesal
Penal, que establece los casos en que puede ser detenida una persona (tanto por la autoridad
policial como por un particular).

El tipo objetivo en este ilícito es el de “aprehender”, el cual debe ser entendido en los mismos
términos que para el secuestro. Supone, en palabras de Garrido Montt, la existencia de un
elemento normativo esto es “fuera de los casos establecidos en la ley”, esto es, el sujeto actúa
fuera de los casos en que la ley le autoriza para aprehender (ejemplo: caso del guardia de
supermercado)

Sujeto activo: cualquier persona, salvo funcionario público, ya que en ese caso se
configuraría el delito contemplado en el artículo 148 Cp.

Sujeto Pasivo: Cualquier persona.

Tipo Subjetivo: Supone la existencia de un dolo directo, unido a la intención (en palabras de
Garrido Montt) de “poner al sujeto a disposición de la autoridad” (Fiscalía, policías, Tribunal).
En este sentido, a juicio de Garrido Montt excluye la posibilidad de un dolo eventual, ya que
si no existe la intención de llevar al sujeto ante la autoridad, no estaríamos frente a este
delito, sino que derechamente ante un secuestro.

Detención ilegal: Regulada en el artículo 148 del Código Penal, el cual sanciona a todo
empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona.

El tipo objetivo en este tipo de ilícito se conforma con los verbos de desterrar (expulsar de un
lugar determinado del territorio a alguien), arrestar o detener (en estos 2 últimos casos
implica privar de libertad a una persona).

Para Garrido Montt, además de que el sujeto activo ejecute cualquiera de los verbos rectores
ya señalado, debe actuar de manera ilegal o arbitraria, debiendo concurrir ambas
condiciones, para que el delito se configure.

Sujeto Activo: Funcionario Público.

Sujeto Pasivo: Cualquier persona.

¿Puede darse una figura omisiva? Según Garrido Montt, si, coloca como ejemplo aquel
gendarme que luego de una orden de libertad, de manera arbitraria o ilegal se la negare a
una persona que ha estado privada de ella.

Tipo Subjetivo: Dolo directo.

Finalmente la norma contempla una situación especial de agravación, al cual se configura


por la circunstancia que la detención o arresto ilegal se prolongue por más de 30 días.

49
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Bien jurídico protegido: Existe acuerdo en doctrina que el bien jurídico protegido por estas
figuras es la libertad sexual, que no es más que una manifestación concreta de la
capacidad de autodeterminación de todos los seres humanos referido a la actividad sexual.
Implica que cada persona es libre para ejecutar actos sexuales o para abstenerse de
realizarlos, y en caso que decida ejecutar actividades sexuales es libre para realizarlas con la
persona y forma que desee.

También se ha señalado que el bien jurídico protegido en este tipo de ilícitos dice relación con
los conceptos de “indemnidad o intangibilidad sexuales”, toda vez que existen
comportamientos comprendidos en los delitos sexuales en que no puede afirmarse
categóricamente que se proteja la libertad sexual, en la medida que la víctima carece de esa
libertad. En esos casos lo que se busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea
la seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las personas. Para otros autores la
indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio
sexual en libertad.

La indemnidad o intangibilidad sexual se relaciona con la necesidad de proteger y garantizar


el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como
es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad
de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para
valorar realmente una conducta sexual.

Las figuras penales que se estudiarán protegen esencialmente dos bienes jurídicos, la
libertad y la indemnidad sexual, de esta forma ambos se presentan en forma alternativa, en
términos tales que, en principio, una misma conducta no puede afectar ambos, “porque si se
trata de bienes jurídicos diferentes, los tipos que tienden a la protección de cada uno de ellos
serán, también realidades jurídicas autónomas y distintas entre sí; y no es esto lo que
ocurre, por ejemplo, en el derecho chileno, porque la relación de alternatividad de la tutela
penal tendría necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo de violación o de abuso
sexual”

Delito de Violación.

Concepto: Es posible definir la violación como el acceso carnal de un varón a una


persona menor de 14 años o mayor siempre que en este último caso se realice sin
voluntad de esta última, concurriendo por tanto los requisitos del art. 361 del Cp.

Bien jurídico: El termino violación alude a la forma más grave de atentar contra el bien
jurídico de la libertad sexual, toda vez que importa el acceder carnalmente a una persona
que no ha prestado su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está
en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales. Si se examinan los tipos penales
contemplados en los Arts. 361 y 362 se puede observar que no sólo se protege la libertad
sexual, sino que adicionalmente la indemnidad en el caso de la violación impropia.

50
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Lo que se sanciona no es el hecho de tener relaciones sexuales, sino el hecho de tenerlas
prescindiendo de la voluntad de la víctima, sea utilizando medios violentos para obtener el
acceso carnal o bien aprovechándose de la situación de vulnerabilidad en que la víctima se
encuentra, sea por su edad, por sus condiciones físicas o mentales.

Las hipótesis alternativas a que nos referimos son las que se pueden obtener de ambas
disposiciones legales, es decir:

a.- El uso de la fuerza o intimidación;

b.- El estado de privación de sentido de la víctima o su situación de indefensión al estar


incapacitada para oponer resistencia;

c.- El abuso de la enajenación o trastorno mental, y

d.- El hecho de ser la víctima menor de 14 años.

Conducta típica:

De los artículos 361 y 362 del CP se desprende que la conducta sancionada, tanto tratándose
del delito de violación propia o impropia, consiste en acceder carnalmente, por vía vaginal,
anal o bucal a una persona.

Considerando que la conducta exige el acceso carnal y atendiendo al tenor de esta expresión
la conducta consiste en introducir el miembro viril (pene) en la vagina, boca o ano de la
víctima, de forma tal que sólo puede ser cometida por un hombre. Por consiguiente,
quedan excluidas de la violación la introducción de cualquier otro objeto que no sea el pene.
De ello deriva a que el delito de violación sea de carácter instantáneo y no admite ejecución
omisiva.

Atendiendo a que la conducta consiste en acceder carnalmente la penetración vaginal y anal


sólo sería posible mediante el pene en estado de erección. Conforme a ello, autores como Luis
Rodríguez Collao hacen extensivo este requisito a la penetración bucal, mas considerando
que por el sentido de las expresiones no constituye penetración la introducción del miembro
viril en ausencia de erección.

Momento de consumación.

Al respecto existen en doctrina tres criterios:

A.- Un primer criterio denominado de la coniunctio membrorum, postula que la violación se


consuma con el simple contacto, roce o conjunción del pene con la vagina, el ano o la boca de
la víctima, sin que sea necesario la efectiva introducción del pene en alguna de estas
cavidades mencionadas. Conforme lo sostiene el profesor Rodríguez, este criterio se sustentó

51
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
a fin de sancionar como consumados los intentos de violación de personas de escasos años,
en que resulta casi imposible accederlas por la notable desproporción entre el tamaño de los
órganos sexuales del autor y la víctima.

B.- Un segundo criterio denominado de la inmissio seminis identifica el momento de la


consumación en el delito de violación con el acto físico de la eyaculación. Esta tesis fue
creada por la dificultad práctica de acreditar la introducción del pene sino va acompañada de
la eyaculación y del contenido seminal. Adicionalmente, es criticada debido a que el bien
jurídico protegido es la libertad sexual, la cual se ve afectada por el hecho de acceder a la
víctima contra o sin su voluntad, no por la circunstancia de eyacular.

C.- El tercer criterio y el que goza de mayor acogida en la doctrina es el de la inmission


penis, según el cual se entiende consumada la violación con la efectiva introducción del pene
en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo. Se estima además que esta postura se adecua de
mejor forma al texto de la ley toda vez que acceder importa introducir un cuerpo u objeto en
un lugar o sitio. En consecuencia, conforme a este criterio, el acceso carnal es sinónimo de
introducción del pene en la vagina, ano o boca, y existe pleno consenso tanto en la doctrina y
la jurisprudencia de nuestro país en orden a que la penetración no requiere ser completa, es
decir, basta con que una parte del pene haya ingresado en alguna de las cavidades
anteriormente señaladas para que se entienda consumada la acción.

Conforme a este último criterio, el acceso por vía normal requerirá que el pene ingrese
mínimamente en la vagina, por lo que el llamado coito vestibular, aquel que importa el
contacto del miembro viril con la región vulvar externa del aparato genital femenino no
cumpliría con las exigencias típicas. Tratándose del acceso por vía anal se requeriría que la
introducción rebase el esfínter y si es oral que supere los labios de la víctima.

Sujetos:

Sujeto pasivo del delito de violación: Cualquier persona.

En el caso de la violación impropia el sujeto pasivo siempre debe ser menor de 14 años.

Sujeto activo: Sólo puede ser un hombre.(autor material o directo). ¿Autoría mediata de la
mujer? A mi juicio no hay razón para considerar que la mujer no pueda ser considerada
autora mediata, siguiendo la estructura del artículo 15 número 2 del Código Penal. Incluso
autora del 15 número 3 del Código Penal. A mi juicio, son erradas las consideraciones que
dicen relación con la falta de dominio del hecho por parte de la mujer, centradas al parecer,
en la incapacidad de ésta para controlar una posible erección del pene del autor material,
teniendo presente las posibilidades que la farmacología entrega el día de hoy, o bien la
estructura de la argumentación que estima que no es posible que aquella tenga dominio del
hecho, que es contraria a aquella que en casos similares, estima que un autor mediato si
tiene dominio del hecho, como por ejemplo en un homicidio calificado por premio o promesa
remuneratoria.

52
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Ausencia de voluntad del sujeto pasivo:

De acuerdo a lo que se ha examinado, la esencia del delito de violación se centra en la


ausencia de la voluntad de la víctima para consentir en el acceso carnal. Si bien no está
expresamente establecido en el tipo penal este requisito, la ausencia de voluntad se
desprende claramente de las distintas circunstancias comisivas del delito de violación.

El ejercicio de fuerza o intimidación no sólo se puede desprender una ausencia de voluntad,


sino más bien una voluntad contraria al acceso carnal o como señalan otros autores existe
un acceso carnal contra la voluntad de otro. Igual ocurre en los casos de los Nos. 2 y 3 del
Art. 361, en el primero existe imposibilidad de consentir y en el segundo la imposibilidad de
oponerse a la acción del delincuente. En el caso de la violación impropia no existe voluntad
ya que se estima que el menor de 14 años no posee la capacidad para consentir válidamente
la realización de actos sexuales.(asi al menos lo ha estimado el legislador) (sin perjuicio de
ello debe tenerse presente lo señalado en el art. 4 de la ley 20.084 RPA)

Existen 4 situaciones en que el acceso carnal se obtiene sin la voluntad de la víctima,


conforme se desprende de los Arts. 361 y 362 del CP:

a.- Cuando se usa fuerza o intimidación:

a.a.- La Fuerza: La palabra fuerza alude a la violencia material o física ejercida sobre el
cuerpo de la víctima, con el propósito de anular o vencer la voluntad contraria de esta última
a la realización del acceso carnal. La fuerza pude asumir la forma de vis absoluta, lo que
ocurrirá cuando la víctima queda reducida a un objeto, quedando anulada completamente su
voluntad y su posibilidad defensiva. También se comprende en este concepto de fuerza las
vías de hecho, es decir actos de violencia física ejercida sobre la víctima que no llegan a
eliminar totalmente la voluntad de la víctima y su capacidad defensiva, pero que son
ejercidas en forma directamente proporcional a la oposición al acceso carnal, es decir,
mientras más se opone más fuerza física se ejercerá.

¿qué nivel de resistencia de requiere por parte de la víctima?

Según Rodríguez Collao, lo realmente importante para configurar el delito es el ejercicio de la


fuerza por parte del sujeto activo y no la fuerza de resistencia de la víctima.

Ello en razón que el tipo penal no exige resistencia de la víctima, la fuerza es requisito de
tipicidad en relación al imputado, por lo que establecer esta exigencia (de resistencia) se
transgrede el mandato de certeza de la tipicidad.

De esta forma, para el profesor Rodríguez, no es requisito del tipo penal realice actos reales
de resistencia o defensa (mayor o menor resistencia) para oponerse al acceso carnal, lo que
realmente importa es que no exista una expresión de voluntad en orden a aceptar o consentir
en la relaciones sexuales. Asimismo, la fuerza no debe ser entendida como violencia ejercida

53
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
sobre la víctima para vencer su resistencia al acceso carnal, sino como violencia ejercida
contra la víctima que no ha consentido en la realización de acceso carnal.

La fuerza física sólo puede recaer en la víctima, si recae en un tercero lo que puede existir es
intimidación. La fuerza puede ser ejercida por quien accede carnalmente o bien por un
tercero a objeto de que otro acceda carnalmente a la víctima, este tercero que ejerce la fuerza
puede ser un hombre o una mujer.

En relación a la fuerza, no es indispensable que se mantenga durante toda la ejecución del


delito, lo que interesa es que exista y que la víctima no acceda a las relaciones sexuales.

a.b.- La intimidación es el ejercicio de violencia moral o amenaza ejercida sobre la víctima,


mediante la cual se le da a entender de la realidad inminente de un daño grave al que será
expuesta en caso de no acceder a los requerimientos del sujeto activo.

Como toda amenaza ésta puede asumir la forma de acciones o palabras; el mal que
constituye la amenaza deber ser inminente o inmediato; la amenaza debe ser seria y dotada
de gravedad; puede dirigirse contra la propia víctima o un tercero y debe existir una relación
de causalidad entre la amenaza y los objetivos del sujeto pasivo.

La amenaza, como se señalo debe ser seria, es decir debe existir como tal y no hecha en
broma o de cualquier otra forma en que es de suponer que quien la hace no tenga la
intención real de no ejecutarla. Que la amenaza sea verosímil implica que el mal que contiene
la misma sea posible de producirse o materializarse, es decir, se puede dar por cierta la
realización del mal desde la perspectiva de la víctima.

Que el mal que constituye la amenaza sea inminente, se refiere al carácter actual o
inminente del mal que constituye la amenaza, el que se debe dirigir en contra de personas
presentes, sea la víctima directamente o los terceros vinculados a ella.

Referente a la gravedad de la amenaza, algunos autores exigen que el mal inminente que
constituye la intimidación debe ser de mayor gravedad que la violación misma. Sin embargo,
ello no resulta correcto, la gravedad de la amenaza se determina en relación al posible e daño
físico en el cuerpo, la vida, la salud de la víctima o de un tercero vinculado a la propia
víctima.

Autores como Politoff, Matus y Ramírez comprenden en el requisito de gravedad la seguridad


o integridad física de la persona de la víctima o de un tercero vinculado a ella por parentesco
o afectividad. También integran en este grupo los casos de fuerza sobre las cosas que sirven
de protección a la víctima con lo que se afecta su seguridad personal.

b.- Cuando la víctima se haya privada de sentido o cuando se aprovecha de su


incapacidad para oponer resistencia: (361 número 2).

54
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
b.a.- Privación de sentido: Alude a cualquier situación en la cual la víctima se encuentra
impedida de tomar conciencia de sus actos, ya sea que obedezca a causas accidentales o
voluntarias. En otros términos se trata de una situación en que la víctima se encuentra en
un estado de perturbación de sus facultades cognitivas y volitivas y que por tanto esta
incapacitada para poder consentir válidamente la realización del acto sexual, de ahí que se
sostenga que el bien jurídico protegido sea la indemnidad sexual.

Se trata de un estado transitorio en que se encuentra la víctima de pérdida de conciencia y


en el cual está imposibilitada de poder captar y entender lo que ocurre en el mundo exterior.
Pueden quedar comprendidas en esta situación la intoxicación por consumo de drogas, la
ebriedad, la pérdida de conciencia producto de un accidente, la hipnosis, el estar dormido,
etc.

La privación de sentido puede tener su origen en el comportamiento del propio delincuente,


en una decisión voluntaria de la víctima o en una causa meramente accidental. No se
comprende en todo caso aquellas situaciones en que la víctima consiente y voluntariamente
se ha puesto en la situación de privación del sentido a fin de realizar actos sexuales, ya que
en tal evento el hecho no es punible existiendo una actio liberae in causa.

El problema en esta causal es la intensidad que debe revestir la privación de sentido. Al igual
con lo que ocurría con los requisitos de verosimilitud de la amenaza, es indispensable tener
en consideración la situación personal de la víctima y su reacción frente o capacidad de
tolerancia frente al estímulo que provoca la pérdida de sentido No se exige que el sujeto
activo actúe abusando del estado de privación del sentido, de forma tal que bastará que
exista la alteración de la conciencia y de afectación a la capacidad cognitiva y volitiva de la
víctima para consentir libremente en el acto sexual.

b.b.- Incapacidad de resistir por parte de la víctima: Se refiere a aquellas situaciones en


que el sujeto activo se aprovecha de una situación de incapacidad física de la víctima que le
impide a ésta oponerse o resistirse al acceso carnal pretendido. Se trata de una hipótesis en
que la víctima se encuentra imposibilitada físicamente para oponerse a una pretensión
sexual que sea contraria a su voluntad, es decir, se trata de una incapacidad física y no
mental.

c.- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima: (361 Número 3)

La ley alude en este caso a aquellas situaciones en que la víctima, por razones patológicas se
encuentra privada de la razón, por lo que se comprende cualquier tipo de alteración de las
facultades cognitivas y volitivas de la víctima que tenga un origen exclusivamente patológico.
No es indispensable que el estado de enajenación o trastorno mental de la víctima sea
permanente, puede ser temporal o transitorio, pero en tal caso el acceso carnal debe haberse
obtenido mientras la víctima carecía de sus facultades mentales.

Atendiendo a que la violación considera o gira en torno a la falta de consentimiento de la


víctima para consentir en el acto sexual es indispensable que la enajenación o trastorno
mental sea de tal entidad o intensidad que importe una incapacidad para comprender el

55
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
significado del acto sexual, tanto como tal, como las consecuencias reproductivas del mismo.
De esta forma, la enajenación o trastorno mental debe poseer cierta intensidad que impida a
la víctima comprender el significado del mismo y sus consecuencias.

Luis Rodríguez Collao al referirse a ese aspecto señala que la entidad de la enajenación o
trastorno metal debe buscarse en la enfermedad en sí misma, en los efectos que ésta produce
en la capacidad defensiva de la víctima y no con la capacidad para consentir válidamente en
la relación sexual, “porque tanto en la violación como en el estupro se da la exigencia común
del abuso, con lo cual es claro que en ambos casos el consentimiento carecerá de validez”

Autores como Matus, Politoff y Ramírez, sostienen, respecto de lo último señalado, que no
toda enajenación o trastorno mental es base para configurar el delito de violación, señalando
que la víctima enajenada o trastornada puede tener la capacidad de consentir en relación al
acto sexual, no siendo delito si a ese consentimiento se agrega la falta de abuso del sujeto
activo. Por consiguiente, conforme a estos autores, la ley no considera de por sí que la
enajenación o el trastorno mental configure la violación ni resta de todo valor el
consentimiento otorgado de quien la padece.

Para que esta forma de ejecución configure el delito de violación es indispensable que el
autor abuse del estado de enajenación o trastorno metal de la víctima, de forma tal que no
basta con la existencia objetiva de la alteración de facultades psíquicas, debiendo existir un
aprovechamiento de tales condiciones para lograr el acceso carnal. De esto se desprende que
no toda relación sexual con una persona enajenada o trastornada mentalmente sea per se
ilícita, es indispensable que el autor utilice esa condición para obtener la relación sexual.

d.- Víctima menor de 14 años: (362 Cp.) a esta figura se le conoce como violación
impropia y está contemplada en el Art 362 del CP, la que conste en el simple dato objetivo de
acceder carnalmente, “por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de 14 años.”

Siguiendo a Luis Rodríguez Collao, en este caso la ley presume iuris et de iure que el
delincuente ha abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo consentimiento
de su parte, por lo que basta determina la existencia objetiva de la edad de la víctima y que
ella sea conocida por el autor.

En el caso de la violación impropia el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del


menor, estimándose que dada su calidad de impúberes se debe proteger su desarrollo sexual
en relación a los mayores de edad. En esencia, se estima que el menor de 14 años no está en
condiciones físicas, mentales y psicológicas para consentir y entender el significado del acto
sexual en sus dimensiones corporales y reproductivas. Si el menor de 14 años si tiene las
condiciones físicas, mentales y psicológicas para comprender el significado del acto sexual,
sus implicancias y consecuencias reproductivas se estima que el delito más que proteger la
indemnidad sexual protege la honestidad, toda vez que se estima reprochable desde la
perspectiva social mantener relaciones sexuales con una persona de tan corta edad.

Culpabilidad:

56
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
En relación a las exigencias de culpabilidad de los delitos de violación propia e impropia, en
términos generales se pueden cometer con dolo directo o eventual, salvo el caso de los Nos. 2
y 3 del Art. 361 toda vez que se exige en relación a ellos que exista aprovechamiento o abuso
lo cual es propio del dolo directo.

Iter criminis:

La conducta del delito de violación consiste en acceder carnalmente a otra persona por vía
vaginal, anal o bucal. De esta forma, pueden existir actos anteriores a la penetración,
especialmente en relación a las formas de ejecución que no importen dar inicio al ingreso de
pene en la cavidad vaginal, anal o bucal. Surge de esta forma la pregunta de si el delito de
violación admite las diversas etapas del inter criminis.

Hay consenso que la violación es un delito de mera actividad, toda vez que no se exige
ningún cambio en el mundo exterior apreciable por los sentidos y que sea consecuencia de la
violación.

De esta forma ¿qué ocurre con los actos anteriores a la introducción del pene?

Ellos quedarían comprendidos en la tentativa, toda vez que por la naturaleza del delito no
existe impedimento para fraccionar la conducta y admitir que un sujeto realice sólo una
parte de los actos concretos que el tipo penal exige.

Los actos tendientes a doblegar la voluntad de la víctima, ejercicio de fuerza, intimidación,


acciones tendientes a hacer perder el sentido de la víctima, etc. sin que lleguen a obtener el
acceso carnal quedan comprendidas en la tentativa de la violación (cualquier razón por la
cual no se produzca el ingreso del pene incluyendo la intervención de terceros). Igualmente
quedarían comprendidos aquellos actos que importen tocamientos del pene con la vagina,
ano o boca de la víctima, como ocurre con el coito vestibular en que el contacto del pene con
la zona exterior de la cavidad respectiva produzca la eyaculación.

Los casos de impedimento físico para realizar el acceso carnal, como ocurre cuando existe
una notable desproporción entre los órganos genitales de la víctima y del hechor que darían
comprendidos en la tentativa inidónea, salvo que el hechor tuviera conocimiento previo de
esta desproporción.

Uno de los problemas que presenta la tentativa, además de determinar la línea divisoria con
la consumación, se vincula a la figura de abuso sexual. La tentativa de violación supone una
rebaja de dos grados en la pena establecida en el tipo, por lo que quedaría en la de presidio
menor en grado medio, lo cual es inferior a las figuras de abuso sexual impropio y propio de
los Arts. 366 bis y 366 del CP. En este caso existiría un concurso aparente de leyes penales y
la tentativa de violación debería quedar comprendida en estos últimos tipos penales.

Autoría y participación:

57
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La violación comprende una conducta base, representada por el acceso carnal y un forma de
ejecución materializada por la fuerza, la intimidación, la administración de sustancias o
ejecución de actos tendientes a privar el sentido de la víctima, etc. Puede ser posible que la
conducta básica la puedan ejecutar unos sujetos y la forma de ejecución otros. La primera
sólo puede ser ejecutada por un hombre, las restantes pueden ser ejecutadas por hombres o
mujeres. En el caso de la introducción del pene claramente queda comprendida en el N° 1 del
Art. 15 del CP.

¿qué ocurre con los otros sujetos que realizan la forma de ejecución?

Los otros sujetos pueden ser considerados como autor para efectos del todas las formas de
autoría que quedan comprendidas en el Art. 15 del CP, aún cuando sean mujeres, ya que
todas las formas de autoría a que se refiere esta disposición se refieren a la idea de ejecución
del hecho. En efecto, el concepto de “ejecución del hecho” es un concepto mucho más amplio
que el acceder carnalmente, comprende no sólo tal conducta, sino además las formas de
ejecución para cometer el delito y por ello se pueden comprender tanto a varios individuos en
la comisión del delito, como a una mujer en aquellas conductas que no sean acceder
carnalmente.

Respecto del autor mediato, existe alguna tendencia a rechazar la posible existencia ya que
se vincula la comisión de este delito a un delito de propia mano, que exigiría la intervención
personal del sujeto activo, rechazando de esta forma esta categoría de autoría. También se
sostiene que el autor mediato no puede ser considerado por no poseer el dominio del hecho.

Otra postura sostiene que por el concepto de autoría utilizado en el Art. 15 del CP y el
carácter absolutamente restringido de los delitos de propia mano, estima que es
perfectamente posible la concurrencia de un autor mediato en el delito, más cuando éste
tiene la posibilidad de actuar sobre el autor ejecutor a fin de cometer el delito. Si el autor
ejecutor es una persona jurídicamente capaz de realizar el acceso carnal, no se ve cual es el
inconveniente de responsabilizar a quien domina la voluntad del ejecutor material de la
violación. Si se acepta sancionar a otros sujetos que participan en el delito de violación
ejerciendo la fuerza o intimidación para llevar a cabo el acceso carnal, no se ve razón alguna
por la cual no sancionar al autor mediato. Adicionalmente, la doctrina acepta sin problemas
la figura del inductor en el delito de violación, no existe razón por la cual no se permita
sanciona al autor mediato que desarrolla una conducta más grave que el del inductor.

Respecto de las otras formas de participación como la complicidad y el encubrimiento no


existe inconveniente alguno en sancionarlos bajo el titulo respectivo sean hombres o mujeres.

Violación agravada Art. 372 bis CP:

Se trata de un delito complejo que comprende en una sola figura delictual dos hechos que en
si mismo son punibles como es la violación y el homicidio.

58
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Exige que con ocasión de un delito de violación se cometa un homicidio en la persona de la
víctima. La muerte de la víctima no puede ser culposa, debiendo necesariamente ser
consecuencia de un actuar doloso, sea cometido con dolo directo o eventual.

Si existiera una muerte culposa, existiría un concurso ideal de delitos entre la violación y un
cuasidelito de homicidio.

Se debe tener presente que con la modificación de la ley 21212 vigente del 4 de marzo de
2020, si el autor del delito descrito en el inciso anterior es un hombre y la víctima una mujer,
el delito tendrá el nombre de violación con femicidio.

Delito de Estupro. (art. 363 Cp.)

Concepto: Consiste esencialmente en acceder carnalmente a una persona menor de edad,


pero mayor de catorce, cuando ésta presta su anuencia a la realización del hecho, pero ese
consentimiento es otorgado a partir de un engaño del sujeto activo o en razón de haber
abusado de una situación de superioridad respecto de la víctima.

De esta forma, la conducta base es la misma que en el delito de violación, radicando la


diferencia en el hecho que en la violación no existe voluntad de la víctima, en cambio en el
estupro el sujeto activo si cuenta con la voluntad de aquella pero ese consentimiento está
viciado.

Bien jurídico protegido: Es la libertad sexual y especialmente la indemnidad sexual de los


menores.

Algunos autores agregan como bien jurídico la honestidad, toda vez que en concepto del
legislador no resulta aceptable (especialmente desde una perspectiva de la opinión social
dominante) mantener relaciones sexuales con estos menores si su consentimiento no se
encuentra exento de vicios por la existencia de engaño o el abuso en la obtención del mismo.

Conducta típica: Es idéntica a la del delito de violación (acceder carnalmente a una persona
menor de edad y mayor de catorce años, por vía vaginal, anal o bucal).

Sujetos.

Activo: Atendida la naturaleza de la conducta, el sujeto activo debe ser un varón, toda vez
que se exige el acceso carnal, es decir, la penetración del miembro viril en la vagina, el ano o
la boca de la víctima.

Pasivo: No existen limitantes en relación al sexo del mismo, por lo que puede tratarse de un
hombre o una mujer. Si existe una limitación en relación a la edad, toda vez que debe
tratarse de un menor de edad, pero mayor de catorce años. El límite inferior de edad se debe
a la figura de la violación impropia, toda vez que siendo la conducta básica el acceso carnal si
la víctima es menor de 14 años el hecho quedará captado por la figura de violación impropia
del art. 362 del CP.

59
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Modo de ejecución: Lo que caracteriza al delito de estupro, es el hecho de obtener el
consentimiento de la víctima mediante un engaño o aprovechando una situación de
desamparo o desprotección de la víctima. De esta forma las diversas modalidades de
ejecución del delito de estupro giran en torno a la falta de capacidad de la víctima para
consentir válidamente a la realización de la relación sexual, sea ello por la imposibilidad de
oponerse a la pretensión del autor, como cuando existe una relación de dependencia o se
abusa de la perturbación mental de la víctima; sea debido a la falta de conocimiento de la
víctima en torno al alcance, sentido y consecuencias de las relaciones sexuales.

De esta forma, en el delito de estupro si existe un consentimiento al acceso carnal otorgado


por la víctima el cual se presta voluntariamente pero el cual es considerado viciado, por lo
que las condiciones en que su otorgado le restan validez al mismo.

De lo anterior se puede desprender que el consentimiento de la víctima, prestada en


condiciones que le restan de validez, sería un elemento objetivo del tipo, indispensable
para la configuración del tipo penal, mas considerando que muchas de las formas de
comisión del estupro son similares o casi idénticas que las de la violación.

Clases de estupro:

Se distingue entre las diversas hipótesis de ejecución de este delito dos categorías:

a.- El estupro de prevalimiento que comprende las hipótesis de los Nos. 1, 2 y 3 del Art. 363
del CP, y

b.- El estupro de fraudulento que comprende la hipótesis del N° 4.

Si se examinan las diversas hipótesis de comisión del delito de estupro se pueden además
determinar dos circunstancias que son necesarias para configurar el delito:

a.- El abuso de una situación de superioridad, y

b.- La situación de desvalimiento de la víctima.

El abuso de una situación de superioridad se desprende de las diversas circunstancias


comisivas del delito de estupro las cuales exigen que el sujeto activo del delito actúe
“abusando” de la respectiva situación. En otros términos, no basta la sola concurrencia
objetiva de la circunstancias respectiva, sino que resulta esencial que el sujeto activo
conozca la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima materializada por la
respectiva hipótesis contemplada en la ley y que teniendo conocimiento de la misma se
aproveche conscientemente de ella a fin de obtener el consentimiento de la víctima en el
acceso carnal. En otros términos, la concurrencia de una de las hipótesis comisivas del
estupro siempre importan una situación de desventaja para la víctima y de superioridad para
el sujeto activo quien debe conocer la situación que afecta al sujeto pasivo y aprovechándose
de ello actúa en orden a obtener el consentimiento en el acceso carnal.

De las mismas circunstancias que contempla el Art. 363 se desprende, además, que no sólo
existe una situación de superioridad del sujeto activo, sino además la víctima está en una

60
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
notoria posición de desvalimiento generada por la anomalía o perturbación mental; por la
existencia de la relación de dependencia con el autor; por la situación de grave desamparo en
que se encuentra o por su inexperiencia o ignorancia sexual. Esta situación de desvalimiento
debe ser apreciada en concreto en relación específica con el autor de los hechos y no en
relación con cualquier individuo. Adicionalmente, la condición de desvalimiento no
necesariamente debe ser creada por el autor del hecho, puede ser preexistente, provocada
por un tercero o por el azar.

¿Cuáles son estas circunstancias?

1.- La existencia de una anomalía o perturbación mental de la víctima: tal como se


señaló en la hipótesis de la enajenación o trastorno mental que exige el delito de violación, se
trata aquí de una alteración de los procesos intelectuales y volitivos de la victima producto de
un cuadro patológico.

La anomalía o perturbación mental de la víctima debe ser de una entidad menor, toda vez
que el estupro parte del supuesto que la víctima puede consentir en la realización del
acto sexual, si la misma conforma un estado de enajenación o trastorno mental el delito que
se configura es el de violación. Obviamente la anomalía o perturbación mental debe afectar la
capacidad para comprender la significación del acto sexual al que accede la víctima y ello es
lo que fundamenta, junto con el aprovechamiento que hace el sujeto activo, el vicio en el
consentimiento.

La anomalía o perturbación mental puede ser transitoria o permanente.

2.- Relación de dependencia: Esta hipótesis se basa en la existencia previa de una


relación entre la víctima y el autor de los hechos que hace depender a la primera de este
último y que justifica sancionar los casos en que el sujeto activo, conociendo esta relación y
aprovechándose de la misma, obtiene el consentimiento de la víctima para accederla
carnalmente.

Según Rodríguez Collao “se trata aquí de una situación de sometimiento de la voluntad
de un individuo a los designios de otra voluntad”.

Las hipótesis mencionadas por la ley son a título ejemplar y en general de trata de
situaciones en que la víctima mantiene un vínculo con el sujeto activo que la hace estar en
una situación de desventaja y de sometimiento al autor del hecho. “Lo que constituye el
abuso es el aprovechamiento de una situación de dependencia que supone una
amenaza latente para la víctima sobre su seguridad personal o económica, que no es
una amenaza grave propia de la intimidación del artículo 361 CP”.

El origen de esa relación de dependencia puede ser múltiple, puede estar fundada en la ley,
en una resolución judicial, en un contrato, en un acuerdo de voluntades, etc., lo esencial es
que exista esta relación de sometimiento y desventaja que es aprovechada por el sujeto
activo.

61
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
No se exige que está relación de dependencia tenga alguna antigüedad, ni algún requisito de
formalidad en su conformación o tiempo de permanencia, lo que interesa es que
efectivamente se de este vínculo de dependencia, cualquiera sea su origen o causa, donde
existe una efectiva relación de dominio de una voluntad sobre la otra y se mantenga por la
víctima su libertad de autodeterminarse en el ámbito sexual.

3.- Situación de grave desamparo: quedan comprendidas en este concepto aquellas


situaciones en que la víctima carece de la protección que le puedan brindar otras personas o
de la seguridad de un lugar donde pueda sentirse realmente protegida. Es del caso señalar
que el desamparo que afecta al sujeto pasivo, puede ser de carácter permanente o transitorio,
puede tener su origen en el azar, en una conducta intencional del propio imputado y creada
por él, etc., pero lo realmente importante es que exista como tal al momento en que el sujeto
activo comete el delito.

La situación de desamparo podría ser:

a.- física: como es el caso de un abandono.

b.- moral: la cual podría ocurrir en casos que la víctima sin estar desamparada físicamente
se sienta abandonada sentimentalmente por su familia.

En esta hipótesis la situación de grave desamparo es utilizada como una amenaza para
acceder carnalmente a la víctima. Ello hace suponer que algún grado de relación debe existir
entre la víctima y el hechor que explique que este último pueda abusar de aquella bajo la
amenaza de mantenerla desamparada o de no otorgarle la ayuda necesaria en el evento de no
acceder a la relación sexual.

Esta situación exige cierta gravedad, es decir, debe tener una magnitud tal que lleve a la
víctima a manifestar su consentimiento para el acceso carnal. No implica que la víctima se
encuentre en una situación tal de desvalimiento que anule la capacidad volitiva de la víctima,
toda vez que si la misma no existe podría configurarse el delito de violación en la forma
establecida en el N° 2 del CP.

4.- La inexperiencia o ignorancia sexual: en la discusión parlamentaria se sostuvo que el


aspecto central de este concepto radicaba en la falta de madurez suficiente de la víctima en
torno a la actividad sexual, tanto en relación a la naturaleza del acto como a sus
consecuencias reproductivas, falta de madurez que es utilizada por el autor de los hechos,
con conocimiento del contenido de la actividad sexual, a fin de manipular la voluntad de la
víctima en orden a que acepte la realización del acto sexual.

Lo que esta hipótesis exige es que el delincuente engañe a la víctima y que este engaño se
efectúe abusando de su inexperiencia o de su ignorancia sexual, de forma tal que deben
darse ambas circunstancias para configurar la causal.

El engaño consiste en inducir a un error a la víctima respecto del contenido de la actividad


sexual y de las consecuencias de la misma, de ahí que el engaño debe consistir sobre el acto
mismo que el sujeto activo se propone realizar y no sobre otras expectativas que la víctima

62
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
pueda tener en mente al decidir consentir en el acceso carnal. Es el sentido y trascendencia
del acto sexual lo que el autor del estupro procura es representar erróneamente en la mente
de la víctima, abusando de su falta de conocimiento o experiencia de la actividad sexual y
sus implicancias a fin de obtener el consentimiento.

¿Qué se debe entender por experiencia? Alude al conjunto de conocimientos y capacidades


que una persona adquiere con el desarrollo de una actividad o con el transcurso de la vida.

¿Por lo tanto que sería inexperiencia sexual? Alude a la falta de conocimientos y


capacidades que tiene una persona por no haber ejercitado personalmente la actividad
sexual o de los hechos de su vida.

La ignorancia es la falta de conocimientos sobre los aspectos esenciales de la actividad


sexual, especialmente en relación a su trascendencia como acto corporal y sus
consecuencias reproductivas.

En ambos casos el resultado es el mismo, existe una situación de desmedro de la víctima en


relación a su capacidad de entender y comprender la actividad sexual y sus consecuencias lo
que le impide adoptar una decisión responsable, informada y libre al momento de acceder a
la realización del acto sexual al cual se ve inducida por las maquinaciones del sujeto activo y
el engaño provocado.

La actividad engañosa puede provenir del propio sujeto activo que accede carnalmente o de
un tercero que actúe previamente concertado con aquel.

Faz Subjetiva:

Solo admite una forma de ejecución dolosa (directo), quedando descartada la posibilidad de
castigo en sede culposa, ello debido a que el autor debe actuar en forma abusiva.

¿Cómo se determina el dolo en relación a la edad de la víctima?

Para un sector de la doctrina solo basta que el sujeto tenga un conocimiento aproximado
sobre este elemento del tipo.

Otra sector de la doctrina sostiene, por el contrario, que este requisito del tipo debe ser
conocido por el autor y que no puede aceptarse este concepto de “conocimiento aproximado”,
toda vez que no existe ningún antecedente que permita excluir este requisito y debido a que
resulta esencial para conformar el dolo el conocimiento integro de todos los elementos
objetivos que integran el tipo.

Se ha planteado además, que el engaño constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro,
lo cual debe ser rechazado ya que si se examina la descripción de estupro no se desprende
del mismo ninguna exigencia especial al nivel del dolo u otro elemento subjetivo.

Iter criminis:

En relación al iter criminis nos remitiremos enteramente a lo ya señalado en relación al delito


de violación.

63
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Delito de Abusos Sexuales.

Concepto General:

Esencialmente, del examen de los artículos 366 y 366 bis se desprende que para estar frente
a un delito de abuso sexual se debe realizar una acción sexual distinta del acceso carnal. De
esta forma, a grandes rasgos el abuso sexual consiste en involucrar o hacer participar a una
persona, sin su consentimiento, en una actividad de carácter sexual que no sea constitutiva
de los delitos de violación o estupro.

Por su parte, el artículo 366 ter del Código Penal define la conducta punible del abuso sexual
en los siguientes términos: “cualquier acto de significación sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal
con ella”.

Los abusos sexuales son un delito de mera actividad, toda vez que no requieren una
transformación apreciable del mundo externo. Además son de carácter instantáneo.

Conducta típica:

Implica la realización de cualquier acción sexual distinta del acceso carnal, entendiéndose
por acción sexual, conforme al Art. 366 ter del CP a todo acto de significación sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal con ella

De acuerdo a lo señalado, el abuso sexual en principio excluye el acceso carnal y de ahí que
se sostenga el carácter subsidiario del mismo en relación a la violación, el estupro y la
sodomía, toda vez que éstos últimas importan un acceso carnal.

De la definición que contiene el Art. 366 ter es posible sostener que una acción sexual
constituye la conducta base de este delito cuando se dan los siguientes elementos:

1.- Significación sexual del acto;

2.- Relevancia del acto ejecutado, y

3.- Aproximación corporal.

1.- Significación sexual del acto: uno de los problemas de mayor importancia consiste en
determinar la real connotación o significación sexual del acto realizado por el sujeto activo.
Existe determinados comportamientos en que no se podría dudar de su connotación sexual
como ocurre en las tocaciones o frotaciones en las zonas erógenas del cuerpo, cuando un
sujeto se masturba sobre el cuerpo de la víctima o si se introduce un dedo en la vagina de
una víctima. Sin embargo, existe otra multitud de acciones que no poseen claramente un
contenido sexual, presentándose el problema de establecer cuando un tocamiento es
constitutivo de un abuso y cuando no, ello justamente por la equivocidad de ciertos
comportamientos.

64
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Para ello a nivel de la doctrina existen diversos criterios:

Una parte de la doctrina sostiene que deben utilizarse criterios o parámetros de carácter
objetivo, estimando actos de significación sexual aquellos que tengan la capacidad
para excitar o provocar el instinto sexual de una persona conforme a los cánones
sociales vigentes en un momento dado de su desarrollo o afecten órganos genitales
del autor o la víctima.

Otro sector estima que un acto será de connotación sexual recurriendo a un factor de
carácter subjetivo, especialmente en relación a la intención del sujeto activo. Entre los
criterios se encuentra el clásico del ánimo lascivo o libidinoso, es decir el acto tiene
connotación sexual en la medida que para el hechor importa una satisfacción de su
instinto carnal. Otra postura dentro de este criterio es aquella que sostiene que lo esencial
es la intención del sujeto activo de involucrar a la víctima en un contexto sexual.

Una tercera posición estima que para determinar si un acto posee relevancia o connotación
sexual se deben considerar tanto aspectos de índole objetivo como subjetivo, estimando que
solo se puede considerar un acto sexual aquel que tiene relación con la actividad sexual y en
la medida que para su autor importe satisfacer su apetito sexual.

Otra postura considera factores morales, estimando que si el acto ofende el sentimiento de
vergüenza vinculado con la actividad sexual común para todos los individuos el mismo tiene
connotación sexual.

2.- Relevancia del acto ejecutado: El concepto de relevancia se encuentra en íntima


relación con el carácter sexual del comportamiento. Ahora bien, no se trata que por el hecho
de poseer el acto una significación sexual sea per se relevante, sino que el acto debe tener
cierta gravedad o importancia dentro de los diferentes comportamientos que existen
en la vida sexual. De esta forma, el requisito importa que no todos los actos o acciones que
son motivados por el instinto sexual queden abarcados por el tipo, sino que sólo quedarán
comprendidos aquellos que efectivamente puedan ser considerados como lesivos a la
indemnidad sexual de la víctima.

De ahí que se sostenga que no todo comportamiento que pudiera ser considerado propio de
la actividad sexual quede comprendido en el tipo penal y deba ser penalizado, aún cuando
aparezca motivado por el instinto sexual, ese comportamiento debe ser relevante y lo es
cuando se afecta la indemnidad sexual o el objeto de tutela jurídica del delito; “el derecho de
las personas de no verse involucrados en un contexto sexual, en atención al daño –físico,
psíquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el común de los seres
humanos”.

De esta forma, será relevante el acto cuando efectivamente importe una lesión al bien
jurídico protegido, involucrando a la víctima en un contexto sexual.

3.- Aproximación corporal: conforme a la definición que realiza el Art. 366 ter, el abuso
sexual importa un acto realizado “mediante contacto corporal con la víctima” o que afecte “los

65
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
genitales, el ano o la boca de la víctima”, en este último caso aún cuando no hubiere existido
contacto corporal con la víctima.

En la primera parte de la disposición la legislación chilena exige como parte integrante del
tipo y de la conducta que debe desarrollar el autor que exista un contacto corporal entre éste
y el sujeto pasivo. No es el contacto o roce del cuerpo del autor con el de la víctima lo que se
castiga, el objeto de la incriminación es la realización de un acto de contenido sexual y
relevante, en términos tales que el contacto o roce a que se refiere la ley es la forma de
ejecución. Lo mismo ocurre para el caso de la segunda parte de la disposición, lo incriminado
no es tocar la zona genital, el ano o la boca de la víctima, ello no es más que una forma de
ejecución, una modalidad ejecutiva para desarrollar un acto de significación sexual y
relevancia.

El contacto corporal, para el caso de la primera parte de la disposición, se refiere a cualquier


forma de tocamiento o frote con alguna parte del cuerpo de la víctima sin que sea necesario
que la misma se encuentre desnuda o vestida.

En relación al contacto corporal con la zona genital, el ano o la boca la afectación de los
mismos debe ser directa sobre ellos (hablamos de afectación ya que en este caso no se exige
que exista contacto corporal).

En relación a la primera parte de la norma, aquella que exige el contacto corporal, debe
señalarse que el mismo no se restringe a las zonas erógenas del cuerpo, toda vez que el
carácter sexual de la acción puede derivar no sólo del tocamiento de tales partes, sino por el
contacto físico o corporal entre el autor y la víctima.

Respecto de la última parte de la disposición, la afectación de determinadas zonas del


cuerpo, el tipo penal amplia el ámbito punible del delito, ya que no requiere el contacto
corporal.

Entre las conductas que pueden quedar comprendidas en los delitos de abusos sexuales,
como señaláramos anteriormente, deben quedar comprendidos todos aquellos accesos
carnales que no sean constitutivos de los delitos de violación, estupro y sodomía.

Entre ellos se encontraría el coito vestibular el pene llega a la parte de afuera de la vagina
pero no penetra. Igualmente quedarían comprendías en los delitos de abusos sexuales el
coito inter femora, que consiste en la introducción del pene en las piernas y todas aquellas
conductas que importen introducir objetos en la vagina, ano o boca de objetos
representativos del pene o cualquier otro objeto, conforme se examinara más adelante.

Las conductas masturbatorias sobre el cuerpo de la víctima o que ésta sea obligada a realizar
sobre ella o el cuerpo del hechor, incluyendo actos de bestialidad en que se haga intervenir a
la víctima.

El sexo oral practicado sobre la mujer, quedaría comprendido en el delito de abusos


sexuales, cualquiera sea el sexo del sujeto activo, toda vez que como se examinado la

66
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
violación y el estupro consiste en acceder carnalmente, es decir, introducir el pene en la
vagina, boca o ano de la víctima.

Respecto del amplio campo de los tocamientos impúdicos estos también quedarían
comprendidos en los abusos sexuales en la medida que cumplan los requisitos de
significación sexual y relevancia que exige la ley, es decir, en la medida que se afecte el bien
jurídico por medio del involucramiento de la víctima en un contexto sexual.

Referente a los besos, no es, en principio, constitutivo de un delito de abuso sexual, aún
cuando se ejerza la fuerza, dado que en sí mismo no posee un claro sentido sexual, pero
puede llegar a tener tal carácter si afecta zonas genitales o erógenas del cuerpo de la víctima
o del hechor.

Clases de abusos sexuales.

Bajo la denominación genérica de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hipótesis


conductuales, que es posible agrupar en tres grupos:

1.- Abuso sexual propio, Art. 366 del CP.

2.- Abuso sexual impropio, Art. 366 bis del CP.

3.- Abuso sexual agravado, Art. 366 del CP.

4.- Abuso sexual por sorpresa Art. 366 inciso final

Abuso sexual propio. (366 C.P.)

Sanciona a quien abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal en dos
hipótesis comisivas:

a.- cuando la víctima es mayor de 14 años y siempre que concurran alguna de las
modalidades ejecutivas propias de la violación (inciso 1°), y

b.- cuando la víctima es menor de 18 y mayor de 14 años, concurriendo las circunstancias


comisivas del delito de estupro (inciso 2°).

Abuso sexual asociado a la violación: requiere la concurrencia de alguna de las


modalidades comisivas contempladas en el Art. 361, es decir, el empleo violencia o
intimidación, el hecho de encontrarse la victima privada de sentido o incapacitada para
oponer resistencia o la circunstancia de parecer la victima de enajenación o trastorno
mental.

El sujeto pasivo debe ser un hombre o mujer mayor de 14 años, sin que exista límite
superior.

Abuso sexual asociado al estupro: Se encuentra regulado en el inciso 2° del Art. 366, la
conducta básica es la misma ya examinada y la modalidad ejecutiva deben ser aquellas
comprendidas en el delito de estupro, es decir, la victima debe padecer de alguna
anormalidad o perturbación mental que no sea constitutiva de enajenación o trastorno;

67
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
cuando esta se encuentre sometida a una relación de dependencia; cuando se abusa de su
desamparo o cuando se la engaña, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

En todos esos casos el sujeto activo debe actuar abusando de las circunstancias señaladas.

Al igual que en el caso anterior en este caso el sujeto pasivo o activo puede ser un varón
como una mujer pero con la limitante de la edad, no mayor de 18 ni menor de 14 años.

Si se observan ambos incisos la pena es siempre la misma, independiente de la circunstancia


comisiva y de la mayor o menor gravedad que ella importa para la protección de bienes
jurídicos.

Adicionalmente, estable una diferenciación en relación a la edad de la víctima, de forma tal


que las personas mayores de 18 años sólo pueden ser sujetos pasivos de este delito cuando
concurren las circunstancias propias de la violación. Ello lleva a restringir el campo de
aplicación de los abusos sexuales a una serie de situaciones de la vida diaria en que
efectivamente podemos tener conductas que atenten contra la libertad e indemnidad sexual
como ocurre en el ámbito laboral cuando la víctima es mayor de 18 años de edad y en
general en todas aquellas situaciones en que la víctima mayor de esa edad está involucrada
en una relación de dependencia con el autor de la conducta.

Abuso sexual por Sorpresa: Agregado en el inciso final del artículo 366 del Código Penal, el
cual castiga en aquellos caso que el abuso consistiere en el empleo de sorpresa u otra
maniobra que no suponga consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea mayor de
catorce años.

Abuso sexual impropio.

El Art. 366 bis sanciona a quien realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona menor de 14 años.

La conducta típica es la misma ya examinada, al igual que el sujeto activo.

En relación al sujeto pasivo éste debe ser menor de 14 años de edad y justamente por esa

edad se agrava la sanción.

En este caso no interesa que se den o no las circunstancias propias de la violación o del
estupro, se sanciona directamente en razón de la edad de la víctima y, como ocurre en el
delito de violación, por estimar que bajo los 14 años de edad la víctima carece de una
capacidad para consentir en los actos de contenido sexual, debiendo protegerse su desarrollo
físico, mental y psicológico. El hecho que concurra alguna de las formas de comisión de los
delitos de la violación o incesto no afecta la determinación de la pena, salvo que se pudiera
estimar constitutiva de alguna circunstancia agravante ordinaria o especial.

Abuso sexual agravado:

68
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
El Art. 365 bis del CP contiene una figura de abuso sexual agravada en que la acción sexual
consiste en la introducción por vía vaginal, anal o bucal de cualquier objeto o si se utilizaren
animales en ello.

Para la penalidad la disposición hace una distinción en base a una distinción entre la edad
de la víctima y la concurrencia o no de las circunstancias de la violación o el estupro. Es
decir, mantiene la clasificación de abusos sexuales propios e impropios.

Así el número 1° comprendería la introducción de objetos en las zonas erógenas señaladas en


la ley o la utilización de animales respecto de víctimas mayores de 14 años cuando concurren
las circunstancias propias de la violación, cualquiera sea el límite superior de edad de la
misma. Al igual que en el caso de los abusos sexuales propios no se comprenden las
situaciones de abuso de una relación de dependencia si la víctima es mayor de 18 años de
edad.

El número 2° comprendería la misma conducta de introducir objetos o utilizar animales en


una víctima menor de 14 años, sin importar si concurren las circunstancias de la violación,
el estupro o ninguna de ellas, siendo siempre la misma pena independiente de la forma de
comisión.

Finalmente, el N° 3 abarca a aquellas víctimas mayores de 14 pero menores de 18 años,


siempre y cuando se den las formas comisivas propias del delito de estupro.

La agravación del tipo se fundamenta en una forma de comisión especial que consiste en
introducir objetos en la vagina, ano o boca de la víctima o utilizar en ello animales.

La conducta específica consiste en “introducir un objeto”, en el cual se incluyen las partes


del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, “como una mano”.

Algunos autores han sostenido que no es posible comprender en este delito la introducción
de partes del cuerpo humano que no sean el pene y que por tanto, tales conductas deberían
ser sancionadas bajo las formas de abusos sexuales propios e impropios. Fundamentan esta
postura en una interpretación gramatical del concepto, sosteniendo que de aceptarse hacer
sinónimos objeto con alguna parte del ser humano “se degrada la esencia del ser humano
como sujeto, distinguible a todo nivel de las cosas del mundo”, ello sin perjuicio de la
extensión en la incriminación de conductas al incorporarse como cavidad afectada la boca.

Acoso Sexual callejero: El artículo 494 ter incorpora 2 situaciones que se consideran acoso
sexual callejero, conductas que previo a la modificación legal de la ley 21.153.-

En ella se define al acoso sexual callejero como un acto de significación sexual capaz de
provocar una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante.

Establece además como requisito:

1.- Que éstos se efectúen en lugares públicos o de libre acceso público.-

2.- Que no exista consentimiento de la víctima,

69
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
3.- Que el hecho en si no constituya una falta o delito al que se imponga una pena más
grave.-

¿Cuáles son estas situaciones?:

1.-Actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos.

2. Conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, o actos de exhibicionismo


obsceno o de contenido sexual explícito.

Faz subjetiva.

Como el tipo exige que el delincuente se comporte abusivamente, es claro que la figura sólo
se puede efectuar con dolo directo.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, suelen plantear la concurrencia de un elemento


subjetivo adicional, denominado “ánimo lascivo” y un requisito de orden negativo, consistente
en que el sujeto activo no tenga la intención de acceder carnalmente.

En lo referente a la exigencia respecto del sujeto activo de no tener la intención de acceder


carnalmente a la víctima ella tampoco sería un requisito en razón que ello queda
comprendido en el dolo del agente, toda vez que el dolo es la voluntad de ejecutar la acción
sexual en la forma establecida por el tipo, si su voluntad fuera distinta, lo que faltaría sería
justamente el dolo.

La exigencia del ánimo lascivo en los abusos sexuales, para aquella postura que lo sostiene,
se daría en razón que ese elemento es lo que permitiría distinguir entre un real acto de
significación sexual de aquellos otros en que si bien hay aproximación sexual e incluso
tocaciones no se da el contenido sexual del mismo, como ocurriría en los exámenes que hace
un ginecólogo.

Iter criminis.

La doctrina mayoritaria sostiene que el delito de abuso sexual en cualquiera de sus hipótesis
es de mera actividad, por lo que admite la tentativa y la consumación. El Art. 366 ter del CP
al definir un acto de significación sexual y de relevancia exige que exista el contacto corporal
entre el agente y el sujeto pasivo o que afecte los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no exista contacto. De ello se desprende que debe existir un acto que importe
contacto corporal, de lo cual resulta que si es posible sostener que ese acto, aún tal equívoco
en relación a su contenido, es tentativa.

La postura contraria niega la existencia de la tentativa en forma general, toda vez que la
ejecución de la conducta implicaría la expresión inmediata del ataque sexual a la víctima, de
forma tal que el comienzo de ejecución del delito importaría ya una consumación del mismo.

Delito de Exposición de menores a actos de significación sexual:

Conducta.

70
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La conducta requerida por el tipo no consiste en la realización de una acción sexual sobre el
cuerpo de la víctima o que importe contacto corporal entre ésta y el sujeto activo, sino en
exponer a la víctima a diversas conductas de contenido sexual en 4 hipótesis señaladas por
la ley

1.- Realización de acciones de significación sexual ante la víctima: (art. 366 quater inc.
1, primera parte): en este caso se sanciona al sujeto activo que, sin realizar un acto de
significación sexual en la propia víctima, realiza acciones de contenido sexual frente a un
menor de 14 años, con el fin de procurar su excitación sexual o la de un tercero. De esta
forma, la conducta importa hacer que el menor contemple u observe y ejecutar el sujeto
activo, solo o con otros partícipes, actos de contenido sexual. Estos actos de contenido sexual
que realiza el autor pueden ser de diferente naturaleza, desde accesos carnales, pasando por
tocamientos a otra persona, masturbaciones, etc.

Por la naturaleza de la conducta el menor queda relegado al papel de simple observador. Si el


menor toma parte en la ejecución de los actos, el titulo de castigo ya no es en base a este
delito sino de alguno otros ya examinados; violación, estupro o abusos sexuales.

Los medios de ejecución para que el menor de edad observe las acciones de significación
sexual pueden ser de cualquier índole, tales como el uso de la intimidación, fuerza, engaño,
abuso de una relación de dependencia, etc.

2.- Determinación a presenciar u oír material o espectáculos pornográficos: (art. 366


quater inc. 1, segunda parte): en este caso se sanciona a quien hiciere ver y/o escuchar
material o espectáculos pornográficos a un menor de 14 años, y también con el fin de
procurar su excitación sexual o la de un tercero.

Nuevamente en este caso no existe un contacto corporal entre la víctima y el autor de los
hechos para la comisión del delito, sino que consiste en reproducir material pornográfico
visual y/o de audio o espectáculos de tal carácter a fin de que el menor de edad lo observe
y/o escuche.

En relación al concepto de material o espectáculos pornográficos se puede entender como tal


imágenes o sonidos representativos de actos de significación sexual análogos a aquellos que
la figura anterior exige al propio sujeto pasivo que realice.

Pornográfico importa sexo explícito, una actividad vinculada con la vida sexual explícita.

Al referirse la ley a material o espectáculos pornográficos estimamos que se comprenden las


imágenes, videos o audios independientemente de su soporte y a los actos en vivo que se
pueda hacer ver al menor de 14 años.

3.- Determinación a la realización acciones de significación sexual ante otros: (art. 366
quater inc. 2, primera parte): se trata en este caso y también con el fin de procurar su
excitación sexual o la de un tercero, que el menor de 14 años realice por si un acto de
contenido sexual a fin de que sea observado por el propio sujeto activo o por otros individuos.
Este acto de contenido sexual debe ser realizado por el menor en solitario mediante cualquier

71
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
forma como ocurriría si se lo determina a objeto de que se masturbe o que se introduzca
objetos.

Si se determinare al menor de 14 años a la realización de actos se contenido sexual con la


participación de otros individuos, como acceso carnal o abusos sexuales, el individuo que
determina el comportamiento actuaría como inductor de dicho acto sexual y se debería
aplicar la pena del delito que se configure según la acción correspondiente.

Asimismo, en el evento que el sujeto activo que determina la realización del acto o el tercero
que lo observa participen en el mismo, no se configurara este delito, sino el de violación o
abuso sexual respectivo dependiendo de la conducta concreta.

Nuevamente y como en todos los casos ya examinados, la acción que se determine realizar la
menor de 14 años debe tener connotación sexual, de forma tal que el simple hecho de
obligarlo a desnudarse no sería por sí mismo un comportamiento susceptible de calificarse
como acto de significación sexual.

4.- Envío, entrega o exhibición de imágenes o grabaciones: (art. 366 quater inc. 2,
segunda parte): Se trata en este caso de sancionar conductas que pueden ser cometidas por
vías no presenciales, especialmente mediante la utilización de tecnología y, en concreto, de
Internet, en lo que se denomina grooming (ver inciso cuarto). En este caso la conducta
incriminada es el envío, entrega o exhibición de imágenes del autor del ilícito o de otro menor
de 14 años dirigidas a la víctima y cuya finalidad, conforme al mismo inciso segundo, es
procurar la excitación sexual del autor o de un tercero. Se exige que las imágenes sean de
contenido sexual.

Sujetos:

En relación al sujeto pasivo éste debe ser menor de 14 años de edad.

Tratándose de mayores de esa edad y menor de 18 años las conductas que configuran el
delito sólo serían típicas si concurren las circunstancias de comisión del N° 1 del Art. 361, es
decir la fuerza o intimidación; cualquiera de las enumeradas en el Art. 363 del CP (estupro) o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.

De esa forma, actualmente se amplia la forma de comisión del delito, sin que quede
restringido al uso de fuerza o intimidación como era inicialmente, ampliando la forma de
ejecución a las circunstancias propias del estupro y agregando las amenazas en la medida
que cumplan con os requisitos de seriedad y verosimilitud que exigen los tipos penales
respectivos.

Asimismo, se establece expresamente que las penas establecidas en el presente artículo se


aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante
cualquier medio electrónico.

El sujeto activo puede ser hombre o mujer, no existiendo limitación alguna en relación
a éste.

72
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Se agrava la conducta del sujeto activo en el evento que éste falsee su identidad o edad,
evento en el cual las penas aumentan en un grado.

Elemento subjetivo.

Para que este delito se configure es indispensable la concurrencia de un elemento subjetivo


del tipo que consiste materializado por el propósito del autor de lograr su propia excitación
sexual o la de un tercero, lo que quiere decir que el sujeto activo ha de actuar motivado por el
propósito de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno.

Por la exigencia de este elemento subjetivo este delito sólo puede cometerse con dolo directo
respecto de la conducta punible, pudiendo en relación a la edad del menor concurrir dolo
eventual.

Delito de Sodomía.(art. 365 Cp.)

Se puede definir la sodomía como el acceso carnal a un varón menor de 18 años, sin que
medien las circunstancias de la violación o estupro.

De la sola definición se desprende que lo castigado es el acceso carnal consentido entre un


varón mayor de 14 años y menor de 18 con otra persona del mismo sexo.

Por tratarse de un acceso carnal necesariamente el sujeto activo debe ser un hombre. En
cuanto al sujeto pasivo éste debe ser menor de 18 años de edad, pero mayor de 14 toda vez
que de otra forma se con figuraría el delito de violación impropia.

El delito sólo puede cometerse con dolo directo.

Si se considera la naturaleza de la conducta incriminada, no deja de ser llamativo que el


objeto de la incriminación sean las relaciones homosexuales de los varones. En efecto, si el
objetivo es impedir la corrupción de menores debido a que supuestamente las relaciones
homosexuales podrían provocar una perturbación en el normal desarrollo de la sexualidad de
quienes son menores de 18 años no se explica el hecho que no fueran consideradas también
las mujeres menores de esa edad como sujeto pasivo, modificando eso si la conducta
incriminada de acceder carnalmente debido a la imposibilidad física de hacerlo. Asimismo, si
nuevamente el objetivo era proteger el normal desarrollo sexual de los menores de edad
resulta que sólo se incrimina el acceso carnal y no otras conductas de carácter sexual en que
puede involucrarse un menor de 18 años con personas de su mismo sexo.

Delito de favorecimiento a la prostitución (Art. 367 CP).

Bien jurídico protegido: Nuevamente el bien jurídico protegido es esencialmente la


indemnidad sexual de los menores, tanto en orden a velar por el normal desarrollo de su vida
sexual, como el procurar su debida formación sexual de éste. Asimismo, se procura evitar
situaciones en que el menor sea un objeto de explotación de parte de terceros y de convertirlo
en un “objeto de mercado” sexual, especialmente considerando su situación de
vulnerabilidad atendiendo la edad. Adicionalmente, se estima que también se protegería la

73
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
honestidad en materia sexual toda vez que la prostitución de menores resulta incompatible
con las valoraciones sociales actuales.

Sujetos: Respecto del sujeto activo el tipo no exige ninguna exigencia especial, por lo que
puede tratarse tanto de un varón como una mujer, pero en el caso del favorecimiento a la
prostitución realizado con abuso de confianza, sin embargo el sujeto activo, tendrá que ser
un sujeto investido de una cierta autoridad o depositaria de un marco de confianza.

Respecto del sujeto pasivo se requiere que se trate de un menor, es decir, una persona que
no haya cumplido los 18 años, sin que existan mayores requerimientos respecto al sexo,
pudiendo ser hombre o mujer. de edad para satisfacer los deseos de otro”. De esta forma la
conducta consiste en promover o facilitar la prostitución de menores de edad, siempre que
tales conductas estén motivadas por el propósito de satisfacer los deseos de un tercero.

Promover, importa, para estos efectos, en tomar la iniciativa en orden a determinar a otra
persona a dedicarse a la prostitución, es decir, importa incitar a que un menor de edad se
dedique al ejercicio de la prostitución. En cambio facilitar significa aportar los medios
necesarios para que se lleve a cabo la prostitución, cooperando en una iniciativa ajena.

De esta forma la sanción no está reservada a la persona que ejerce la prostitución, ni a las
personas que se relacionan con ella, sino exclusivamente a quienes ejecutan las conductas
concretas de promover y facilitar. Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto
activo promueva o facilite la prostitución, la figura ha de ser concebida como un autentico
delito de resultado que exige la efectiva materialización del comercio sexual.

El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor debe ejercer la prostitución durante
un cierto lapso de tiempo.

Prostitución consiste en ejercer el comercio sexual con el fin de lucrarse.

Elemento subjetivo: Conforme se ha señalado este delito exige que el sujeto activo favorezca
o promueva la prostitución con el propósito “satisfacer los deseos de otro”. Es decir, resulta
indispensable que el sujeto activo participe en esta actividad para satisfacer los deseos
sexuales de otras personas y no de sí mismo. De esta forma si el sujeto participa en la
promoción o facilitación para satisfacer sus propios instintos sexuales no se incurriría en
este delito, sino en el del Art. 367 ter.

Debe entenderse que este tipo penal requiere o exige la concurrencia de dolo directo, tanto en
el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el comercio sexual, y como señala
Luis Rodríguez Collao, tal requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido
de dirección de la voluntad que resulta incompatible con la idea de dolo eventual.

Modalidades de ejecución y agravantes especiales.

Las conductas de promover y facilitar la prostitución se castiga en la totalidad de los casos


en que ellas se desarrolla, de forma tal que no requiere habitualidad en la ejecución de las
mismas, bastando sólo que se realice una vez para configurar el delito.

74
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
De ahí que constituiría un delito de ejecución instantánea, la sola promoción o facilitación
perfeccionaría el delito.

La habitualidad, es decir, reiteración de las conductas de promover o facilitar la prostitución


de menores configura un agravante especial contemplada en el inciso 2° del Art. 367 del CP.

También resulta agravada la sanción cuando para la ejecución del delito se actúa con abuso
de autoridad, de confianza o con engaño.

Delito de Favorecimiento de la prostitución impropio (Art. 367 ter).

Esta figura sanciona a quien, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier


naturaleza, obtuviere servicios sexuales por personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro.

Se trata en este caso de un sujeto que a cambio de dinero u otra prestación apreciable en
dinero logra obtener servicios sexuales por menores de edad a fin de satisfacer sus propios
deseos sexuales. Al referirse la disposición a que no concurran las circunstancias de la
violación o el estupro se refiere esencialmente la conducta desarrollada por el sujeto activo
no configure tales delitos o de otra forma, que el acto de prostitución del menor de edad es
ejercido voluntariamente.

El menor de edad que presta los servicios sexuales puede o no dedicarse habitualmente a la
prostitución, lo que realmente interesa es que éste, con motivo del dinero o la prestación
económica ofrecida por el sujeto activo, preste los servicios sexuales.

Sujeto activo de este delito puede ser un hombre como una mujer.

El sujeto pasivo, como ya se ha señalado, puede ser hombre o mujer, pero debe ser mayor de
14 y menor de 18 años de edad.

Al referirse la ley a “prestaciones de cualquier naturaleza” es indispensable que sean


apreciables en dinero.

Delito de Producción de material pornográfico infantil.

Conducta: Este tipo penal se encuentra regulado en el Art 366 quinquies del CP, que
sanciona al que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de 18 años.

Por otra parte el mismo artículo, en su inciso segundo, se encarga de proporcionarnos la


definición de material pornográfico concibiendo el mismo como toda representación de
menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o
toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda
representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen con los mismos fines.

La conducta sancionada es esencialmente el producir material pornográfico utilizando a


menores de edad. El término producir se utiliza en el sentido de fabricar o elaborar material

75
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
pornográfico utilizando a menores de 18 años de edad. Por la extensión de la conducta debe
entender que se sanciona como autor a todas aquellas personas que participan en las
diversas etapas de la producción del material, cualquiera sea la forma en que este se
materialice, sea en filmaciones, videos, fotografías, revistas, dibujos, incluso el audio.

Ello implica que se castiga de igual forma al autor y al cómplice, toda vez que lo incriminado
es participación en la producción o elaboración.

El menor de edad es utilizado en la producción en aquellos casos en que se la hace participar


en la misma, sea utilizando su imagen o voz. Los actos que deba realizar el menor pueden ser
de cualquier índole en la medida que importe representar a éste en actividades sexuales
explicitas, reales o simuladas o se representen sus genitales con fines sexuales.

Sujetos:

Sujeto pasivo del delito es una persona, cualquiera sea su sexo, menor de 18 años de edad.

Si en la producción de material pornográfico se emplean menores de 14 años de edad se


deberá determinar si se configuran alguno de los delitos examinados anteriormente.

En efecto, puede ocurrir que el sujeto activo determine a un menor de 14 años de edad a
realizar actos de significación sexual sobre si y que éstos actos sean filmados, produciendo
con ello material pornográfico, evento en el cual se debe determinar cual delito se configura.
Asimismo, puede ser que la participación del menor de de 14 años consiste en la realización
de actos sexuales o de significación sexual conjuntamente con otros sujetos, incluso con
quien produce el material pornográfico, evento en el cual, dependiendo de la conducta
concreta en que se vea comprometido el menor, pueden configurarse otros delitos como el
delito de violación impropia o el de abusos sexuales contemplado en el Art. 366 bis del CP.

Sujeto activo será cualquier individuo, independientemente de su sexo.

Culpabilidad:

La participación en la producción debe ser ejecutada con dolo directo.

En relación al contenido pornográfico de la misma y la minoría de edad de los menores que


participan se admite el dolo eventual.

Delito de Posesión y comercialización de material pornográfico infantil.(374 Cp.)

Bien jurídico protegido: Si se examina la ubicación del Art. 374 CP se puede observar que
encuentra ubicado bajo el epígrafe de “los ultrajes públicos a las buenas costumbres” y que
en el mismo no existe referencia alguna a la libertad o indemnidad sexual.

Conforme a ello, gran parte de la doctrina nacional estima que el bien jurídico protegido en
esta figura y las otras que integran en mismo párrafo sería la moralidad pública y sólo
indirectamente la indemnidad sexual de los menores.

Conducta:

76
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Los dos incisos del Art. 374 bis del CP regulan diversas conductas que tienen en común el
almacenaje o circulación de material pornográfico en cuya elaboración participen personas
menores de 18 años y siempre que ese material no se intervenga en su producción.

El inciso segundo comprende una figura base representada por los verbos rectores, adquirir
o almacenar, mientras que el inciso primero comprende diversas conductas tendientes a la
distribución y exhibición del mismo, aplicando en este caso una pena de mayor gravedad.

La adquisición o almacenamiento consiste esencialmente en conductas que importan poseer


material pornográfico, sin importar si está o no destinado al tráfico comercial, es decir, a
circular.

Si se consideran la totalidad de las conductas que conforman los verbos rectos de ambos
incisos; almacenar, adquirir, comercializar, importar, exportar, distribuir y exhibir se puede
fácilmente concluir que se trata de una figura muy similar a la del tráfico de drogas, en que
se sanciona la participación indeterminada en una actividad que va dirigida a hacer circular
material pornográfico infantil hasta llegar a su consumidor final.

Lo anterior lleva a que también este delito sea una figura de emprendimiento que puede
desarrollarse en diversos lugares y momentos, en que participan diversos individuos que
pueden o no ser el autor de la infracción.

Por la naturaleza de la conducta éstas son activas y no podría sancionarse como una forma
omisiva del mismo, como ocurre con la recepción de correo spam o casos de
redireccionamiento de determinadas páginas web a sitios de pornografía infantil.

Objeto material: El objeto del delito es material pornográfico infantil, definido en el Art. 366

quinquines inciso 2°.

Sujetos: El sujeto pasivo debe ser un hombre o mujer menor de 18 años de edad.

En relación al sujeto activo no existe ninguna exigencia especial, pero no podría ser sujeto
activo quien participe en la elaboración del material pornográfico ya que en relación a ellos se
configurará el delito del Art. 366 quinquines. Además, el almacenamiento, importación,
exportación, distribución, adquisición y comercialización de ese material no es más que la
etapa de agotamiento de su fabricación o elaboración.

Culpabilidad: Del inciso primero del Art. 374 bis se desprende que debe ser cometido con
dolo directo, dada la exigencia subjetiva de adquirir o almacenar “maliciosamente” el material
pornográfico. El dolo directo no sólo debe cubrir la conducta concreta, sino que además el
pleno conocimiento en que el material pornográfico se ha utilizado menores de edad, es decir,
que es pornografía infantil.

Disposiciones comunes a los delitos de los Arts. 361 a 367 bis:

Normas especiales relativas al marco penal aplicable:

1.- Agravantes especiales:

77
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
El Art. 368 del CP establece una circunstancia agravante especial en relación a todos los
delitos contemplados en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II del Código Penal
(violación propia e impropia, estupro, abusos sexuales, Delito de Producción de material
pornográfico infantil, Delito de Favorecimiento de la prostitución propio e impropio. Delito
de Exposición de menores a actos de significación sexual, sodomia), cuando es cometido por
autoridades públicas, por personas vinculadas a cultos religiosos o que mantienen con la
víctima una relación personal muy estrecha o de dependencia.

En tal evento se debe aplicar la pena señalada al delito respectivo con exclusión del grado
mínimo, si consta de dos o más grados, o de su mitad inferior si es una pena de un grado
divisible.

No se aplica esta agravante en aquellas hipótesis en que la figura delictual de que se trate
contienen en su descripción la circunstancia de utilizarse fuerza o intimidación, de abusar de
una relación de dependencia con la víctima o abusar de autoridad o confianza con ella.

Lo anterior ocurre en los casos del Art. 361 N° 1; Art. 363 N° 2 y 3; Art. 365 bis N° 1 y 3;
Arts. 366 y 366 bis, en la medida que se remiten a alguna de los delitos señalados
precedentemente; Art. 367 en lo referente al abuso de confianza o autoridad y Art. 367 bis N°
2 y 3.

Por su parte, la ley Nº 20.480 agregó como circunstancia agravantes especiales las del
artículo 12 Nº 1 del Código Penal (alevosía), ello en razón que la misma era procedente sólo
en los delitos contra las personas y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual no son
considerados como tales por el bien jurídico protegido (Art. 368 bis) y además incluyó la
pluralidad de autores (dos o más) como otra circunstancia agravante especial.

2.- Normas especiales de participación:

El Art. 371 del CP establece que en el evento que cooperen como cómplices en la comisión de
alguno de los delitos señalados en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II del Código
Penal un ascendiente, guardador, maestro y cualquier otra persona con abuso de autoridad o
encargo, se le aplicarán las penas del autor.

En todo caso, no podría aplicarse esta norma especial conjuntamente con la agravante
examinada precedentemente dado el contenido común que poseen ambas.

3.- Sanciones especiales:

El Art. 371 inciso 2° del CP establece como sanción especial para los maestros o encargados
de la educación o dirección de la juventud la pena de inhabilitación especial perpetua para el
cargo u oficio. A estas mismas personas se les debe aplicar la pena de inhabilitación absoluta
temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que
involucren una relación directa y habitual con o personas menores de edad, en cualquier
grado.

Las mismas personas mencionadas en el párrafo precedente y cualquier otra que fuera
condenado por alguno de los delitos referidos en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II

78
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
del Código Penal son sancionados adicionalmente a la pena de interdicción del derecho de de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley señale.

Adicionalmente se les sujeta a la sanción de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante


10 años luego de cumplir la condena principal. Esta sujeción importa informar a Carabineros
cada tres meses de su domicilio. Finalmente, se agregó con la Ley Nº 20.480 una sanción
especial que se aplica a quien, por ley, debe dar su consentimiento para que un menor de
edad pueda salir al extranjero, privándolo de tal facultad en caso de condena (Art. 372 inciso
1°).

Tratándose de parientes de un menor de edad condenado por cualquiera de los delitos


contemplados en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II del Código Penal,
adicionalmente se le aplicará diversas penas privativas de derechos personales y
patrimoniales sobre la persona y bienes del menor, de sus ascendientes o descendientes.

En todo caso el condenado conserva todas sus obligaciones en relación al menor del cual es
pariente (Art. 370 bis).

4.- Obligación de proporcionar alimentos:

Conforme al Art. 370 del CP, además de las indemnizaciones que puedan corresponder
conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos comprendidos en los Arts. 361 a
366, deberá otorgar alimentos a la víctima y su eventual descendencia, según las normas del
Código Civil.

5.- Cierre de establecimientos:

Cuando en la comisión de los delitos contemplados en los Art. 366 quáter, 366 quinquines,
367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, conociendo su dueño o
encargado, o no pudiendo menos que conocer que serán dedicados a ese fine, se puede
aplicar la pena de clausura definitiva del mismo. Incluso, durante la tramitación del proceso
se puede disponer la clausura temporal (Art. 368 ter).

6.- Normas especiales de carácter procesal:

A.- Normas sobre la acción penal: El Art. 369 del CP establece diversas reglas en relación a la
naturaleza de la acción penal:

- Los delitos contemplados en los artículos 361 a 366 quáter son delitos de previa instancia
particular, toda vez que requieren la denuncia previa efectuada por la persona ofendida o su
presentante legal. Si la persona ofendida no puede efectuar la denuncia por si, no tuviere
representante legal o éste estuviere imposibilitado o implicado en los hechos, se establece
que el Ministerio Público puede actuar de oficio e incluso se faculta a toda persona a poder
denunciar los hechos.

- En los casos señalados, si la víctima es menor de edad, siempre se puede investigar de


oficio por el Ministerio Publico conforme lo dispone el Art. 53 del CPP..

79
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
B.- Normas sobre la acción penal entre cónyuges o convivientes: Conforme al Art. 369 inciso
4° del CP, tratándose cualquier de los delitos contemplados en lo párrafos 5º y 6º del Título
VII, del Libro II, cometidos en contra de aquél con quien se hace vida común, se pondrá
término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivo fundados,
no acepte.

C- Normas sobre prescripción de la acción: El artículo 95 bis, incorporado por la ley 21153
establece que no prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos
descritos y sancionados en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en
relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos
361, 362 y 365 bis; los artículos 361,(violación propia) 362 (violación impropia), 363
(estupro), 365 bis, (abuso sexual agravado) 366(abuso sexual propio) 366 bis,(abuso
sexual agravado) 366 quáter, ( actos de significación sexual a menores) 366 quinquies
(producción material pornográfico infantil) 367, (favorecimiento de prostitución
infantil), 367 ter; (clientes prostitución infantil) el artículo 411 quáter (trata de
personas con fines de explotación sexual) en relación con la explotación sexual; y el
artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del
hecho la víctima fuere menor de edad.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (título IX del Libro II del CP)

1.- Bien Jurídico protegido.

En doctrina se ha estimado que es la Propiedad.

Desde un punto de vista Civil, la propiedad está definida en el Art. 582 del Código Civil, la c
cual señala que es “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

Esta definición para efectos penales resulta muy restringida, esencialmente en razón a que
considera la propiedad aquella que se ejerce sobre cosas corporales. Sin embargo, el Código
Penal contiene figuras delictivas en que el atentando no recae sobre cosas corporales, sino
contra los derechos que se tienen sobre las primeras.

Adicionalmente, en materia penal no sólo se protege el dominio en concepto del referido


artículo del Código Civil, sino que la protección también se extiende a la posesión.

De esta forma la propiedad es entendida en materia penal como “el vínculo que une al sujeto
con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente apreciables, esto es, tanto
a los derechos reales que no son el dominio (como el usufructo), como a los derechos personales
o crédito”

La propiedad no es el único bien jurídico protegido en el Título IX, porque dentro de él hay
delitos que atentan, además, contra otros intereses. Es el caso del robo con violencia o

80
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
intimidación en las personas, que tutela la propiedad y también la salud individual de la
víctima. De una revisión de los diferentes tipos penales se puede determinar que también se
protege la vida, la salud individual, la libertad y seguridad personal. De ahí que en cada
delito en particular debe extraerse en el caso concreto cuales otros bienes jurídicos, además
de la propiedad, aparecen protegidos.

2.- Clasificación de los delitos contra la propiedad.

Para realizar una clasificación de los delitos contra la propiedad, hay que distinguir las
formas por las cuales se afecta o se ataca, la que puede asumir dos formas:

1. La apropiación.

2.-La destrucción de la cosa sobre la que recae el derecho.

La apropiación, consiste en un desplazamiento patrimonial de hecho, no adquiere de este


modo la cosa el sujeto autor de la apropiación.

Esta apropiación puede ejecutarse por medios materiales o inmateriales.

Los medios materiales suponen el empleo de energía física, la que puede recaer sobre la
misma cosa (hurto), sobre ésta y sobre sus defensas (robo con fuerza en las cosas) o sobre
aquella y su tenedor (robo con violencia en las personas).

Los medios inmateriales son aquellos en los que no existe empleo de energía física,
violencia o intimidación, sino que el engaño y el abuso de confianza como formas comisivas
para lograr la apropiación.

La destrucción es un atentado contra la integridad de la cosa y no supone un


desplazamiento patrimonial. Es decir, se trata de casos en que la cosa sobre el cual recae el
dominio perece o es menoscabada, sea total o parcialmente. El ejemplo típico de ésta forma
de ataque contra la propiedad es el incendio.

Conforme a lo antes expuesto, los delitos contra la propiedad pueden ser clasificados de la
siguiente forma:

1.- Delitos de apropiación:

1.1.- Por medios materiales: hurto, robos, piratería, extorsión y usurpación.

1.2.- Por medios inmateriales: defraudaciones, estafas, abusos de confianza, usura,


defraudaciones especiales.

81
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
2.- Delitos de Destrucción: Incendio, estragos, daños.

Excusa legal absolutoria.

El Art. 489 del CP que contempla una excusa legal absolutoria, conforme a la cual
determinadas personas, todas parientes, están, en concepto de la ley exentas de
responsabilidad penal, por los delitos de hurto, defraudaciones o daños que recíprocamente
se causaren.

La referida excusa beneficia a las siguientes personas:

a.- los parientes consanguíneos en toda línea recta;

b.- los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de línea colateral;

c.- los parientes afines en toda la línea recta.

d.- los conyugues.

La excepción, atendiendo a que se trata de una excusa legal absolutoria no es aplicable a los
extraños que participaren del delito.

Tampoco en los casos en que la víctima sea mayor de 60 años.

I.- Delitos de apropiación por medios materiales.

1.- Delitos de apropiación por medios materiales en los cuales se ejerce fuerza sobre la cosa
misma a apropiar:

Delito de hurto: Según la norma del artículo 432 CP, éste puede definirse como “el
apoderamiento no violento de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, efectuado
con ánimo de lucro y sin la voluntad del propietario de la cosa”.

El hurto es una figura básica y residual respecto de los otros delitos de apropiación.

El bien jurídico protegido es la propiedad o la posesión de cosa corporal mueble.

Conducta: esta materializada por la apropiación y significa “apoderarse de una cosa con la
intención de comportarse de hecho como dueño”. De esta forma, la apropiación se compone
de dos elementos:

82
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
a) uno material, representado por la sustracción de la cosa.

b) uno síquico, materializado en la intención de comportarse de hecho como señor y dueño

Requisitos de la apropiación (en el caso del hurto):

a) Debe ser furtiva: es decir, no debe utilizarse violencia o fuerza con respecto a los
resguardos de la cosa o de su tenedor.

b) Debe efectuarse con ánimo de lucro: el ánimo de lucro puede definirse como la intención
de obtener un beneficio económicamente apreciable.

El ánimo de lucro constituye un elemento subjetivo del tipo, de aquellos que denominamos
propios, es decir, independiente del dolo. Por lo tanto, dicho ánimo no forma parte del dolo y
el sujeto debe actuar con intención de apoderarse de la cosa y con intención de lucrar.
Respecto de este requisito, una parte de la doctrina estima que el ánimo de lucro está
contenida en la apropiación, en términos tales que el primero es una especie particular del
ánimo de apropiación que es el género (Politoff).

Otra parte de la doctrina sostiene que el ánimo de lucro es independiente de la apropiación y


no existe relación de género especie entre ambos, siendo independientes. El ánimo de lucro
es el deseo de obtener un beneficio económico, una utilidad. La apropiación es la intención
de comportarse como dueño, adquiriendo de hecho las facultades del propietario
(Etcheberry).

c) Debe efectuarse sin la voluntad del dueño.

Objeto material: Del Art. 432 CP se desprende que debe ser una cosa mueble ajena, por lo
que debe reunir los siguientes requisitos:

a) Debe ser una cosa corporal: son cosas corporales aquellas que ocupan un lugar en el
espacio o tienen extensión. No es aplicable el concepto del Código Civil (Art. 565),

b) Debe ser una cosa mueble: es mueble todo lo que puede moverse con o sin detrimento, por
lo tanto, tampoco es aplicable el artículo que se desprende del Art. 572.

c) Debe ser una cosa ajena: una cosa es ajena cuando el dominio pertenece a una persona
distinta del delincuente o cuando pertenece en parte al delincuente y en parte a un tercero.

No son ajenas para estos efectos las cosas susceptibles de adquirirse por ocupación, cosa
abandonadas por sus dueños y cosas comunes a todos los hombres. Si son ajenas, en
cambio, las cosas extraviadas y los bienes nacionales de uso público. Es ajena no sólo la cosa
sobre la cual un sujeto tiene el dominio o propiedad, sino también aquella sobre la cual otro
individuo tiene un derecho amparado como ocurre en la posesión y aún en la mera tenencia,
ultimo caso en el cual se tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño. Si es el dueño de una
cosa el que la sustrae de quien la tiene legítimamente se puede configurar el hurto de
posesión.

83
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
d) Debe ser una cosa susceptible de apropiación: sólo tiene este carácter los objetos o
animales.

e) Debe ser una cosa susceptible de apreciación pecuniaria. Quedaría excluido por ejemplo el
valor de afectación o sentimental. Un problema en este aspecto se presenta con los títulos
representativos de dinero o aquellas cosas corporales que tienen un valor que va mas allá del
documentos mismo que lo conforma como ocurre con los cheques, pagares, billetes de lotería
premiados, etc. Si se estima que estos “papeles” representan dinero se puede sostener que la
sociedad actual le da un valor a esos documentos que excede el papel mismo que lo
conforman, especialmente si son medios de pago, por lo cual en base a ello se puede sostener
que en tales documentos su valor está representado por la cantidad de dinero que
representan o es exigible ante su presentación.

Consumación de la apropiación: Teorías:

a.- El simple tocamiento de la cosa o su aprehensión material por parte del sujeto activo
(appprehensio rei o contrectatio);

b.- Es indispensable el traslado de la cosa o remoción de la misma de un lugar a otro, sin


que sea necesario sacarla del lugar físico en que se encuentra (amotio);

c.- Mas que el simple traslado de la cosa, se requiere sacar ésta de la esfera de custodia o
resguardo en que se encuentra, extraerla de la misma ( ablatio). En este caso el delito se
consuma al sacarla de la esfera o poder de custodia de su legítimo tenedor. Se le llama
también teoría del desapoderamiento, y

d.- La teoría más extrema que exige que la cosa salga no sólo de la esfera de custodia, sino
que sea trasladada al lugar en que el sujeto activo tenía en mente al sustraerla o donde le
puede sacar un provecho (illatio). Para esta tesis el delito se consuma cuando el delincuente
está en condiciones de realizar actos de disposición respecto de la cosa sustraída, de ahí que
también se le denomine como de la disponibilidad.

¿El hurto es un delito de mera actividad o de resultado?: existen dos posiciones en


relación al delito de hurto.

Una sostiene que el hurto es un delito de mera actividad, por lo que sólo comprendería, al
igual que todos los de apoderamiento, sólo dos etapas, la tentativa y la consumación (entre
otros Politoff, Matus, Ramírez).

La segunda postura doctrinal estima que se trata de un delito de resultado y que por tanto
admite las tres etapas normales del iter criminis (Etcheberry, Labatut).

Culpabilidad:

84
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
El delito de hurto, al igual que todos los delitos de apropiación por medios materiales o
inmateriales, exige dolo en el sujeto activo, especialmente considerando el elementos
subjetivo propio.

Clasificación:

A.- Hurto simple: esta figura corresponde exactamente a lo que aquí hemos explicado a
propósito del delito de hurto y se encuentra regulada en el Art. 446 del CP. La pena se
gradúa en atención al valor de la especie sustraída, lo cual determina que el hurto pueda ser
castigado a título de simple delito o falta, en conformidad a los Arts. 446 y 494 bis del CP. La
cuantía del objeto material determina la sanción. Si la cosa sustraída posee un valor menor a
media UTM, se configura el delito de hurto falta, si excede esa cantidad el de hurto simple
con tres tramos de pena conforme al valor de la cosa.

B.- Hurto agravado: en relación a este delito lo que lo caracteriza es el modo de ejecución de
la apropiación la cual se realiza por abuso de confianza. La agravación de la pena se
materializa en la facultad del Juez de aplicar la pena inmediatamente superior en grado
conforme a los valores a que se refiere el Art. 446.

Las hipótesis de este hurto están establecidas en el Art. 447 y son los siguientes:

1.- si el hurto se comete por dependientes, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa
en que sirve o bien en aquella a que le hubiere llevado su amo o patrón.

Para que se configure debe cometerse en la casa en que sirve, por lo que no se extendería a
otros lugares o en la casa que lo hubiere llevado su amo o patrón, es decir a aquella donde lo
llevo a prestar sus servicios el empleador o quien éste designe. Se incluye en este concepto
esencialmente a las trabajadoras de casa particular.

2.- si el hurto se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su
maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la
casa donde hubiese hurtado.

Se trata en esta hipótesis de hurtos cometidos por trabajadores en establecimientos


comerciales o industriales. Los conceptos de obrero, oficial o aprendiz son bastante antiguos
y actualmente no se utilizan, por lo que se debe estimar que aluden, actualmente a los
trabajadores en relación de subordinación o dependencia con su empleador. Al referirse al
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado se comprende a todas
aquellas personas que prestan servicios pagados, pero no en forma continua, sino ocasional
como ocurre con los jardineros, limpiadores de ventanas, piscinas, etc.

3.- si el hurto se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospeda gente, en
cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. En general se trata de personas que reciben
a otros individuos para prestar servicios de hospedaje y/o alimentación.

Esencialmente se hace referencia a empresarios hoteleros. De esta forma, el sujeto activo es


el dueño del establecimiento, el administrador del local o las personas que lo auxilian.

85
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Lo sustraído son las cosas que la víctima lleve consigo y que no hayan sido entregadas
voluntariamente por la víctima al posadero, ya que en tal caso existiría apropiación indebida.

3.- si el hurto se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o


bodeguero de tren, guardalmacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan
puesto en su buque, carro, bodega, etc. Este número se refiere a los empresarios de
transporte, y el hurto recae sobre los equipajes u otros objetos de propiedad de los pasajeros
o de los cargadores y fletadores.

C.- Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro: el Art. 447 bis sanciona el
hurto de cosas que forman partes de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios
como son los servicios de electricidad, gas, alcantarillado, telefonía, etc.

Para la sanción distingue si hubo o no interrupción o interferencia al servicio. A diferencia de


las otras figuras de hurto, aquí no se establece una pena vinculad con el objeto material, sino
una pena independiente según se de la figura base o la calificada. Entre las cosas que
podrían ser hurtadas y quedarían comprendidas en este tipo se pueden encontrar las tapas
de alcantarillado o de telefonía, sustracción de fibra óptica. En relación a este delito debe
tenerse en consideración especial el Art. 213 del DFL N° 4 sobre servicios eléctricos que en su
Art. 213 establece una figura penal que sanciona a quien maliciosamente interrumpa un
servicio eléctrico y no esté comprendido en los Arts. 443 y 447.

D.- Hurto de hallazgo: se refiere a este delito el Art. 448 CP y el 494 N° 19 CP, que sanciona
la apropiación de especie mueble aparentemente perdida. En verdad es una apropiación sin
sustracción, toda vez que la cosa ya ha salido de la esfera de resguardo de su propietario, de
esta forma el ataque a la propiedad no se produce ni por apropiación material ni inmaterial.
El Art. 448 se refiere en estos casos y contempla dos situaciones:

a) el que hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quien
sea éste, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, y b) el que se hallare especies
aparentemente perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio,
terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda una UTM y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto. Si el valor de la cosa es inferior a 1
UTM el delito constituye una falta y se sanciona En conformidad al Art. 494 N° 19 CP.

Para que se configure el delito es esencial que la cosa no esté dentro de la esfuerza de
resguardo de su dueño o poseedor y que éste no sepa donde se encuentra.

E.- Hurto de energía eléctrica: el Artículo 215 del DFL 4 del 2006, que fija el texto
refundido del D.F.L. Nº 1 de 1982 Ley General de Servicios Eléctricos, sanciona al que
sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o

86
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
fraudulentas, aplicándole las penas señaladas en el artículo 446° del Código Penal. En los
casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el artículo 451° del
Código.

El delito debe cometerse mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, entendiendo por


clandestinas las “ocultas”, y por fraudulentas “las no autorizadas por la empresa respectiva o
la autoridad pública, aunque no se oculten”.

Delito de Robo con fuerza en las cosas.

Puede definirse como el apoderamiento de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,
efectuada con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, ejerciendo fuerza sobre los
resguardos de la cosa que se sustrae.

Diferencia con el hurto:

Las principales diferencias en relación al hurto son las siguientes:

A.- La penalidad del robo es más alta y no está determinada por el monto del objeto material.

B.- El robo puede ser crimen o simple delito, el hurto puede ser simple delito a falta.

C.- El delito de robo el objeto material no precisa ser una cosa susceptible de apropiación
pecuniaria.

D.- En el hurto hay empleo de energía física, pero ésta recae sobre la cosa misma.

En el delito de robo, es preciso que aquella se emplee también en contra de los resguardos de
la cosa.

E.- No es aplicable la excusa legal absolutoria contemplada en el Art. 489 del CP.

Tipicidad: La fuerza: Se refiere al empleo de energía física a objeto de vencer la protección o


mecanismos de resguardo de que la cosa apropiada esta revestida. Adicionalmente, la fuerza
debe ser ejercida en la comisión del delito, concretamente en la sustracción, es decir en el
momento de la apropiación de la cosa. Si la fuerza es ejercida con posterioridad a la
apropiación no existe fuerza para efectos del delito de robo.

La fuerza necesaria para tipificar el delito de robo debe poseer las siguientes características:

a) Debe tratarse de energía física;

b) Debe ser coetánea a la apropiación en su aspecto material;

87
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
c) Debe ejercerse sobre los resguardos o defensas de la cosa, y

d) Debe asumir alguna de las formas expresamente previstas en la ley.

Clases de robo con fuerza:

A.- Robo en lugar habitado o destinado a la habitación;

B.- Robo en lugar no habitado;

C.- Robo en bines nacionales de uso público y en sitios no destinados a la habitación, y

D.- Robo de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero.

I.- Robo en lugar habitado o destinado a la habitación o sus dependencias (440 Cp.).

Tratándose de este delito se contemplan los siguientes lugares:

a- Lugar habitado o sus dependencias, y

b.- Lugar destinado a la habitación y sus dependencias.

¿Qué se debe entender por lugar habitado o destinado a la habitación y sus


dependencias?

La posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia estima que un lugar habitado es


aquel recinto delimitado y cerrado, con vías normales de ingreso, en que una o más personas
viven o moran (o lo destinan para tales efectos).

Una posición minoritaria, (Gustavo Labatut), sostiene que lugar habitado es aquel en que
hay una o más personas presentes al momento del robo, independientemente de si el mismo
esta naturalmente destinado para servir de morada a una o más personas. (Ejemplo
establecimiento comercial)

¿Que se debe entender por dependencias de un lugar habitado o destinados a la


habitación existen dos teorías:

a.- La que considera el carácter funcional de la dependencia y la concibe como aquellos


sectores respecto de los cuales existe un vínculo de subordinación funcional con el lugar
principal. De esta forma, son dependencia los jardines, los patios, garajes y demás edificios
continuos a la construcción principal.

88
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Según Etcheberry, son tres los requisitos para estar frente a una dependencia: La
contigüidad, es decir yuxtaposición y no proximidad; la comunicación interna con el lugar
principal, y unidad funcional con el recinto principal, es decir la dependencia desarrolla una
función subordinada a las actividades desarrolladas en el principal.

b.- El segundo criterio pone énfasis en una perspectiva de carácter físico de forma tal que
dependencia es aquel lugar o sector contiguo que se encuentra dentro de una misma esfera
de resguardo del recinto principal. Esta desecha el vínculo funcional entre el recinto principal
y la dependencia, no exigiendo que se de esta subordinación de forma tal que extiende el
concepto considerando que son dependencias todos aquellos lugares que se encuentran
dentro del mismo recinto del lugar principal o dentro del mismo terreno en que se encuentre
el recinto principal, de esta forma, para esta segunda postura dependencia no son sólo los
jardines, garajes, sino que también las bodegas, negocios ubicados dentro del mismo terreno
o inmueble en que esta el recinto principal, bosques, etc.

Conducta: Consistente esencialmente en apropiarse de una cosa mueble ajena. En el robo


en lugar habitado o destinado a la habitación del Art. 440 del Cp., importa también como
conducta el ingresar con fuerza en el recinto (habitado o destinado a la habitación) y sustraer
cosas muebles que se guarnecen en él.

De esta forma, además de apropiarse, una de las conductas consiste también en entrar, es
decir, pasar por una parte para introducirse en otra y la forma de introducirse en el
recinto(habitado o destinado a la habitación), constituye la fuerza en este tipo de robo, la que
debe asumir alguna de las formas establecidas por la ley.

Se ha entendido por tanto que esta forma de robo es más grave, porque además del atentado
contra la propiedad, hay una afectación a otro bien jurídico, esto es la inviolabilidad del
hogar, constituyendo una situación de peligro para seguridad de las personas que habitan el
recinto. De ahí que se sostenga que el delito de robo en lugar habitado o destinado a la
habitación es pluriofensivo, en el sentido de proteger varios bienes jurídicos, esencialmente la
propiedad, la seguridad personal y la inviolabilidad del hogar.

¿Cuáles son las formas de fuerza necesarias para tipificar el delito de robo en lugar
habitado o destinado a la habitación?

a.- El escalamiento; consiste en entrar a al recinto por vía no destinada al efecto, por forado,
o con rompimiento de paredes o techos, o con fractura de puertas y ventanas.

Se comprenden bajo esta única forma el escalamiento propiamente tal y la fractura o


efracción.

89
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Vía no destinada al efecto es cualquier forma de ingreso al recinto que no sea de aquellas que
naturalmente están destinadas para ello. Existe de esta forma, escalamiento, cuando se pasa
sobre las paredes, rejas de protección, se ingresa por una ventana aún cuando esté abierta,
etc.

Existirá efracción cuando para el ingreso se destruyen paredes, puertas, ventanas, etc.

b) Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúa u otro elemento semejante.

Todos estos elementos están referidos a la idea de cerradura. Si lo que se fuerza es una
tranca, por ejemplo podría darse la hipótesis de fractura.

c) Introducción mediante engaños. El engaño puede asumir la forma de seducción de


domésticos, uso de nombres supuestos o simulación de autoridad. En este caso la fuerza
física es inexistente, se ingresa al recinto mediante un engaño o astucia. Seducción de
domestico se refiere a los servicios de casa particular y esta forma implica aprovecharse de
una relación de amistad o amorosa con un doméstico.

El uso de nombre supuesto implica utilizar el nombre de otras personas, normalmente


vinculada con los moradores, a fin de permitir el ingreso al recinto.

Simulación de autoridad corresponde a hacerse pasar por una autoridad que tiene la
facultad o poder de ingresar al interior del recinto o a lo menos para requerir su ingreso.

II. Robo en lugar no habitado. (Art.442).

Al igual que el delito de robo en lugar destinado a la habitación los elementos de este en
cuanto a la apropiación y el ingreso son idénticos, variando el lugar al que se ingresa y
algunas hipótesis de fuerza que se presentan exclusivamente en el robo en lugar no habitado
que es propia de este tipo de robo.

En el Robo en lugar no habitado se comprende no sólo el ingreso al recinto, sino que


hipótesis en que el sujeto activo ya se encuentra en el mismo y utiliza determinadas formas
de fuerza para abrir los muebles, piezas, o lugares en que se encuentran las cosas que desea
sustraer.

¿Qué se debe entender por lugar no habitado?: es un recinto cerrado y delimitado, que no
se encuentra destinado a servir de morada de ninguna persona. En este recinto no moran
personas. Es justamente ello lo que le hace tener una penalidad mas baja, debido a que
esencialmente el bien jurídico protegido es la propiedad, presumiéndose que en estos lugares
que el riesgo para las personas es menor.

90
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.

Las formas de comisión o fuerza en este caso son las siguientes:

a.- El escalamiento, en los mismos términos que en el robo del Art. 440.

b.- La fractura interior: Se trata de fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Esta fractura es lo que se denomina interna,
porque no cae sobre los resguardos exteriores del lugar, sino sobre aquellos que poseen las
cosas mismas objeto del robo, como ocurre con los muebles en que se guardan las especies
robadas.

c.- Uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u otros instrumentos. Es idéntica a
la del Art. 440 CP en cuanto al ingreso al lugar del robo.

III. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público y sitios no
destinados a la habitación. (Art. 443).

Bien nacional de uso público corresponde a aquellos que la pertenecen a la nación y cuyo
uso es para todos sus habitantes. Del concepto se desprende que se trata de lugares
abiertos, es decir que en general carecen de resguardos que impidan un ingreso no
autorizado como lo es una calle, un parque, etc.

Sitio no destinado a la habitación es también una extensión de terreno abierto que carece de
delimitación o resguardos que impidan su ingreso.

Como en este caso el objeto que se sustrae no se encuentra en un lugar cerrado o delimitado
al cual se debe acceder previamente, la fuerza no se ejerce sobre los mecanismos de
resguardo exterior del recinto, sino sobre la cosa misma objeto de robo o los medios que los
protegen. La fuerza también debe materializarse en alguna de las formas particulares que
establece la propia ley.

Las formas de fuerza en este caso son:

a.- Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas o ganzúas. Se trata de los mismos objetos que
los señalados al analizar los Art. 440 y 442. En este caso, estos instrumentos pueden ser
utilizados para cometer el robo, no sólo para entrar al lugar.

b.- Fractura de dispositivos de protección. En este caso la fuerza se ejerce sobre los
dispositivos de protección establecidos o fijados para evitar que la cosa objeto de apropiación
pueda ser efectivamente sustraída, como las puertas, vidrios, cierros candados, etc.
Dispositivo de protección es todo artificio que impide o dificulta que un tercero pueda tener
acceso a una cosa o trasladarla físicamente a otro lugar.

91
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
c.- Medios de tracción. Los medios de tracción se refieren a la utilización de cualquier
artefacto, mecanismo o uso de medio tendiente a aumentare la fuerza del delincuente con el
objeto de trasladar la cosa que se pretende sustraer.

IV.- Robo de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de

dinero.(443 bis)

En relación a la conducta base esencialmente es idéntica a la ya examinada en relación al


delitos de robo con fuerza, por lo cual consiste en apropiarse de una cosa mueble,
constituyendo la diferencia esencial el objeto material sobre el cual recae la conducta
apropiatoria (cajeros automáticos) y el ejercicio de la fuerza necesaria para lograr ello, la
cual está dirigida a los resguardos de la cosa.

Respecto de la fuerza, el tipo penal establece que existe la misma en las siguientes hipótesis:

a.- Escalamiento (Nº 1 del artículo 440), entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas
o ventanas, lo cual supone, atendiendo al objeto material, que el cajero automático debe
estar en el interior de un recinto cerrado, al cual se accede mediante la violación de sus
mecanismos de resguardo.

b.- Uso llaves falsas o verdaderas (Nº 2 del artículo 440), corresponde a la misma forma de
fuerza examinada al estudiar el robo en lugar habitado o destinado a la habitación.
Nuevamente, por la forma de fuerza, se supone que el cajero automático esta al interior de
un recinto cerrado y que para acceder a él se utilizan tales llaves falsas, verdaderas
sustraídas o herramientas semejantes.

c.- Fractura o daño al cajero automático o dispensador en si mismo o a los mecanismos


de resguardo de éste. En este caso la fuerza se puede ejercer sobre la cosa en si misma
(dispensador) o sobre los mecanismos de seguridad o sujeción del mismo. Se consideran
específicamente en esta hipótesis de fractura o daño el uso de instrumentos contundentes o
cortantes de cualquier tipo, incluyendo medios químicos o si se utilizan medios de tracción.

Obviamente la conducta apropiatoria va dirigida a acceder al dinero que se contienen en el


dispensador, pero la ley establece que objeto material también es el cajero en sí mismo. En
efecto, el tipo penal sanciona el robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o
contenedores de dinero o del dinero y valores contenidos en ellos, de forma tal que
comprende la sustracción del artefacto que contiene el dinero y/o del dinero en sí mismo o,
incluso, de valores que pueden estar protegidos en ellos.

Presunción legal de tentativa de robo.

92
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
El Art. 444 presume autor de tentativa de robo, al que se introdujere en la esfera de
resguardo o custodia de la cosa, utilizando alguna de las formas de fuerza propias del robo,
excepto la seducción de domésticos. De esta forma, se presume autor de robo a quien se
introduce con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsas o verdadera sustraída o de
ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación.

Fabricación de instrumentos destinados al robo.

Al respecto el Art. 445 sanciona al “que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de
robo, y no diere descargos suficientes sobre su fabricación, expedición, adquisición o
conservación”.

En este caso, podemos señalar que se trataría, en consecuencia, de actos preparatorios con
relación a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecución, de forma tal que se
trata de un acto preparatorio especialmente punible. En efecto, de seguir las reglas generales
en materia de iter criminis el porte de estos objetos sería impune. Para sancionarlos, la ley
ha debido erigirlos en delitos separados, como figura independiente, y no como etapa de
desarrollo del robo proyectado.

Las conductas punibles consisten en fabricar, expender o tener en su poder tal objeto,
entendiendo por expender proporcionarlo a terceros, habitual o al menos frecuentemente.
Fabricar es producir o crear algo. Portar importa llevar consigo.

En relación a esta figura se debe tener en consideración dos limitaciones:

a.- Deben ser instrumentos destinados conocidamente al robo y no cualquier instrumento u


objeto que pueda servir para cometer un robo, de lo cual además se desprende que se trata
de una figura de peligro, y

b.- Se admite que la explicación razonable de la fabricación, expendio o porte excluya la


sanción, ello en base a la falta de culpabilidad.

Delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

El robo con violencia o intimidación en las personas puede ser definido como el
apoderamiento de una cosa o mueble, total o parcialmente ajena, efectuado con ánimo de
lucro y sin la voluntad del dueño, ejerciendo el autor violencia o intimidación sobre una
persona.

El bien jurídico protegido no es exclusivamente la propiedad, toda vez que se agrega el daño o
peligro para la seguridad e integridad de las personas, la vida y la salud individual, la
libertad, dependiendo de la figura concreta.

93
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.

1.- Empleo de violencia o intimidación.

La violencia o intimidación sobre las personas es el elemento que distingue esta clase de robo
de las demás, medio que es empleado a fin de lograr la apropiación. La violencia importa el
empleo de fuerza física o energía aplicada sobre la víctima. Esa fuerza física puede ser
aplicada por el propio autor de los hechos o éste se puede valer de un medio para producir
los mismos efectos, como cuando se utiliza un animal. Para parte de la doctrina la violencia
es cualquier acto de fuerza física ejercida sobre la víctima, incluyendo las vías de hecho, lo
cual se desprende esencialmente del Art. 439 que se refiere a los malos tratamientos de obra.
Otros autores sostienen lo contrario, no cualquier fuerza física es idónea para constituir
violencia y sólo lo será en la medida que importe un atentado efectivo contra la integridad o
seguridad individual, es decir que importe una lesión real y seria a la integridad de las
personas y constituya al menos lesiones menos graves o importe la privación de libertad de la
víctima.

La intimidación implica la amenaza, amenaza que en el caso del robo con intimidación
consiste en emplear fuerza física. De esta forma la intimidación busca crear en la víctima un
temor real de verse expuesto en forma inmediata a un daño físico o a su vida, sea
directamente a ella o otra persona presente. La amenaza, como cualquier otra, debe ser seria,
grave, verosímil y concreta.

El Art. 439 CP establece que para efectos del delito de robo con violencia o intimidación se
estimarán por violencia o intimidación en las personas los tratamientos de obra, las
amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a
la manifestación o entrega.

Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de
alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Se
comprende además como una forma de violencia ficta, toda vez que en estricto rigor no se
trata de violencia ni de amenazas, el alegar orden falsa de autoridad o la diere fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público a fin de obtener la entrega o manifestación de la
cosa. Alegar orden falsa de autoridad importa exigir la manifestación o entrega de la cosa
sosteniendo tener una orden de una autoridad, como podría ocurrir con quien sostiene tener
una orden judicial de incautación. El darla por si mismo fingiéndose ministro de justicia o
funcionario público significa que el autor del delito invoca la calidad de funcionario de la
justicia o de empleado público a fin de lograr la manifestación o entrega.

Finalmente, agregó la ley anti- portonazos una nueva forma de violencia que consiste en que
para apropiarse u obtener la entrega o manifestación de un vehículo motorizado o de las
cosas ubicadas dentro del mismo, fracture sus vidrios, encontrándose personas en su
interior, sin perjuicio de la prueba que se pudiere presentar en contrario.

94
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.

Por su parte, el Art. 433 señala que la violencia o intimidación puede ser ejercida antes del
robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
su impunidad.

La violencia o intimidación es anterior cuando se ejercer previamente a la apropiación de la


cosa. Será coetánea cuando se ejercer en forma paralela a la sustracción y, finalmente, será
posterior cuando la cosa ya ha sido sustraída y se ejerce como una forma de lograr la
impunidad, pero en este caso debe ser ejercida en forma inmediata sobre la víctima o tercero
que puedan intervenir en su ayuda. Si la violencia o intimidación posterior a la apropiación
se da en un plano temporal muy tardío a ésta, no se configurará un delito de robo con
violencia o intimidación, sino un posible delito de hurto y amenazas o lesiones.

Este límite temporal entre la violencia o intimidación y la apropiación, conforme a lo


examinado y en base a lo dispuesto en el Art. 433 del CP, puede presentarse de la siguiente
forma:

a.- La violencia o intimidación ejecutada antes de la apropiación tiene por finalidad lograr
ésta y obtener que “se manifiesten las cosas”.

b.- La violencia o intimidación ejercida durante la apropiación tiene por finalidad obtener la
entrega de la cosa o la aprehensión materia de la misma una vez manifestada.

c.- La violencia o intimidación ejercida en forma posterior a la apropiación busca impedir que
la se la quiten o asegurar la impunidad del delincuente.

De esta disposición se desprende uno de los requisitos del delito de robo con intimidación o
violencia, el cual consiste en que la intimidación o amenaza tiene una finalidad; facilitar y
permitir el delito de robo o procurar su impunidad. De ahí que la misma disposición se
refiere a que tales medios tienen como objetivo lograr que se entreguen o manifiesten las
cosas, para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o forzar la manifestación o
entrega.

Este requisito importa la existencia de un vínculo subjetivo entre la violencia o intimidación o


relación de medio a fin, la que es esencial para configurar el delito, si ella no existe, puede
configurarse un delito de robo con violencia o intimidación, puede existir un hurto en
concurso con amenazas, lesiones, secuestro, etc.

En resumen, el empleo de violencia o intimidación presenta en este delito las siguientes


características:

a.- se ejerce siempre contra las personas;

b.- puede asumir la forma de fuerza física o moral. En el primer caso, la ley habla de
violencia y en el segundo, de intimidación. Esta última consiste en una amenaza inmediata
de fuerza física.

95
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
c.- debe estar dirigida a hacer posible o a facilitar la apropiación.

d.- Puede ser coetánea, anterior o posterior a la apropiación, siempre que esté vinculada con
ella.

e.- No es preciso que la víctima sufra efectivamente algún daño físico, pero si lo hay resulta
absolutamente absorbido.

2.- Clases de robo con violencia o intimidación.

El ordenamiento jurídico chileno contempla tres formas de este delito: el robo simple, el robo
calificado y el robo por sorpresa.

A.- Robo con violencia o intimidación simple: corresponde a la figura básica, contemplada
en el Art. 436 inciso primero del CP, cuyos elementos son los generales del tipo (Art. 432), es
decir, la apropiación de una cosa mueble ajena y además que la forma comisiva sea la
violencia o intimidación que se ejerce en las personas.

La violencia ejercida comprende las lesiones leves y menos graves.

B.- Robo calificado: Se trata de figuras que tienen en común el hecho de constituir formas
agravadas de robo con violencia o intimidación simple, centrándose la distinción en el
resultado que el delito importa para la vida, la salud individual de la víctima, su libertad, o
su indemnidad o libertad sexual.

Esta figura se encuentra contemplada en el Art. 433 el cual establece tres grupos de
situaciones de distinta gravedad.

En el número uno se incluyen las hipótesis de mayor gravedad: “cuando con motivo u
ocasión del robo se cometiere además homicidio, o violación.

En el número dos, incluye la hipótesis similar a la anterior, esto es cuando con motivo u
ocasión del robo se cometiere además alguna de las lesiones comprendidas en los Arts. 395
(Castración), 396 (mutilaciones) y 397 N°1 (lesiones graves gravísimas)”.

Finalmente, el número 3 de dicha norma legal señala dos hipótesis:

a. Cuando se cometieren lesiones de las que trata el N°2 del Art. 397 Cp.

b. Cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que
resulte necesario para la comisión del delito.

b.1: Robo con homicidio. (433 numero 1): Se perfecciona cuando con motivo u ocasión del
robo se cometiera, además, homicidio.

96
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Se trata de un delito complejo, pues consta de dos conductas que serían susceptibles de ser
sancionadas en forma separada si no existiera este tipo, la de apropiarse de una cosa mueble
ajena y la de dar muerte o matar.

Para que se configure es indispensable que se dé una vinculación entre ambas conductas.
Así, la acción de matar debe ejecutarse para facilitar o hacer posible la apropiación. Si la
muerte persigue una finalidad diversa, por ejemplo, venganza, existiría un concurso real de
delitos entre el homicidio, robo o incluso hurto. Asimismo, la sustracción de una cosa ajena a
una persona muerta no configura un delito de robo, sino que de hurto.

En materia de culpabilidad, la apropiación, por cierto, ha de ser dolosa, porque la ley no


contempla el cuasidelito de robo (cuasidelitos solo contra las personas). La conducta de
matar también debe ejecutarse dolosamente, porque el tipo exige que el homicidio “se
cometiere” con motivo u ocasión del robo.

La expresión homicidio incluye aquí cualquier de las formas que puede asumir este delito
(simple o calificado), con excepción del parricidio, porque el delito complejo de robo con
homicidio tiene menos pena que el parricidio, de modo que sería ilógico castigar con menos
pena que al que mata y roba a un pariente, que al que solamente mata a la víctima.

No queda comprendido el cuasidelito de homicidio, dada la exigencia de dolo que requiere par
el resultado muerte (aún cuando sea eventual).

En el evento del homicidio calificado, debe tenerse en especial consideración que el Art. 456
bis del CP establece expresamente como circunstancias agravantes para los delitos de robo
con violencia la premeditación y la alevosía. Si se cometiere del homicidio calificado con otras
circunstancias que no sean esas igualmente se configuraría un robo con homicidio y la
circunstancia calificante no debe ser considerada para efectos de la penalidad, salvo para
determinar la pena concreta conforme al Art. 69 del CP.

Como señaláramos, el homicidio debe ser cometido con motivo u ocasión del robo, se
comete con motivo del robo cuando existe una vinculación ideológica en el sentido general ya
explicado y común a toda violencia integrante del robo, de decir, el homicidio debe parecer
para el delincuente como un medio para lograr o facilitar la ejecución del delito o para
asegurar su impunidad.

Etcheberry sostiene que contener el homicidio con motivo del robo implica que el sujeto
activo de muerte a la víctima para poder robar, es decir, en ese caso tanto objetiva como
subjetivamente el sujeto lo que procura es lograr o facilitar el robo. Por el contrario, si el
homicidio es cometido como una forma de asegurar u obtener la impunidad, se estaría en la
hipótesis de actuar con ocasión del robo. Lo importante, es que al igual que en el robo con
intimidación o violencia simple exista el vínculo subjetivo entre el robo y el homicidio y que al
referirse la ley a cometerlo con ocasión no significa que se requiere un designio anticipado de
dar muerte cuando se ha planeado el robo.

Otro de los problemas que presenta la figura es en relación con el iter criminis ya que se
compone de dos conductas que sin el sustraer y el dar muerte. A nivel de la tentativa es

97
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
esencial que se dé inicio de ejecución por actos directos en relación a ambas conductas, si
sólo se dio inicio al robo debe ser castigado éste. Si el sujeto activo de muerte y no alcance a
sustraer el delito es de robo con homicidio tentado.

Puede ser que con motivo del robo se cometan varios homicidios. Frente a esto, una postura
sostiene que sólo se configura un delito de robo con homicidio y no tantos como personas
mueran, considerándose la pluralidad de resultados sólo para efecto de la determinación
concreta de la pena a aplicar conforme al Art. 69.

Otra parte de la doctrina sostiene que se configuran tantos delitos de robo con homicidio
como muertes existan debido a la afectación de un bien jurídico personalísimo como es la
vida.

Finalmente una tercera posición sostiene que se configura un delito de robo con homicidio y
las otras muertes deben ser sancionadas a título de homicidio.

Finalmente, también se pueden presentar problemas con esta figura penal en el caso de la
coparticipación, toda vez que para sancionar a título de robo con homicidio a todos los
autores debe existir convergencia de dolo entre todos ellos a fin de sancionar como robo con
homicidio. Si en relación a alguno de ellos no concurre dolo, ni siquiera eventual, debe ser
castigado a título de robo con violencia. Tratándose de una figura compleja, es indispensable
que tanto la sustracción como el homicidio resulten cubiertos por el dolo del agente, sea
directo o eventual, de producirse la muerte en forma accidental por imprudencia se
configuraría un concurso de delitos con un cuasidelito de homicidio.

b.2: Robo con violación. (433 numero 1, segunda parte)

Este tipo presenta los mismos caracteres que el robo con homicidio con la salvedad que la
conducta paralela cambia de matar, por la de acceder carnalmente por vía vaginal, anal o
bucal a la víctima. En este caso la violencia va dirigida a la cópula y debe presentarse
violencia en relación a la apropiación a fin de estar frente al robo. Si la apropiación se da en
forma no violenta o furtiva existiría violación y hurto y si se obtiene el acceso carnal sin
violencia o bajo alguna de las hipótesis de este delito no hay violación y sólo existiría hurto.

Según Alfredo Etcheberry difícilmente puede concebirse un caso en que la violación se


cometa con motivo del robo. Quedará sólo la hipótesis que se cometa con ocasión del mismo.
Pero debe tenerse en cuenta para que tenga aplicación la disposición debe existir apropiación
y violencia dirigida a ésta. Para que haya violación debe existir acceso carnal y violencia
dirigida a ésta, no hay inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia pueden
estar encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habrá robo con violación. Pero si hay
actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiación, y la copula se logra sin
violencia, no hay tal delito sino solamente robo simple.

En relación a los copartícipes se presentaran los mismos problemas examinados


anteriormente con el robo con homicidio en relación al dolo, toda vez que en este delito
ambos deben ser cometidos con dolo.

98
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
b.3 Robo con mutilación o lesiones gravísimas. (433 numero 2).

Esta hipótesis tiene lugar cuando con motivo u ocasión del robo se cometieran además
castración (Art. 395), mutilaciones (Art. 396) o lesiones graves gravísimas (397 N° 1).

La castración y las mutilaciones deben ser cometidas con dolo directo, conforme lo exigen los
respectivos tipos penales. En el caso de las lesiones graves gravísimas éstas pueden ser
cometidas con dolo directo o eventual. La castración y las mutilaciones cometidas con dolo
eventual podrían igualmente sancionarse bajo este delito toda vez que quedarían
comprendidas como lesiones graves gravísimas.

B.4 Robo con retención o o bajo rescate. (433 numero 3).

Este tipo tiene lugar cuando se retiene a la víctima por un lapso mayor a aquel que resulte
necesario para la comisión del delito. Ejemplo: Si para la comisión de un delito conocido
comúnmente como “portonazo”, se requieren breves segundos, y los autores del ilícito
retienen a las víctimas por un lapso superior o muy superior al necesario para cometer el
ilícito, haciendo mufa de la desgraciada situación de la o las víctimas.

La retención es una situación de privación de libertad personal de la víctima y el rescate es la


solicitud de un precio para la libertad de la víctima.

El robo con retención presenta diversos problemas concursales con otras figuras como con el
delito de secuestro, la sustracción de menores, las detenciones ilegales u otras semejantes.
En todo caso, no es posible la concurrencia de un robo con retención con alguna de las
figuras mencionadas, ya que se infringiría el principio non bis in idem. Ello no significa la
posibilidad que si se configure un delito de robo con violencia o intimidación en concurso con
un delito de secuestro. Este problema concursal se da además debido a que el robo con
violencia o intimidación involucra una cierta afectación a la libertad personal, a veces
mínima e indispensable para lograr la apropiación, pero otra veces se puede extender más
allá de lo necesario pudiendo configurar un robo con retención o un robo con violencia y
secuestro o sustracción de menores.

Por ser figura compleja, en todo caso debe verificarse la apropiación y la retención.

b.5: Robo con lesiones simplemente graves. (433 numero 3)

Se trata en este caso de aquellas lesiones comprendidas en el Art. 397 N° 2 del CP, las que
deben ser cometidas con dolo.

Robo por sorpresa: (436 inc. 2)

El Art. 436 inciso 2, señala: “se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio
menor en sus grados medios a máximos la apropiación de dinero u otras especies que los
ofendidos llevan consigo, cuando se proceda por sorpresa u aparentando riñas en lugar de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a dirigir agolpamiento o confusión”.

A su turno es importante señalar que el inciso final del artículo 436 (ley anti- portonazos),
señal que se considera robo la apropiación de vehículos motorizados, siempre que se valga de

99
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
la sorpresa, de la distracción de la víctima o se genere por parte del autor cualquier maniobra
distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación,
en ambos casos, en el momento en que ésta se apreste a ingresar o hacer abandono de un
lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de trabajo.
Si media la violencia o intimidación, se aplica el inciso primero del artículo 436 del Código
Penal, esto es un robo con intimidación simple.
En cuanto al bien jurídico protegido, indudablemente lo es por una parte la propiedad, pero
al estimar que no se trata de un robo propiamente tal, sino más bien de una forma agravada
de apropiación en razón al medio empleado y a la situación de peligro que importa la acción
cando se realiza sobre una cosa que la víctima porta o lleva consigo, hace que sea una figura
controvertida. Así, algunos autores han sostenido que la figura debería ser un delito de hurto
ya que no existe un peligro adicional para la víctima.

Otra postura sostiene que efectivamente en el robo por sorpresa puede existir una situación
de peligro para la víctima, especialmente para su salud individual o integridad corporal,
como muchas veces ocurre con el denominado “lanzazo” en que se arrebata con violencia las
joyas de la víctima resultado ésta con lesiones leves.

El objeto material del delito corresponde a “el dinero u otras especies” que los ofendidos
lleven consigo. Conforme a ello, es indispensable que el dinero, alhajas u otros objetos
muebles valorables en dinero sean llevados por la víctima, por lo que se comprende todos los
casos en que tales bienes son portados por el sujeto pasivo, sea que los lleve puestos o los
guarde en su propia personal o vestimentas. Se comprende también aquellos objetos que la
víctima lleva asidos o cogidos como maletines, carteras y no es estrictamente necesario que
al momento del robo tales objetos los lleve asidos, pudiendo estar dentro de su esfera
personal de custodia como ocurriría con el maletín que se deja al lado para pagar algún
servicio o descansar.

Conducta: Lo que caracteriza el robo por sorpresa es el medio comisivo para lograr la
apropiación de la cosa, lo que se logra por sorpresa o aparentando riñas u otras maniobras
destinadas a causar agolpamiento o confusión.

La sorpresa se caracteriza por la situación de debilitamiento de la defensa privada de la


víctima la cual es “sorprendida” por el delito o, como señala Etcheberry, el hecho que “sea
cogida desprevenida”. No se trata que exista clandestinidad como en el hurto, ya que en el
caso de la sorpresa la víctima advierte lo que ocurre, pero tampoco debe existir violencia para
la apropiación y la razón por la cual la víctima no reacciona en orden a impedir el delito es
justamente debido a que se encuentra desprevenida. Esta forma de comisión se le denomina
rapiña o arrebatamiento.

La segunda forma de comisión es aparentando riñas en lugares de concurrencia o hacer


otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión. En este caso la situación de
indefensión de la víctima no se logra por la rapidez, sino por la distracción o la dificultad de
que la víctima pueda vigilar y proteger sus pertenencias, en otra forma se le distrae para

100
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
lograr sustraerle los objetos, siendo posible perfectamente en esta forma comisiva que si
exista clandestinidad, es decir, que la víctima no se dé cuenta del robo.

La Tercera forma de comisión, como ya se señaló previamente consiste en la distracción de


la víctima o maniobras del autor para que la víctima abandone el vehículo para facilitar su
apropiación, en ambos casos, en el momento en que ésta se apreste a ingresar o hacer
abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de
trabajo.

Disposiciones comunes al hurto y al robo.

1.- Reglas sobre concurso:

A.- Reiteración de hurtos: En primer lugar el Art. 451 se refiere a la reiteración de hurtos al
señalar, que si hay reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o
a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial,
feria, recinto o lugar, el tribunal calificará el ilícito y calculará la pena tomando por base el
importe total de los objetos sustraídos y la impondrá en su grado superior.

B.- Concurso de calificantes: Ejemplo: un empleado de una fábrica ingresa al lugar de su


trabajo en la noche, ingresa al recinto debido a que lo conocen y en el interior de la misma
rompe un candado que asegura un mueble donde está la especie que se quiere apropiar,
cuando la esta apropiando aparece el guardia y para evitar que lo detenga golpea a éste.

En ese caso existente circunstancias propia del hurto agravado, de robo en lugar no habitado
y del robo con violencia

En este caso, el Art. 453 dispone que si concurren circunstancias propias de varias figuras
típicas, se aplicara la pena asignada a la figura más grave y pudiendo aumentarse en un
grado.

2.- Reglas sobre circunstancias modificatorias:

Constituyen circunstancias agravantes especiales en los delitos de robo y hurto:

a.- Art. 449 bis Cp.

Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1 y 2 (robos con
violencia calificados y simples), 3 (robos con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado
a la habitación y no habitados en gral), 4 (hurtos) y 4 bis (abigeatos) del título IX, libro
segundo del Código Penal, y del descrito en el artículo 456 bis A (receptación), el hecho de
que el imputado haya actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o
más personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no
constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro
Segundo.”.

B.- Agravantes del Art. 456 bis:

101
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
1) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin transito
habitual, o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad. (Art. 456 bis N°1).

Respecto de esta circunstancia podemos señalar que prevalece sobre las agravantes de
nocturnidad y despoblado del Art. 12. Por otra parte, debemos tener presente que la simple
oscuridad o soledad, no son suficientes para que se constituya este agravante, sino favorecen
efectivamente la impunidad en el caso concreto.

2) Ser la víctima niño, anciano, inválido, o persona en manifiesto estado de inferioridad física.
(Art. 456 bis N°2).

3) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que
este hecho importe otro delito, en cuyo caso habría concurso. (Art. 456 bis N°4)

4) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Art. 10 N°1. (Art. 456
bis N°5). En este caso la agravante se aplica cuando en la comisión del delito se utiliza de
personas enajenadas mentales o privadas totalmente de razón.

6) Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5°del artículo 12 serán aplicables en


los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Esto es con premeditación y
alevosía, sólo si hay violencia en contra de las personas.

C.- Circunstancias atenuantes:

a) En relación a la circunstancia atenuante del Art. 11 N°7.

1.- El Art. 456 bis, señala que los delitos de hurto y robo no bastan para configurar la
atenuante el mero hecho de restituir a las victimas las especies hurtadas o robadas, sino que
además el juez deberá considerar el celo con que el delincuente ha actuado.

2.- Por su parte el Art. 450 bis del CP, establece que en el caso de los delitos de robo con
intimidación o violencia en las personas no procede aplicar la atenuante de reparación celosa
del mal causado contenida en el Art. 11 N° 7 del CP.

b) Atenuante especial de restitución o arrepentimiento eficaz. El Art. 456 del CP


establece como atenuante especial en los delitos de robo o hurto el hecho de devolver
voluntariamente la cosa sustraída antes de perseguir al responsable o de decretar su prisión
preventiva. Esta atenuante no es aplicable en el caso de los delitos de robo con violencia o
intimidación calificados (Art. 433 del CP) ni en el de piratería (Art. 434 del CP).

El efecto no es el propio de toda atenuante simple, toda vez que se aplica la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el delito, es decir, se rebaja en
un grado del mínimo señalado por la ley para el caso concreto.

4.- Reglas sobre autoría y participación:

a) Se presume autor de robo o hurto a aquella persona en cuyo poder se encontrare la cosa
sustraída, salvo que pruebe su legítima adquisición o que su conducta irreprochable
establezca una presunción en contrario. (Art. 445).

102
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
b) El Art. 456 bis A tipifica el delito de receptación, castigando a quien “ conociendo su
origen o no pudiendo menos que conocerlo”, tenga en su poder, a cualquier título,
especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida
del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en
cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas.

Se debe señalar que para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá


especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se
obtuvieron, si éste era conocido por el autor.

Si el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de


redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas,
agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio
menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.

Se debe tener presente que en caso de condena, el Tribunal dispondrá el comiso de los
instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o
transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o
transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o
administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento,
oficiándose a la autoridad competente.

Si existe reiteración o reincidencia, se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el


inciso primero. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación de los objetos
señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida,
aumentada en un grado.

Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y
cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva
del establecimiento.

5.- Reglas sobre iter criminis:

Los delitos de robo con fuerza en lugar habitado o destinados a la habitación, robo con
violencia o intimidación, robo por sorpresa, piratería y extorsión, se castigan como
consumados desde que están en grado de tentativa (Art. 450 inciso 1° CP).

Una postura doctrinaria sostiene que tal disposición es inconstitucional por infringir el
principio de culpabilidad, ya que elimina el desarrollo del iter criminis y aplica la misma pena
independientemente del real grado de desarrollo.

Otra postura sostiene que no se trata de una excepción al iter criminis, pudiendo
perfectamente presentarse el delito en grado de consumado, frustrado o tentado y que la
disposición aplica una pena especial concreta independientemente de su grado de desarrollo
toda vez que la ley señala que “se castigará como consumado” es decir, con la pena de ese
grado de desarrollo cuando sea frustrado o tentado.

103
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
6.- Reglas sobre determinación de la pena.

Para determinar la pena de los delitos de robos con violencia calificados y simples, robos con
fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación y no habitados en gral
hurtos y abigeatos (excepción para esta regla artículos 448 inciso primero, 448 quinquies, y
del artículo 456 bis A), no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 del Código
Penal y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:

1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal
causado, fundamentándolo en su sentencia.

2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes


de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado
en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si
consta de un solo grado.

Delitos de apropiación cometidos por medios inmateriales. Estafas y otros engaños.

Fraude o defraudación, en términos muy amplios, puede concebirse como “el logro
abusivo de una ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero, mediante engaño, abuso de
confianza o, en general, incumplimiento de una obligación”.

Bajo la denominación de delitos de apropiación bajo medios inmateriales se agrupan una


serie de figuras delictivas que se les suele denominar “defraudaciones”, “estafas”, “abuso de
confianza”, “retenciones o apropiaciones indebidas”, etc. y que se caracterizan por ser una
apropiación de bienes ajenos no por la vía de una conducta material de apoderamiento como
ocurre con el robo y el hurto, sino mediante una conducta incorporal o inmaterial, en que en
el fondo existe un consentimiento viciado del sujeto pasivo en orden a efectuar la entrega de
la cosa y no una falta del mismo como ocurre en los dos delitos mencionados.

Todas las figuras que se mencionaran giran en torno al concepto de fraude o defraudación,
algunas comprendidas en el Código Penal y otras en diferentes cuerpos legales especiales.

Según lo señalado por Gustavo Balmaceda Hoyos, la técnica legislativa Chilena en estas
materias es deficiente, toda vez que en conjunto con problemas de interpretación que genera
la estafa su sistematización es poco clara, utiliza el método ejemplificativo, en vez de definir
lo que es estafa, no siendo además delimitar el ámbito de aplicación entre la hipótesis
genérica y la residual.

104
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
LA ESTAFA:

Concepto de estafa: Es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno,
que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de
disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
(José Anton Oneca)

Desde este concepto, según lo señala Balmaceda Hoyos, la mayoría de la doctrina exige 4
elementos de la estafa: Engaño, Error, disposición patrimonial y perjuicio.

A su juicio, solo son 2 los elementos que se exigen en la estafa: El engaño y el perjuicio.

El error y la disposición patrimonial, se tratarían en realidad de escalones que cumplirían la


función de imputar objetivamente el perjuicio al engaño.

Sujetos: Activo: puede ser cualquier persona.

Pasivo: puede ser cualquier persona.

¿Puede ser el sujeto pasivo una persona diferente del engañado?. Si, en opinión de
Balmaceda Hoyos, denominando este tipo de estafas como “Triangulares”, fundando su
conclusión en lo señalado en los artículos 473 y 468 el CP., al referir aquellos que el engaño
es un medio para defraudar y perjudicar a otro, por lo que ese medio puede o no recaer
sobre el perjudicado: (lo grafica en el siguiente esquema: autor: el que engaña- disponente:
engañado; perjudicado: víctima. Estos 2 últimos pueden o no coincidir en una misma
persona).Ejemplo de ello serían las llamadas “estafas procesales” o estafas dirigidas a
personas jurídicas.

Conducta típica:

El engaño: el cual consiste en la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o


varias personas, la que puede versar sobre hechos o valoraciones.

- Formas de engaño: Puede ser en forma de simulación, esto es hacer aparecer como
real algo que no lo es, y la disimulación esto es hacer aparecer como inexistente un
hecho real.

Desde estas definiciones, se ha llegado a la conclusión en doctrina que existen 3 formas de


engaño

a.- El engaño que se basa en una simulación expresa, esto es, aparentar un hecho
respaldándolo con una afirmación mendaz

b.- En engaño que se basa en actos concluyentes, esto es aparentar un hecho respaldándolo
no en afirmaciones mendaces, sino aún verdaderas, pero realizando conductas que lleven al
engañado a un error.

105
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
c.- El engaño que se basa en una omisión de quien está en la obligación de declarar la
verdad. Esta es una forma omisiva de engañar y que, como tal, sólo puede cometer quien
está obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a otro. Aquí lo que hace
es mantener el error.

Objeto del engaño: Puede referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados del
mundo exterior como interior de los seres humanos, en la medida que sean susceptibles de
juicio de verdad o falsedad.

Idoneidad o suficiencia del engaño: La idoneidad o suficiencia del engaño debe ser analizada
desde el punto de vista de la imputación objetiva, por lo que va a ser idónea o suficiente, en
la medida que la conducta (engaño), provoque le resultado (engaño-perjuicio: error y
disposición patrimonial).

Tipicidad:

El error: Este elemento consiste en una representación mental que no responde a la


realidad, o un conocimiento viciado de la realidad, el cual debe ser consecuencia de un
engaño idóneo, y por otra parte tiene que constituir la razón por la cual la víctima ejecuta el
acto de disposición patrimonial.

Disposición Patrimonial: El engañado tiene que efectuar como consecuencia de su error,


una acción u omisión que origine el menoscabo de su propio patrimonio o el de un tercero.
Según Balmaceda Hoyos, puede llevarse a cabo tanto de forma activa como omisiva, y que
puede consistir tanto en entregar o gravar un objeto como prestar un servicio. Este acto de
disposición patrimonial es más amplio que el concepto civil de disposición, llegando incluso a
entender que existe, cuando el sujeto engañado, desde un punto de vista civil, no tiene esta
facultad de disposición (ejemplo: estafa Triangulo).

Perjuicio: Consiste en la disminución del patrimonio, siempre valorable económicamente, del


engañado a un tercero. Tanto doctrinal como jurisprudencialmente se ha entendido que el
perjuicio es un elemento del tipo y no una condición objetiva de punibilidad (de entender lo
segundo, al no existir perjuicio el hecho sería atípico, de entender lo primero, admitiría
formas imperfectas de comisión).

¿Requiere el sujeto activo ánimo de lucro o enriquecimiento en este tipo de ilícito? En


el texto del Código Penal al regular estos delitos no se menciona como elemento típico el
enriquecimiento del sujeto activo ni el ánimo de lucro que debe motivarlo, como si ocurre en
el caso del hurto y del robo conforme el Art. 432. De esta forma, tratándose de delitos de
fraude por engaño no se exige que el sujeto activo tenga ánimo de lucro ni propósito de
enriquecimiento al contener el delito, aun cuando ordinariamente concurrirá.

106
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.

Tipos de Estafas:

1.- Estafa básica.(art. 468 Cp.)

Constituye la figura fundamental de la estafa, el cual señala “el que defraudare a otro
usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos,
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarias o
valiéndose de cualquier otro engaño semejante”. La acción consiste en “defraudar a
otro”, es decir, engañar a una persona con el objetivo de inducirla a caer en un error a
consecuencia del cual efectúa una disposición patrimonial que en definitiva le causa un
perjuicio económico a él o a un tercero.

En este caso la propia ley establece o describe la forma en que deberá materializarse la
simulación: usar, atribuirse o aparentar, para culminar en una forma fórmula genérica de
“valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

¿Cuáles son estas?

a.- Nombre fingido: no se trata simplemente de utilizar el nombre de otra persona o un


nombre de fantasía, sino que adicionalmente, el uso de la palabra fingido implica el suponer
una apariencia de verosimilitud. Trata de que el sujeto activo adopte una personalidad
diversa a la que realmente tiene, de forma tal de inducir a la víctima a creer que es un sujeto
confiable y que responde a las condiciones para hacerle entrega de un bien o de efectuar una
disposición patrimonial. El nombre puede ser real, perteneciente a un tercero o enteramente
de fantasía. Se comprende no sólo la utilización de un nombre fingido, sino además la
atribución de una identidad fingida aún cuando no se emplee un nombre, por ejemplo, soy
funcionario de Aduanas, soy hermano del dueño de casa, soy amigo de su señora, etc.

b.- Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos: En este caso atribuirse importa
aparentar o simular poder, influencia o créditos supuestos y no simplemente efectuar una
afirmación. Es indispensable el revestir la apariencia de veracidad. Poder importa poseer
capacidad de mando o potestad para hacer determinadas cosas. Influencia sería la facultad
de influir en otros individuos para que hagan o no hagan alguna cosa. Créditos supuestos
implica simular contar con medios económicos, facilitados por otras instituciones o personas,
suficientes para operar con ellos o efectuar inversiones, sin que en realidad se posean.

c.- Aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. Trata


que el sujeto activo finja poseer un estado patrimonial, bienes, créditos, empresa o negocios
que provoque en el sujeto pasivo un error en orden a su real situación patrimonial en
términos tales de hacerlo confiable a objeto de realizar una disposición patrimonial.

d.- Valiéndose de cualquier otro engaño semejante. Las diversas conductas analizadas no
son las únicas en base a las cuales se puede incurrir en esta figura delictual y son mas bien
ejemplos de casos concretos. De esta forma, al referirse la ley a otros engaños semejantes se

107
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
refiere a cualquier otra maquinación fraudulenta destinado a crear una falsa realidad a la
víctima.

Se trata de un delito que debe cometerse con dolo directo por la necesidad de utilizar
argucias o medios engañosos para provocar el error en la víctima y con ello la disposición
patrimonial y el perjuicio.

Alguna parte de la doctrina sostiene que puede cometerse con dolo eventual. Claramente el
dolo debe ser anterior la realización de la conducta o al menos coetáneo al engaño, el dolo
posterior no transforma en ilícita la conducta.

Desde la perspectiva del inter criminis por tratarse de un delito de resultado y requerir la
efectiva producción de un perjuicio, admite tentativa y frustración.

La penalidad está determinada por el Art. 467 y los montos referidos en esa disposición legal.

2.- Entregas fraudulentas (Arts. 467 y 469, N°1 y N°2)

El delito consiste esencialmente en defraudar a otro “en la substancia, cantidad o calidad de


las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio”.

Importa perjudicar al sujeto pasivo al provocarle un engaño acerca de la real calidad,


cantidad o sustancia de lo que se le ha entregado.

La conducta consiste en entregar una cosa lo cual debe efectuarse en razón de un título
obligatorio, lo cual va a suponer la existencia de un acto jurídico previo que vincula al sujeto
activo y pasivo y, por tanto, debe existir una relación jurídica civil anterior que obliga al
primero a entregar un determinado bien al segundo.

La simple discrepancia entre lo que se convino y lo que se entregó, aunque sea voluntaria, no
es suficiente para constituir este delito, a no ser que se haya empleado una maquinación
destinada a engañar a la contraparte acerca del incumplimiento.

El engaño o actividad fraudulenta se circunscribe a determinadas cualidades que debe


poseer la cosa que se debe y esta vinculada con su sustancia, la cantidad o calidad de los
objetos que el sujeto activo entrega. La cosa puede debe ser corporal mueble o inmueble,
apreciable en dinero.

La entrega de la cosa debe ser fraudulenta, es decir, engañosa, aparentando que se cumple
de buena fe y realmente con la obligación contraída y ese engaño debe recaer en la sustancia,
cantidad o calidad de los objetos. Sustancia se requiere al material del cual esta hecho la
cosa. La calidad se refiere a la propiedad o conjunto de propiedad inherentes de la cosa que
permiten juzgar su valor. Cantidad se refiere al número de las cosas entregadas, a su peso u
otra forma de medida.

Por otra parte, como señalados anteriormente esta figura también se encuentra regulada en
el N°1 y N°2 del Art. 469 el cual contiene dos formas calificadas:

108
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
a) El caso de los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad,
ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. (Art. 469 N°1). La agravación de la pena
en relación a la figura del Art. 467 se funda en la imposibilidad que tiene el público de poder
verificar la real calidad, ley o peso de lo que se le entrega.

b) La situación de los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsas en el


despacho de los objetos de su tráfico. (Art. 469 N°2).

3.- Supuesta remuneraciones a Empleados Públicos.

El Art. 469 N°5 sanciona a los que cometieren defraudaciones con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados públicos sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos
corresponda.

Esta figura consiste en defraudar a otro bajo el pretexto que se va a remunerar o pagar a un
empleado público para que éste realice o deje de realizar alguna actuación que esta
comprendida en la esfera de sus atribuciones. La conducta afecta al patrimonio del engañado
y también la honra del funcionario público a quien falsamente se le atribuye la comisión de
un delito de cohecho y de ahí que la ley se refiera acción de calumnia que les corresponde a
éstos.

4.- Suscripción engañosa de documentos.

Se encuentra regulada en el Art. 470 N°4 el cual sanciona a los que defraudaren haciendo
suscribir a otro con engaño un documento.

En este caso la conducta sigue siendo el defraudar a alguien, pero la actividad engañosa es
desarrollada para que la víctima suscriba u firme un documento. El documento debe estar
escriturado previamente y además debe provocar a la víctima o a un tercero un perjuicio
sobreviniente a la suscripción. Puede tratarse de un documento público o privado y no debe
estar ya firmado por el sujeto pasivo, ya que justamente el delito consiste en hacer suscribir
o firmar el mismo con engaño. Si en lugar de engaño se utiliza la fuerza el delito que se
configura es el de extorsión contemplado en el Art. 438 del CP.

5.- Fraude en el juego.

Se encuentra regulada en el Art. 470 N°7 que sanciona a los que en el juego se valieren de
fraude para asegurar la suerte. En opinión de Labatut esta disposición se refiere sólo a los
juegos lícitos, por lo que no habría ningún tipo de protección penal para el que fuera víctima
en un juego de azar. Otros autores como Etcheberry sostienen que se refiere a toda clase de
juegos tanto permitidos como prohibidos dado a que el mismo texto se refiere a “asegurar la
suerte”.

En este caso la activad del sujeto activo consiste en desarrollar un ardid destinado a engañar
a los demás jugadores y que esta destinado a eliminar el azar, garantizando un resultado
beneficios para algunos jugadores en perjuicio de los restantes o para quien realiza la
conducta.

109
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
Es un delito de resultado, de forma tal que debe provocarse un perjuicio al resto de los
jugadores, si quien realiza la conducta a pesar de sus trampas pierde y no obtiene beneficios
el delito no se consuma.

6.- Otros engaños.(art. 473 Cp.). Figura residual de estafa. Casos:

Esta figura corresponde a un tipo residual de estafa, en términos tales que si el ardid
empleado para provocar el perjuicio patrimonial a una persona no es de aquellos que
cuadran en alguna de las descripciones anteriores al Art. 473 debe aplicarse esta última.

Según Garrido Montt, la figura del Art. 473 del CP debe cumplir todas las exigencias del
fraude por engaño. Agrega que pretender diferenciar el concepto de otros engaños a que se
refiere el Art. 473 de aquellos a que se refiere el Art. 468 no es aconsejable. El Art. 468 se
menciona una determinada línea o sentido en que han de materializarse los engaños, los que
pueden concretarse por una acción u omisión, pero la convivencia humana y especialmente
la imaginación del ser humano llevan a que puedan existir otras alternativas de engaño
diversas a aquellos establecidos en el Art. 468

De ahí que para este autor la diferencia entre los engaños del Art. 468 y del Art. 473 está
determinada por la naturaleza misma del engaño los que por su naturaleza no deben quedar
comprendidos en los del Art. 468.

El Art. 473, sanciona al que “defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño
que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo”.

Fraudes por abuso de confianza.

Es importante señalar que en el Código Penal no existe un párrafo que agrupe aquellos
delitos que pueden comprenderse entre los fraudes por abuso de confianza, sino que se trata
de diversas disposiciones en que determinarse que el medio para cometer la defraudación no
es propiamente el engaño, sino el abuso de una relación de confianza de la víctima.

De esta forma los fraudes de este tipo se caracterizan por ser incumplimientos involuntarios
de determinadas obligaciones jurídicas, legales o contractuales, de forma tal que
normalmente en estas figuras tienen su origen en relaciones civiles lícitas que están
respaldadas en una actitud o situación de confianza preexistente entre el sujeto pasivo hacia
el activo, confianza a que este último falta causando el perjuicio patrimonial.

Los delitos de este grupo son tres: la apropiación indebida, administración fraudulenta y
abuso de firma en blanco.

1.- Apropiación indebida.

Las penas del Art. 467 se aplicarán también: 1º a los que en perjuicio de otro se apropiaren o
distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o
devolverla”.

110
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
La apropiación indebida, conforme se desprende de su propia denominación, consiste en
quedarse con las cosas ajenas que han sido previamente entregadas y respecto de las cuales
existe la obligación de restituir. Los verbos rectores de este delito son apropiarse y distraer.
Apropiarse es idéntico al del delito de hurto, consiste en apoderarse de una cosa mueble
ajena a fin de comportarse como señor y dueño, es decir, se compone de un elemento
material la aprehensión material de la cosa y uno psicológico representado por el ánimo de
señor y dueño. A diferencia del hurto el objeto material no esta en poder de su dueño,
poseedor o tenedor, sino que bajo el poder o esfera de resguardo del propio sujeto activo
quien previamente ha recibido la cosa, de forma tal que se materializará la apropiación
mediante actos externos propios del domino sea negándose a efectuar la entrega cuando le es
exigida o realizando actos materiales propios del dominio.

En relación a la distracción, en términos generales, se le puede concebir como dar a una cosa
un uso o destino diverso a aquel que le fue asignado por su dueño o propietario.
Normalmente el uso de la cosa, aún sin la autorización del dueño, no produce perjuicio y por
tanto no habrá delito. Sin embargo, si el uso indebido provoca perjuicio si hay distracción
punible.

La apropiación o la distracción deben recaer sobre objeto materiales muebles. El propio


Código Penal se refiere a dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble. De esta forma se
comprende tanto el papel moneda como las especies metálicas.

Al referirse con efectos se ha querido señalar a todos los documentos que son susceptible de
estimación pecuniaria y que importan un valor negociable como los cheques, pagares, letras
de cambio, bonos, etc. Finalmente puede ser cualquier otra cosa mueble.

El perjuicio constituye un elemento del delito expresamente exigido.

Es indispensable que la cosa que es recibida lo sea por un título que produzca obligación de
entregarla o devolverla. Esta exigencia es el elemento diferenciador entre la apropiación
indebida, la estafa y el hurto.

El delito de apropiación es una figura especial, por cuanto sólo puede darse cuando el agente
se encuentra en una situación determinada respecto de la víctima. Ambos han de estar
vinculados por una relación jurídica legítima anterior, que puede constituir un depósito,
comisión, administración, o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o
restituir una cosa mueble. La entrega de la especie debe ser a título de mera tenencia, en el
sentido antes indicado, pues si se recibe a título traslaticio de dominio y sin obligación de
restituir, quien recibe no puede apropiarse de ella porque la especie ya se ha incorporado a
su patrimonio.

El delito de apropiación indebida no ofrece modalidades especiales en relación a la


culpabilidad, es suficiente que concurra el dolo, aun el eventual, para que la figura se
presente. Ahora bien, como es indispensable que el sujeto se apropie del bien es
indispensable que exista ánimo rem sibi abendi, o sea de señor y dueño (esto sería igual para

111
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
la postura que sostiene que la distracción es apropiación). El dolo indicado debe formarse en
el sujeto activo con posterioridad a la recepción legítima del bien mueble, pues si el sujeto
activo obtuvo la entrega por medio de un engaño, esa conducta no constituye apropiación
indebida, sino estafa.

En relación a la penalidad, ésta se determina en base al valor de la cosa apropiada


indebidamente.

2.- Administración fraudulenta.

Este delito se encuentra contemplado en tres figuras que se encuentran contempladas en los
Nos. 3 y 4 del Art. 469 del CP y en el Nº 2 del Art. 470 del CP.

Primera figura (Mala administración del comisionista): Se encuentra en el Art. 469 N°3,
por lo que es una forma de defraudación calificada. La acción misma del delito consiste en
defraudar a través de la prestación de cuentas falsas, ya que como lo exige el tipo la
defraudación debe producirse “alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho”.

El tipo penal es de sujeto especial ya que sujeto activo será el comisionista y el pasivo debe
ser el mandante que es lesionado en su patrimonio por la actividad fraudulenta del
comisionista, quien para ello alterar los precios o las condiciones de los contratos, suponer
gastos o exagerar los efectivamente hechos. De esta forma, existe por un lado un abuso de
confianza y además un engaño toda vez que hay una cuenta falsa o adulterada.

Desde la perspectiva subjetiva se requiere un actuar doloso tanto en relación a la apropiación


como respecto de la posterior rendición de cuenta. El dolo de la rendición debe ser directo, no
procede el eventual por la naturaleza del tipo penal y la actividad. El delito se consuma con el
perjuicio económico al patrimonio del sujeto pasivo.

La segunda figura está tipificada en el Art. 469 N° 4º referida a la administración


fraudulenta del capitán de un buque, el cual sanciona a los capitanes que defraudaren
suponiendo gastos, exagerando los que hubieren hechos o cometiendo cualquier otro fraude
en sus cuentas. Esta figura es muy similar a la del comisionista, ya que en el fondo el
capitán actúa como un mandatario y defrauda a su mandante (el naviero o armador) al
momento de rendir cuenta de su gestión ello por alguna de las vías a que se refiere la ley
suponiendo gastos, exagerando los que hubieren hechos o cometiendo cualquier otro fraude
en sus cuentas.

La tercera figura esta contemplada en el Art. 470 Nº 2 es el abuso de confianza del capitán
de buque que, fuera de los casos y sin las solemnidades previstas por la ley, vendieren
dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del

112
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los
pasajeros.

3.- Abuso de firma en blanco.

Se encuentra regulado en el Art. 470 N°3, el cual sanciona a los que cometieren una
defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento
en perjuicio del mismo o de un tercero. Hay autores que consideran que se trata de una
figura mixta, donde además del abuso de confianza interviene el engaño inherente a la
estafa, el cual provoca el error en que incurre el tercero que en mérito del documento
efectúan la prestación que causa el perjuicio.

La ley establece que la defraudación debe cometerse abusando de la firma de otro en blanco.
Al utilizar la ley el concepto de “firma en blanco” la ley hace referencia a un documento
representativo de una obligación en el cual se ha estampado la firma de una persona, pero al
cual le faltan llenar una o mas menciones que no estaban precisadas al momento de ser
suscrito. En otros términos, se trata de un documento que contiene menciones “en blanco” o
sin llenar y que deben ser completadas con posterioridad a su firma o suscripción. Si el
documento esta totalmente extendido en todas sus menciones pero el sujeto activo se
aprovecha de espacios que quedaron en el mismo a fin de modificar, agregar o intercalar algo
el delito es de falsedad.

El documento debe ser de aquellos que por el hecho de ser extendido y suscrito provoque un
perjuicio económico al suscriptor o a un tercero. Extender el documento implica escribir el
contenido, sus disposiciones o complementar el texto incompleto con las menciones que sean
necesarias.

Asimismo, la firma del documento y la entrega al tenedor debe ser voluntaria de parte de
quien lo suscribe, voluntariedad que se extiende no sólo a la firma, sino al contenido que ha
de tener. Si se emplea violencia o intimidación para lograrlo, el hecho constituye extorsión; si
la firma se obtiene con engaño, el delito se desplaza a la figura de estafa.

El comportamiento típico es abusar de un documento firmado en blanco, esto significa


aprovechar la firma de otro puesta en un documento en blanco a fin de obtener un beneficio
económico abusando de la confianza depositada por el suscritor del documento. En el delito
de abuso de firma en blanco el sujeto activo no es cualquier persona, sino que es aquel
individuo que recibe el documento con determinadas instrucciones del suscriptor respecto de
la forma y condiciones en que se deben llenar los espacios en blanco. De esta forma, si un
tercero recibe por alguna vía un documento firmado que tiene menciones en blanco y procede
a llenarlas para luego cobrarlo no incurre en este delito, ya que a él no se le ha confiado el
documento, no ha recibido instrucciones sobre la forma de usarlo.

El tenedor de este documento no incurre en el delito simplemente por haber incumplido el


mandato, sino que es indispensable que abuse de la confianza depositada en él, por lo cual
adicionalmente al incumplimiento de las instrucciones debe implicar que la forma en que se

113
Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Primer semestre 2020.
llenó el documento implique un perjuicio para el suscriptor o un tercero, es decir, se llene
para provocar el perjuicio.

El abuso de firma en blanco es un delito de resultado, se consuma únicamente cuando se ha


causado un perjuicio. Como es un delito material, son posibles las etapas imperfectas de
tentativa y frustración.

114