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Lecciones de hermenéutica jurídica

Media se consideró que el conflicto entre dos individuos iba más allá del daño
que el acusado le ocasionaba a la víctima porque la ofensa también afectaba a
la ley misma del Estado. Y, quedando en unos pocos el poder de juzgar, quien lo
hacía representaba más al Estado que al afán de lograr soluciones equitativas.
Se acuñó la frase: “El imperio de la justicia”.
El jurista activo prefiere la interpretación. Este último comportamiento
es acorde con el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho.

2.1.2. ¿Interpretar es lo mismo que interpretación?


Interpretar es el proceso, la interpretación es el resultado de ese proceso. El
proceso de interpretar es inevitable porque hay que precisar, buscar el sentido
o significado. Este proceso hermenéutico implica en la época actual, superar
el método deductivo.
El buen método reproduce y simplifica teóricamente en la mente lo que
en la realidad existe.
Puede afirmarse que el método deductivo, tiene entre sus soportes la
base racionalista, deductivista, de Descartes, sustentada en argumentación
matemática, en la enumeración, en el ordenamiento, en el análisis y síntesis.
Mientras que el método inductivo, que se autocalifica como científico, en la
modernidad, tienen su fundamento en Bacon (empirista, basado en la observa-
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ción, inducción científica); a su vez, Newton construye un sistema, que se estima


perfecto, en un crecimiento profundo: mientras que Galileo pasa de lo experimental
a la expresión de verdades superiores, muchas veces matemáticas.
Hablar de diferentes métodos es hablar también de ciencias natura-
les y ciencias humanas (hay quienes agregan las ciencias sociales). Desde
mediados del siglo xix se establece la separación entre las ciencias naturales y
las ciencias humanas, aunque los anglosajones entienden por ciencias única-
mente a las ciencias naturales, por lo tanto se aceptan los métodos de las ciencias
naturales (el inductivo, el experimental), algo cercano al positivismo. Sea lo
que fuere, las ciencias humanas sufren un complejo de inferioridad metodológica
frente a las ciencias naturales porque estas se vanaglorian de tener un método
científico; para romper ese complejo, se plantea una metodología propia para
las ciencias humanas, una metodología que permita preferenciar lo individual,

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a diferencia de lo universal que está regido por leyes, de ahí que, en el derecho,
tendría capital importancia el tema de los derechos subjetivos y, entonces, para
darle contenido propio, sería muy importante ir a la tradición humanista, como
salida a los problemas metodológicos.
Interpretar es un procedimiento técnico para alcanzar una comprensión
de validez universal por la que es posible adquirir el conocimiento. De ahí que el
tratamiento hermenéutico en la actualidad tiene un contenido histórico-científico
y debe ser humanista.
En la esfera del derecho esa hermenéutica debe ser jurídica, ya que
antes del racionalismo era esencialmente teológica (explicación alegórica de
la Sagrada Escritura). En lo jurídico hay que acudir a la lógica, a la teoría del
conocimiento, a la retórica. Por eso la interpretación es tan importante como
la expedición de la norma.

2.1.3. ¿Qué se entiende por hermenéutica?


Parecería que la palabra hermenéutica fuera sinónima de interpretar.2 Sin em-
bargo –técnicamente– se entiende que la hermenéutica es la teoría científica
del arte de interpretar los diferentes elementos o textos.
La anterior descripción conjuga lo científico con el arte, porque aún
no se ha definido con precisión si la hermenéutica es una ciencia, un arte o
un método.
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Hay quienes se inclinan por la hermenéutica como el arte del entendimien-


to. Se dice que el arte de hablar y de escribir implica la necesidad del arte de la
comprensión. Dentro de esta dimensión, la hermenéutica sería más comprensión
que interpretación. Por eso, Schleiermacher define a la hermenéutica como el
‘arte’ de evitar el malentendido, superando lo sistemáticamente deformado.
Agrega que, para evitar los malentendidos se requiere de un conocimiento
‘metodológico’ controlado.
A principios del siglo xix, la hermenéutica era algo más que un mé-
todo. Era una capacidad de comprensión por parte del ser humano. Como la

2
Aunque en el Diccionario de la Lengua Española la hermenéutica se relaciona con la inter-
pretación de los textos sagrados.

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hermenéutica y la retórica guardan una relación muy estrecha, y como Platón,


en Fedro, elevó la retórica por encima de la técnica, entonces, la hermenéutica
no podría quedarse en simple arte. Por otro lado, existe resistencia a calificar
como teoría a la filosofía práctica, podría aventurarse el calificativo de ciencia
para la hermenéutica, aunque sea una ciencia menos exacta.
Sea lo que fuere, la interpretación jurídica apela a la hermenéutica,
pero ello no significa que se trate de términos idénticos. En la cosmovisión
occidental, interpretar es captar subjetivamente el significado de las cosas. La
interpretación no es la lectura plana de los textos, ni mucho menos su repetición,
ya que esto no tendría sentido.
La interpretación jurídica sería –en un sentido amplio y creador– asig-
nar significado a expresiones del lenguaje jurídico; y –en un sentido más
preciso– determinar el significado de una expresión jurídica dudosa. El primer
comportamiento hace parte de la tradición científica de la época moderna e iría
mucho más allá de la comprensión, es algo así como darle vida al texto. En
el segundo comportamiento, el intérprete (que no es el traductor) debe tener
capacidad para descifrar textos de difícil comprensión.

2.1.3.1. ¿Han existido varias visiones de la hermenéutica?


El magistrado Marco Gerardo Monroy, citando a Soriano,3 señala las etapas del
concepto de hermenéutica, así:
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H. G. Gadamer ha hecho una reseña de los hitos históricos más signifi-


cativos de la hermenéutica: a) la hermenéutica teológica aplicada a la
comprensión de los textos sagrados, del Antiguo y Nuevo Testamento,
en el momento en que ya no era suficiente la explicación alegórica de los
desafueros de las Sagradas Escrituras con los principios de la moral; b) la
hermenéutica aplicada a la recepción del Derecho Romano en los países
europeos, con la acomodación de sus principios y normas a sistemas de
derecho basados en fuentes jurídicas distintas; c) la hermenéutica del hu-

3
Soriano, Ramón. Compendio de teoría general del derecho, Editorial Ariel, [s.f.].

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manismo renacentista, cuando se descubren los valores de la antigüedad


clásica y se vuelve al latín clásico, el griego e incluso el hebreo; y d) la
hermenéutica del Romanticismo aplicada a la reconstrucción de la historia
del pasado y de sus textos.

Las etapas señaladas por Gadamer merecen estas acotaciones:

• El humanismo renacentista, expresado simbólicamente en la biblia políglota,


editada en Alcalá de Henares, bajo el auspicio del cardenal Cisneros, está
escrita en griego, latín y hebreo, pero todavía con la interpretación de los
padres de la iglesia, mientras que en la misma época, Lutero tradujo La
Biblia al alemán y admitía la libre interpretación.4
• En cuanto a la remisión al derecho romano, esto aconteció especialmente en
la ciencia jurídica alemana del siglo xix y la visión de tales europeos ilustrados,
imbuidos del romanticismo historicista, nada tenía que ver con el pensamiento
de los ciudadanos del Imperio romano, luego la interpretación se hizo con
categorías que reelaboraron un derecho romano muy diferente al original.
• En cuanto a la hermenéutica sagrada, era muy dogmática, porque impo-
nía como única lectura del texto bíblico la autorizada por la iglesia.5 Se
imponía la fe sobre la razón. Tal visión ha sido completamente superada
y en la actualidad se trabaja con la razón.
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4
Uno de los principales colaboradores en la Biblia políglota complutense fue el señor Nebrija,
calificado como el primero de los humanistas españoles, defensor del latín como lengua superior, él
mismo decía graciosamente que había abierto ‘tienda de latín’, por eso la famosa Biblia ordenada
por el cardenal Cisneros se editó en latín, griego y hebreo, lenguas clásicas para la lectura de pocos;
en ellas se hizo énfasis en los caracteres góticos, en los tipos redondos, en la estampación esmerada
y en vitela, en la tinta intensamente negra, en las orlas de las portadas estilo plateresco, en fin,
en lo accesorio, y ¿qué ocurrió con los seiscientos ejemplares de esta única edición? Unos pocos
números, que el cardenal Cisneros legó a la Universidad de Alcalá, fueron embargados dentro del
juicio de sucesión, los menos se vendieron a la exagerada cantidad de seis ducados y medio de oro,
y la mayoría desaparecieron en un naufragio, así como también desapareció de la calle de Libreros
de Alcalá de Henares el impresor Arnao Guillén, un alemán que tal vez regresó a su patria a leer la
Biblia en su propia lengua, puesto que la traducción de Lutero, hecha en el Castillo de Wartburg,
fue reproducida en cuatrocientas ediciones (durante la vida del Reformador) que llegaron directamente
al campesino, al habitante de los burgos y a los castillos alemanes.
5
Lo mismo acontece con el Corán y con los Vedas.

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Respecto al itinerario que ha tenido la hermenéutica, la doctora Eneida


Matos Hernández expresa:

Los estudios hermenéuticos han transitado por diferentes fases y momentos


históricos, y se precisan en la actualidad seis formas de definiciones, que
abarcan a:
• Teoría de exégesis bíblica.
• Metodología filológica general.
• Ciencia de toda comprensión lingüística.
• Base metodológica de todas las disciplinas centradas en la interpretación
del arte, hechos y escritos del hombre.
• Fenomenología de la existencia y de la comprensión existencial.
• Sistema de interpretación para descifrar el significado de mitos y sím-
bolos.
Todas estas formas apuntan a las fases bíblica, filosófica, científica, exis-
tencial y cultural de la hermenéutica.6

Más que una visión, para Matos Hernández lo que importa es el proceso
investigativo:
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El investigador, para ser consecuente con un pensamiento hermenéutico


dialéctico debe ser capaz de aplicar en el estudio de su objeto de investi-
gación y en su construcción textual los cuatro procesos interpretativos del
significado hermenéutico (se refiere a observar, comprender, explicar, inter-
pretar) quedarse solo en el segundo y en el tercero, comprender y explicar,
no permite un nuevo conocimiento científico que implique la reconstrucción
de significados precedentes y por tanto, la expresión de otros nuevos, desde
una mirada novedosa y creativa que parte del reconocimiento científico de la
realidad investigada.7

6
Matos Hernández, Eneida. Una orientación epistémico-metodológica en la construcción del
texto científico, Guaranda, Ecuador, Universidad de Bolívar, 2009, p. 38.
7
Ibid., p. 44.

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2.1.4. ¿Qué es el círculo hermenéutico?


Desde la antigüedad se mencionaba la argumentación circular o circulus in
probando. Pero se consideraba que era un sofisma puesto que lo uno se de-
duce de lo otro y lo otro se deduce de lo primero, formando un pensamiento
circular, de ahí que se hable del círculo vicioso. Ese pensamiento circular es
nuevamente planteado en la argumentación natural jusnaturalista cuando se
define y delimita el derecho del uno por el derecho del otro, cuestión que a veces
se torna inservible; por ejemplo, cuando se discute sobre el aborto y entran en
contradicción el derecho de la madre a la libertad de disponer sobre sí misma
y el derecho del ‘nasciturus’ de acceder a la vida. También es un callejón sin
salida el círculo positivista porque su tesis fundamental es que sólo podemos
conocer los fenómenos de las cosas, pero no sus esencias, luego el círculo queda
trunco. De ahí que autores como W. Hassemer dicen que es mejor hablar de
espiral hermenéutica y no de círculo hermenéutico, porque el círculo es vicioso
y regresa al punto de partida, mientras que la espiral no hace regresar, sino ir
a un plano superior.
Sea lo que fuere, Gadamer y Habermas hablan del círculo hermenéu-
tico como algo útil, puesto que la comprensión de una parte presupone la
comprensión del todo, pero la precomprensión del todo sólo se logra a través
de la parte. Es preferible explicar la aplicación del derecho como subsumir el
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caso concreto dentro de la premisa mayor (lo que acontece con el silogismo
jurídico que tiene una estructura vertical) porque plantea los problemas y da
la respuesta a éstos, en un diálogo entre la norma y el intérprete. El objetivo
del círculo es, entonces, el ir y venir de la mirada del intérprete entre la norma
y el caso concreto.
Es una circular metódica en la cual la parte es sólo comprensible a
partir del todo, y el todo debe comprenderse en función de las partes. Sig-
nifica, además, que en el ámbito de la comprensión no se aspira a deducir
una cosa de la otra.
Fue Heidegger quien le dio importancia al círculo hermenéutico. Dilthey,
al mencionar el círculo, lo contrastaba con el ideal del raciocinio lógico, una
estructura del ser en su mundo.

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Dice Gilbert Hottois8 que en el círculo hermenéutico el intérprete se remite


“a un libro, que remite a la obra completa, que remite a un texto existencial y
cultural, que remite a una época”. Esto daría la impresión de ser un cuento de
nunca acabar. Sin embargo, se trata de un método para evitar una interpretación
apresurada, para lograr una comprensión lo más profunda y objetiva posible,
que supere el esquema sujeto (intérprete)-objeto (norma).
Es posible caracterizar al círculo hermenéutico como un ejercicio cos-
movisivo que comprenda los conocimientos, las intuiciones, las convicciones
jurídicas, ideológicas, filosóficas para entender mejor, sin subjetividades, tanto
al legislador como al intérprete. Todo ello se debe a que en el círculo existen
dos horizontes históricos, el de la norma y el del intérprete. El primero, de la
norma jurídica, controla el horizonte del intérprete para que no haya abuso
en la interpretación; en el segundo, el intérprete le da dinamismo a la norma.
Es decir que surge un diálogo entre esos dos horizontes, el de la norma y el de
la interpretación. Lo anterior supone conocer las contradicciones para dividir el
todo en sus partes contrarias y luego sintetizarlas con base en el todo.

2.1.4.1. ¿En qué consiste el diálogo hermenéutico?


Hace parte del círculo porque surge un diálogo constante entre la norma (pa-
sado) y el intérprete (presente). En consecuencia, el diálogo hermenéutico
consiste en una explicación o interpretación permanente, inagotable, siempre
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enriquecedora y transformadora, lo cual significa que no puede haber una


pretensión única correcta.
Al hablar de diálogo se presume el manejo del lenguaje, pero en un
contexto de pluralismo ideológico progresista, en cuanto sea un diálogo interpre-
tativo contra la injusticia y la desigualdad. Por eso no tiene sentido un diálogo
hermenéutico neopositivista que sustituya el pensamiento acerca del mundo real
por el pensamiento acerca del lenguaje.
Cualquier diálogo es productivo si tiene una raíz social que respete la
dignidad y el trabajo humanos. De ahí que en el diálogo el juez se hace respon-

8
Hattois, Gilbert. De la Renaissance a la Postmodernité, une histoire de la philosophie,
Madrid, Cátedra, 1997.

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sable socialmente de su interpretación9 y no puede disculparse en la norma para


no ejercer correctamente su misión de aplicar la justicia.

2.1.4.2. ¿Pueden existir varios niveles hermenéuticos?


La teoría relaciona los siguientes niveles hermenéuticos:

a. Prehermenéutica: es el preconcepto que antecede a cualquier intento de


conceptualización. No es objetiva ni neutral, obedece a intereses pragmá-
ticos e ideológicos. En el mundo jurídico, la prehermenéutica es una etapa
no científica que le permite a las autoridades o a los particulares considerar
obvia una apresurada lectura de la norma. Hay que tener en cuenta que
la obviedad es enemiga de la verdad.
b. Hermenéutica de primer orden: es la interpretación meditada hecha a
los textos, especialmente a los escritos, aunque puede haber interpretación
de otros medios no escritos (tradición oral, costumbres, usos, proverbios,
rituales). En este orden, hay un ligamen muy fuerte de la hermenéutica
con el lenguaje.10 En la hermenéutica de primer orden o de primer grado,
el verbo rector es interpretar. La hermenéutica privilegia el lenguaje y éste
es un rasgo de la filosofía del siglo xx. De todas formas, hay que tener en
cuenta que los textos tienen una parte determinada y otra indeterminada,11
por consiguiente, el intérprete debe ser dúctil al descifrar lo indeterminado.
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El profesor Marco Gerardo Monroy Cabra12 al hablar del concepto de inter-


pretación jurídica, dice que “la interpretación no solamente indaga el sentido
de una norma, sino la relación sistemática de las normas, sus antecedentes
históricos, los fines sociales, las consecuencias de la interpretación, etc.” La
hermenéutica jurídica de primer orden es realizada especialmente por las Cor-
tes encargadas de interpretar según sus conocimientos jurídicos y conceptos

9
El problema radica en que la responsabilidad social del juez puede ser vista desde distintos
intereses.
10
Ver Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método II, Ediciones Sígueme-Salamanca. Dice: “Lo
que está fijado por escrito se destaca de la contingencia de su origen y de su autor”.
11
“Zona de penumbra”, dice Hart.
12
Monroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretación constitucional, Ediciones Librería del
Profesional, Bogotá, 2003, pp. 3 y ss.

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humanos, sociales, políticos, ideológicos. Las constituciones políticas también


le otorgan a los parlamentos competencia para interpretar las leyes, pero la
propia Constitución no la pueden interpretar los legisladores porque este oficio
le corresponde a los tribunales constitucionales o quien haga sus veces.
c. Hermenéutica de segundo orden:13 es la interpretación de la interpreta-
ción, o mejor, la correcta comprensión de la primera interpretación; es una
observación y una explicación racional y conceptual de lo que explícitamente
ya ha sido objeto del primer nivel de interpretación.14 Por consiguiente, el
verbo rector es comprender. Viene a ser, en el mundo judicial, la historia y
análisis de la jurisprudencia, en algunas ocasiones, como método pedagógico
para entender dicha jurisprudencia, hacerla conocer y, por supuesto, para
apuntar hacia la igualdad interpretativa.
d. Hermenéutica de tercer orden: cuando se hace una deconstrucción15
crítica y luego una reconstrucción creativa. Este oficio es propio de los
doctrinantes.

2.1.4.3. ¿Cuáles dificultades tienen los niveles?


Si la hermenéutica de primer orden sólo es válida cuando procede de las altas
Cortes, disminuiría su importancia porque sería una ciencia para un grupo muy
reducido, y sólo se tendría en cuenta la toma de decisiones de los expertos.
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Sin embargo, no puede verse como un proceso puramente instrumental, que


lleve a diseños homogenizadores, porque la jurisprudencia requiere de análisis
crítico para valorar si es correcta o no; esto hace parte del proceso democrático.
Además, dada la autonomía de los jueces, éstos pueden apartarse razona-
damente de lo dicho por sus superiores, y para ello requieren de conocimientos
hermenéuticos. La hermenéutica de primer orden apunta al hacer, el peligro

13
Aristóteles, en La Retórica, analiza el producto en sus partes, para distinguir formas de
estilo, efectos del ritmo, de los periodos, de la alegría.
14
Hay quienes la simplifican en una expresión muy controvertible: Subreglas. El peligro de ellas
está en que el intérprete no está autorizado para confeccionar reglas y al hacerlo se puede ubicar en
una torre de marfil alejada de la realidad social. El otro peligro radica en que no faltará quien trate
de ubicar a las subreglas en un lugar inadecuado dentro de la Pirámide de Kelsen.
15
El deconstruccionismo es una expresión de Derrida y se acerca a la filosofía posmoderna.

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sería caer en un activismo permanente. Pero más grave que el activismo es


convertir a la jurisprudencia en una proposición o juicio apodíctico, o sea, algo
que necesariamente tenga que ser así. Sería muy grave que la jurisprudencia
no pudiera ser controvertida.
La hermenéutica de segundo orden tiene que ajustarse a parámetros de
honestidad y respeto; tiene sentido en cuando se realice mediante construccio-
nes metodológicas sujetas a las reglas de una seria investigación científica; tiene
como meta conformar una corriente. Habría peligro si se cae en la manipulación
al interpretar la interpretación o si se hacen relatos o análisis sesgados o menti-
rosos. La hermenéutica de segundo orden tiene relevancia en cuanto pueda ser
calificada por “pares académicos”. Para superar cualquier dificultad, hay que
emplear capacidad de análisis y de síntesis, apropiar correctamente los conceptos,
reflexionar y explicitar las posturas y, en fin, hacer una lectura analítica de los
textos. La hermenéutica de segundo grado o nivel, no puede convertirse en una
proposición asertórica (dar por cierta la interpretación que un doctrinante le hace
a una jurisprudencia). Debe efectuarse de una manera transparente porque esa
es la única vía razonable; lo cual no impide efectuar juicios de verificación y de
corrección, de reflexión y de argumentación, de aceptación o cuestionamiento,
pero todo ello dentro de una investigación responsable y correcta.
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2.1.5. ¿Qué es la interpretación auténtica?


La interpretación auténtica es la que hace la propia autoridad que ha ex-
pedido la norma o el acto objeto de interpretación. Por eso, se ha considerado
que la interpretación de la ley que hace el legislador mediante otra ley, es una
interpretación auténtica o legislativa. Algunos la denominan: “interpretación
que se hace con autoridad”, se considera que sólo es viable para fijar el
sentido de una ley oscura y que debe hacerse de una manera general. Sobre
esta clase de interpretación la sentencia C-806 de 2001 ha dicho lo siguiente:

Según el artículo 14 del Código Civil “las leyes que se limitan a declarar
el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en

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el tiempo intermedio”, con lo cual se incorpora en nuestro ordenamiento la


denominada interpretación auténtica o legislativa que, como su nombre lo
indica, es la realizada por medio de una ley con el propósito de señalar
el sentido en que debe entenderse una ley anterior cuyo enunciado se
presta a dudas.
Al establecer el sentido y alcance de una ley el legislador no hace una nue-
va declaración de voluntad, porque simplemente se limita a corroborar la
expresada en la ley interpretada. Además, como se supone que la ley inter-
pretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada (se incorpora a ésta,
según lo prescribe el artículo 14 del Código Civil), ella debe ser aplicada
desde la vigencia de esta última, sin perjuicio de los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el interregno.

La jurisprudencia constitucional se ha referido a las leyes interpretativas


haciendo énfasis en su fuerza vinculante y en los requisitos constitucionales
que debe cumplir su expedición.
Es importante aclarar que el ejecutivo no tiene facultad para interpretar
una ley mediante decreto, ni el ejecutivo ni el legislativo pueden mediante nor-
mas, interpretar la Constitución puesto que esta última atribución es monopolio
de los Tribunales constitucionales o Cortes constitucionales del pueblo.
No es aventurado considerar como interpretación auténtica la que surge
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de jurisprudencia posterior, para evitar lecturas equivocadas de una sentencia


anterior, provenga o no de la misma Corte. Es el caso concreto de la sentencia
C-314 de 2004 (de constitucionalidad) que al ser invocada en fallos de tutela
(T-1166/08 y otros) tiene un desarrollo tan explicativo y preciso que, en reali-
dad, señala cuál es la lectura adecuada que se debe dar a la C-314/04 y, por lo
mismo, podría decirse que se la interpreta en forma auténtica.

2.1.6. ¿Cuál es la interpretación judicial?


Prima facie es la realizada por los jueces. Se parte del principio de legalidad, sin
olvidar que la Constitución se aplica de preferencia. Por eso, sólo en la medida
en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales,
puede afirmarse que respeta el principio de legalidad.

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También se denomina “interpretación por vía de doctrina”. Resulta de la


aplicación de la ley en los casos particulares, para buscar el verdadero sentido
de la norma y acomodar las determinaciones generales en el caso controvertido,
acudiéndose al criterio jurídico.
El intérprete tiene, entonces, que buscar el sentido razonable de la
disposición en el contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional
conforme a una interpretación sistemática-finalista.16 El contenido del concepto
de razonabilidad ha sido señalado en la sentencia C-530 de 1993, así: “hace
relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia,
la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se
justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conve-
niencia o necesidad”.
En la Sentencia T-1026 de 2001 se hizo una precisión sobre la inter-
pretación hecha por los jueces, a la luz de la Constitución:

7- Está así establecido jurisprudencialmente que existen algunos mandatos


de índole hermenéutica para los funcionarios judiciales. ¿Cuáles son esas
reglas? En primer lugar, tal y como se ha reiterado en varias oportunida-
des, está el principio de interpretación conforme, según el cual todos los
mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que
su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello
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implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a
la Constitución, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones
posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma
manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en
caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente cons-
titucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger
en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del
constituyente en el caso concreto.

16
Sentencia C-011 de 1994.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

2.1.7. ¿Qué es la epistemología?


Se conoce como epistemología la teoría del conocimiento o la ciencia del
conocimiento a partir del conocimiento. Se trata de un diálogo entre la ciencia
y la filosofía. Por eso se dice que la epistemología implica la filosofía en las
ciencias particulares, por ejemplo, se habla de filosofía de la física, filosofía de
la botánica y filosofía del derecho.
Es, según definición de Mario Bunge, “la rama de la filosofía que estudia
la investigación científica y su producto, el conocimiento científico”. La epis-
temología también tiene cabida en las ciencias sociales, dentro de éstas se
halla la ciencia del derecho; aunque las ciencias sociales están ubicadas entre la
filosofía y la ideología.
Epistemología no es, por lo tanto, militancia dentro de determinada
corriente del pensamiento o de determinada escuela.
El análisis epistemológico tiene que estar acompañado de un estudio
dentro del contexto jurídico, político, ideológico, social y por supuesto filosó-
fico. En esta dimensión, en la hermenéutica de segundo nivel tiene enorme
importancia la epistemología.
Cuando el conocimiento se convierte, a su vez, en objeto de cono-
cimiento, cuando el sujeto vuelve reflexivamente sobre sí y se interroga sobre
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el acto mismo de conocer, sobre sus condiciones, sus límites, la validez de sus
resultados, la historicidad que le es propia; entonces, la relación del sujeto con
su propio conocimiento, convertido ahora en objeto de conocimiento, se sitúa
en un segundo nivel, el del conocimiento epistemológico, el del conocimiento del
conocimiento, animado por la pretensión de clarificar tales condiciones, reglas,
límites, validez del conocimiento científico, aportando así a su legitimación, es
decir, a su aceptación en el campo de la teoría, de los valores culturales, de la
credibilidad social. Sea de aclarar que, generalmente, quien acude a la episte-
mología es un tercero, diferente al autor del conocimiento original.
En ese salto del conocimiento del objeto al conocimiento de ese cono-
cimiento se pasa de la ciencia a la epistemología, distinción que no supone
necesariamente la distinción de los sujetos empíricos que se ocupan de ellas, pues

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Óscar José Dueñas Ruiz

los científicos a veces encaran cuestiones epistemológicas y los filósofos pueden


a veces ser científicos.
Para Piaget hay tres formas de la epistemología: las metacientíficas, que
parten de una reflexión sobre la ciencia y tienden a prolongarla en una teoría
general del conocimiento; las paracientíficas, que se apoyan en una crítica de
las ciencias para alcanzar un modo de conocimiento distinto y en oposición al
científico; las científicas, que nacen de una reflexión acerca de las ciencias, per-
manecen en ese campo y se vuelven más y más interiores a la ciencias mismas.
Entre las epistemologías científicas, Piaget distingue las normativas de las doctrinas
positivistas, (Comte, neopositivismo vienés); las históricas preocupadas por
los procesos de transformación de los conocimientos; las epistemologías internas
que los científicos desarrollan destinadas no a hacer filosofía sino a sobrepasar
las crisis.17
Matos Hernández dice algo útil respecto a la epistemología:

Valorar hoy, en el siglo xxi, una temática epistemológica, necesita de una pos-
tura científica definida, a partir de los disímiles enfoques que ha recibido por
la amplia gama de posiciones filosóficas de los investigadores, que depende
esencialmente de la cosmovisión con que enfrentan el proceso de la ciencia.
La epistemología constituye una disciplina filosófica, en tanto su objeto está
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determinado e incide, al igual que la filosofía, en el problema de la relación


objeto-sujeto. Desde el punto de vista etimológico, ‘episteme’ significa
conocimiento estructurado y fundamentado, que es diferente a ‘doxa’,
opinión, conocimiento, por lo que en el concepto de epistemología está com-
prendido el conocimiento en su estructura, que le aporta sentido y proyección;
la epistemología entonces, se configura en el fundamento metodológico
de la construcción del conocimiento científico.18

17
Piaget, Jean. Lógica y conocimiento científico, naturaleza y métodos de la epistemología,
Buenos Aires, Proteo, 1970, p. 49.
18
Ibid., p. 21.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

2.1.7.1. ¿Por qué lo epistemológico ayuda a la hermenéutica


de segundo nivel?
En el trabajo epistemológico, cuando se trata de la jurisprudencia, el objeto del
nuevo conocimiento es lo expresado en las sentencias de las Cortes, que en
sus argumentaciones interpretan la norma jurídica.
Buscar el enfoque epistemológico en la jurisprudencia es una tarea que
exige indagar cuál ha sido la ratio decidendi, para de allí buscar las tendencias,
la línea y las “subreglas” jurisprudenciales, si es que se acepta esta terminología,
a fin de fortalecer la cultura del precedente.
El epistemólogo Buchelard dice que una idea sólida es una idea que ha
tenido influencia, de ahí que se simplifica el trabajo si se tiene como punto de
partida esa idea y se asciende a un segundo nivel.
Esto quiere decir que un primer nivel del conocimiento resulta de la relación
entre el sujeto y el objeto (entre la norma jurídica y el magistrado que la interpreta),
se tiene la pretensión de la verdad objetiva (la certeza que daría la jurispruden-
cia), pero ese conocimiento (jurisprudencia) se convierte a su vez en objeto para
un nuevo conocimiento y se ingresa a un segundo nivel. Ese segundo nivel, el
del conocimiento epistemológico, tiene la pretensión de clarificar reglas, líneas,
validez, estándares, historicidad del primer nivel de conocimiento.
El objetivo de ese conocimiento epistemológico o de segundo nivel es
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legitimar o no el conocimiento de primer nivel, por cuanto éste ha sido estudia-


do a la luz de la teoría, de la cultura, del momento histórico, de la credibilidad
social. Se llega así a una investigación optimista (el llamado “contexto de
justificación” de los positivistas); la de la epistemología que según Kart Papper
consiste en una reflexión acerca de los métodos de justificación, de prueba, de
falsación, de la ciencia empírica.
En el mundo jurídico será, pues, superar la rutina, la lectura lineal
de las sentencias y penetrar con seriedad en el conocimiento que surge de la
jurisprudencia para, si es necesario, rectificarlo críticamente, reorganizarlo e
integrar los conceptos.
Vale la pena repetir que la epistemología es muy útil para manejar una
hermenéutica de segundo grado o segundo nivel.

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Óscar José Dueñas Ruiz

2.1.8. ¿Darle carácter obligatorio a la hermenéutica de primer


orden (jurisprudencia) fortalece el activismo judicial, pero
vuelve estático el derecho?
El derecho es dinámico y se expresa en normas que son interpretadas jurispru-
dencialmente, de no serlo, la confusión de ley y derecho llevaría a una situación
estática. La trascendencia de la jurisprudencia va en relación directa con su
carácter dinamizador.19
Se puede llegar al extremo de idolatrar la jurisprudencia; esto facilita
que se hable de su obligatoriedad; incluso, no es extraño que se afirme que se
incurriría en un posible prevaricato cuando el juez se aparta de la interpretación
hecha por las altas Cortes.20 Todo esto no es prudente porque con ello se le da
a la jurisprudencia un carácter estático y da lugar a rechazo.
Lo adecuado es que, al decidir, el juez debe acercarse al grado más alto
de certeza en cuanto a la apreciación de los hechos y rechazar las aparien-
cias.21 En cuanto a los argumentos, el objetivo es vencer la duda, y para ello la
jurisprudencia es una fuente auxiliar demasiado importante,22 pero no hasta el
punto de desplazar a la norma legalmente expedida y ajustada a los cánones
constitucionales. Lo normal ha sido que quienes profieren sentencias tienen la
ilusión de actuar correctamente.
Hace varias décadas la escuela de la exégesis hizo pensar que el juez
lograba una verdadera aplicación de las normas en cuanto no se apartara
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de ellas. De ahí la confusión de derecho y ley, llegándose al fetichismo de la ley


escrita.23 Los tiempos han cambiado. La enorme relevancia que en países como

19
El dinamismo, inherente a la jurisprudencia tiene su base en la dialéctica; otros (p. ej.
Woodrow Wilson) lo fundamentan en la tesis de Darwin. Según ellos, la norma se adapta evolu-
tivamente mediante la jurisprudencia; tiene el inconveniente de que en el evolucionismo “el pez
grande se come al pez chico”; luego, el poderoso económicamente orientaría ideológicamente la
interpretación.
20
En este sentido apunta la Sentencia C-335 de 2008.
21
El decreto de las pruebas de oficio es una forma de buscar la certeza.
22
La teoría de la argumentación es un instrumento básico en este aspecto, pero de ahí no se
deduce que la argumentación se convierte en obligatoria.
23
Según Luis Eduardo Nieto Arteta la exégesis, ligada al principio de la seguridad jurídica, fue
el producto del optimismo de la burguesía triunfante. Tafur Morales también critica la identificación
de derecho y ley, y sindica a las codificaciones de volver estático el derecho.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

el nuestro se le da a la jurisprudencia coincide con la época de la economía de


mercado; entonces, una jurisprudencia dúctil se compaginaría con la desregu-
lación en materia económica. En este contexto existe la tendencia a dársele a
la jurisprudencia el carácter de vinculante, de ahí que no falte quien afirme que
solo las altas Cortes pueden interpretar y que lo que ellas dicen es incuestionable.
Pero resulta que el neoliberalismo se ha convertido en ideología, por tanto, la
expresión jurisprudencial queda bajo la influencia de un consecuencialismo con
orientación fundamentalmente económica; en esta situación, se corre el peligro
de estar al vaivén de los intereses económicos.

2.1.8.1. ¿El “activismo judicial” de los productores de


jurisprudencia puede derivar en neo-institucionalismo?
El paradigma de que “el derecho lo hacen los jueces” se radicaliza en un acti-
vismo que no significa necesariamente progresismo y que se atrinchera en la
obligatoriedad de los precedentes judiciales.
Por activismo judicial se entiende el poder del juez que bajo el presupues-
to de determinar el contenido de los conceptos jurídicos llega a tomar determina-
ciones que antes eran impensables en los comportamientos de los jueces. Uno
de sus puntos de apoyo está en la teoría de Dworkin. Dice Christopher Wolfe:

Dworkin resume la diferencia de esta forma. Cuando apelo al concepto


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de justicia, mis opiniones no tienen una importancia especial; mientras


que si apelo a la concepción de justicia, mis opiniones son el centro de la
cuestión (…).
La Constitución establece conceptos no concepciones (…).
A la luz de esta amplia consideración de la facultad del poder judicial de de-
terminar el contenido de los conceptos constitucionales, Dworkin plantea la
pregunta del activismo judicial frente a la restricción judicial y dedica bastante
tiempo a refutar la necesidad de la última.24

24
Wolfe Christopher. La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas,
1991, pp. 459-460.

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Óscar José Dueñas Ruiz

El activismo judicial ejercitado por las Cortes Superiores tiene un efecto


positivo frente al comportamiento de jueces de categoría inferior: si una Corte
Suprema o una Corte Constitucional garantizan los derechos constitucionales
y legales, como es su deber, la judicatura pierde el temor de fallar a favor de
quienes están en situación de indefensión o de condición subordinada (espe-
cialmente si se trata de asalariados, de pensionados, de personas desplazadas,
de usuarios de la seguridad social en salud). Si la interpretación judicial se le
rebela a las leyes del mercado, la jurisprudencia se torna garantista.25
Por el contrario, puede existir activismo judicial muy sutil para mante-
ner las desigualdades. Existe gran temor entre los contradictores del activismo
por las desviaciones que este puede tener, por ejemplo, convertir al juez en el
encargado de monitorear políticas públicas26 o llegar a la tiranía judicial.
Se entiende por tiranía “El abuso o imposición en grado extraordinario
de cualquier poder, fuerza o superioridad”.27 El activismo puede llevar fácilmente
a la tiranía judicial, cuando las importantes decisiones judiciales no escapan a la
manipulación informativa. Entonces surgen climas agradables por la figuración
en los medios de difusión, lo cual mucho daño le hace a la justicia.
La realidad judicial permite plantear la hipótesis de que en este mo-
mento se encuentra en lo conocido como institucionalismo, esto es, una
estructura jurídico-legal en la cual las altas Cortes, como órgano límite de
las respectivas jurisdicciones, son garantes y guardianas de un Estado liberal
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25
En ocasiones, cuando la garantista es la ley, entonces la jurisprudencia es la que puede
tornarse reaccionaria. Un ejemplo: la línea jurisprudencial del debido proceso sustantivo económico
en el juicio de Lochner vs. Nueva York que imperó por décadas en Norte América.
26
Wolfe, obra citada, p. 461, relata: “Dworkin distingue entre políticas, que tratan de las
metas colectivas de la comunidad, y principios, que se ocupan de los derechos individuales o
de grupo. Los argumentos judiciales son los generados por principios, y las decisiones judiciales
aplican las políticas existentes”. Lo anterior explica las sentencias T-025/04 y T-760/08 de la
Corte Constitucional (M.P.: Manuel José Cepeda), en las cuales, argumentándose al rededor de los
derechos fundamentales individuales de las personas que interpusieron tutela, la mayor parte de
los numerales de la parte resolutiva tiene que ver con el monitoreo de las políticas públicas (por
eso en la T-025/04 se habla de alto, mediano bajo nivel de cumplimiento del fallo, cuando en
realidad se trata de cumplimiento de políticas públicas, que no las fija el juez, sino el Ejecutivo).
27
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Diccionario Esencial de la Lengua Española.
Madrid: Espasa, 2006, p. 1442.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

presentable. En este aspecto, el sistema jurídico norteamericano aporta la cultura


del precedente jurisprudencial.
Esta visión nueva, distinta a la proveniente del sistema jurídico conti-
nental europeo, polariza la discusión jurídica, dinamiza en cierta forma la teoría
del derecho, supera la identificación de derecho con ley, se involucra con las
tendencias modernas, al tiempo que termina abogando por un pensamiento
único, contrario a la autonomía del juez; y, entonces quienes elaboran la juris-
prudencia podrían convertirse en intérpretes excluyentes.
El institucionalismo, basado en la trascendencia de la jurisprudencia,
corre el peligro de convertirse en un neoinstitucionalismo que fácilmente puede
ser contaminado por el consecuencialismo en la interpretación, o sencilla-
mente en una flexibilización de los derechos, paradójicamente aprisionados
por el formalismo. En ese formalismo también se corre el peligro de afectar el
acceso a la administración de justicia porque se reemplaza por el acceso al modelo
construido sobre una idea de administración de justicia.
Quizás sea en este presupuesto donde haya explicación para el neoins-
titucionalismo, entendido como lo plantea Douglass North: unas institucionales
jurídicas según el sistema norteamericano que determinan el crecimiento y de-
sarrollo económico de los países, instituciones que, por supuesto, no cuestionan
la estructura existente sino que analizan los niveles de cumplimiento de las
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políticas públicas (léase planes de desarrollo) que el ejecutivo traza en defensa


de los factores de poder.
En países donde el parlamentarismo está desprestigiado y el presiden-
cialismo se torna absorbente, existe la inclinación natural a ver con buenos
ojos los comportamientos judiciales que, amparados en la validez sociológica
de sus decisiones, profieren órdenes de generalidad, despreciando en cierta for-
ma la función del legislador. En este escenario, decisiones judiciales, aun las
orientadas por el neoinstitucionalismo, son apreciadas por la ciudadanía sin
preocuparse por la ruta que pueda tomar el pronunciamiento de un magistrado
que tiene la ilusión de remplazar la lucha de masas con el propósito de taponar
las grietas estructurales que en la sociedad ha dejado un modelo económico,
que ese mismo magistrado se niega a cuestionar.

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Óscar José Dueñas Ruiz

En un comportamiento en el que confluyen neoinstitucionalismo y


neoliberalismo se acude a ideas y palabras para conformar un mapa con-
ceptual.28 Se le dará importancia a la forma y se asignarán roles; este último
tema, como expresión del estructuralismo, ha sido muy cuestionado. Según S. F.
Nadel, el análisis estructural presenta a las sociedades como si estuvieran en
estados estacionarios; es decir, que el tema de los roles tiene la misma debilidad
del estructuralismo.
En el mundo del derecho se habla del rol del juez, y esto influirá muchísi-
mo, para bien o para mal, en el trabajo de la judicatura. “Neoinstitucionalismo”
en el cual se aspira, sutilmente, a desviar la tarea del juez garantista. A las altas
Cortes se les da oxígeno para que sean impulsoras de ideas eje y monitoras
de políticas públicas en materia de derechos sociales. Es un rol muy atractivo,
también un factor de distracción porque, al no cuestionarse las estructuras
económicas injustas, se viabiliza que estas perduren.
El inconveniente, en el mundo judicial, radica en que cada quien
cumplen sus “roles” (el rol del juez, el rol de las partes en el proceso). Hay
cierta distribución de tareas, división de trabajo. En una sociedad, los roles se
agrupan en secciones, grupos, subconjuntos; estos últimos son zonas de rela-
ciones limitadas. Sin embargo, el manejo de roles deja de lado la búsqueda de
la verdad (como acontece en el tema probatorio) y deshumaniza la administra-
ción de justicia, aprisiona los derechos en conceptos generalizantes. Es como
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si se regresara a la Edad Media cuando los dominicanos y los franciscanos se


enfrentaron: los unos “universales”, los otros “nominalistas”29.

28
Acudir a mapas conceptuales implica, entre otras cosas:
• Organizar los planteamientos estructuralmente lo cual significa que la búsqueda de la pro-
tección de los derechos de las personas se remplaza por la búsqueda de la protección del
esquema.
• Se señala la idea ordenadora básica, se le da preferencia a la manera de transmitir el mensaje,
por consiguiente, el impacto visual que den los medios de difusión es clave.
• Se trabaja con un pensamiento irradiante en un panorama estructural.
• Se ubica lo producido (jurisprudencia) en una página web, o en la memoria del computador,
o en una red, o en un foro para lograr procesos repetitivos.
29
El tema de los roles, como expresión del estructuralismo ha sido muy cuestionado.
En un diseño donde se habla de Estado Social de Derecho pero al mismo tiempo la economía
responde al modelo neoliberal, en época de crisis global la estructura se torna muy rígida y por

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Lecciones de hermenéutica jurídica

La situación se torna muy injusta si el neoinstitucionalismo camina


al lado del consecuencialismo y de una distorsión del sistema de “casos”. Se
comete injusticia cuando miles de personas acuden ante los jueces reclamando
por un derecho masivamente violado y se induce a los jueces para que no so-
lucionen la afectación del derecho porque las consecuencias de una protección
a muchas personas podría afectar la economía. Este proceder consecuencialista
es abiertamente inhumano.
También ocurre que en lugar de negarles a todos el derecho que les
corresponde se acude a sentencias atractivas, pero se dan órdenes difíciles o
imposibles de cumplir, o el juzgador se limita a monitorear el accionar posterior
a la sentencia. Esto hay que observarlo con mirada crítica, porque bajo la apa-
riencia de preocuparse por todos y no por una sola persona se maneja una lógica
neoconservadora, según la cual una élite judicial traza el camino a los demás,
expresión del neo-institucionalismo. Esa élite dice lo que ha de hacerse o cuáles
son los “mínimos vitales” a los que la persona del común puede aspirar para
garantizar la cohesión social y el bienestar comunitario. Para eso cuenta con
el apoyo de la hegemonía que hace ver como “natural” la protección plena a la
producción, pero no al consumidor. En este esquema, algunos juristas, que se
autocalifican como “avanzados”, hablan de casos (hasta de “casos estratégi-
cos”) y no de personas que reclaman lo suyo a través de un litigio porque están
exigiendo el respeto a un derecho subjetivo. Es decir, que el sistema de “casos”
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no se vería propiamente como la proyección del método inductivo, científico,


en el cual se pasa de muchos experimentos (casos) a una línea jurisprudencial,
sino que conllevaría una abstracción deshumanizada. Desde esta perspectiva

lo mismo proclive a la injusticia. En esta visión se aboga por una estructura en la cual cada parte
realiza un trabajo para la totalidad, como cada pieza de la máquina se condiciona a la función total
de aquella y se piensa que la solución es la de asignar roles. Se arriba a lo señalado por Lévi-Strauss:
“El principio fundamental es que la noción de estructura no se refiere a la realidad empírica, sino
a los modelos construidos según ésta”. Se habla de establecer las relaciones de causalidad entre
los distintos elementos jurídicos, económicos, sociales, religiosos, puesto que existe un vínculo
insensible que las une. Se olvida de que el todo no es la suma de las partes y que en ese todo no es
válido afirmar que los elementos giran alrededor de la economía. No es la yuxtaposición, es la
pertenencia a la totalidad, luego, cada elemento depende de las características de esa totalidad,
lo cual es coherente pero hay que evitar desviarse hacia un totalitarismo.

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Óscar José Dueñas Ruiz

injusta y clasista, el jurista sería un productor de derecho siempre y cuando


cumpla con el rol señalado por el dios del mercado.
Es la vieja idea de presentar una brutal separación entre la producción de
una justicia teórica, abstracta, fruto de inteligencias superiores, a diferencia de
la cotidianidad que motiva a acudir al aparato judicial (la justicia distributiva).
En esa visión, los juristas serían los dioses del Olimpo, los modernos padres
de la iglesia judicial.
No faltan quienes piensan erróneamente que esa modalidad –una Corte
cuyo rol es decidir sobre casos escogidos, en los que se estudian derechos
que también selecciona la misma Corte y sobre la generalidad de un grupo, no
sobre pretensiones individualizadas– estaría cerca al marxismo porque manejaría
el concepto de totalidad y no el de individualismo. La implicación del concepto
“totalidad” debe ser precisada. Aunque George Lukács dice: “Lo que distingue de
una manera decisiva al marxismo de la ciencia burguesa no es el predominio
de las motivaciones económicas en la explicación de la historia; es el punto de
vista de la totalidad”,30 esto es aclarado por Sebag, quien profundiza sobre el
tema de la “totalidad”:

“Pensar el todo” es, efectivamente, una fórmula vacía de sentido mientras el


hombre se halle en la incapacidad de alcanzar la verdad de ese todo; mien-
tras la sociedad estalle en fragmentos dispares y heterogéneos, en mundos
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contradictorios cuyo sentido sólo se revele parcialmente a los miembros de


la sociedad. Lo que afirma Lukács a todo lo largo de ‘Historia y conciencia
de clase’, volviendo a la idea central de Marx, es la posibilidad que tiene el
hombre de la sociedad capitalista de mostrarse contemporáneo de la totalidad
de significaciones que comporta esta sociedad. Es esta posibilidad la que se
encarnaría directamente en el propio ser del proletariado.
Por eso ‘la esencia metodológica del materialismo histórico no puede sepa-
rarse de la actividad crítica del proletariado’’.31El marxismo no surge, pues,
normalmente del desarrollo del conocimiento, no es el simple producto de

30
Lukács, G. Histoire et Conscience de Classe, Paris, Les Edition de Minuit, 1960, p. 47.
31
Histoire et Conscience de Clase, op. cit., p. 41.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

la fusión de la filosofía clásica alemana, de la economía política inglesa o


del socialismo utópico francés; no puede comprenderse sino en función de
una ruptura de todas las formas de vida social que ha repercutido a su vez
sobre el contenido mismo del saber.32

Si no es el marxismo –como no puede serlo– el que respalda el acudi-


miento a esa clase de ‘totalidad’, entonces ¿dónde podría estar la base de esas
sentencias generalizantes?
Un ejemplo ilustra lo anterior: las sentencias T-025 de 2005 y T-760 de
2008 de la Corte Constitucional dan órdenes para una totalidad, para al DES-
PLAZADO como “caso”, para el PACIENTE como “caso” y no del desplazado
como persona y del paciente como persona.
En esta situación el rol del juez se convierte en un trabajo para la tota-
lidad del sistema en el cual se vive, pero no propiamente en lo que motivó el
Estado del bienestar y el Estado social de derecho. Lo curioso es que aun en este
evento, y dada la situación tan grave en que vive la mayor parte de la población
de los países dependientes, aun las determinaciones judiciales en abstracto, o
como generalidades, son una voz de alivio para millones de personas.

2.1.9. ¿Si la hermenéutica de primer grado tiene carácter


fundamental, se torna obligatoria?
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Dice Heidegger que los conceptos fundamentales sirven como hilos conduc-
tores del preguntar, responder y presentar: “Por conceptos fundamentales se
entiende habitualmente las representaciones que nos delimitan un ámbito de
objetos en su totalidad o según perspectivas particulares, pero rectoras. Así, el
concepto de ’fuerza’ es un concepto fundamental de la ciencia de la naturaleza,
el concepto de ‘cultura’ lo es de la historia, el concepto de ‘ley’ del derecho”.33
(Resaltado fuera de texto)

32
Sebag, Lucien. Marxismo y estructuralismo, Madrid, Siglo xxi Editores S.A., 1969, pp. 54-55.
33
Heidegger, Martin. Conceptos Fundamentales, Barcelona, Ediciones Altaya, 1994, p. 44.

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Óscar José Dueñas Ruiz

La ley no tiene dificultad para ser catalogada como concepto funda-


mental del derecho. Cuando la ley habla, se entiende que las cosas son así. De
ahí que se diga que su cumplimiento es obligatorio.34
Surgen dos inquietudes: i) además de la “ley”, ¿la “jurisprudencia” tam-
bién es un concepto fundamental del derecho?, ii) de serlo, ¿la jurisprudencia
es tan obligatoria como lo es la ley?
Cuando una sentencia toma la palabra y dice “esto es así”, quienes
quedan ligados por la parte resolutiva cumplen lo resuelto. Pero ¿el “ser” que
existe en la parte motiva (las razones para tomar una decisión), al convertirse
en un “ente” (jurisprudencia), implica que las razones para decir que “eso es
así” también se predican, inexorablemente, para casos semejantes? Siguiendo
a Heidegger: “Sólo oímos el reloj cuando se para. De la misma forma, sólo
estaremos atentos al “es”, y a lo con él dicho, cuando tiene lugar una inte-
rrupción en el curso del decir”.35
Haciendo una transposición, vale este ejemplo: si un juez de instancia
no aplica una jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de tutela (am-
paro de los derechos fundamentales) y la Corte Constitucional se entera de que
su criterio ha sido desobedecido, entonces, según la normatividad en Colombia,
puede seleccionar el caso para revisar el fallo de instancia y darle permanencia
a su jurisprudencia, reiterándola. Para volver al camino que la Corte considera
es el correcto, se copia la jurisprudencia del pasado. Se trata de un comporta-
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miento vertical, en el cual un superior (el órgano límite) le impone a un juez


inferior una determinada interpretación de una norma constitucional, repitiendo
lo dicho por la Corporación con anterioridad. Esta imposición es nada más y
nada menos que seguidismo jurisprudencial. Parte de la base de la obligatoriedad
de la jurisprudencia. Las manijas del reloj debe seguir el paso de quien le da la
cuerda. ¿Será esto lo adecuado?
Otra situación diferente: si el observador del reloj aprecia que este sí está
caminando, hay un antes, un presente y un después: la línea a seguir es circu-
lar, no vertical. Así mismo, en la jurisprudencia, si el itinerario jurisprudencial

34
En el pensamiento europeo, concepto tiene una dimensión diferente a la de Dworkin.
35
Ibid., p. 79.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

es viviente, se ve su movimiento, no se trata de algo estático. Ese observador,


al desarrollar una hermenéutica de segundo grado, le da más dinamismo a
la jurisprudencia; luego, no se está ante la obligación de repetir, sino ante
un proceso. Por eso no tiene sentido que el productor de jurisprudencia, o el
legislador, impidan el dinamismo de la jurisprudencia y procedan a convertirla
en obligatoria.
La cuestión es diferente cuando la obligatoriedad de la jurisprudencia
no se predica para los jueces sino para las autoridades administrativas, puesto
que su oficio no es interpretar la norma sino hacerla cumplir. En principio,
la jurisprudencia resuelve las dificultades interpretativas; luego, por la armonía
que debe existir entre las ramas del poder público, lo sano es que las autori-
dades administrativas acepten la hermenéutica de primer nivel hecha por las
altas Cortes.36
Es indispensable precisar lo que hace la jurisprudencia: recordar, insistir,
poner de presente, que los derechos constitucionales deben respetarse. Sería
absurdo que un juez dijera que como la jurisprudencia no lo obliga, entonces
va a dejar de lado el ordenamiento constitucional. Ese juzgador tiene, ineludi-
blemente, que respetar y hacer cumplir la Constitución, esa es su obligación, y la
jurisprudencia es un argumento ad-hominem que refuerza su compromiso. La
jurisprudencia que vale la pena se hace respetar por sí misma y su obligatorie-
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dad (no la obligatoriedad de la Constitución) es la peor enemiga de la cultura


del precedente.
Es propio de los norteamericanos trabajar con la cultura del precedente.
Es un proceder diferente al continental europeo en el cual el carácter funda-
mental lo tiene la ley (durante décadas, esta visión orientó el pensamiento
jurídico latinoamericano). De ahí la dificultad práctica e histórica para imponer
el carácter vinculante de la jurisprudencia. Una salida facilista ha sido pensar

36
El artículo 114 de la Ley 1394 de 2010 establece que para algunos casos las entidades
públicas tendrán en cuenta cinco precedentes jurisprudenciales en materia ordinaria o contencioso
administrativa; aquí el problema radica en que se salta de una jurisprudencia de conceptos a una
jurisprudencia mecánica y en que la reiteración jurisprudencial adquiere el rango de cultura del
precedente.

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Óscar José Dueñas Ruiz

que es cultura del precedente ubicar en esquemas a un acopio de datos, dán-


dosele el calificativo de metodología a lo que simplemente sería una tipología.
La tipología ayuda, delimita, pero al mismo tiempo limita.
La jurisprudencia interpreta la norma, así como en una obra de teatro
el actor interpreta al personaje, y en ese proceso de interpretar el actor pone
mucho de sí. Lo mismo debe aceptarse para el observador de jurisprudencia
porque al leerla respeta lo que ha expresado el magistrado en los argumentos
de la sentencia, pero el lector también pone de su parte. De ahí la necesidad de
plantear una metodología adecuada; para ello se necesitan ayudas conceptuales.
La pregunta que surge es si en una hermenéutica de segundo grado tales ayu-
das debilitarían o no el resultado de la hermenéutica jurídica de primer grado.

2.1.10. ¿La hermenéutica de segundo grado, como resultado


metodológico, ayuda a mantener dinámica a la jurisprudencia?
Para que la jurisprudencia no pierda su dinamismo, es importante el manejo
científico de la hermenéutica de segundo nivel. Para lograrlo, el método incluye
la observación, la comprensión, la explicación y la interpretación de esa juris-
prudencia, en donde existen dos polos: por un lado un objeto (la sentencia)
y por otro el sujeto que la lee.
El objeto del conocimiento está en el pasado, el día en el cual se dictó la
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sentencia. En el presente está el sujeto, el observador de jurisprudencia, quien


al leerla (no al copiarla) modifica el objeto, así sea muy levemente.37 Es lo que
se conoce como el principio de indeterminación de Dummet. El matemático
Fernando Zalamea dice sobre este aspecto:

Así como, en mecánica cuántica, toda partícula es alterada por su observación,


todo concepto es alterado por su formalización: ‘no es el concepto mismo
el que es inherentemente vago, sino que los medios de que disonemos
para precisar la expresión son intrínsecamente defectuosos’. De ahí la

37
Si varias personas leen una sentencia, las opiniones no siempre son concordantes.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

importancia de los múltiples puntos de vista y la necesidad de metodologías


unificadoras: teoría de modelos, teoría de categorías.38

Si una partícula es alterada por su observación, con mayor razón una


jurisprudencia, pero esto no es motivo de alarma porque toda construcción cien-
tífica, especialmente en ciencias humanas y sociales, es compleja y dialéctica.39
Kant decía que solo conocemos la apariencia pero no la cosa en sí. Es
por eso que no es un despropósito hablar de interpretar la interpretación, en
cuanto a lo jurídico se refiere. Máxime cuando pueden existir –lo cual general-
mente acontece– muchos criterios encontrados y expresados en sentencias de
diferentes jurisdicciones, o incluso de la misma jurisdicción. Lo sano es que el
modelo sea ordenado, puesto que sobre él se levantaría una verdadera cultura
del precedente.40 Aristóteles enseña que el mundo no es una colección de indi-
viduos aislados, de alguna manera están conectados los unos con los otros. Lo
mismo acontece con la jurisprudencia, alguna conexión aparece entre sentencias
aparentemente contradictorias.
Los argumentos consignados en una sentencia exigen una profunda
valoración y reflexión porque son una realidad con componentes objetivos y
subjetivos. No existe observación de esos razonamientos sin su interpretación
y no hay interpretación que no se sustente en una observación.
Los sujetos implicados en una observación (no los copiadores ni los
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glosadores de jurisprudencia) hacen realmente un proceso investigativo que,


para que sea científico, implica lo siguiente:

a. Como punto de partida: observar la jurisprudencia. Para ello no solo


se aprecia lo fáctico (varias sentencias, porque se trata de precedentes, no

38
Zalamea, Fernando. Sistemas lógicos, lógicas modales, lógicas normativas, Cursillo intro-
ductorio, folleto, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1994, p. 9.
39
Los planteamientos que se expresan a continuación siguen en gran parte la orientación
señalada por Homero Calixto Fuentes González, de la Universidad de Oriente, Cuba, y de Gabriel
Galarza López, de la Universidad Estatal de Bolívar, Guaranda, Ecuador, en su publicación titulada:
La concepción científica holística configuracional: su significado en el modelo de la universidad
humana y cultural, Guaranda, Universidad de Bolívar y de la Red UREL, 2010, pp. 7-22.
40
Incluso en el caos surge la auto-organización (por ejemplo, en un huracán).

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Óscar José Dueñas Ruiz

del último antecedente), sino también los datos teóricos, vistos desde la
cultura y el contexto del observador. El observador une su subjetividad con
los datos provenientes de la realidad.
b. Comprender la jurisprudencia: significa aprehender una imagen tota-
lizadora de lo leído, de lo investigado. Es un análisis histórico tendencial,
es un acercamiento; no se trata de una codificación ni de un agrupamiento
tipológico.
c. Explicar la jurisprudencia: el paso anterior es el del análisis; este, el de la
síntesis. Consiste en el señalamiento de las razones suficientes de la signifi-
cación del objeto para penetrar en él con mayor profundidad. Comprender y
explicar conforman un par dialéctico, pues a cada nivel de comprensión le
corresponde un nivel de explicación. Comprender y explicar vienen después
de observar y antes de interpretar.
d. Interpretación de la jurisprudencia: es reconstruir, incluso podría ser de-
construir, el objeto investigado desde la mirada del investigador. Así se reconoce
la jurisprudencia en su más amplio significado. Para Fuentes y Galarza:

La interpretación hermenéutico dialéctica constituye un proceso que va


hacia el reconocimiento de lo objetivo y lo subjetivo de la realidad, a través
de la obtención de datos que son interpretados desde la cultura y el contexto
epistemológico del sujeto, ello lleva a revelar el desarrollo dialéctico (objetivo-
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subjetivo) del objeto de la realidad, que no queda en la interpretación del


decursar del mismo, sino que trasciende al tener en cuenta la historia de su
teoría, de su propia historia y la construcción y proyección teórica del objeto.41
La jurisprudencia que trasciende no es siempre la jurisprudencia que
se transcribe.
La elaboración de esta forma de apreciar la cultura del precedente (aleja-
da de la norteamericana, que confecciona tipológicamente líneas, con el prurito
de estar bajo la orientación del método inductivo) propicia soluciones, pero a
su vez genera nuevas necesidades porque se trata de un proceso dialéctico.

41
Fuentes González, Homero y Galarza López, Gabriel. La concepción científica holística
configuracional… op. cit., p. 13.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Esta “lógica hermenéutica dialéctica”, usándose la denominación de Fuentes y


Galarza, es un método. De ahí que los sentidos y las significaciones que surjan
son procesos y no reglas obligatorias. Son relaciones dialécticas subjetivas que
reflejan relaciones dialécticas objetivas de un objeto en cotidiano movimiento
(la jurisprudencia), en un mundo con significados y sentidos variables que
exige compromisos y realidades sociales, porque la jurisprudencia no es para
ubicarla en una torre de marfil. Solo así se desarrolla la condición biológica-
ecológica-espiritual-social de la actividad humana. Sería un disparate considerar
obligatoria una jurisprudencia anti-humana o que permitiera atentar contra la
“madre naturaleza”.
Para Fuentes y Galarza, “se requiere de un sistema de categorías, relacio-
nes, regularidades, principios y leyes que permita revelar cómo discurre la lógica
hermenéutica dialéctica en la construcción del conocimiento científico sobre la na-
turaleza, la sociedad y el pensamiento”.42 Las categorías para tal propósito
son estas: configuraciones (se reconocen rasgos y cualidades que expresan
las síntesis sucesivas, en el ascenso a mayores niveles de interpretación);
dimensiones (movimientos y transformaciones en el proceso, “las relaciones
de sucesión entre dimensiones expresan cómo el proceso se transforma en el
tiempo y con ello su lógica interna”);43 eslabones (“en los eslabones pueden
distinguirse dimensiones que representan el movimiento externo de cada esla-
bón y por lo tanto la lógica interna de éstos”44); estructura de relaciones (se
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comprenden los movimientos del proceso y con ello se explica, interpreta y


predice su comportamiento). Se trata de un sistema dinámico en el cual existe
recelo para admitir que la jurisprudencia tuviera la categoría de “regla”.
En conclusión, observar la jurisprudencia, basarnos en ella, es cultura,
es prudencia, es respeto, es movimiento; sin embargo, todo esto se puede ir
por la borda si no se hace científicamente, si impera la rigidez y se ordena que
la jurisprudencia sea obligatoria. El derecho con ataduras se torna inhumano

42
Ibid., p. 18.
43
Ibid., p. 20.
44
Ibid.

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Óscar José Dueñas Ruiz

y favorece a quien imponga una ideología determinada; tal atadura lleva a la


exégesis de la ley y a la obligatoriedad de la jurisprudencia.

2.1.10.1. ¿Por qué es necesaria la dialéctica en la hermenéutica?


La jurisprudencia debe estar en movimiento. No hay que tenerle miedo a la
contradicción, es ella la que permite las soluciones.
Todas las cosas que existen son cambiantes. Se trata de un proceso
ininterrumpido y son relativas. En los tiempos de Heráclito se decía que el mar
es el agua más pura para los peces y más impura para los hombres y que nadie
se baña dos veces en el mismo río. En su dialéctica, Heráclito cuestionaba el
derecho tradicional consuetudinario de los aristócratas y lo oponía a las leyes
instauradas por el Estado.45
Otro gigante de la dialéctica, Hegel, considera que no es un paso de la
mente por varios estadios, sino el ser en movimiento. Julián Marías hace un
resumen claro del pensamiento hegeliano:

Vemos, pues, que la dialéctica de Hegel tiene una estructura ternaria, en


la que a la tesis se opone la antítesis, y las dos encuentran su unidad en la
síntesis. Pero no se trata de una simple conciliación, sino que la tesis
lleva necesariamente a la antítesis, y viceversa, y este movimiento del ser
conduce inexorablemente a la síntesis, en la cual se encuentran conser-
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vadas y superadas –aufgehoben, es decir, absorbidas, según la traducción


propuesta por Ortega– la tesis y la antítesis. Y cada estadio encuentra su
verdad en el siguiente.46

En Carlos Marx, su método dialéctico es diferente al de Hegel, aunque


ambos le dan una importancia capital a la dialéctica. Dice Matos Hernández:

45
En la actualidad se habla de “la aristocracia de la toga”.
46
Marías, Julián. Historia de la Filosofía, 22.a ed., Manuales de la Revista de Occidente,
Madrid, 1970, p. 311.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Esta concepción (se refiere a la de Hegel) tuvo su desarrollo y ruptura con el


pensamiento materialista dialéctico de Carlos Marx (1818-1883) y Federico
Engels (1820-1895) que cuestionan el carácter especulativo, idealista y
mistificado de la dialéctica anterior al sustentar a la dialéctica sobre una
base materialista, al revelar las contradicciones sociales y materiales e
interpretar la ciencia y la investigación científica como un proceso social,
orientada a la construcción del conocimiento científico y a la transformación
de la realidad en interacción con la praxis social. Esta dialéctica se refiere
al contenido y a las formas del pensar, que supera la dicotomía entre la
dialéctica y el ser y/o la dialéctica del pensar, se constituye, por tanto, en
la dialéctica del contenido del pensar, permitiendo expresar la dialéctica
en todas y cada una de sus funciones: la cosmovisiva, la lógica y la gno-
seológica. Se reconoce, además, la práctica como esencia del pensamiento
teórico, como clave para la solución de los problemas para la construcción
del conocimiento científico.47

El conocer es algo subjetivo. Pero los conocimientos son afirmacio-


nes acerca de casos objetivos, entonces, ¿cuál es la relación entre lo objetivo
y lo subjetivo, en el conocer porque el pensar y la realidad pueden ser
diferentes?48 Kant diferenció entre la cosa en sí (objeto), de la razón (pen-
samiento), según él, la transformación desde lo objetivo hacia lo subjetivo
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se realiza con base en categorías apriorísticas. Hegel critica a Kant y defiende


la objetividad de los conceptos; por consiguiente, en la lógica las formas del
pensar son formas con un contenido real y viviente, ya que la lógica es la teo-
ría del proceso del conocer la verdad, pero con primacía de la “idea absoluta”.
Hegel desarrollo la idea de que el mundo social y natural está penetrado por
un principio espiritual, la idea absoluta. Al fin y al cabo es idealista. Por con-
siguiente, para Hegel, la naturaleza y la sociedad son enajenaciones de la idea
absoluta. La historia es para él un progreso de la idea absoluta, un progreso

47
Ibid., p. 12.
48
La ontología es la doctrina de la realidad objetiva. La GNOSEOLOGIA es la doctrina del
pensamiento.

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en la conciencia de la libertad. Es como si se viviera en la contemplación y no en


la transformación práctica del hombre. La jurisprudencia no puede ser estática
porque afecta el movimiento del conocer científico. Debe recordarse que la lógica
trata del movimiento del pensamiento, sus formas y contenidos.

2.1.10.2. Además de la dialéctica, ¿en la hermenéutica también


juega la teoría de la argumentación?
La actuación del juzgador es discrecional, aunque no en forma absoluta. A su
vez, el observador de jurisprudencias tiene que ajustarse a una metodología
científica que tenga la connotación de investigación, con los cuatro pasos
observar, comprender, explicar e interpretar. En ambos casos se debe acudir,
necesariamente, a la argumentación.
Los seres humanos argumentan. No obstante, entre una argumenta-
ción –por buena que sea–, la verdad y la justicia pueden surgir abismos. Cada
quien tendrá sus paradigmas, pero hay que admitir que ningún paradigma es
inmutable en el tiempo. Además, no se debe olvidar que la mejor hermenéutica
es la que tiene en cuenta los argumentos “del otro”:49 “El arma de la herme-
néutica, como diría a menudo el Gadamer de los últimos tiempos, consiste en
que el otro puede tener razón”.50
En esos procesos, tanto en hermenéutica de primer nivel como en la de
segundo nivel, hay quienes piensan que solo existe una única solución jurídica
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correcta (Ronald Dworkin). Para arribar a ella se tiene el optimismo de que el


camino adecuado es el de la argumentación (Robert Alexy); incluso se llega a
afirmar que la legitimidad de las decisiones judiciales está en relación directa con
la fortaleza de los argumentos. Lo sospechoso es que, en primer lugar, el calificativo
que se le puede dar a un argumento de ser o no fuerte es muy subjetivo; en
segundo lugar, quien acude a un discurso argumentado no pretende llegar a
un consenso porque cree que sus argumentos son los de mayor peso.

49
La costumbre de acudir a audiencias públicas en las cuales se escuchan conceptos encon-
trados parecería que ilustra al juzgador y podría entenderse como una proyección de la teoría de
la argumentación; sin embargo, en muchas ocasiones el juzgador ya tiene un preconcepto y capta las
argumentaciones afines para fortificar su posición.
50
Grondin, Jean. Introducción a Gadamer, Madrid, Herder, 2003, p. 34.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Puede ocurrir (y es muy frecuente) que por más de que se argumente,


surjan varias soluciones posibles para un caso que el juez o el magistrado deba
resolver; entonces se dice que hay que ponderar. El problema se da cuando la
palabra “ponderar” se invoca para buscar una coherencia externa que gene-
ralmente tiene relación con consideraciones que siempre favorecen al sistema
económico imperante.

2.1.10.3. ¿En qué consiste la teoría de la ponderación?


La teoría de la ponderación inicialmente tuvo como exponentes a Perelman y Recan-
sens Siches. Ahora, se invoca con frecuencia por los seguidores del nuevo derecho,
en muchas ocasiones con clara finalidad economicista. Los neoliberales le dicen
a los jueces que ellos deben tener en cuenta, por ejemplo, el impacto económico
de sus fallos (se identifica el bien común con los intereses del capital financiero).
El objetivo oculto de esta afirmación es limitar la justiciabilidad de los derechos
sociales. Por eso se propone a los funcionarios judiciales la técnica del balanceo:

(…) la respuesta frente a un pluralismo de fines no es tanto la interpre-


tación meramente finalista y sistemática (conforme al fin predominante
o absoluto), sino la técnica del balanceo o ponderación entre derechos,
fines, intereses y valores. La interpretación en que se realice el balanceo de
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intereses es, según reconocen sus promotores, una forma más desarrollada
de hermenéutica teleológica .51

No se puede negar que la teoría de la argumentación y la teoría de la


ponderación son dos teorías llamativas para los intelectuales; sin embargo, las
grandes mayorías del pueblo latinoamericano cuando acuden ante la justicia en
sus países, lo que buscan no es una teoría bellamente expresada, sino una solución
justa a sus problemas.

51
López Medina, Diego. Interpretación constitucional, Consejo Superior de la Judicatura,
Bogotá, [s.f.].

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Óscar José Dueñas Ruiz

Este sistema permite afirmar que, según como se manejare la teoría


de la ponderación, el resultado será diferente. Por ejemplo, Robert Alexy dice:

Un socialista, siempre que no sea un fanático, puede aceptar un derecho


general a la libertad como un derecho prima facie. Podemos tener la espe-
ranza de que lo acomode, a través de un proceso de ponderación, dentro
de sus ideales políticos. Un liberal, considerando de nuevo que no es un
fanático, puede aceptar el derecho social general a la asistencia social como
un derecho prima facie. Aquí también podemos esperar que lo reduzca a
través de un derecho de ponderación de acuerdo a sus ideales políticos,
por ejemplo, que lo transforme en un derecho definitivo con un contenido
mínimo.52

Nótese cómo, hablando de la libertad, Alexy le exige al socialista la


ponderación sin límites. Mientras que al referirse a la asistencia social, Alexy
le plantea al liberal un compromiso ínfimo porque reduce la ponderación al
contenido mínimo.53
La Corte Constitucional colombiana ha acudido a la teoría de la pon-
deración o principio de armonización concreta para solucionar colisiones o
conflictos entre principios.
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2.1.10.4. ¿Es necesario tener como panacea a la argumentación


y a la ponderación?
La radicalización de la teoría de la ponderación y la teoría del razonamiento
(más el “balanceo”) de repente se torna sospechosa. En efecto, surgen en la
práctica inconvenientes respecto de la teoría de la argumentación: entre el
empleo de los argumentos y la idealización de los “argumentos fuertes”. Por
supuesto que la argumentación es indispensable. Pero hay quienes van más

52
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1993.
53
Vale resaltar que en el pensamiento de Alexy las estructuras de ponderación (al menos
tratándose de los principios) son un mandato de optimización y exigen una realización lo más
completa posible.

79
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Lecciones de hermenéutica jurídica

allá y sostienen que la argumentación jurídica tiene el carácter de un discurso


en donde los mejores argumentos deben ser los aceptados por el juez.54 Se
trata de un discurso abierto y racional que se autoproclama imparcial o neutro,
que, entre otras cosas, es la manera más elegante de sacarle el cuerpo a los
problemas sociales de un país.
La legitimidad de los fallos judiciales deja de apuntar al orden justo y
se dirige hacia el reconocimiento de los “argumentos fuertes” y su degrada-
ción, las “bellas sentencias”. No obstante resulta que en primer lugar, no hay
raciocinios neutros (lo del derecho neutro fue una ficción del derecho natural
que se manejó por las revoluciones burguesas); en segundo lugar, los llamados
argumentos fuertes no siempre son los mas equitativos porque la abstracción
puede afectar situaciones concretas que se consideran justas; y en tercer lu-
gar, porque quienes califican si los argumentos son fuertes o no son las mismas
personas que detentan el poder; especialmente mediante los medios de difusión,
y son ellos quienes dicen si el discurso es racional, poniendo hoy en día como
punto de referencia la argumentación académica de los economistas neoclásicos y
su defensa del mercado y del individualismo.
Por otro lado, aparece también contradicción respecto de la teoría de la
ponderación: por una parte, en la optimización de todos los derechos como
lo hizo la Corte Constitucional especialmente en 1999 (derechos de libertad,
derechos de igualdad, derechos prestacionales); y por otra, al optimizar unos
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(derechos de libertad) y aminorar otros (derechos sociales), como lo propone la


actual jurisprudencia colombiana. Esto último es, en el fondo, lo que defienden
los seguidores del nuevo derecho.55
Esta forma de pensar, lo máximo para la libertad, lo mínimo para lo
social, es muy común en el jurista que se orienta por el idealismo kantiano. Sin
embargo, hay otra visión, que en la práctica es la que surge de muchas senten-

54
Los mejores abogados se supone que argumentan muy bien. Los mejores abogados
generalmente no son los abogados del sector más empobrecido de la población. Luego, si se
admitiera sin discusión el imperio de la teoría de la argumentación, los pobres quedarían aún
más en desventaja.
55
No faltan neoliberales que proponen minimizar los derechos sociales; ni reaccionarios que
también minimizan los derechos de libertad.

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Óscar José Dueñas Ruiz

cias de la Corte Constitucional colombiana en sus primeros años: el mandato


de optimización con fundamento especialmente en la dignidad humana, tanto
para los derechos de libertad como para los derechos sociales. Esta forma de ver
la ponderación es el gran desafío para un modelo de Estado en una época de
transición como la que actualmente vive la humanidad. Y, en el ámbito jurídico:
se tiene que el criterio jurídico va más allá de la teoría de la argumentación,
nadie puede decir que tiene la completa razón, el crítico maniqueo (para quien
su teoría es la única correcta y lo demás es equivocación) le hace un gran mal
al derecho. La justicia tiene campos muy extensos pero pone cada cosa en su
sitio. Lo equilibrado (la síntesis) sería que cualquier contradicción no se deje so-
lamente en el terreno de la confrontación, sino que se aprecie como expresión
de un proceso dialéctico creador.

2.2. La lógica en el proceso de interpretar

2.2.1. ¿Para interpretar es indispensable la lógica?


El occidentalismo sostiene que filosofía sólo hay una porque su afán es único:
buscar la verdad.56 Hay quienes opinan que este concepto es excluyente y deja
de lado, entre otros, a los pensamientos chino, hindú, árabe, indoamericano,
los cuales tienen su cosmovisión propia.
La filosofía de la civilización occidental fue elaborada inicialmente por
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los griegos. Entre sus figuras cimeras encontramos a Anaxágoras, Pitágoras,


Sócrates, Platón y Aristóteles. La filosofía griega fue enriquecida por el pen-
samiento eurocéntrico, especialmente con el modernismo. Éste cree en un
comportamiento racional del mundo y de la historia57 que el hombre puede

56
Se ha tergiversado la cultura universal y se ha llegado a la cultura de la aldea global, pro-
mocionada por las empresas transnacionales y la filosofía posmoderna. Josef Estermann en su
Filosofía andina, p. 33 dice: “La occidentalización del mundo entero ahora ya no se realiza mediante
la exportación de ideas filosóficas y la evangelización cristiana, sino por la mercadería industrializada
e informática que transporta a la vez de ciertos valores, determinadas expresiones culturales y en
general un cierto modo de vivir”.
57
Ejemplo paradigmático, el materialismo histórico de Marx.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

descifrar a través de la razón.58 Su eje es el pensamiento logocéntrico59 por lo


tanto hostil al misticismo y se recalca la autonomía del sujeto.
Dentro de la filosofía está la ciencia de la lógica. A través de esa lógica
se parte de proposiciones que están dadas y de allí se extraen otras que no lo
están. Por ello, la lógica es indispensable para interpretar.
Si esa lógica se aplica específicamente a la ciencia del derecho, se deno-
mina lógica jurídica. Klug define a la lógica jurídica como la teoría de las reglas
lógico-formales que llegan a emplearse en la aplicación del derecho.

2.2.1.1. ¿Qué es la lógica formal?


Es aquella que formula las reglas de razonamiento necesarias para la cons-
trucción de cualquier ciencia. Por ser formal, es abstracta. Ulrich Klug la define
como “aquella parte de esa teoría en que se formulan las reglas de razonamiento
necesarias para la construcción de cualquier ciencia, y que proporciona al mis-
mo tiempo todo lo que es necesario para formular con exactitud esas reglas”.60
No se puede despreciar la lógica formal porque tiene su sustento en
la filosofía clásica y porque, sicológicamente, la mente humana se inclina a
privilegiar la forma sobre el fondo (Ley del Gestalt); por eso es tan común que
el intérprete preferencie la aplicación gramatical de la norma jurídica.
El mundo de la lógica formal implica el tema de las proposiciones
normativas y, por ello, la necesidad de precisar qué es norma jurídica. Según
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Kelsen, no sólo las normas jurídicas positivas, sino también las proposiciones
de la ciencia jurídica tienen carácter normativo.61 Para entender lo anterior, hay
que recordar que en la concepción de Kelsen: “Toda norma es la expresión de

58
La razón en el paradigma occidental es la manera más adecuada de ver la realidad, para
lograrlo apela a la lógica.
59
Las inferencias conclusivas son permanentemente usadas en el mundo jurídico.
60
Klug, Ulrich. Lógica jurídica, Bogotá, Editorial Temis, p. 1.
61
Kelsen, Hans. Teoría para el derecho, México, Imprenta Universitaria, 1950.

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Óscar José Dueñas Ruiz

un valor”, y las normas jurídicas se califican como juicio hipotético;62 luego,


no pueden catalogarse como verdaderas o falsas.63

2.2.2. ¿Cómo se explica la supremacía de la forma en el


Gestalt theorie?
Para los psicólogos del Gestalt, la noción de forma corresponde a la definición
de estructura. Por eso llegaron a la conclusión de que “el todo era una realidad,
así como lo son las partes que lo componen, y de ahí extrajeron argumentos
en contra de la psicología analítica o asociacionista”.64
La psicología analítica analiza los materiales preexistentes (al igual que
la jurisprudencia analítica) considera que a través de la inteligencia se pueden
captar relaciones entre materiales dados previamente (como sería en la herme-
néutica jurídica la existencia de líneas jurisprudenciales); mientras que el Gestalt
considera que las estructuras son previas y que la forma existe “siempre que
las propiedades de un sistema se modifiquen a raíz de todo cambio introducido
en una sola de sus partes, y se conserven, al contrario, cuando cambien todas,
manteniendo la misma relación entre ellas”.65 Esta original paradoja, propia
del estructuralismo psicológico, permite concluir que ciertas formas se imponen
con preferencia a otras, es la ley de la buena forma, que según Guillaume es
una tendencia a la realización de un cierto orden, define un proceso por efecto
final hacia el cual tiende la producción de una forma privilegiada hacia la que
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convergen, desde vías diversas, sistemas muy diferentes.

62
Según Kant, los juicios son categóricos, disyuntivos o hipotéticos, de altísimo contenido
idealista porque las categorías son conceptos del entendimiento independientes de la experiencia.
Y el juicio es categórico (S es P), hipotético (si S es P no es Q) y disyuntivo (S es o P o Q).
63
Las normas son válidas o inválidas, según esta visión, cuestión muy discutible porque la validez
de las normas generales sirve en cuanto contribuya a la búsqueda de la verdad en el caso concreto.
64
Viet, Jean. Los métodos estructuralistas en las ciencias sociales, Buenos Aires, Amorrortu
Editores, 1979, p. 41.
65
Merelau-Ponty, Maurice. La structure du compartement, Paris, Presses universitaires de
France, 1942, p. 49.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

Tres enseñanzas surgen:

a. La inclinación instintiva a preferenciar la forma sobre el fondo, algo muy


propio de los operadores jurídicos;
b. el finalismo como razón de ser de las formalidades, ya Kant decía que en
la finalidad hay un orden en el cual la existencia y las propiedades del todo
determinan la existencia y las propiedades de las partes;
c. en el área del derecho, la incongruencia de explicar la jurisprudencia
analítica, mediante métodos estructuralistas.

Se ha dicho que el gestalt se ubica dentro del estructuralismo. En el


estructuralismo cada parte realiza un trabajo para la totalidad, como cada
pieza de la máquina se condiciona a la función total de aquella, de ahí que se
habla de “roles” (el rol del juez, el rol de las partes en el proceso) pero esto ha
sido muy cuestionado. Ya se dijo que, según S. F. Nadel66 el análisis estructural
presenta a las sociedades como si estuvieran en estados estacionarios. Es nece-
sario precisar que en siglo xvii el término estructura se aplicaba, por ejemplo, a la
manera de construir un edificio, lo cual atraía conceptualmente; en el siglo xix
se habló de estructura orgánica y de estructura social, inclusive se llegó a hablar
de geografía humana; en la década de 1930 el interés estructuralista invade a
las ciencias sociales porque las crisis económicas llevan a la modificación de las
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“estructuras capitalistas”, pero no del sistema capitalista. En ese formalismo,


donde cada quien solamente puede ejercer su “rol” se corre el peligro de afectar
el acceso a la administración de justicia porque se reemplaza por el acceso al
modelo construido sobre una idea de administración de justicia.

2.2.3. ¿Qué es una proposición jurídica?


Se puede decir que la proposición es la expresión de un juicio mediante los tér-
minos sujeto y predicado: que afirma o niega éste de aquél o incluye el primero
respecto del segundo.

66
Nadel. Teoría de la Estructura Social, Madrid, Guadarrama, 1966, p. 134.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Para los tomistas, la proposición es la expresión del juicio con palabras


(sujeto y atributo). Para los neotomistas, la proposición lógica es la noción sig-
nificativa de lo verdadero o lo falso. Para los matemáticos, la proposición es la
enunciación de una verdad demostrada o por demostrar; de ahí que el matemático
sea adicto a las fórmulas bien formadas.

2.2.3.1. ¿Se puede diferenciar entre normas y proposiciones


normativas?
Sí existe diferencia entre una norma jurídica expedida por el legislador, y la
proposición jurídica (verdadera o falsa) que está implícita en aquélla.
Para sustentar esta distinción se requiere hacer algunas precisiones.
Como lo recuerda Von Wright, la filosofía idealista kantiana plantea la distinción
entre el ser y el deber ser. En cuanto a las normas, la consecuencia de esa di-
visión es que las normas de la naturaleza son descriptivas, por lo tanto, puede
dárseles el calificativo de verdaderas o falsas porque tienen que ver con el ser;
mientras que las normas sociales del Estado no son veritativas, son prescriptivas,
por tener que ver con el deber ser, son válidas o no, y cuando se desobedecen
la autoridad corrige la conducta de los hombres.
Con base en la filosofía kantiana, el jurista Hans Kelsen construyó
una teoría pura del derecho, en la cual el deber ser jurídico es una condición
del conocimiento jurídico. Kelsen es normativista porque su teoría lleva a la
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normatividad formal. Kelsen maneja el derecho como una parte de la lógica.


Indica que el valor ‘validez’ no corresponde al valor ‘verdad’, y aquí hay una
gran confusión, debido a que se supone que la lógica es para buscar la verdad.
Surge entonces, la inquietud de si los principios lógicos se encuen-
tran en las normas jurídicas o en los enunciados. Esto significaría que hay
diferencia entre norma y proposición normativa. Para Kelsen la norma jurídica
es creada por la autoridad, no es verdadera ni falsa, pero es válida o inválida y
eficaz o ineficaz; mientras que la proposición jurídica es formulada por la ciencia
jurídica, es descriptiva y por lo tanto verdadera o falsa. Kelsen insiste en que
las proposiciones son enunciados de deber y no de ser.67

67
Es indudable que Hans Kelsen es un pensador jurídico muy importante. También lo fueron
Duguit y Arnold Brecht. Este último fue juez en Alemania, trabajó en la Cancillería del Reich, fue

85
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Lecciones de hermenéutica jurídica

2.2.3.2. ¿Qué se entiende por lógica de las normas?


Para la teoría jurídica es importante conocer la lógica moderna. En este con-
texto están los escritos de Von Wright, Carlos Alchurron y Eugenio Bulygin,68
exponentes de la “lógica deóntica” o “lógica de las normas”.
La lógica de Von Wright y sus seguidores tiene su fundamento en lo
aprendido en Rudolf Carnap y Alfred Tarski. Estos dos últimos son muy cono-
cidos entre los matemáticos –poco entre los juristas–, pero su influencia irradia
toda la teoría lógica. Carnap era un positivista lógico del Círculo de Viena que trató
de utilizar los resultados obtenidos por la lógica matemática contemporánea.
Para él la filosofía tiene razón de existir no como pensamiento acerca del mun-
do, sino como análisis lógico del lenguaje, por ello centra todo en el problema
lingüístico.69
El Círculo de Viena nació a principios de la década de 1920. Sus miem-
bros eran filósofos, científicos naturales, científicos sociales y matemáticos
que intentaron aplicar a la filosofía los métodos de la lógica matemática. Entre
ellos, estaba el citado Rudolf Carnap que aunque era alemán, vivió en Viena.
También sobresalía el lógico Kent Godel, quien revolucionó la lógica mate-
mática. Ellos influyeron muchísimo en la filosofía moderna por su tendencia
antimetafísica. Carnap sostuvo que la filosofía es el análisis de la sintaxis
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destituido de su cargo por los nazis, arrestado y emigró a Estados Unidos donde se incorporó a la
Nueva Escuela desde su fundación en 1933, escribió acerca de la justicia relativa y absoluta,
la libertad, la búsqueda de absolutos y lo posible y lo imposible en la filosofía política y legal, pu-
blicó Political Theory, una revaluación del pensamiento político en Europa y Estados Unidos. Dice
Laura Fermi que “las experiencias alemanas de Brecht dieron abundante fruto en Estados Unidos”
y Morris Forkosch, discípulo de Brecht indica que el pensamiento de éste “se explayó a partir
de la filosofía de la justicia, creciendo progresivamente, sobre esta y otras bases, para formar un
sistema coherente de pensamiento que abarca toda la gama de los problemas políticos”. Brecht al igual
que Kelsen también emigró a Estados Unidos perseguido por los nazis, pero Kelsen no logró tanto
éxito como el que tuvo en Europa; se puede decir que en Norteamérica fue más conocido Brecht. De
manera que a Kelsen se lo debe respetar pero no idealizar.
68
Publicaron Análisis lógico y derecho hacia 1971.
69
El Círculo de Viena comenzó con un seminario para estudiar un libro de lógica del austriaco
Wittgenstein, surgió como una expresión de la necesidad de aclarar los fundamentos y el sig-
nificado del conocimiento. Sostenía que sólo tienen sentido las oraciones que pueden verificarse.
De ahí que se entusiasmaron con el principio matemático de las fórmulas bien formadas (fbfs).

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Óscar José Dueñas Ruiz

lógica del lenguaje,70 después se admitió la semántica.71 El lógico matemático


Alfred Tarski, de la escuela polaca, cercana al Círculo de Viena, insistió en el
desarrollo de la semántica como paso más allá de la esterilidad del formalismo
que conllevaba el positivismo lógico.72
El Círculo de Viena fue influenciado por el neopositivismo de Wittgens-
tein; para él, el lenguaje es independiente del proceso práctico de la vida, con-
cepción idealista que desvincula el lenguaje de su base real. El neopositivismo
sustituye el pensamiento acerca del mundo real por el pensamiento acerca de signos
o del lenguaje; partiendo del surgimiento de lenguas científicas especiales y
de la matematización del conocimiento científico. El neopositivismo dice que
el pensamiento acerca de las cosas verdaderas hoy en día es remplazado por el
manejo con signos. El neopositivismo no admite que los signos sean reflejos de
fenómenos objetivos y llega a una concepción subjetivista del mundo.
Sin duda, el análisis lógico del lenguaje y su exactitud en el manejo son
imprescindibles, pero es sólo una tarea de la filosofía subordinada a otras tareas
esenciales que incluyen el problema del hombre, los problemas éticos y estéticos.73
Haciéndose la advertencia de que la exactitud no es siempre la verdad.
Lo interesante de la lógica de los matemáticos modernos es que supera
la lógica clásica que se limitaba a dilucidar entre lo verdadero y lo falso. Lo
llamativo del Círculo de Viena (aunque esto tiene fuertes contradictores) es su
afán de resaltar el lenguaje.
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Von Wright y sus seguidores consideran que las normas y las valora-
ciones, si bien es cierto están muy alejadas de la verdad, están sujetas a las
leyes lógicas. Ello significaría que la lógica tiene un ámbito diferente al de la
búsqueda de la verdad; estaría ligado a la calificación de si es correcto o no

70
La semiótica incluye sintaxis, semántica y pragmática. La sintaxis es la relación entre dife-
rentes oraciones linguísticas.
71
Semántica: relación del lenguaje con lo que éste designa, o relación entre los signos y lo que
ellos representan. Pragmática: relación del lenguaje con quien lo emplea.
72
La reducción de la filosofía al análisis lógico se debe principalmente a Bertrand Rusell, se creó
la lógica matemática o simbólica, se buscaba dar definiciones rigurosas, se llegó a decir que los
problemas filosóficos tenían su origen en un mal uso del lenguaje.
73
Se podría decir que para Tarski una sentencia tiene validez cuando es validada en todas sus
estructuras. Porque cuando las definiciones recursivas de fbfs se define recursivamente la validez
de una sentencia en una estructura. Esto integra la lógica de primer orden (semántica).

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Lecciones de hermenéutica jurídica

lo que se expresa. Dice Von Wright que las leyes de la lógica no pretenden
hacer que la gente piense correctamente, sino que suministran un patrón por
el cual se juzga si la gente piensa correctamente o no.74

2.2.3.3. Si el neopositivismo no busca la verdad, entonces


¿para qué sirve?
Antes que todo, debe recordarse que la teoría del conocimiento averigua la
verdad del pensamiento, o sea, la concordancia del objeto con el sujeto. El tema
de la verdad nunca puede ser expulsado del derecho, pese a que la norma jue-
ga más con el concepto de validez que con la verdad.75 Por otro lado, trabajar
únicamente con el manejo lógico del lenguaje conduce a la radicalización de
la teoría del discurso.

74
Eugenio Bulygin plantea un ejemplo del manejo de esta lógica deóntica: “Imaginemos el
siguiente diálogo: el padre decide antes de dejar la casa que su hijo debe ir a dormir a las 9 y se
lo dice a la niñera, pero olvida decírselo al chico. A las 9 la niñera dice: ‘Debes ir a dormir’ y
el chico replica: ‘no es verdad’. Si el chico interpreta la frase de la niñera como una información
acerca de lo que su padre haya ordenado, entonces su respuesta es perfectamente significativa y
por lo menos es una interpretación, también correcta. Pero si la niñera quería ordenarle ir a dormir
(y usó para ello esas palabras), entonces la respuesta está fuera de lugar. Porque si la oración
‘debes ir a la cama’ es una prescripción, entonces es equivalente al imperativo ‘vete a la cama’ al
que claramente no cabe contestar ‘no es verdad’. Es posible, –y en realidad muy probable–,que la
niñera quería hacer las dos cosas, a saber, recordar al chico la orden del padre y ordenarle ir a la cama.
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Si esto es así, entonces ella realizó simultáneamente dos actos lingüísticos diferentes: uno de dar
una información y otro de dar una orden. Una respuesta apropiada en este caso podría ser: ‘No,
no es verdad que mi padre me haya ordenado ir a la cama a las 9, por lo tanto, no obedeceré tu
orden’ y la respuesta del chico puede haber sido justamente ésta, expresada en una forma elíptica”.
75
Pero hay otra cara de las normas: se dice que el juez, en las sentencias, crea normas jurídicas
individuales y que al dictar normas jurídicas individuales el juez crea derecho. Para Eugenio Bulygin
estas tesis son peligrosamente engañosas y van mas allá; él dice: “En cambio sostendré lo siguiente:
a) las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales como
generales; b) en un sentido relevante de crear, el juez no crea normas individuales, si crea, en
cambio –por lo menos en ciertos casos– normas generales; c) estas normas generales creadas por
el juez no son obligatorias pero pueden adquirir vigilancia, en cuyo caso pasan a integrar el orden
jurídico; d) una contribución importante a la creación de derecho por parte del juez constituye la
formulación de definiciones de los conceptos jurídicos; e) la jurisprudencia es el conjunto de normas
generales vigentes creadas por los jueces y definiciones vigentes formuladas por ellos”. De ahí que
Bulygin concluye: “No cabe duda de que la resolución es lo que más les interesa a las partes del
juicio, pero desde el punto de vista de la ciencia jurídica, ella ofrece un interés mucho menor. Lo
que confiere a la sentencia el valor de precedente y la convierte en fuente de derecho no es la parte
dispositiva, sino las normas generales (y los enunciados definitivos) en los que aquélla se funda”.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Cuando se da por supuesta la posibilidad de la concordancia del sujeto


con el objeto y por lo tanto hay confianza en la razón, se habla de dogmatismo.
Por el contrario, cuando se piensa que el sujeto no puede aprehender
el objeto, se habla de escepticismo.
Cuando el escepticismo es metafísico (se niega la posibilidad del
conocimiento suprasensible) y solamente se acepta lo positivamente dado (la
experiencia) esto se denomina positivismo. Por consiguiente, el positivismo hace
parte del escepticismo. Por esta razón, la búsqueda de la verdad es relegada, y si
se trata del neopositivismo de corte logicista, se ubica como objetivo principal
el lenguaje. Proliferó a principios del siglo xx, con el Círculo de Viena como ya
se indicó. Los neopositivistas no tienen en cuenta que el lenguaje surgió con la
vida práctica del hombre y ante esta tergiversación se deduce que el mal manejo
del lenguaje sería hasta la causa de los conflictos sociales, y el buen manejo del
lenguaje sería clave para una correcta interpretación.76
Ese neopositivismo lógico es apreciado por quienes ven en él un espa-
cio en el cual se va a mover el normativismo, que en últimas es la expresión
escéptica del derecho que se resiste a buscar la verdad y sólo se atiene al texto
de la norma y a su validez.

2.2.4. ¿Es conveniente apelar a diversas lógicas?


No obstante la contundencia de la lógica formal, ésta puede ser ineficaz para
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resolver problemas jurídicos. Por consiguiente, el intérprete está en la obligación


de emplear otras lógicas, máxime si se trata de casos difíciles. Actualmente se
considera que existen varias lógicas:

a. Según su objeto: lógica formal (atemporal), lógica material (histórica).


b. Según la dimensión: lógica clásica, lógica dialéctica.

76
El filósofo cubano Pablo Guadarrama dice en su libro Positivismo en América Latina (2004):
“Cuando aparecen los nuevos avances de la ciencia y entre ellos la semiótica, el positivismo en-
tonces se afilia a la semántica y empieza a buscar en el problema del lenguaje el objeto principal
de su reflexión filosófica.”

89
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Lecciones de hermenéutica jurídica

c. Según la modalidad: lógica proposicional, lógica deóntica, lógica modal,


lógica intuicionista.
d. También hay lógicas polivalentes y paraconsistentes.

La lógica clásica o formal tiene entre sus principios el de identidad,


contradicción y tercero excluido.77

a. En el principio lógico de no contradicción, una cosa no puede ser y no ser al


mismo tiempo. Para Aristóteles dicho principio significa que si un juicio es
verdadero, su contrario es falso. Para Leibniz, resulta falso aquel juicio en el
cual el sujeto y el predicado se contradicen.
b. Del anterior se deriva el de identidad, que es la coincidencia de un ente consigo
mismo. En este principio de identidad hay equivalencia entre un concepto y
los caracteres que lo constituyen.
c. Principio del tercer excluido: una proposición es o bien verdadera o bien
falsa, pero no existe una tercera posibilidad: tanto verdadera como falsa;
(también se plantea de la siguiente manera: si algo es falso y lo contrario
es verdadero, no hay para que buscar una tercera solución).

La lógica clásica o formal es la base para el silogismo jurídico con la


premisa mayor (norma), premisa menor (caso concreto) y conclusión (sen-
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tencia). En la práctica se simplifica así: subsumir el caso concreto dentro de la


norma respectiva.
La lógica moderna es una lógica calculatoria o logística, de ahí que se
hable del cálculo lógico.
A la lógica deóntica, ya mencionada anteriormente, se puede agregar
“la visión modal”, según la cual, un estado de cosas descrito por un conjunto
consistente de asertos es ipso facto posible. Es importante aclarar que en
Aristóteles hubo modalidades, porque empleó términos modales (necesario,
imposible, posible, contingente); de ahí que planteaba este silogismo válido: “Si

77
Como el objetivo de la lógica clásica es la búsqueda de la verdad, se manejó metodológica-
mente el cuadrado de las oposiciones.

90
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Óscar José Dueñas Ruiz

es necesario que todo b sea un a, entonces si todo c es un b, es necesario que


todo c sea un a”. En la época moderna Pierce, Lewis, Kripke, lógicos modales,
son conocidos en el mundo de las matemáticas, pero no en el derecho. No se
ve clara la necesidad de acudir a las lógicas modales para lograr una correcta
interpretación de las normas.
Se ha ampliado tanto el mundo de la lógica que ya se habla de “lógicas
paraconsistentes”y de “lógicas trivalentes o polivalentes” (la lógica bivalente
maneja los dos conceptos: verdad-falsedad). Un ejemplo de estas lógicas es la
proveniente de la racionalidad andina, en la cual, por ejemplo, los principios
lógicos son:
Relacionalidad (todo está de una u otra manera conectado); correspon-
dencia (entre lo cósmico-humano, humano-extrahumano, orgánico-inorgánico,
vida-muerte, bueno-malo, etc.); complementariedad78 (enfatiza la inclusión
de los opuestos complementarios en un ente completo e integral. Algo com-
pletamente distinto al principio occidental de no contradicción. De ahí que la
racionalidad indígena es altamente dialéctica).
Es inconcebible despreciar la cosmovisión indígena en el momento de
interpretar. La interpretación no puede ser monopolio del hombre blanco.79
Se entiende por lógicas paraconsistentes aquellas que funcionan pese
a no aceptar o no ser fuertes los principios de no contradicción, identidad y
tercero excluido. Por eso precisamente causan perplejidad.80
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En las lógicas trivalentes pueden surgir varias opciones lógicas; luego,


la contradicción no es solamente entre falso-verdadero, sino además entre casi-
falso–casi-verdadero. Es decir que no funciona el principio del tercero excluido.
Estas lógicas permiten comprender algunos mitos de la cosmovisión
indígena y solucionar correctamente casos jurídicos en los cuales la racionalidad

78
La contraparte no es su contrapuesto.
79
Se sabe que la comunidad quichua desarrolló una juridicidad basada en los siguientes princi-
pios: el Mahipurarina o reciprocidad; Yanaparina o solidaridad; Pajtachian o equidad; Huacaichino
o seguridad; Samaisai o armonía; Pamawai o respeto al Universo.
80
Propia de los pueblos indígenas. Hay quienes dicen que se trata de la vigencia ingenua de
la tradición.

91
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Lecciones de hermenéutica jurídica

del sujeto es diferente. Como se sabe, es connatural al mito ser “inverosímil”81


para la racionalidad occidental.
Dentro de la corriente del activismo judicial, presta utilidad la lógica in-
tuicionista.82 Un cuadro comparativo permite ver sus diferencias con la lógica
clásica:

Lógica tradicional Lógica intuicionista


Ser-no ser (Existir+construir)-no ser
Estático Dinámico
Fronteras fijas Fronteras móviles
Aplicar el derecho Interpretar el derecho
Conservadurismo jurídico Activismo jurídico

Ya se indicó que el formalismo jurídico, paradigma tradicional, no ha sido


erradicado pero sí ha sido superado y ya la verdad no es el polo de atracción en
las decisiones judiciales. ¿Se estará en el paradigma pragmático de la validez?
¿Será aceptable la calificación que hace Alexy de validez jurídica, validez ética
y validez sociológica de las normas y las sentencias? Si ello es así, lo racional
(coherencia interna) sería superado por lo razonable (coherencia externa). En
lo lingüístico, la sintaxis y la semántica serían superadas por la pragmática.
Esto llevaría a admitir la filosofía norteamericana.
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2.2.4.1. ¿Sirve la lógica dialéctica?


Es necesario formular la anterior pregunta porque algunos juristas ven con ma-
los ojos –o simplemente desprecian– a la lógica dialéctica. Pero la verdad es que
Kant y Hegel tuvieron un concepto elevado de la lógica dialéctica en referencia

81
Los indígenas Barasana, que habitan la región del Vaupés, tienen el mito de la cerbatana:
Wma Watu se metió dentro de su cerbatana, se lanzó, subió por el aire, cayó y se clavó en la
espalda de Hino (la anaconda) y lo mató. Es soplar uno y expulsarse a sí mismo. Es algo que no
nos es familiar y que en la cosmovisión occidental es un absurdo. Como también es un absurdo la
leyenda de los dos jaguares que se devoran mutuamente. Sin embargo, al margen del absurdo, se
encuentran verdades escondidas, ya que en el mito hay fragmentos inconsistentes con pasajes con-
sistentes, luego no se puede trivializar el contenido; por eso se dice que son lógicas paraconsistentes.
82
El intuicioncismo es una corriente de la filosofía burguesa tardía, su exponente es Bergson.

92
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Óscar José Dueñas Ruiz

con el problema que surge entre el ser y el pensar. Carlos Marx le dio un vuelco
a la dialéctica idealista de Hegel; entonces, en la concepción materialista, la
dialéctica es la ciencia de las leyes del movimiento tanto del mundo exterior
como del pensamiento humano, partiendo de la base de que el ser está primero
que el pensar (por eso es materialista); luego, el pensamiento es el reflejo del ser.
El principio fundamental de la dialéctica es que todo está sometido
a un proceso constante de cambio. El pensamiento dialéctico se basa en la
contradicción, mientras que la lógica formal intenta desterrar la contradicción.
En este contexto, la lógica dialéctica es una ciencia filosófica del
pensamiento, es un método de conocer y actuar, tiene un profundo sentido
transformador. Supera, por consiguiente, a la lógica formal que es una ciencia
particular. Esas leyes de la lógica dialéctica se preocupan más del contenido
que de la forma, apuntan a un humanismo real y no de palabra.
Si se quisieran emplear las leyes de la lógica dialéctica materialista
en el mundo de la interpretación jurídica, sería algo extraordinario, pero
desafortunadamente se le tiene temor a la palabra “materialista” porque la
ligan con comunismo. En todo caso, algunas de tales leyes son:

a. Ascenso de lo cuantitativo a lo cualitativo.


b. Ascenso de lo abstracto a lo concreto (lo abstracto es un segmento de la
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verdad, lo concreto es la sumatoria de diversos fragmentos).


c. Unidad de lo lógico y lo histórico.
d. Profundización del conocimiento de los fenómenos a la esencia.
e. Manejo de conocimientos para lograr sistemas de conocimientos.

Esta dimensión de la lógica dialéctica le daría mucha seriedad a la


hermenéutica y, en cuanto al garantismo judicial, permitiría superar el popu-
lismo jurídico y la traición a ese garantismo.

2.2.4.2. ¿Se puede ir contra la lógica clásica en el instante


de interpretar?
La interpretación no puede quedar totalmente atada a la lógica formal, porque
todo es relativo:

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Lecciones de hermenéutica jurídica

La teoría de la relatividad de la física ha demostrado que la física clásica


(newtoniana) sólo es un paradigma entre otros; y la teoría euclidiana en
la geometría también tenía que renunciar a su pretensión universalista y
supra-temporal. Así también es posible y hasta probable que la racionalidad
occidental, basada en unos principios lógicos “inmutables y necesarios”
sea cuestionada como “culturalmente determinada” y de valor relativo.83

Lo anterior no quiere decir que se rechace la lógica clásica, sino que,


es conveniente no despreciar otras lógicas, ya que las leyes de la lógica formal
no sirven más allá de ciertos límites.
La paradoja de quienes aspiran buscar en nuevas lógicas un desarrollo
adecuado para la interpretación de las normas jurídicas se fundamenta en que
actualmente, para la solución de los casos fáciles, se acude con frecuencia a un
instrumento mecánico: el computador. La memoria de éste arroja informaciones
que sirven de premisa mayor, se subsume luego el caso dentro de lo informado
por el computador, y se llega a una solución similar a la del precedente. Es decir,
se ha regresado a la lógica formal.

2.2.5. ¿Qué es racionalidad y razonabilidad?


La Ilustración apeló a la razón para dejar de lado los conceptos metafísicos y la
visión teocéntrica; ello armonizaba con el método científico-técnico impulsado
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después del Renacimiento. En la Revolución Francesa, los iconos católicos en


algunas iglesias fueron remplazados por estatuas de la diosa razón. La razón
y el poder se unieron y modificaron la historia de la humanidad.
En el mundo jurídico, se van a manejar con frecuencia criterios de racio-
nalidad o de razonabilidad. La racionalidad es la coherencia interna. Un ejemplo
es el Código Civil napoleónico que no tiene contradicción alguna en sus textos.
La razonabilidad profundamente ligada al pragmatismo norteamericano, es la
coherencia externa. Por lo tanto, factores extraños al mundo jurídico pueden
entrar a jugar en la interpretación de las normas.84

83
Estermann, Josef. Filosofía andina, Quito, Editorial Abia Ayala, 1998, p. 112.
84
En la jurisprudencia constitucional colombiana no se habla de racionalidad sino de razo-
nabilidad.

94
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Óscar José Dueñas Ruiz

2.2.5.1. ¿Qué es el test de razonabilidad?


Frente a la libertad de configuración de la norma por parte del legislador, debe
existir, por parte de los tribunales constitucionales que efectúan exámenes
de constitucionalidad, una comprobación de las razones constitucionales que
fundamentan la razón de ser de la norma. Esto quiere decir que la libertad para
legislar tiene su límite y para ello se habla del test de razonabilidad (otros
límites son la Constitución, los derechos adquiridos). En la Sentencia C-1176
de 200185 se dijo lo siguiente:

Ahora bien, en desarrollo de los juicios de inconstitucionalidad adelantados


ante la Corte, esta Corporación ha venido utilizando un sistema de verificación
que permite determinar la adecuación de las normas legales a las reglas y
principios insertos en la Carta Política, a fin de decidir si en cada caso particular,
la restricción a los derechos y garantías públicas se ajusta o no a ellos. El test
de razonabilidad es el mecanismo aplicado para ese propósito.86
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido con claridad, cuáles
son las etapas de análisis que constituyen dicho test.87 La primera de
ellas es un supuesto elemental: debe ser posible deducir del texto de la
norma estudiada, un trato diferenciado respecto de situaciones diferentes. El
objetivo del test es determinar si el trato diferencial se justifica en términos
constitucionales.
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El segundo estadio del análisis constitucional consiste en identificar si el


fin perseguido por la norma es un fin objetivo y legítimo a la luz de la
Constitución Política, y el tercero consiste en develar la proporcionalidad
de dicho fin. En este punto, la Corte considera necesario resaltar que la
proporcionalidad de la medida es la relación que existe entre los medios y
el fin, esto es, la racionalidad de la medida que se analiza.88

85
Ver también la Sentencia C-673 de 2001.
86
Cfr. Sentencia T-230 de 1994.
87
Cfr. Sentencia C-022 de 1996.
88
“Es importante anotar, que si bien el test exige que el intérprete evalúe la necesidad del
medio para el logro del fin perseguido, esta facultad no puede entenderse como una exclusión de
la potestad plena del legislador para elegir entre diferentes alternativas las que, a su juicio, mejor

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Lecciones de hermenéutica jurídica

La necesidad de que exista proporcionalidad entre los medios y los fines


perseguidos por la norma ha sido también resaltada por la jurisprudencia,
la cual propone tres pasos para resolverlo así entonces: a) los medios
escogidos deben ser adecuados para la consecución del fin perseguido;
b) los medios empleados deben ser necesarios para la consecución de
ese fin y, c) los medios empleados deben guardar proporción con los fines
perseguidos, esto es, que el principio satisfecho por el logro de este fin no
sacrifique principios constitucionales más importantes.

El test de razonabilidad, especialmente en temas de igualdad, puede ser


de “intensidad leve”, que consiste en exigir que el legislador no adopte decisiones
arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Pueden
existir razones que ameriten un control más estricto, que exijan aumentar la
intensidad. Entonces, el test debe ser estricto, como cuando está de por medio
un derecho fundamental; se puede poner como ejemplo el derecho a proteger a
las personas en condiciones de debilidad manifiesta, a los grupos marginados
o discriminados, a los sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones, a
las minorías, o cuando se examina una medida que crea un privilegio, luego
el estudio de la constitucionalidad de la medida debe ser más exigente. En
estos casos, el medio legal escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente
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conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser reemplazado


por un medio alternativo menos lesivo. Puede haber test de razonabilidad de
intensidad intermedia, cuando la medida puede afectar el goce de un derecho
constitucional no fundamental, o cuando existe un indicio de arbitrariedad que
se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Según la Corte Consti-
tucional colombiana, dicho test involucra elementos más exigentes de análisis que
el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también
constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos

satisfagan el fin propuesto. En otras palabras, si los medios utilizados son adecuados y propor-
cionados, el legislador podrá escoger el que estime más conveniente, sin necesidad de probar que
la medida elegida es la única disponible para alcanzar su objetivo”. Sentencia C-337 de 1997.

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Óscar José Dueñas Ruiz

valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador


busca resolver. Segundo, se exige que el medio no sólo sea adecuado, sino
efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a
control judicial.
El test de proporcionalidad está íntimamente ligado a las acciones
afirmativas y al derecho de igualdad. En Sentencia C-174 de 2004, la Corte
Constitucional señaló:

... con dichas acciones si bien se acude a criterios que como la raza o el

sexo, en principio resultan discriminatorios y si bien ellas significan que

el beneficio que se concede a ciertas personas tiene como forzosa contra-

partida un perjuicio para otras, ello no significa que con las mismas se

contravenga el principio de igualdad.


La jurisprudencia ha hecho énfasis en que el trato diferencial positivo no
sólo responde a los fundamentos del Estado Social de Derecho, que se tra-
ducen en el deber del Estado de proteger a las personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta, sino que con ellas se atiende el mandato expreso del artículo 13
superior para hacer que la igualdad sea real y efectiva.
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El test puede ser abordado desde dos enfoques:


El desarrollado por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los
tribunales constitucionales de España y Alemania; se basa en el llamado test o
juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos: i) el juez estudia si
la medida es o no adecuada, determinando si constituye un medio idóneo para
alcanzar un fin constitucionalmente válido; ii) el juez examina si el trato
diferente es o no “necesario” o “indispensable”; iii) el juez realiza un análisis
de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual
no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia
que los alcanzados con la medida diferencial.
El segundo enfoque es aplicado en la Corte Suprema de Estados Unidos,
se funda en la existencia de distintos niveles: i) el test es estricto cuando el
trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo

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Lecciones de hermenéutica jurídica

constitucionalmente importante; ii) el test es flexible cuando la medida sea


potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por
el ordenamiento.
Según se dijo, la experiencia jurisprudencial indica que el escrutinio
judicial debe ser más intenso cuando la ley limita el goce de un derecho cons-
titucional a un determinado grupo de personas, cuando el Congreso utiliza
como elemento de diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, cuando la
Constitución señala mandatos específicos de igualdad, y cuando la regulación
afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta,
ya que estas ameritan una especial protección del Estado.89

2.3. La ideología: telón de fondo en el proceso hermenéutico

2.3.1. ¿Qué es la ideología?


La interpretación jurídica la hacen seres humanos que responden, consciente
o inconscientemente, a una ideología. “La ideología misma está relativamente
dividida en diversas regiones que se pueden caracterizar, como son la ideología
moral, jurídica y política, religiosa, económica, filosófica, estética, etc.”.90 Existe,
pues, un segmento de la ideología: la ideología jurídica.
Para Gramsci la ideología es una concepción del mundo que se manifiesta
en la vida individual y colectiva, por consiguiente, en el derecho y en todas las
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manifestaciones de la vida intelectual y comunitaria. Esto es apenas natural


porque las relaciones jurídicas no pueden explicarse por sí mismas, se originan
en condiciones materiales: conciernen al mundo en que viven los hombres.91

89
Corte Constitucional, Sentencia C- 093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
90
Poulantzas, Nicos. Poder político y clases sociales en el Estado capitalista, Buenos Aires,
Siglo xxi editores, 1973, p. 269.
91
Gramsci también habla de estructura y superestructura. La estructura es lo económico; en
la superestructura está la cultura y dentro de ésta se ubica el derecho. Se ha dicho que la estruc-
tura económica de la sociedad es la base real sobre la cual se levanta la superestructura jurídica y
política. Reconocer que existe una superestructura permite recomponer la sociedad, superando los
fundamentos economicistas, utilitaristas y laboralistas. Esto no solamente fortalece el humanismo
sino la misma democracia.

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Óscar José Dueñas Ruiz

Althuser sostiene que las instituciones religiosas, escolares, familiares,


jurídicas, políticas, sindicales y culturales constituyen aparatos del Estado que
funcionan mediante la ideología y que permiten asegurar la reproducción de las
relaciones de producción.
Aunque el posmodernismo declaró obsoleta la ideología, no se puede
negar que la ideología tiene una fuerte influencia.
Hay que aclarar, no obstante, que de acuerdo con la genealogía pe-
yorativa del término, se entiende como ideología, según enseñanza de Pablo
Guadarrama, un sistema de representaciones o formas de conciencia social (imá-
genes, mitos, ideas o conceptos, según el caso) que aspiran a la universalidad y
a la verdad más lata o abstracta, pero que representan solamente –aunque sea
inconsciente y dogmáticamente–, intereses históricos parciales o de una deter-
minada clase social. No siendo tales formas y representaciones, la mayoría de
las veces, sino hipótesis (absolutizaciones) dogmáticas; cumplen, con todo, una
importante función de racionalización e integración sociales, en sociedades de
estructura socioeconómica cargadas con antagonismos y escisiones.92

2.3.2. ¿Existe relación entre la estructura económica


y la ideología?
Luckas dice que la ideología dominante es, por regla general, la ideología de
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la clase dominante, e impregna a las clases dominadas. “La vocación de una


clase para el predominio, significa que es posible, partiendo de sus intereses
de clase, partiendo de su conciencia de clase, organizar el conjunto de la
sociedad de acuerdo con sus intereses”.
Ocurre que las metas y problemas de la clase hegemónica se convierten
en metas y problemas de toda la sociedad. En otras palabras, la hegemonía
produce un consentimiento en las clases dominadas, aunque éstas no caigan
fácilmente en la cuenta de ello, porque la ideología siempre se esconde,

92
Ver Muñiz, Jacobo; Velarde, Juan y otros. Compendio de Epistemología, Sagasta, Editorial
Trotta, 2000.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

aunque se propaga a través de sutiles medios de publicidad que conforman


realidades virtuales.93
Se afirma que la opinión pública manejada mediáticamente y el consenso
como disculpa para no profundizar son ejemplos de cómo las clases dominadas
aceptan las ideologías de las clases dominantes. Esto ocurre debido a que la
ideología dominante se expande por las técnicas de la comunicación. Por eso
no es difícil que una clase o fracción con poder económico consigan presentarse
como encarnación del interés general del pueblo-Nación. Esto implica manipu-
lación de la democracia representativa.
Pues bien, la ideología dominante está en relación directa con el sistema
económico preponderante. Si el sistema económico es neoliberal, esto va acom-
pañado de su ideología propia y, por consiguiente, puede entrar en contradicción
con un sistema jurídico garantista que establezca el Estado Social de Derecho o
el Estado de Bienestar (que es abiertamente contrario al capitalismo salvaje).94

2.3.3. ¿El garantismo judicial puede escapar a la ideología?


El garantismo entendido como lo plantea Luigi Ferrajoli, sirve como un instru-
mento de paz, porque desactiva conflictos y se respalda en el orden justo. Ese
garantismo en la inicial jurisprudencia constitucional colombiana, a manera
de ejemplo, es ciertamente comprensible porque se refiere a aspectos sensatos
y que no debieran tener ni siquiera discusión, por ejemplo: el pago oportuno de
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salarios y mesadas pensionales, el pronto reconocimiento de las pensiones, la


defensa de la trabajadora embarazada, el reconocimiento de la libertad sindical,
el derecho a la educación, la protección a la vivienda digna, la atención médica,
la entrega de medicamentos, la protección a los niños, a los desplazados, a los
minusválidos y muchas otras más. Eso significa:

93
Los dueños de los recursos publicitarios pretenden imponer su verdad empleando la influencia
y acudiendo a prejuicios orientadores que escapan a la verificación.
94
Esta colisión se aprecia en Colombia especialmente en el caso de la tutela donde las per-
sonas reclaman masivamente por los derechos a la salud y las pensiones que están consagrados
en la Constitución. Sin embargo, el diseño del sistema lo hizo el legislador dentro de un marco
privatizador y las entidades gestoras adoptan un comportamiento únicamente financiero.

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Óscar José Dueñas Ruiz

• Está presente la problemática social (no podía ser de otra manera porque
lo social fluye permanentemente, por ejemplo, en la tutela); de ahí emana
la necesidad de plantear el constitucionalismo de la pobreza, como expre-
sión de una Constitución enfrentada a factores como el subdesarrollo,
la no progresividad presupuestal, la falta de compromiso de la democracia
representativa, etc. Este constitucionalismo de la pobreza, en una realidad
tan dura y tan angustiosa como la latinoamericana, debe convertirse en un
activismo judicial.
• Como en lo justo tienen realce los derechos prestacionales, entendiendo por
tales: los derechos sociales, económicos y culturales, el tema de la libertad
no siempre los absorbe, como fue el deseo inicial de algunos teóricos. Los
libertarios (radicalización de la libertad, incluida preferencialmente la eco-
nómica) son un sector del neoliberalismo como lo dice el propio Gidens.
• Si surge el garantismo como política del juez constitucional, esta visión
constituye un compromiso del juez con los derechos sociales, aspecto que
discrepa en ocasiones de las políticas oficiales o de las presiones de los
medios de difusión.
• La elaboración de la sentencia debe obedecer a un humanismo y tiene con-
tenido pedagógico, cuestión que es necesaria en nuestra sociedad aunque
se disloque la arquitectura de los fallos.
• Quizás lo principal: el derecho se convierte en el poder de los sin poder y
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el juez decidirá con el fin de proteger a los indefensos.

El garantismo ha sufrido sobresaltos porque se somete a la embestida de la


ideología neoliberal. Sin embargo, para sobrevivir, el garantismo requiere rebelarse
contra el modelo económico neoliberal y resguardarse en el humanismo.

2.3.3.1. ¿En un Estado Social de Derecho, puede ser criterio de


orientación jurídica el costo económico de una decisión judicial?
Miles de sentencias tienen proyección en lo económico, por ello ni es equitativo
ni tiene sentido poner los efectos monetarios como cortapisa para evitar la bús-
queda del orden justo. Los economistas serán siempre malos jueces. La ideología
proveniente de la economía de mercado no puede ser la que guíe al derecho.

101
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Lecciones de hermenéutica jurídica

La garantía de los derechos fundamentales, el criterio jurídico, los


principios constitucionales y legales son referencia obligada para el juzgador.
No se debe olvidar el derecho subjetivo; luego, no se puede negar su acceso
y su reconocimiento. Eso garantiza el desarrollo pacífico y armónico de una
sociedad, por eso es humana la jurisprudencia garantista.95
El corolario de lo anterior es que la riqueza constitucional y jurispru-
dencial no puede despreciarse, y en la relación del derecho con la economía,
el análisis tiene que ser franco, honesto, humano, debe hacerse sin manipular
cálculos actuariales, ni satanizar a quienes discrepen del capitalismo salvaje.

2.3.4. ¿Cómo se expresa la ideología?


La ideología es una creencia, no es la verdad, por eso no es una ciencia.
En su característica de creencia, según Diálogo Platónico, es resultado de la
persuación que tiene el juez al decidir. Tampoco apunta hacia la validez. Su
importancia radica en su capacidad de controlar comportamientos humanos
en un momento determinado. Entonces, el criterio de aceptación de una idea
(ideología) ha sido por lo regular no tanto su condición de verdadera o válida,
sino de si se estima justa.
La ideología se desliza subrepticiamente en lo jurídico, oculta el papel
dominante de lo económico, para ello necesita de juristas especializados.
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Marx decía que la ideología se identifica con la falsa conciencia. No se


debe olvidar que el papel de la ideología no consiste simplemente en ocultar el
nivel económico, determinante, sino en ocultar el nivel que tiene el papel domi-
nante, y sobre todo el hecho mismo de su dominio. La ideología tácticamente
busca que su resonancia sea discreta. Sin embargo, la ideología dominante (en

95
En una magnífica tesis, declarada meritoria por la Universidad del Rosario, intitulada Análisis
de la atención a la población desplazada por la violencia desde el punto de vista presupuestal,
la doctora Johanna Cortés Nieto analiza los efectos económicos, especialmente de la Sentencia
T-025/04, y dice, entre muchas cosas, que la atención a toda la población desplazada en Colombia,
según informes de hace tiempos, implica un presupuesto abultado. Por consiguiente, los efectos
de la sentencia en mención son benéficos para miles de hogares. Sería insólito que se dijera que
por implicar erogación grande de dinero, es un mal precedente.

102
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Óscar José Dueñas Ruiz

el hemisferio occidental es la burguesa) recibe elementos de otras ideologías.


Son subconjuntos, son fracciones que le llegan:

a. de la pequeña burguesía: radicalismo;


b. de los obreros y el sindicalismo: socialismo burgués;
c. de los terratenientes: lo feudal.

Podrían señalarse muchas otras fracciones. No obstante, esas frac-


ciones también se reflejan en la producción jurídica, y es por ello que se
producen enfrentamientos entre el derecho y el sistema; inclusive puede dar
lugar a una jurisprudencia, que no estaría de acuerdo con la ideología pura
de la clase dominante.
Además, según Gramsci, la ideología se expresa en grados diferentes:
en la cúspide se expresa en la filosofía. En este grado, los intelectuales son
piedra angular. En la mitad, lo que impera es el sentido común y la religión.
En la parte inferior, la ideología se expresa a través del folclore.
La estructura ideológica tiene organizaciones cuya función es difundir
la ideología. Dentro de esta labor, una “fracción cultural” es la de los jueces,
pero éstos se van a mover dentro de los grados antes indicados y de los sub-
conjuntos ya relacionados.
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2.3.4.1. ¿Cómo se refleja la ideología en la interpretación jurídica?


En primer lugar, el juez tiene por principal oficio emplear normas que, de por sí
tienen un contenido ideológico. La teoría pura del derecho trata de ocultarlo. En
segundo lugar, la ideología está siempre presente en el proceso de interpretar.
Por ley de inercia, existe la inclinación a mantener el statu quo. Sin embargo,
la modernidad lleva a un juez activo. En la década de 1930 el juez norteameri-
cano Holmes, al referirse a la interpretación constitucional, decía que no es tanto
una cuestión de encontrar el significado del texto, como equilibrar diferentes
intereses sociales en contra de otros y elegir lo que es mejor para la sociedad.
El jurista que se vanagloria de sólo aplicar la ley, en verdad, refleja
la ideología con su labor mecánica. De ahí que quienes disfrutan del poder
induzcan a que la interpretación opere estrictamente dentro de la técnica ju-

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Lecciones de hermenéutica jurídica

dicial porque así no se cuestiona nada, menos aún cuando la interpretación


es literal y gramatical.

2.3.5. ¿Puede cuestionarse la ideología predominante al


interpretarse una norma?
En algunas ocasiones durante el proceso de interpretar, se cuestiona el derecho
vigente, pero esas críticas son precarias porque el juez no puede suplir a los
movimientos de masas.
El asunto que surge es el siguiente: si un cuestionamiento, novedoso,
significa también una crítica al sistema imperante, es decir, a la estructura; o si
por el contrario, bajo el aparente cuestionamiento a la teoría jurídica vigente,
se esconde una táctica inteligente para mantener el sistema. Unos ejemplos
clarifican cómo el criticismo, no sólo es aparente sino que fortalece el sistema:

a. La técnica del balanceo: de origen norteamericano, donde en la balanza


se ponen, en un brazo la justicia y en el otro brazo la ponderación, y esos
factores son externos a la consideración simplemente jurídica, dentro de
ellos el principal es el económico.
b. La metodología del “ensayo y del error” que apunta a pequeñas mejoras
parciales, pero no al cuestionamiento del sistema.
c. El “equilibrio reflexivo” o “coherencia dinámica” que busca satisfacer todos
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los criterios hermenéuticos y que no apunta a la búsqueda del orden justo,


sino a la apoteosis de los “argumentos fuertes”. Se podría decir: “sacrificar
un mundo para pulir un verso”.

El problema radica en que la elección de lo mejor para la sociedad


dependerá precisamente de factores ideológicos, en los cuales el manejo de
la opinión pública, el peso de la estructura económica y, por consiguiente, el
modelo económico, van a tener una enorme influencia y ocasionará innume-
rables problemas para el operador jurídico.96

96
Hay que advertir que el materialismo vulgar reduce todo el movimiento histórico al momento
económico. El laissez faire de los fisiócratas impulsa la necesidad de un gobierno fuerte. Cuando
se está en esta etapa, y las leyes del mercado se tornan particularmente violentas no se permite

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Óscar José Dueñas Ruiz

2.3.6. ¿Qué problemática tienen los preconceptos en la


comprensión de la norma jurídica?97
Hay quienes dicen que cuando en materia de interpretación hay referencia a la
hermenéutica, no es alusión a un método que pretenda establecer los pasos a
seguir para encontrar un significado correcto. La escuela hermenéutica busca
responder a la pregunta sobre cuáles son las condiciones sine qua non de la com-
prensión, y dentro de ésta la de un texto jurídico.98
En este planteamiento se señala99 que es imposible el conocimiento
objetivo de un texto en la medida en que no hay un objeto por conocer y un
sujeto que conoce el cual debe hacer a un lado sus prejuicios para encontrar la
verdadera esencia del objeto (esquema sujeto-objeto).100 Quien comprende con-
forma lo comprendido desde su racionalidad y como ser histórico;101 lo hace

ni siquiera el idealismo del juez activo. El enfrentamiento entonces, ya no es entre derecho y


sistema, sino entre orden justo y autoritarismo con dictadura fiscal. Allí se impone la ideología a
como de lugar y pierde iniciativa la jurisprudencia garantista. Es, podría decirse, como un retorno
a lo prehermenéutico.
97
Este artículo de las profesoras auxiliares de la materia, doctoras Nelcy López y Carolina
Olarte, es importante y aclaratorio.
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98
Según Arthur Kaufmann, “en su esencia la hermenéutica no es ningún método sino filosofía
trascendental. (...) Es filosofía trascendental en el sentido de que ésta califica las condiciones de
la posibilidad de comprensión de sentido en general. Como tal no prescribe ningún método. Sólo
dice bajo cuáles presupuestos alguien puede comprender algo en su sentido.” Kaufmann, Arthur.
Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 99.
99
Especialmente la hermenéutica de corriente gadameriana.
100
Existe un objeto puro a observar y un observador el cual debe procurar acercarse a la
naturaleza del objeto observado dejando a un lado los prejuicios que pueden contaminar su en-
tendimiento y llevarlo al “error”.
101
Vivimos bajo unas circunstancias temporales, sociales, familiares y políticas que nos deter-
minan y que a su vez determinan nuestros prejuicios. (Gadamer, Hans-Georg. Verdad y método,
Salamanca, Sígueme, 1996, 6ª edición, p. 344) “El ser humano comprende las cosas tal como se
las ha mostrado la sociedad en la que vive, la religión que practica, la lengua que habla, etcétera.
Antes de cualquier intento de comprender explícitamente las cosas, el ser humano tiene ya una
imagen formada históricamente de lo que ellas son.” Contreras Sánchez, Andrés Francisco, El ir
y venir de la comprensión, la superación hermenéutica del esquema sujeto-objeto, [documentos
CESO], Centro de estudios socioculturales CESO, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de los
Andes, Bogotá, 2002, p.12.

105
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Lecciones de hermenéutica jurídica

desde una tradición102 que determina sus preconceptos.103 Los preconceptos o


prejuicios son los que conforman en gran medida las anticipaciones de sen-
tido o la previsión de las cosas comprendidas en la medida en que se conocen
de antemano, y se espera que resulten tal como se creen.104
Comprender es, simultáneamente, interpretar y aplicar. En el caso jurídi-
co la norma no busca ser una pieza de museo con ideas generales y abstractas,
sino ser “concretada en su validez jurídica”,105 comprender es escucharse y
escuchar al texto como una alteridad,106 no en abstracto, sino frente al caso y
no aislado, sino dentro de un sistema normativo (círculos hermenéuticos107).
Tener en cuenta la alteridad de lo comprendido o escuchar el texto es indis-
pensable, porque de otro modo estos preconceptos, que si bien son esenciales
no en todos los casos son válidos, no podrían ser corregidos, quedándonos así,
en la mala interpretación. En efecto, dentro de un círculo de comprensión, el
preconcepto debe verse confirmado por la cosa misma,108 de otra manera, no
sería un proyecto de comprensión “posible”, sino que “chocaría” con la cosa
debiendo ser “cancelado” por el intérprete.
Para evitar malas interpretaciones es bueno salirle al paso a la existen-
cia del preconcepto para evitar que éste determine la comprensión de manera
definitiva y única.

102
Es decir, costumbre afirmada, asumida y cultivada (Gadamer, op. cit., p. 349). Esa tradición
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se caracteriza también por ser dinámica: la continúan determinando quienes de ella participan.
103
“Los prejuicios deben entenderse (…) como juicios previos que surgen de la relación que
se tiene con las cosas y que se proyectan hacia ella comprendiéndolas.”(Contreras, op. cit. p. 12).
Ver también Kaufmann, op. cit., p. 100. En derecho, basta pensar en la recepción por el derecho
romano por los pandectistas. Estos comprendieron desde su horizonte de sus tradiciones.
104
Contreras, op. cit., p.12.
105
Gadamer, op. cit., p.380. Reafirmando la misma idea, p. 401. Derecho no es la norma,
sino la norma interpretada para la solución de un caso concreto.
106
Ésta puede matizar los prejuicios. Gadamer, op. cit., p. 335.
107
Una breve pero clara exposición de los círculos hermenéuticos, ver Alexy, Robert. Teoría del
discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica
y Filosofía del Derecho, n.° 1, 2000, pp. 41 y ss. Resumiendo se podría afirmar que: a) El texto de
la norma no puede experimentarse sin una hipótesis de interpretación y la hipótesis de interpretación
deberá examinarse sobre la base del texto. b) No es posible comprender la parte sin el todo y viceversa.
En derecho se debe tener en cuenta la norma y el sistema normativo al que pertenece. c) No se puede
entender la norma sin los hechos y viceversa. Los dos se precisan mutuamente.
108
En efecto la hermenéutica no busca una ambiciosa subjetividad, sino una honesta inter-
subjetividad. Kaufmann, op. cit., p. 192.

106
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Óscar José Dueñas Ruiz

Sin embargo, no debe asumirse que la norma a lo que el sujeto está


abierto a conocer, en el proceso de definición correlativa de su significado, es
“una cosa” inteligible por sí misma. En efecto, la significación que contiene
la norma está determinada no sólo por el conjunto de palabras (así como su
conexión) que comprende, sino por los significados que les han sido dados a
éstas por el contexto, el cual a su vez está conformado por ciertas pretensio-
nes de sentido y finalidad específicas, como lo son el Estado democrático y
social de derecho, los casos concretos a los cuales se aplican, las modificacio-
nes socioeconómicas en ciertos momentos determinados. En este orden debe
comprenderse y aplicarse el alcance del concepto “pretensión de corrección”
en el campo jurídico.
La “pretensión de corrección” en el ámbito de lo jurídico permite que
las expectativas de sentido de las normas que tienen los agentes jurídicos
sean confirmadas por el texto mismo de las normas. En esta medida, al abordar
la comprensión de una norma jurídica se pretende, en primer lugar, hacer con-
ciencia de los preconceptos o anticipaciones de sentido con que el sujeto aborda
en primera instancia el ejercicio de comprensión. En segundo lugar, se procede a
comprender la norma a partir de lo que ya ha sido comprendido, es decir, bajo
la concientización no sólo de los preconceptos, sino de los supuestos que contiene
el contexto en el que se inserta la norma. Con ello, el proceso va consolidando
un “proyecto de sentido” de la norma cada vez más apropiado, por cuanto se
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enfrenta a las estructuras de significación mínima que las propias cosas (nor-
mas) contienen y “dicen”.
La “pretensión de corrección” se hace efectiva en la aplicación del ordena-
miento jurídico, mediante un ejercicio productivo entre el intérprete y la norma.
El tema de los preconceptos es muy importante, pero quizás es más
manejable la ideología como explicación de las conductas humanas.

2.3.7. ¿Debe influir en la interpretación, la ideología propia


del Estado Social de Derecho?
Debería ser así. El Estado Social de Derecho y más propiamente el Estado de
Bienestar, es “la cara humana” del capitalismo. Fue, en cierta forma, una es-
trategia para evitar que las “masas” se inclinaran hacia el socialismo real. Por

107
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Lecciones de hermenéutica jurídica

eso, no se puede confundir el Estado Social de Derecho con el sistema socialista,


porque este último tiene como objetivo combatir al capitalismo.
La conformación de ese Estado Social de Derecho está ligada al re-
conocimiento de los derechos sociales, económicos y culturales y ha tenido
diversas etapas:

a. Se consagran en el texto constitucional pero no son aplicables; su validez se res-


guarda en normas legales laborales. Para explicar lo anterior, hay que tener
en cuenta que el modelo del Estado liberal es producto de las revoluciones
burguesas, y la consolidación del capitalismo sólo se logra después del triun-
fo de aquellas. Luego de consolidado el capital industrial, surgen diversos
actores sociales (especialmente el proletariado), de ahí que inicialmente hay
oposición entre los derechos sociales, las constituciones y las legislaciones
individualistas (por ejemplo, la ley Chapellier). Pero esa contradicción con
los sectores excluidos del sistema liberal obliga a mediano plazo a reco-
nocimientos mínimos, dentro de la legislación laboral, basados más en la
caridad que en la igualdad social. En esta etapa el papel constitucional
de los derechos sociales no pasa de cláusulas de compromiso, “derechos
programáticos”, dentro de experiencias reformistas como la Constitución
de Weimar y la Constitución de la República española en 1931. Fachadas
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brillantes que naufragan.


b. El Estado social tradicional. Su trasfondo es el modelo “fordista” y los
derechos sociales van subordinados al derecho laboral. Así mismo, tiene
como punto de apoyo la visión keynesiana. Es como un pacto entre capital
y trabajo. Los trabajadores respetan la lógica de la ganancia y del merca-
do a cambio de participar en la distribución del excedente social. Es una
variante del capitalismo, sin remover las desigualdades sociales.109 En

109
Dice Gerardo Pisarello: “La consolidación del derecho del trabajo y de la seguridad social,
la introducción de límites a la autonomía contractual civil, el desarrollo de criterios objetivos de
responsabilidad, la irrupción del derecho de daños (derecho de accidentes o infortunios) y la difusión,
por fin, de las constituciones sociales supone, en efecto, la juridificación de intereses de colectivos
vulnerables hasta entonces excluidos del contrato social”.

108
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Óscar José Dueñas Ruiz

esta etapa los derechos sociales aún no adquieren el carácter de derechos


subjetivos y, por lo mismo, exigibles ante los jueces.
c. Lo que se plantea últimamente es el Estado de Bienestar, otros dicen, el
Estado Social Constitucional Democrático con garantías políticas consti-
tucionales. Se considera a la Constitución como un instrumento de au-
tocontención política, económica y ecológica. Ello implica reconstruir la
solidaridad de manera diferente a la visión positivista, y encausarla hacia
la protección de los sectores más vulnerables de la población. Para ello,
es indispensable que existan garantías constitucionales para los derechos
sociales, ya que estos son reconocidos como derechos fundamentales; lo
cual impone, además, una obligación negativa de no regresividad, una
obligación positiva de progresividad, la protección especial a quienes están
en situación de subordinación o indefensión y la transparencia en el manejo
de los recursos públicos.

En este espacio es indispensable la tutela de los derechos sociales. Debe


existir un triple nivel de garantías constitucionales: políticas, jurisdiccionales y
ciudadanas. La presencia de garantías jurisdiccionales implica fortaleza en la
interpretación jurídica.
No se puede negar que el capitalismo salvaje cuestiona el Estado de
Bienestar. La afectación del Estado social tradicional ha estado motivado por
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tres factores importantes: el deseo de convertir al ciudadano en cliente del


Estado social, la caída del socialismo real, y el agotamiento de los proyectos
socialdemócratas. Detrás del ataque al Estado Social de Derecho está la teología
de los neoliberales.110

110
Cuando simbólicamente se derrumba el socialismo real con la caída del Muro de Berlín,
ello coincide con la proyección de la liberalización de las leyes económicas impulsada durante los
gobiernos de Reagan, Busch y la señora Thatcher, lo cual permite que surja con fuerza otro pa-
radigma: el neoliberalismo, con su economía neoclásica, estudiado minuciosamente en algunas
universidades norteamericanas, llegándose al optimismo de considerar (como ya lo había tratado
de señalar Hegel) que el fin de la historia había llegado porque la economía de mercado y el
Estado liberal serían la cumbre en las propuestas humanas.

109
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Lecciones de hermenéutica jurídica

La estructura del neoliberalismo se orienta por la globalización


(rompimiento de las fronteras para el mercado), que degenera en la hegemonía
global; la flexibilización laboral (como por la globalización las crisis del pro-
ductor nacional o el aumento de costos en la producción ya no se pueden
trasladar al consumidor, porque éste busca en el mercado otro producto
sustitutivo en ocasiones de mejor calidad y bajo precio, entonces el productor
le traslada su problema de disminución de ganancias a sus trabajadores
mediante la disminución de los beneficios laborales existentes); las privati-
zaciones (dentro de la concepción de empequeñecer al Estado); la liberación de
las leyes económicas (especialmente de la ley de la oferta y de la demanda), lo
cual crea una teología neoliberal; y ubica al Estado como simple guardián de
lo fiscal (desaparece lo humano).
Esto también se refleja en el derecho porque se aboga por un aparato
judicial eficientista que no se preocupe del derecho como redistribución, que
no toque en absoluto la estructura económica y que más bien, tenga por oficio
el derecho como reconocimiento.
Según Eric Hobsbawm:111

La influencia generalizada de la economía neoclásica, que en las sociedades


occidentales secularizadas pasó a ocupar cada vez más el lugar reservado a
la teología (a través de la hegemonía de los Estados Unidos), la influen-
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cia de la ultraindividualista jurisprudencia norteamericana promovieron


esta clase de retórica, que encontró su expresión política en la primera
ministra británica Margareth Thatcher: “la sociedad no existe, solo los
individuos”.

La presión de la economía de mercado viabilizó el asalto neoliberal contra


el Estado social. Otros llegan al extremo de plantear un Estado social comunitario
de deberes. La retórica de los deberes va dirigida a los estratos más débiles,
hábilmente acompañada de campañas en los medios de difusión. Es el momento
en el cual se minimizan los derechos.

111
Hobsbawm, Eric. Historia del siglo xx, Barcelona, Editorial Crítica, 1996, p. 338.

110
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Óscar José Dueñas Ruiz

Ese desmantelamiento del Estado Social de Derecho tiene como respaldo


el capital financiero que ha socavado el capitalismo industrial, sobre el cual se
sostenía el Estado Social de Derecho en su visión tradicional.

2.3.8. ¿La política y la ideología inciden en la jurisprudencia?


Luis Eduardo Nieto Arteta considera que los fallos judiciales obedecen a
criterios políticos.112 Esta visión trata de ocultarse por los juristas, aunque el
hombre común y corriente comparte tal apreciación. También se trata de eludir la
influencia ideológica. Al respecto, el filósofo Pablo Guadarrama dice lo siguiente:

El fin de esta centuria está cargado de espejismos que se desvanecen con


las mismas velocidades con que se generan. Ya ni el propio Fukuyama se
cree su muerte de la historia. Tampoco se produjo la anunciada desapa-
rición de las ideologías, y ante la apariencia de debilitamiento de algunas,
como es el caso de la conciencia tecnocrática, según Habermas, a la vez
se fortalece otro lado no menos ideológico que se deriva del mismo y apa-
rente debilitamiento. En verdad, se está operando un proceso acelerado de
nacimiento de nuevas ideologías que auguran una “tercera ola” (Turner) o
el “choque de las civilizaciones” (Hungtinton).
Los que piensan que la clase obrera ha desaparecido y con ella arrastró a
toda la estructura de clases, se levantan cada día atentos a los noticieros
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preocupados ante los conflictos sociales que ya no pueden atribuir a los


anarquistas o comunistas, pues estos se supone han desaparecido también
de la historia. La ceguera consciente de los nuevos ideólogos posmodernos
hace revivir los calificativos de falseadores que Napoleón les atribuyó en
su tiempo.

2.3.9. ¿El humanismo incide en la interpretación?


La formación humanista de varias generaciones de latinoamericanos conlle-
va una jurisprudencia muy cercana a las diferentes vertientes del humanismo.

112
Nieto Arteta, Luis Eduardo, filósofo del derecho colombiano, muerto trágicamente.

111
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Lecciones de hermenéutica jurídica

La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en sus primeros


dieciseis años de labores (1992-2008) es una prueba de que el huma-
nismo es determinante en las decisiones judiciales. Se puede simplificar así el
comportamiento inicial de dicha Corte:

a. El humanismo se expresa en una ideología liberal, como reacción a la in-


tolerancia de la sociedad colombiana y al conservadurismo que imprimió
la anterior Constitución de 1886. Pero, en materia social, los conservadores
acuden al humanismo católico.
b. Un inicial ataque al formalismo jurídico y por consiguiente a la lógica formal, lo
cual implicó, en cierta forma, el manejo de una racionalidad posmoderna.
c. La idea de que con sentencias se podría edificar el Estado Social de Derecho,
es decir, un romanticismo durante los primeros años, propio del pensamiento
pequeño burgués.
d. La respuesta consecuente al impulso democrático en la tutela, ya que el acu-
dimiento de las personas a dicha garantía fue espontáneo y no inducido.
Ante ello, la Corte Constitucional respondió con un garantismo humanitario,
proyectando así el pensamiento latinoamericano.
e. Preferencia a los temas urbanos, dentro de un pensamiento afín a la filosofía
tardía burguesa.
f. Fundamentalmente un compromiso con el Estado Social de Derecho, ma-
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yoritaria pero no únicamente identificado con el Estado de Bienestar.

El humanismo no constituye una corriente filosófica o cultural. Proviene


de diferentes fuentes. Su característica es la de situar al hombre como valor princi-
pal de lo existente y subordinar toda actividad, entre ellas la judicial, a propiciar
mejores condiciones de vida material y espiritual, para que pueda desplegar
sus potencialidades.
El humanismo evita la crisis de la civilización y caractreriza al verda-
dero jurista.

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Capítulo 3
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3. Hermenéutica de primer orden,
interpretación de la norma

3.1. Métodos de interpretación

3.1.1. ¿En qué consisten los llamados métodos de interpretación?


La metodología en la hermenéutica tiene por objeto ordenar conocimientos (fi-
losóficos, gramaticales, históricos, etc.) para la perfección de una interpretación
que permita el calificativo de acertada. Responde a una atención esmerada,
cuyo objetivo debe ser la verdad.
Rene Descartes dice que “por método entiendo (una serie de) reglas
ciertas y fáciles, tales que todo aquél que las observe exactamente no tome nunca
algo falso por verdadero, y sin gasto alguno de esfuerzo mental, sino por in-
crementar su conocimiento paso a paso, llegue a una verdadera comprensión
de todas aquellas cosas que no sobrepasen su capacidad”.1
No obstante la simplicidad de la definición, Descartes abogó por un mé-
todo universal dentro de una ciencia universal. Esta propuesta no es aceptada
por todos. Kant alertaba sobre el “afán de métodos”; Gadamer aboga por el
humanismo, en vez del paradigma metodológico.
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En la hermenéutica jurídica se habla de métodos para interpretar.


Existan o no dificultades hermenéuticas, de todas maneras son necesarios
los llamados métodos de interpretación, que en realidad son métodos para in-
terpretar. Se puede apelar, por ejemplo, a razones literales (el texto perentorio de
la norma); conceptuales (el alcance absoluto de la misma); lógicas (los absurdos
a los que conduce la interpretación contraria); que permiten concluir que la única
tesis razonable es la que se pretende defender. En un proceso de reducción, se
podrían citar estos métodos:

1
Descartes, Rene. Reglas para la Dirección del Espíritu, Edición Adam-Tanner de Oeuvres
de Descartes, París T. 10, p. 371.

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Lecciones de hermenéutica jurídica

a. Método exegético: tiene en cuenta el texto gramatical, el sistema propio


de las palabras. Es “el significado de un término o de una unión de pala-
bras en el uso general del lenguaje, en el caso en que sea constatable tal uso,
en el uso especial del lenguaje de quien habla”.2 Se llama interpretación
literal porque es aquella que no se aparta del texto gramatical de la norma,
por eso también se habla de textualismo, literalismo. Consiste en ceñirse
estrictamente a la norma. Es propia del jurista tradicional. Este método de
interpretación de tipo literal o gramatical de la norma, consiste en entender
sus expresiones en el sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje
ordinario o en el técnico usualmente utilizado en la respectiva área del
conocimiento. Sin embargo, puede ocurrir que el concepto técnico no sea
unívoco en la ciencia respectiva, luego no es posible acoger ninguna de las
variadas definiciones que sobre él existan para precisar así los alcances del
término, y se estaría en presencia de un concepto que no es posible fijar
a través de este sistema de interpretación. Por consiguiente, esta manera
de interpretar es incipiente y, en muchas ocasiones, no es la adecuada.
El artículo 28 del Código Civil colombiano dice que “las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará su significado literal”. En la Sentencia
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C-11/94 la Corte Constitucional hizo la salvedad de que cuando el efecto


de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos
contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que
la norma, a pesar de su aparente claridad, no lo es tanto, porque las de-
cisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete
tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del
contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una
interpretación sistemático-finalística.

2
Lorenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, [s.l.], Ariel, [s.f.], p. 316.

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