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Voces: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL - PRINCIPIOS BÁSICOS DEL

PROCESO PENAL - JUICIO ORAL - PRUEBA - PONDERACIÓN DE LA PRUEBA - IN DUBIO


PRO REO - PRUEBA TASADA - SANA CRÍTICA - PRINCIPIOS BÁSICOS DEL PROCESO
PENAL - ELEMENTOS PROBATORIOS - PRUEBA DE TESTIGOS - PRUEBA DOCUMENTAL -
PRUEBA DE PERITOS - INSPECCIÓN PERSONAL DEL JUEZ - DERECHO COMPARADO

Título: La Prueba en el Proceso Penal - Bofill G., Jorge

Autor: Bofill G., Jorge

Fecha: 1-ene-1994

Cita: MJCH_MJD110 | RDJ.XCI.N°1.1994.pp17 MJD110

Producto: MJ

Sumario: Sumario: I. Principios básicos del juicio oral. I.1. El proceso penal como proceso acusatorio.
Proceso acusatorio y juicio oral. I.2. Principios que rigen el juicio oral: oralidad, inmediación,
publicidad y concentración. I.3. Otros principios que rigen la prueba: Principio de la instrucción o
inquisitivo, contradicción, libre valoración, in dubio pro reo. II. Valoración de la prueba. II.1. Proceso
inquisitorio y prueba legal o tasada. II.2. Proceso acusatorio y libre valoración de la prueba. Evolución:
íntima convicción y juicio por jurados; libre valoración y motivación de la sentencia; II.3. Concepción
actualmente predominante en España y Alemania. El control por parte de los tribunales de casación. III.
La prueba ilícita (prohibiciones de prueba). III.1. Prueba ilícita y sistemas de prueba. (Las
prohibiciones de prueba no son reglas de prueba en el sentido tradicional). III.2. Las prohibiciones de
prueba constituyen un límite al principio inquisitivo. III.3. Prohibiciones de prueba en España y
Alemania. IV. Los medios de prueba en general. IV.1. Prueba regulada y prueba libre. IV.2. La prueba
se rinde durante el juicio oral. IV.3. Excepciones al principio anterior: en especial la validación de la
prueba. IV.4. Validación de la prueba en España y Alemania. V. Los medios de prueba en particular.
V.1. La declaración del inculpado. V.2. Prueba de testigos. V.3. Prueba documental. V.4. Prueba
pericial. V.5. La inspección ocular.

REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA TOMO XCI - Nº 1 - AÑO 1994

I. PRINCIPIOS BASICOS DEL JUICIO ORAL

I.1. EL PROCESO PENAL COMO PROCESO ACUSATORIO

En la actualidad prácticamente nadie discute que el proceso penal debe configurarse como un proceso
acusatorio. Se pueden mantener posiciones divididas en cuanto a las ventajas que supone la adopción
de un proceso acusatorio puro o de uno mixto, pero el rechazo a la figura del juez inquisidor, aquel
órgano de persecución penal que, identificado con los intereses del Estado, procede de oficio, detiene,
interroga, investiga y sentencia, es unánime.

La nota característica del moderno proceso penal es, precisamente, la vigencia del principio acusatorio:
si bien el Estado no abandona la tarea de persecución penal, al menos divide las funciones acusatoria y
decisoria y las encomienda a órganos distintos e (idealmente) independientes entre sí (Asencio, p. 17,
Roxin, p. 65). Rige aquí el principio según el cual no existe un juez sin un acusador. Es posible que, a
su vez, se subdividan las tareas de investigación y acusación en dos órganos distintos, entregándose la
primera a un juez y la segunda a otro órgano (Ministerio Público), o bien que ambas sean ejercidas por
un mismo ente.

El proceso acusatorio puro supone, adicionalmente, una configuración como proceso entre partes, las
cuales poseen el dominio o facultad de disposición sobre el proceso. El retiro de la acusación, por una
parte, o la confesión de culpabilidad del acusado, por la otra, pueden poner término al proceso en
cualquier momento. El juez no investiga por sí mismo, sino que se limita a dirigir el debate y adopta la
posición de una suerte de tercero imparcial. Este proceso acusatorio puro existe básicamente en los
países regidos por el sistema del common law y específicamente, al menos, en Inglaterra y Estados
Unidos.

El proceso acusatorio formal o mixto, a su vez, combina dicha nota esencial del sistema acusatorio con
otras propias del proceso inquisitorio.Si bien la investigación y acusación corresponden a uno o dos
órganos distintos del juez, una vez elevada la acusación, éste adquiere el dominio sobre el proceso. Este
juez investigará por sí mismo y quedará sometido al principio inquisito, de manera tal que las partes
(acusador y acusado) ya no podrán disponer acerca de la suerte del proceso (discutido, para algunos
autores el principio acusatorio supone el mantenimiento de la acusación durante todo el proceso; cfr.
Ascencio, 22s.). Como contrapartida, sin embargggo, la acusación lo vincula de tal manera que jamás
podrá proceder de oficio, ni tampoco extender el proceso a otras personas o a otros hechos del mismo
autor contra el cual aquel se sigue.

Atendida, precisamente, esa característica combinación entre principios propios de los sistemas
acusatorio e inquisitorio, el proceso acusatorio formal o mixto no es unívoco en su configuración y
depende, en definitiva, de la regulación que se le dé en cada caso particular. Como ejemplos baste
mencionar los casos de España y Alemania. En el primero de dichos países la investigación se
encuentra en manos del juez de instrucción, sin perjuicio de la intervención que en dicha actividad
pueda caber también al Ministerio Público. En el segundo, en cambio, la investigación pertenece
exclusivamente al Ministerio Público, el que sólo en ciertos casos calificados (medidas que afecten
derechos individuales) se encuentra obligado a recurrir al juez de la instrucción. Más allá de esas
diferencias, a lo largo de este trabajo nos remitiremos reiteradamente a los procesos penales español y
alemán, que hemos tomado como modelos para estos efectos. Ambos se basan en modelos legislativos
elaborados durante la segunda mitad del siglo XIX, han experimentado notorias evoluciones en cuanto
a su funcionamiento práctico y han sido objeto de permanente preocupación de la doctrina, por lo cual
constituyen fuentes idóneas para los fines que nos ocupan.Proceso acusatorio y juicio oral

La oralidad no es un principio que se baste a sí mismo en la estructuración del proceso penal y requiere
del necesario complemento a través de la inmediación, como veremos en seguida. Aun así, cabe
observar que el proceso acusatorio ha sido concebido desde siempre como un juicio oral,
probablemente debido a razones históricas (cfr. Roxin, 415s.; Ruiz Vadillo, 103: "Sin duda, proceso
penal y juicio oral, constituyen en la actualidad expresiones casi idénticas. En verdad, el proceso penal
se hace realidad social y jurídica en el juicio oral"). El principio de la oralidad predice que el
enjuiciamiento sólo puede fundarse en lo actuado verbalmente durante la audiencia principal, incluidas
la declaración del inculpado, la rendición de la prueba y los alegatos. En otras palabras, representa la
inversión del principio "quod non est in actis, non est in mundo", que rigió al proceso inquisitorio.
I.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL JUICIO ORAL

Diversos son los principios que informan al juicio oral. En general y como consecuencia de lo dicho
hasta ahora, existe consenso en torno a la vigencia de ellos, pero más que eso, a su carácter de
elementos indisponibles del juicio oral (cfr. por todos a Ortúzar, 85ss. y Vélez de Mariconde 417ss.).
Oralidad, inmediación, publicidad y concentración constituyen la esencia del proceso penal así
concebido y, por ende y muy especialmente, de la prueba, si se tiene a la vista lo señalado
anteriormente, en el sentido que la decisión debe basarse exclusivamente sobre los antecedentes que se
aporten durante el juicio oral. Por dicha razón, a continuación nos referiremos a estos principios en sus
aspectos más relevantes para la prueba, sin necesidad de entrar a una exposición -innecesaria por lo
demás- acerca del sentido y contenido de cada uno de ellos.

Aun así, es preciso formular una última observación previa: la regulación que se haga de estos
principios debe tener como objeto principal el hacerlos realidad, consagrarlos efectivamente y hacer
posible que se lleven a la práctica.El resto, todas las normas que se dicten, no son más que eso,
regulación, y en tal sentido se pueden seguir, en cierta medida, diversos caminos, más o menos
flexibles.

Este último aspecto es mucho más trascendental de lo que parece. Si no se es lo suficientemente claro,
si no se manifiesta con énfasis el carácter fundamental de la oralidad y de la inmediación,
especialmente, y de la publicidad y concentración, quizás en menor medida, se corre el serio peligro de
desnaturalizar el proceso oral, de que éste no sea más que una pantomima, más que el mismo proceso
inquisitorio con otro nombre. Los ejemplos están a la mano. El proceso penal peruano, transformado en
una mera lectura de las actas del sumario, es con probabilidad el más cercano y evidente de todos, por
lo conocido del caso. Por cierto que las normas jurídicas por sí solas nada garantizan. pero si su sentido
es claro, al menos pueden constituir un obstáculo para quienes pretendan obviarlas. Así ocurrió en
España por largos años: "No puede decirse que la LECr (Ley de Enjuiciamiento criminal española) no
se haya preocupado suficientemente por sentar el principio de que la prueba en el proceso penal
únicamente tiene lugar en el juicio oral. Basta con leer la Exposición de Motivos para convencerse de
la insistencia del legislador en resaltar este aspecto. Sin embargo, los hábitos de la práctica
contribuyeron a hacer con frecuencia letra muerta esa vieja aspiración de la ley. Sea como fuere, ha
habido que esperar a la revitalización constitucional de la presunción de inocencia y a certeros
albadonazos de la jurisprudencia constitucional para que el tema comience a tener una vigencia efectiva
en la práctica de los Tribunales ordinarios" (Ramos Méndez, 341). Más allá de que tengamos razones
suficientes para ser optimistas o agoreros, es indudable que la claridad normativa puede contribuir a
hacer realidad la aspiración de la vigencia efectiva de estos principios.Oralidad e inmediación

El principio de la oralidad rige en forma fundamental y sin excepciones durante la fase de


enjuiciamiento o audiencia principal. Así está positivamente consagrado en España, en el art. 229.1 de
la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial de España), en relación con el art. 120.2 de la Constitución
Española y en Alemania en los §§ 261 y 264 StPO (Ordenanza Procesal Penal alemana). El § 261 reza:
"Acerca del resultado de la prueba rendida, el Tribunal decide conforme a su convicción libre, obtenida
a partir de la esencia de la audiencia". El § 264 establece por su parte: "El objeto del enjuiciamiento es
el hecho descrito en la acusación, conforme al resultado de la audiencia". Los §§ 226, 231, 243, 247 y
257s., prescriben que la audiencia a la cual han de referirse la valoración de la prueba y el
enjuiciamiento debe tener lugar en forma oral (Escusol, 130 y Roxin, 282).

La oralidad es, sin embargo, un principio relativo a la forma de la audiencia. Oralidad puede traducirse,
entonces, en la mera lectura de las actas del sumario. Por lo mismo, requiere de su complementación
por el principio de la inmediación. Este último no se encuentra consagrado en forma general, pero se le
deduce a partir de la regulación de los distintos medios de prueba, ya que, por lo regular, ella debe tener
lugar en la audiencia. Sin perjuicio de la referencia pormenorizada que se hará más adelante a cada
medio de prueba (vide infra V), la inmediación predice en general: -que el tribunal debe recibir y
percibir en forma personal y directa la prueba (prohibición general de la delegación de esa función);
-que la recepción y percepción de la prueba debe obtenerse a partir de su fuente directa (Roxin, 282,
Gössel, 168).

Si bien tanto la legislación española cuanto la alemana conocen diversas excepciones a las que
aludiremos más adelante (vide infra V), de la complementación de los principios de oralidad e
inmediación se deduce que:1) El conte nido de las actas del sumario o fase de instrucción está
básicamente excluido como base del enjuiciamiento. En el caso alemán los jueces técnicos o de carrera
no pueden evitar tomar conocimiento de las actas (preparación de la audiencia), pero a los jueces legos
ello les está vedado (jurisprudencia permanente).

2) Los medios de prueba personales (coimputados, testigos y peritos) deben ser interrogados
personalmente. Sólo excepcionalmente procede la lectura de actas de anteriores declaraciones.

3) Los documentos deben ser leídos en la audiencia. Es básicamente prohibido recurrir a la fórmula de
"por reproducidos".

Publicidad y concentración

Ambos principios tienen menor importancia para la prueba. La publicidad tiene por objeto permitir el
debido control de la ciudadanía sobre las actuaciones de la justicia, que ésta no se lleve a cabo "a
puertas cerradas" (sentencia BGHSt. 9, 280, 281). La concentración, por su parte, da expresión a la
pretensión de que el enjuiciamiento se realice en forma ininterrumpida y, en lo posible, dentro de una
sola audiencia. Por lo mismo, las posibilidades de suspensión o interrupción se establecen en forma
restrictiva.

I.3. OTROS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA

Junto al de la inmediación, existen otros principios cuyo contenido específico adquiere sentido en
relación con la prueba. Ellos son el inquisitivo o máxima de la instrucción, el principio de
contradicción, la libre valoración de la prueba (al respecto infra II) y el principio in dubio pro reo.

Principio inquisitivo

Tal como se señaló anteriormente (vide supra I.1), el principio inquisitivo es una nota característica del
proceso acusatorio mixto. El tribunal no se encuentra sometido o vinculado por las peticiones de las
partes en relación con la prueba y debe investigar por sí mismo los hechos incluidos en la acusación. El
principio inquisitivo se encuentra positivamente consagrado en el art. 729 LECr y en el § 244 inciso 2
StPO. Especialmente claro es este último:"Con el fin de averiguar la verdad, el tribunal debe extender
de oficio la recepción de la prueba a todos los hechos y medios probatorios que tengan importancia
para la decisión".

Es decir, en la fase del juicio oral el tribunal debe: a) Investigar de oficio; b) Extender la prueba a todos
los hechos relevantes para la decisión, salvo los públicos y notorios (§ 244 inc. 3 StPO); c) Agotar
todos los medios de prueba disponibles.

Principio de la contradicción

Tampoco este principio se encuentra consagrado en forma expresa en las legislaciones positivas. Sin
embargo, su vigencia no es objeto de discusión. La contradicción supone que las partes -en especial el
imputado- tengan la posibilidad de intervenir efectivamente en la práctica de las diligencias probatorias
y constituye una derivación del principio del debido proceso, tanto en sus manifestaciones de
prohibición de la indefensión como el derecho a defensa (cfr. Vegas Torres, 78).

La importancia práctica de este principio se manifiesta especialmente en relación con la prueba recibida
o rendida en forma previa a la fase de juicio oral y, con mayor fuerza aun, a la validación de ciertas
actividades de investigación practicadas durante el sumario, para su introducción al juicio oral (vide
infra IV.3. y IV.4.).

Respecto de la prueba anticipada se establecen, por lo general, exigencias que llevan a hacer realidad el
principio contradictorio, prescribiendo la obligación de citar a las partes a estas diligencias de prueba e
incluso, la de designar al imputado que no cuente con abogado, un defensor de oficio que le represente
en la práctica de la prueba. Por otro lado, frente a la introducción de diligencias de investigación
efectuadas durante el sumario, la jurisprudencia ha declarado en forma reiterada que su admisibilidad
como prueba depende de la efectiva posibilidad de someterla a contradicción durante el juicio oral. Sin
embargo y como veremos oportunamente, esta máxima aparentemente formulada en términos unívocos
no siempre es respetada, vulnerando con no poca frecuencia su espíritu.Ha sido esa misma práctica la
que ha provocado como reacción aquella tendencia que pretende leer e interpretar las normas
procesales penales desde una óptica constitucional estricta. Aun cuando algunos puedan ver allí una
suerte de moda pasajera, lo cierto es que ella refleja más bien la toma de conciencia acerca de la
estrecha relación que existe entre el proceso penal y el Derecho Constitucional.

In dubio pro reo

Atendida la vigencia universal de este principio no estimamos necesario extendernos demasiado en su


exposición. Es evidente que todo proceso en el que rija básicamente la presunción de inocencia del
imputado supone la plena prueba de los hechos en que se funda la acusación. Tan sólo conviene
mencionar un aspecto que la doctrina comparada resalta con insistencia. El solo hecho de elevar una
acusación en contra de una persona determinada supone marcarla, afectar su tranquilidad y su imagen
ante la sociedad, máxime en un proceso de carácter público. Por ello, una vez iniciado el proceso el
tribunal debe agotar todos los medios a su alcance para establecer la existencia o inexistencia de los
hechos materia de la acusación (máxima de la instrucción). Sólo ante la duda insalvable procede
recurrir a la absolución en base al "in dubio pro reo" (cfr. Gössel, 183s.).

II. VALORACION DE LA PRUEBA

II.1. PROCESO INQUISITORIO Y PRUEBA LEGAL O TASADA

En la gran mayoría de las obras que componen la moderna doctrina comparada acerca del proceso
penal, el sistema de la prueba legal o tasada no es siquiera mencionado o, cuando mucho, lo es
solamente como referencia histórica. Ello se debe a que, conjuntamente con el principio acusatorio, la
oralidad y la inmediación, el sistema de la libre valoración de la prueba es visto como connatural al
moderno proceso penal del que hemos venido hablando. En otras palabras, las reglas legales acerca de
la valoración de la prueba, tal como las conoce nuestro Código de Procedimiento Penal, son
identificadas con el proceso penal de la Inquisición.El sistema de prueba legal atravesó por diversas
etapas en su evolución. En sus orígenes, el juez se encontraba absolutamente vinculado a ciertas reglas
de prueba, sin que le cupiera hacer valer su propia convicción. Los dichos de dos testigos "suficientes"
debían ser aceptados por el juez como plena prueba de un hecho. A falta de ellos, era procedente la
tortura del imputado, la que en todo caso presuponía la existencia de una prueba indiciaria. Esta podía
estar constituida, por ejemplo, por los dichos de un único testigo ("denuncia suficiente", según la
Constitutio Criminalis Carolina de 1532). Incluso después de abolida la tortura, lo que ocurrió a
mediados del siglo XVIII, subsistió este sistema de reglas positivas que ante la existencia de ciertas
reglas imponían al juez la obligación de dar por acreditados los hechos, susbtituyendo su propia
convicción (teoría positiva de la prueba).

Era obvio que un modelo de tan extrema rigidez habría de resultar incompatible con el espíritu de los
tiempos, marcado por la Ilustración. Aun así, no es posible afirmar que existiera un rechazo general a la
valoración legal de la prueba como tal. Antes, al contrario, buena parte de la doctrina veía en ella "la
expresión de reglas dictadas por la experiencia, y que desarrollan y fecundizan en nosotros el germen
de la fuerza instintiva que nos conduce a la averiguación de la verdad" (Mittermaier, 89), "un conjunto
de reglas que reflejaban mucha sabiduría humana" (cfr. Sarstedt, 171).

Como paliativo a ese excesivo rigor se desarrolló la así llamada teoría negativa de la prueba, que se
retrotrae fundamentalmente a Filangieri (Filangieri, System der Gesetzgebung, 2. Aufl., Ansbach
17881791, citado en: Bofill, 14, nota 55); el juez ya no se encontraba obligado a someter su convicción
al resultado de la prueba legal. Por el contrario, aquel no sólo debía decidir sobre la base de dichas
reglas (ahora concebidas como reglas mínimas), sino también de su convicción personal.En nuestro
Código de Procedimiento Penal se estableció básicamente un sistema que podemos identificar con la
teoría negativa de la prueba.

Con todo, el advenimiento del proceso acusatorio, acompañado de las exigencias de un tribunal
compuesto por jurados, puso fin a la valoración legal de la prueba.

II.2. PROCESO ACUSATORIO Y LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Tal como ha quedado dicho, la vinculación entre el proceso acusatorio y el sistema de libre valoración
de la prueba tiene indudables orígenes históricos. Si bien ya a mediados del siglo XVIII Europa
experimentaba una cierta evolución hacia formas más humanizadoras de la administración de justicia,
el hecho desencadenante fue la Revolución Francesa, ya que conjuntamente con el Antiguo Régimen
cayó también el proceso inquisitorio escrito. El modelo de justicia era visto (Montesquieu) en ese
entonces en Inglaterra, con sus jurados y su proceso acusatorio. Consustancial a los tribunales
compuestos por legos era la introducción del sistema de libre valoración de la prueba. Tal era la
identificación entre ambos elementos, que juristas de nota como Mittermaier consideraban inadmisible
la idea de conceder a los jueces de carrera facultades de libre valoración de la prueba (Mittermaier,
115ss.). De hecho, tuvo que pasar mucho tiempo antes de concebirse la idea de un juez profesional con
facultades de apreciar en forma libre la prueba.

Evolución del concepto:íntima convicción y juicio por jurados; libre valoración y motivación de la
sentencia

Para comprender la dimensión del vuelco que significó la adopción del nuevo sistema de valoración del
material probatorio resulta muy ilustrativa la fórmula prescrita por el artículo 342 del Code
d'instruction criminelle de 1808, que ordenaba instruir verbalmente y por escrito "en gros caractère" a
los jurados, de la siguiente manera (t raducción libre del francés): "La ley no exige a los jurados dar
cuenta de los medios a través de los cuales adquieren su convicción; ella no les prescribe reglas a partir
de las cuales deban hacer depender particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba: ella les
prescribe interrogarse a sí mismos en silencio y recogimiento y de investigar en la sinceridad de su
conciencia, cual es la impresión que sobre su razón han tenido las pruebas rendidas contra el acusado y
los medios de la defensa de éste. La ley no les dice: debéis tener por verdad todo hecho atestiguado por
tal o cual testigo; ella tampoco les dice: no consideréis como suficientemente establecida toda prueba
que no sea formada a partir de tal proceso verbal, de tales piezas, de tales testimonios o de tales
indicios; ella no les hace más que esta pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: ¿tenéis una
íntima convicción?".

Es difícil imaginar una palinodía más decisiva que ésta frente a las reglas legales de prueba. "La íntima
convicción supuso una desvinculación de toda consideración racional, especialmente de todo
razonamiento científico y pasó a constituir la base de un convencimiento formado sobre la intuición y
la impresión.Ella condujo adicionalmente a la fundamental imposibilidad de control del proceso de
formación del convencimiento" (Peters, 281).

La introducción del proceso acusatorio, del tribunal compuesto por jurados (para casi todos los delitos
conminados con penas superiores a cinco años de presidio) y de la libre valoración de la prueba se
produjo en Alemania con alguna tardanza, en comparación con el fenómeno francés. En lo que aquí
resulta relevante, el antiguo § 260 (actual § 261) de la StPO de 1877 consagró con la "convicción libre"
un sistema que, en principio, tenía un sentido equivalente al de la "intime conviction". La principal
consecuencia que esa norma trajo consigo fue la inexistencia de la obligación de motivar, de
fundamentar las decisiones. Ello se entendió del mismo modo respecto de los tribunales integrados total
o parcialmente por jueces profesionales, si bien en algunos casos estos últimos emitían sentencias
fundadas, en especial cuando su convicción aparecía formada sobre la base de prueba indiciaria.

La ausencia de motivación de la sentencia trajo consigo, como resulta obvio, la imposibilidad de


control de la valoración de la prueba por parte de los tribunales de casación. No fueron pocas las voces
que se alzaron contra este sistema tan inseguro, tan basado en la intuición, motivadas en parte por
numerosas decisiones evidentemente erradas. Sin embargo, no fue sino hasta 1924, época en la cual y
principalmente por razones económicas (en un curioso paralelo con la eliminación de los promotores
fiscales en nuestro país), que los tribunales compuestos por jurados fueron eliminados en
Alemania.Con su desaparición y pese a que las normas positivas acerca de la prueba no experimentaron
modificación alguna, los tribunales de instancia comenzaron paulatinamente a fundamentar sus
sentencias en lo relativo a la valoración de la prueba, "a sentir la necesidad de convencer a los
tribunales de casación acerca de la rectitud de sus constataciones" (Sarstedt, 174). Así como la
introducción de los jurados había provocado el decaimiento de las reglas de valoración de la prueba, la
eliminación de aquellos supuso el primer paso en la creación de una nueva concepción del sistema.

En España la evolución fue distinta y bastante más lenta. Hasta 1981 en la práctica se entendió que la
libertad del juzgador frente a la averiguación de los hechos era básicamente ilimitada (cfr. Vegas
Torres, 158s.). Una cita jurisprudencial nos puede servir para ilustrar ese estado de cosas: "El juzgador,
a la hora de apreciar las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o
manifestaciones del acusado, lo hará no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada
por la Ley, o siguiendo las reglas de la sana crítica, o de manera simplemente lógica o racional, sino de
un modo tan libérrimo y omnímodo que no tiene más freno a su soberana facultad valorativa que el
proceder al análisis y a la consecutiva ponderación, con arreglo a su propia conciencia, a los dictados
de la razón analítica y a una intención que presume siempre recta e imparcial" (Sentencia del Tribunal
Supremo, de 10 de febrero de 1978, citada por Vegas Torres, p.160).

A ello se agregaba una admisión de la utilización de cualquier material incriminatorio existente en el


proceso, incluyendo los resultados de la investigación durante la fase de instrucción y, más aun, los
elementos resultantes del atestado policial (Vegas Torres, 160).

Tal y como lo destaca en España Jaime Vegas Torres, uno de los aspectos más notables de esta
amplísima interpretación de lo que ha de ser la libre valoración del material probatorio es la "expresa
exclusión de la vinculación del juzgador a las reglas de la sana crítica e, incluso, a la lógica de la razón,
en su labor de apreciación de la prueba" (Vegas Torres, 160s.). En opinión de este autor, el Tribunal
Supremo español pretendía de esa manera "establecer una distinción entre el alcance de la libre
valoración de la prueba en el proceso civil, donde es pacíficamente admitido que libre valoración
significa libre utilización por parte del juzgador de las reglas de la experiencia y de la razón que
determinan la mayor o menor fiabilidad de las pruebas, y el alcance de la libre valoración de la prueba
en el proceso penal, en el que la libertad del juzgador no se vería constreñida ni siquiera por tales reglas
de la experiencia y de la razón" (ibíd.).

Como toda concepción extrema, ella también habría de caer. El golpe de timón provino en este caso del
Tribunal Constitucional español, que en una sentencia considerada hasta hoy como la piedra de toque
en la concepción vigente de la libre valoración o apreciación en conciencia dictaminó lo siguiente: "El
principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 LECr, supone que los distintos
elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el Tribunal de instancia, a quien
corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del
fallo contenido en la sentencia.Pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción
de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de
alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del
procesado, y es el TC el que ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por
otra parte, las pruebas a las que se refiere el propio artículo 741 LECr son "las pruebas practicadas en el
juicio". Luego, el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él (secundum
allegata el probata)" (STC 31/1981, 28 julio, citada por Ramos Méndez, 357).

En el capítulo siguiente intentaremos una explicación acerca de las consecuencias que esa decisión tuvo
para la configuración concreta del sistema de libre apreciación de las pruebas.

Por último, cabe recordar que el sistema de la íntima convicción tampoco fue plenamente desconocido
en Chile y gozó de una corta vida: en virtud de una ley de 3 de agosto de 1876, conforme a su artículo
1°., "En todos los procesos criminales que se siguieron por homicidio, hurto, robo, incendio y
accidentes de ferrocarriles, tanto los jueces de primera instancia como los tribunales superiores
apreciarán la prueba con entera libertad, y absolverán o condenarán al reo, según creyeren en su
conciencia que es inocente o culpable" (cfr. Paillas, 66). La redacción de la norma citada hace recordar
al sistema de la "intime conviction", por la amplitud de sus términos. La jurisprudencia de la época
pareció también seguir esa línea, ya que sus decisiones aparecen con frecuencia escasamente
motivadas.

II.3. CONCEPCIÓN ACTUALMENTE PREDOMINANTE EN ESPAÑA Y ALEMANIA.EL


CONTROL POR PARTE DE LOS TRIBUNALES DE CASACIÓN

Si bien los caminos seguidos en los países que hemos tomado como modelos para nuestros efectos ha
sido diferente, nos parece posible afirmar que en la actualidad la concepción de la "libre apreciación de
la prueba" es similar, sin perjuicio de la distinta acentuación que en uno y otro se hace sobre ciertos
aspectos. En España dicho énfasis se produce aun en relación con el límite mínimo que supone la
fundamentación de un fallo condenatorio. Como queda de manifiesto de la sentencia del Tribunal
Constitucional que se citara más arriba, esos límites están dados por la existencia de una "mínima
prueba de cargo" que respete la presunción de inocencia y por la consideración de sólo aquel material
probatorio presentado durante el juicio oral. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria parece pretender
estrechar aun más los supuestos de validación de la prueba anticipada y de los resultados de la
investigación sumarial. Las razones para ello, según entendemos, son de orden preponderante histórico.
El advenimiento de la democracia en España ha supuesto no sólo para el proceso penal un vuelco
significativo en la enfatización de la vigencia de las garantías fundamentales, las que en el contexto al
que nos referimos adquieren su manifestación más concreta en la presunción de inocencia. En el caso
alemán constatamos en cambio un enfoque relativamente más técnico del concepto, sin que se
descuide, por ello, la vigencia del principio del Estado de Derecho. Por el contrario, ella parece
sobreentenderse.

España

a) "La conmoción causada por la STC de 28 de julio de 1981 se explica precisamente porque vino a
modificar sustancialmente el esquema que se acaba de advertir.La exigencia de que toda condena se
apoyase en una mínima actividad probatoria de cargo de la que pueda deducirse la culpabilidad del
acusado y practicada con todas las garantías procesales tenía una consecuencia inmediata, muy pronto
captada por los propios jueces y magistrados, destinatarios de tal exigencia, y que fue considerada por
todos como una importante "novedad", saludándola algunos con entusiasmo y otros con recelos más o
menos velados. La consecuencia a que nos referimos no es otra que la posibilidad de que, en aplicación
de la doctrina del Tribunal Constitucional, el juzgador se viera obligado a absolver al acusado aun
teniendo el convencimiento íntimo o en conciencia de la culpabilidad del mismo. Se rompía así el
vínculo entre fijación de los hechos y certeza subjetiva del juzgador: faltando el mínimo probatorio
exigido por el Tribunal Constitucional, el convencimiento íntimo o en conciencia del juzgador es
irrelevante: sea cual sea dicho convencimiento, los hechos han de reputarse inciertos y no es posible la
condena del acusado" (Vegas Torres, 164s.).

Para que sea procedente la condena se requieren, entonces, amén de la íntima convicción del juez,
"auténticas pruebas rendidas durante el juicio oral con todas las garantías procesales" (Ruiz Vadillo,
108), pruebas que puedan entenderse "de cargo". Se ha de concebir por tal aquella actividad que
"conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminan al acusado" (STC
174/85, 17 de diciembre, citada por Vegas Torres, 129s.), aquella prueba que tenga al menos un
"contenido objetivamente incriminatorio" que permita desvirtuar la presunción de inocencia. Ese
contenido objetivo debe establecerse, por cierto, caso a caso. No son tales, por ejemplo, el atestado y
los informes policiales, porque ellos no son prueba, o bien las declaraciones de las víctimas de un robo
con intimidación, si en ellas no se atribuye a uno de los procesados ninguna participación y no existe
otra prueba que permita confirmar o descartar ese hecho.b) Apreciación en conciencia o libre
valoración no puede entenderse ya como el "inabordable criterio personal e íntimo del juzgador". Se
requiere ahora "una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango
objetivo" (STS de 29 de enero de 1988, citada por Vegas Torres, 166). Se abandona así esa supuesta
desvinculación con las reglas de la lógica y la razón, sostenida tradicionalmente. Por el contrario, se
entiende ya que el razonamiento deductivo arbitrario, irracional o absurdo vulnera el principio de
inocencia, aspecto este último que tiene especial importancia con respecto a la motivación de la
sentencia (de lo contrario sería imposible el control de dicho razonamiento) y a la prueba indiciaria. A
partir del artículo 717 LECr, que establece que las declaraciones de testigos deben apreciarse "según las
reglas del criterio racional", se deduce que la ley hace referencia a "las leyes de la lógica y, dentro de
ellas, especialmente al principio de no contradicción, así como a los principios generales de la
experiencia" (STS de 19 de enero de 1988, citada por Jaén Vallejo, 72s.).

El vuelco no puede ser más notable: de la desvinculación con las reglas de la lógica y la razón, se ha
pasado a la vigencia de ellas, de la no contradicción, de las reglas de la experiencia. c) En estrecha
conexión con esto último se encuentra la exigencia de motivación de la sentencia y de la posibilidad del
control por parte de los tribunales de casación. Esta supone a aquella desde un punto de vista lógico.
Veámoslas entonces, en el orden respectivo.

La ausencia de motivación de la sentencia era una consecuencia de la "libérrima y omnímoda" libertad


del juzgador en la valoración de la prueba.Al invertirse la concepción de esta última, al exigirse un
mínimo de prueba, al limitar las facultades del juzgador, imponiéndole el respeto de las reglas de la
lógica, en fin, al eliminar la posibilidad de la arbitrariedad judicial, la necesidad de motivación parece
evidente. Y es precisamente sobre este último aspecto que la doctrina y la jurisprudencia construyen la
exigencia de una debida motivación de la sentencia: "Toda decisión emanada de un órgano
jurisdiccional será necesariamente motivada por imperativo constitucional y deberá contener un análisis
de las pruebas practicadas, explicando y razonando la fuerza probatoria que atribuye a cada una de
ellas." (STS de 6 de julio de 1990, citada por Vegas Torres, 170).

La motivación de la sentencia hace posible, como se anunció, el control de los tribunales de casación.
Es preciso observar que nos encontramos ante un proceso en plena evolución y que, por ende, lo que
aquí se diga puede perder vigencia súbitamente. En el actual estado de cosas el control por vía de
casación en lo relativo a la valoración de la prueba parece ejercerse básicamente sobre el ya
mencionado respeto a las reglas de la lógica y la racionalidad en la labor deductiva del tribunal, en
relación con la prueba indiciaria, puesto que ella no depende de la percepción directa (inmediación y
oralidad; cfr. Jaén Vallejo, 73). Aparentemente, sin embargo, existe también una tendencia a la
fiscalización de la "racionalidad de las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la prueba
directa" (Vegas Torres, 168, con numerosos antecedentes jurisp.).

Alemania

El Tribunal Imperial Alemán definió hace ya varias décadas la característica fundamental de sistema de
libre valoración establecido por el § 261 StPO:"La esencia de la libre valoración de la prueba consiste
en que el juez no se encuentra vinculado a reglas probatorias, es decir, a disposiciones legales acerca de
la eficacia de las pruebas, a disposiciones que establezcan los presupuestos bajo los cuales un hecho
debe considerarse acreditado" (RGSt 20,323).

El juez es libre de declarar que aun no ha alcanzado la convicción, en tanto sus dudas no cuestionen
máximas de experiencia generalmente reconocidas, se funden en pura arbitrariedad o sean absurdas
(Krause, 329).

En la actualidad el sistema de libre valoración de la prueba es visto, más que como la consagración de
un sistema de convicción íntima, como la liberación del juez respecto de las reglas positivas y/o
negativas de la prueba. Sin embargo, jamás puede él admitir la arbitrariedad y existe consenso en
cuanto a su necesaria limitación (Peters, 282). En este sentido es posible sostener lo siguiente:

a) La convicción personal del juez es indispensable, conforme lo prescribe el § 261 StPO. Ella es
también suficiente, no siendo necesaria una certeza absoluta.

b) El juzgador debe analizar pormenorizadamente los hechos. Es especial, no procede que admita
simplemente una de varias posibilidades, sin analizar ni comentar las restantes.

c) El juzgador no está autorizado a basar su convicción en máximas de experiencia sin fundamento


objetivo (ejemplo: el imputado mintió en su declaración, lo cual lleva a deducir su culpabilidad. Regla
contraria: es frecuente que un imputado mienta para mejorar su posición).

d) En la valoración de la prueba testimonial el juez es libre.

d.1 El hecho que una declaración haya sido prestada bajo juramento no supone que ella tenga mayor
credibilidad que una declaración sin juramento.

d.2 El juez es libre de declarar a cuál o cuáles de los testigos atribuye mayor credibilidad,
independientemente de su número o de que ellas se encuentren contradichas.

d.3 No existen reglas acerca de la habilidad o inhabilidad de los testigos.

d.4 En principio, lo mismo rige respecto de la prueba pericial.e) En relación con las declaraciones del
imputado el juez es igualmente libre. Puede otorgar crédito a ellas, aun cuando se contradigan con los
dichos de los testigos.

Tampoco la confesión del imputado es vinculante; aun así, por lo general a ella se le atribuirá un
considerable valor probatorio. Lo mismo ocurre respecto de la retractación de una confesión.
f) La prueba indiciaria es admisible, en la medida que ella permita una conclusión respecto de hechos
relevantes. Sin embargo, aun la pluralidad de indicios no debe conducir forzosamente a su convicción.

g) Existen ciertas restricciones a la libertad en la valoración:

g.1 El juez debe respetar las reglas del razonamiento lógico y de la experiencia. No es posible que el
juez ponga en duda hechos científicamente acreditados. Ejemplos: incapacidad para conducir vehículos
motorizados basada en un examen de alcoholemia, establecimiento de la velocidad de circulación
mediante radares, exámenes de sangre relativos a la paternidad, etc.

g.2 El principio de la libre valoración de la prueba puede entrar en conflicto con el derecho del
imputado y de ciertos testigos a negar su declaración. En todo caso, es preciso distinguir:

g.2.1 Si el imputado se niega absolutamente a declarar, ese hecho no puede ser objeto de valoración. De
lo contrario, ese derecho sería ilusorio. Ello rige aun para los casos en que el imputado haya declarado
ante la policía.

g.2.2 Si el imputado se niega solamente a contestar determinadas preguntas, su silencio puede ser
objeto de valoración, ya que en tales situaciones "ha decidido libremente constituirse en un medio de
prueba" (BGHSt 20,300). Ello no rige cuando se admita declarar respecto de uno de varios hechos
punibles que sean materia de la acusación.

g.2.3 La negativa a declarar de un testigo a quien la ley reconoce tal derecho (ejemplo, algunos
parientes del imputado), no puede ser valorado en perjuicio del acusado. Ello no rige, por otra parte,
respecto de la negativa a responder ciertas preguntas.En tal caso resulta aplicable lo dicho supra g.2.2.

h) Hechos públicos y notorios no requieren de prueba. En todo caso, es preciso que ellos sean
introducidos como objeto de la audiencia.

i) En lo tocante al control de la apreciación de la prueba por parte de los tribunales de casación, es


preciso que el razonamiento del juez sea lo suficientemente motivado como para permitir su
reconstrucción por parte de otros jueces. En todo caso, ante la ausencia de normas que establezcan qué
valor debe atribuirse a un determinad o medio de prueba y cómo el juez ha de arribar a su
convencimiento, los tribunales de casación no pueden reemplazar la convicción del juez de la instancia
mediante la propia convicción.

Los tribunales de casación sólo pueden extender su control a dos aspectos:

i.1 Si acaso el juez ha emitido una sentencia condenatoria, no obstante persistir sus dudas acerca de la
culpabilidad del acusado.

i.2 Si acaso el juez ha desconocido el significado de la libre valoración de la prueba, en cuanto a su


obligación de ponderar suficientemente la prueba rendida y de respetar los límites de dicha apreciación,
conforme lo recién expuesto.

III. LA PRUEBA ILICITA (PROHIBICIONES DE PRUEBA)

"La investigación de la verdad a cualquier precio no es un principio de la Ordenanza Procesal Penal"


(BGH St. 14, 358, 365).

El concepto de las prohibiciones de prueba no es nuevo. Su formulación data del año 1903 y su autor
fue nada menos que Ernst Beling, quien en ese año publicó un trabajo cuyo título rezaba: "Las
prohibiciones de prueba como límites de la investigación de la verdad en el proceso penal".

Sin embargo, el tema no prendió en Alemania, ni en el resto de Europa continental, hasta mucho
después, específicamente hasta que en 1966 se le trató como objeto central de estudios del Congreso de
Juristas Alemanes de ese año.En la actualidad la teoría de las prohibiciones de prueba se encuentra
ampliamente desarrollada en los Estados Unidos y la República Federal de Alemania, mas también ha
comenzado a ser objeto de estudio en numerosos otros países, principalmente europeos, en especial
Francia, Italia y España. Aún así, al menos las ideas básicas parecen haber penetrado ya en la
Argentina. Sin perder de vista el hecho que sus características y alcances difieren en no poca medida en
cada uno de dichos países, es posible sostener como de general aceptación la definición que de ellas da
Gössel, quien las entiende como "los límites establecidos a las actividades de investigación y prueba"
(Gössel NJW 1981, 2217).

El desarrollo de la teoría de las prohibiciones de prueba se encuentra íntimamente ligado al


reconocimiento y respeto de los derechos y garantías individuales. El proceso penal debe ser un fiel
reflejo de la vigencia del principio del Estado de Derecho y en esta tarea las prohibiciones de prueba
juegan un rol de gran importancia. Ello no significa que deba llegarse al extremo de eliminar toda
posibilidad de afectación de los derechos de las personas, toda vez que "una adecuada administración
de justicia penal no es posible sin ciertas facultades procesales de intervención" en los derechos de la
persona del inculpado o de terceros. En otras palabras, no se trata de equiparar la juridicidad a una
prohibición genérica y absoluta de este tipo de facultades, sino de establecer una regulación que las
limite a los casos y a la medida en que sean realmente indispensables.

El principio de acuerdo existente entre los autores con respecto al concepto de las prohibiciones de
prueba no se da, sin embargo, al momento de determinar las consecuencias de la infracción de una
prohibición de prueba, esto es, si dicha infracción provoca la exclusión de la prueba ilegítimamente
obtenida.Los criterios planteados en este sentido son muy variados y llegan a diferir en gran medida
entre sí. Los intentos por establecer principios de validez general en esta materia no han tenido éxito, de
manera que en la actualidad la solución se busca en base a la descripción de casos o grupos de ellos en
los que sea posible distinguir la vigencia de un principio o criterio determinado, llevando a una
ponderación de intereses en cada situación particular.

Este es el camino seguido hasta ahora por la jurisprudencia de la República Federal de Alemania, la
que en algunos casos ha aplicado la "teoría del entorno jurídico", de acuerdo a la cual la solución debe
encontrarse en la determinación del hecho si "la infracción de una prohibición de prueba ha afectado en
forma esencial el entorno jurídico del recurrente, o si, por el contrario, dicha lesión ha tenido un
carácter secundario"; en otras la decisión se ha basado en una consideración de los fines de la política
criminal perseguidos por la norma aplicable en el caso concreto, como por ejemplo el caso de las
infracciones al deber de instrucción que el § 136 de la Ordenanza Procesal Penal alemana establece
para el juez de la causa, quien debe señalar en forma expresa al inculpado o reo su derecho de no
prestar declaración sobre hechos propios, pudiendo llegar a prescindirse de declaraciones indagatorias
prestadas sin dicha instrucción previa. De cualquier modo, hoy puede constatarse una tendencia a aunar
criterios en estas materias, con el fin de lograr, en definitiva, una respuesta sistemática de conjunto a
todas las interrogantes que ella plantea.

Su esencia radica en todo caso en que, más allá de los límites admitidos, la afectación de las garantías
es inadmisible. Subyace aquí la concepción del Derecho Procesal Penal como Derecho Constitucional
aplicado.Un estudio sistemático de las prohibiciones de prueba, que no es posible en este lugar, debe
tener como primer objeto establecer qué disposiciones (legales o constitucionales) consagran
prohibiciones de prueba, para poder determinar en una segunda etapa si en un caso particular se ha
producido una violación de ellas y, lo más importante desde el punto de vista procesal, pronunciarse
por la posibilidad o imposibilidad de valorar el material probatorio obtenido, dada dicha infracción a
preceptos de orden legal o constitucional. Desde este punto de vista, la fuente de las prohibiciones de
prueba puede estar tanto en prohibiciones legales expresas de investigar determinados hechos o de
valorar ciertas pruebas, en normas permisivas de ciertas actuaciones (ej. entrada y registro en lugar
cerrado, sujeta a ciertas exigencias), cuanto, finalmente, en ciertos principios constitucionales, en
especial el principio del Estado de Derecho. El poder estatal puede afectar los derechos de los
ciudadanos sólo cuando la ley o el ordenamiento jurídico lo autorizan en forma expresa por alguna
razón fundada: ello también se extiende a las autoridades que intervienen en la administración de
justicia penal.

Luego entonces, la prohibición de prueba puede encontrarse en toda regulación que represente un límite
a la investigación: sea en cuanto a los métodos (v. gr., coacción o amenazas sobre testigos o inculpado)
o a los medios (ej. ciertos testigos en ciertas situaciones), sin necesidad de que se la formule
expresamente como impedimento.

III.1. PRUEBA ILÍCITA Y SISTEMAS DE PRUEBA (LAS PROHIBICIONES DE PRUEBA NO


SON REGLAS DE PRUEBA EN EL SENTIDO TRADICIONAL)

Se ha planteado en doctrina como cuestión, si acaso las prohibiciones de prueba representan reglas de
prueba que, abierta o encubiertamente, limiten al juez en su "libre valoración". En Alemania, Krause la
responde afirmativamente (cfr.Krause, 329). En nuestra opinión, sólo quien conciba a la libre
valoración en términos extremadamente amplios, como un sistema que no establece limitaciones de
ninguna especie al tribunal en la averiguación de la verdad, permisivo de una impune arbitrariedad
respecto de la vida, el honor y la libertad de los justiciables, puede sostener una posición de esa
naturaleza. Conforme lo dicho en este lugar, sin embargo, reglas de prueba y prohibiciones de prueba
son conceptos de naturaleza distinta.

Reglas de prueba son preceptos jurídicos que, frente a la existencia de ciertos hechos (resultados de la
prueba rendida, prueba indiciaria), prescriben, permiten o impiden al juez considerar probados otros
hechos determinados. En otras palabras, las reglas de prueba determinan las constataciones fácticas que
deben o pueden extraerse a partir de cierto material probatorio (cfr. Sarstedt, 186). Ejemplos: los dichos
de dos testigos hábiles, no contradichos por otras declaraciones, contestes en el hecho y sus
circunstancias esenciales, pueden (o deben) constituir plena prueba; los dichos de un testigo singular no
tienen ese mérito probatorio.

Las prohibiciones de prueba constituyen, efectivamente, un límite a la actividad del juez en relación
con la prueba, pero sólo en tanto establecen que, en forma previa a la actividad de valoración del
material probatorio, deben excluirse ciertas pruebas obtenidas de manera ilícita. La cuestión relativa a
la admisibilidad de la prueba se plantea así en forma independiente de aquella relativa a su valoración
(cfr. Walter, Freie Beweiswürdigung, Tübingen 1979, 285, citado en: Bofill, 15s. nota 65).

III.2. LAS PROHIBICIONES DE PRUEBA CONSTITUYEN UN LÍMITE AL PRINCIPIO


INQUISITIVO

De lo recién expuesto se deduce naturalmente que las prohibiciones de prueba son de naturaleza
distinta a las ausentes o presentes normas relativas a la valoración de la prueba y que, por ende, pueden
coexistir -y de hecho coexisten- con cualquiera de ambos sistemas.

Desde nuestro punto de vista, las prohibiciones de prueba deben entenderse como una limitación al
significado del principio inquisitivo de las autoridades de persecución penal.Tal como se señaló más
arriba, el sentido de éste -en el juicio orales que el juez debe extender su actuación e investigación a
todo el material probatorio que le permita esclarecer en forma efectiva y eficiente los hechos sometidos
a su conocimiento. Lo mismo rige para las autoridades a cargo de la instrucción, en su actividad de
preparación de dicho juicio. En principio, entonces, están obligadas por la ley a llegar hasta el fondo
del asunto. En esa actividad, sin embargo, tiene señalados determinados límites. Podemos en este
sentido generalizar la afirmación de la jurisprudencia alemana: no es un principio del proceso penal
averiguar la verdad a cualquier precio. Toda legislación procesal penal conoce normas que regulan
casos de conflicto entre la actividad de persecución penal y los interes es de los justiciables,
permitiendo la afectación de éstos sólo en una determinada medida. Más allá de ella, la investigación
no es permitida, más allá de ella la actividad inquisitiva del Estado atenta contra intereses superiores.
"El proceso penal se halla inmerso en la jerarquía de valores éticos y jurídicos de nuestro Estado" (Ruiz
Vadillo, 132).

III.3. PROHIBICIONES DE PRUEBA EN ESPAÑA Y ALEMANIA

Intentaremos en seguida un breve resumen del actual estado de cosas en la exclusión de prueba ilícita
en España y Alemania. Nos limitaremos a esbozar los aspectos fundamentales que ella involucra, ya
que ésta problemática supone tratar pormenorizadamente una amplia casuística que, atendidos los
límites de este trabajo, puede quedar de lado por ahora.

España

Dos son los hitos fundamentales en el desarrollo práctico de la teoría de la exclusión de la prueba ilícita
en España.

El primero de ellos está constituido por una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el año
1984.A esa época la teoría en cuestión experimentaba una evolución incipiente y no existía norma
constitucional o legal alguna que admitiera la existencia de "pruebas ilícitamente obtenidas". De allí,
entonces, la trascendental importancia de esta sentencia, que contiene dos ideas básicas: a) Reconoce
que "no existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que imponga la no consideración como
prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente". b) Sin embargo, indica más
adelante que "aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba
ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de ‘inviolables' (art. 10.1 de la
Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho
fundamental o una libertad fundamental", derivándose de ello "la nulidad radical de todo acto -público
o en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la Sección Primera del
capítulo segundo del título I de la Constitución y de la necesidad institucional, por no confirmar,
reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el ‘deterrent
efect' propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). Estamos, así, ante
una garantía objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales" (STC de 29 de
noviembre de 1984, citada por López Barja, 136s.).

La referencia a las garantías procesales fundamentales debe entenderse hecha al art. 24 de la


Constitución Española, que en su número 1 excluye la indefensión de los justiciables y en su número 2
enumera los aspectos básicos del debido proceso, entre ellos las de un proceso "con todas las garantías"
y el derecho a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", todo ello, por cierto, sin
perjuicio de los restantes derechos fundamentales.El segundo paso está constituido por la Ley Orgánica
del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, cuyo artículo 11.1 establece lo siguiente: "1. En todo tipo de
procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Esta norma de rango legal vino así a reconocer la anterior jurisprudencia constitucional. Lo más notable
es que de esta manera el legislador español consagró en forma positiva la exclusión de la prueba ilícita
y fue mucho más allá que todos los países europeos, incluso aquellos que con bastante autoridad habían
comenzado a admitir las prohibiciones probatorias.

No han faltado las voces de aquellos que ven aquí una "fuente de impunidad", ya que la exclusión de la
prueba incriminatoria de cargo puede llevar a la eliminación de material probatorio sin el cual resulte
imposible una condena. La respuesta no se ha hecho esperar: "De la prueba así practicada nada puede
obtenerse en contra del reo, sería absurdo y en definitiva nada valdrían las garantías de la Constitución
y del resto del Ordenamiento jurídico, si practicadas estas diligencias con violación de estos principios
fundamentales, los resultados adversos al inculpado pudieran ser objeto de apreciación por el Tribunal.
Todo el sistema se viene abajo" (Ruiz Vadillo, 131). Son palabras de un miembro del Tribunal
Supremo español.

Subsisten aún numerosos problemas particulares relacionados con la amplitud que debe dársele a la
interpretación de la jurisprudencia y la norma legal recién citadas. a) El primero se refiere a la expresa
referencia que el art. 11.1 LOPJ hace a los derechos fundamentales, mas no así a otros derechos "no
fundamentales". Para algunos, ello significa que los atentados contra estos últimos (por ejemplo: la
exigencia de presencia del Secretario del Tribunal en una diligencia de entrada y registro en lugar
cerrado) no acarrean la consecuencia de exclusión de los resultados probatorios.La posición contraria se
niega a hacer tal distinción, entendiendo que la prueba que no es obtenida regularmente viola el
derecho a un proceso con todas las garantías y la presunción de inocencia. b) En segundo término, se
cuestiona si a las pruebas ilícitamente obtenidas por particulares y no por las autoridades de
persecución penal se debe aplicar la misma consecuencia de exclusión. La tendencia mayoritaria parece
inclinarse por la respuesta afirmativa (cfr. Ruiz Vadillo 133, López Barja, 146 y Vegas Torres, 123s.).
c) No es clara la extensión que debe darse a la interpretación de la "violación indirecta" en la obtención
de la prueba. Para aquellos que propugnan un criterio restrictivo, la violación directa es aquella que se
produce con ocasión de la admisión o práctica de la prueba en el proceso (ej. el interrogatorio por
medios ilegítimos, el desconocimiento del derecho a no prestar declaración en la audiencia) (Pastor
Borgoñón, Eficacia de las Pruebas Ilícitamente Obtenidas, R. Just 86, 2, 361 citada en: López Barja,
147), en tanto la mayoría se inclina por ver en dicha expresión la admisión de la teoría de los efectos
reflejo de la prueba ilícita o teoría de los frutos del árbol envenenado (cfr. López Barja, 147, Vives
Antón, 161, con restricciones). d) Por último, hay quienes entienden que la disposición del art. 11.1
LOPJ debe aplicarse también a los casos en que no se respeten debidamente las garantías de
contradicción, oralidad e inmediación con ocasión de la práctica de las pruebas en el juicio oral (Vegas
Torres, 120s., con cita de jurisprudencia contraria en nota 128 y con numerosos ant. doctrinarios). Este
aspecto se relaciona íntimamente con la validación de la prueba, a la que nos referiremos más adelante
(infra IV.3.y IV.4.).

Alemania

El estado actual de la teoría de las prohibiciones de prueba en Alemania es muchísimo más complejo y
su exposición en este lugar excedería de sus límites. Así, se discute en primer término si las
prohibiciones de prueba constituyen una función dependiente de la revisibilidad de infracciones
procesales que permita su control por vía de casación o si, por el contrario, representan una institución
procesal autónoma.

La legislación alemana no conoce un precepto legal similar al art. 11.1 LOPJ, pero existen diversas
disposiciones diseminadas a lo largo de la StPO que dejan entrever con claridad que ciertas pruebas
producidas en determinadas condiciones no pueden ser consideradas en la sentencia. Ej. El deber de
informar a ciertos testigos acerca del derecho a excusar su testimonio, la omisión de la instrucción del
acusado de su derecho a negar la declaración. Asimismo, la intervención telefónica como fuente de
obtención de medios de prueba sólo procede respecto de los delitos enumerados en el § 100a StPo.
Asimismo, se admite que la prueba obtenida con violación de garantías constitucionales debe excluirse
en ciertos casos. Sin embargo, tampoco aquí existen criterios unívocos.

En lo tocante a los efectos reflejo de las pruebas ilícitamente obtenidas, la jurisprudencia ha aplicado un
criterio sumamente restrictivo. Algo similar ocurre respecto de la prueba ilícitamente obtenida por
particulares, ya que la protección constitucional y las normas de la StPO se entienden concebidas
respecto de funcionarios públicos y no de aquellos.

IV. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

En general, la determinación de los medios de prueba que habrán de servir de base al enjuiciamiento
tiene lugar durante la fase intermedia del proceso. Dicha fase intermedia comienza en España con la
solicitud de apertura del juicio oral que el Ministerio Público debe plantear al tribunal.Admitida dicha
solicitud, éste debe disponer el traslado de los autos al Ministerio Público o el o los acusadores
particulares, a objeto de que éstos presenten sus escritos de calificación provisional. En Alemania ello
ocurre mediante el escrito de acusación que el Ministerio Público presenta al tribunal competente, el
cual "le da curso para proceder a realizar la audiencia principal".

En España es frecuente la crítica a la regulación de la prueba durante el juicio oral, ya que parece
insuficiente. En tal sentido existe un paralelo con nuestro Código de Procedimiento Penal, en cuanto a
que dicha regulación aparece mucho más detallada respecto de la fase instructoria del proceso. Por lo
general se entiende que esta última debe aplicarse análogamente.

La proposición de la prueba corresponde en España básicamente a las partes. Las solicitudes


respectivas deben hacerse en los escritos de calificación provisional a que hay lugar luego de admitida
la apertura del juicio oral. Dichas solicitudes deben ser examinadas por el tribunal, quien resuelve
acerca de su pertinencia (art. 658 LECr). En caso de declaración de impertinencia de una o más
pruebas, el art. 659 LECr prevé la posibilidad de protesta de la parte, la cual tiene importancia co mo
forma de preparar un recurso de casación.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores entienden que el tribunal "puede" tomar la iniciativa
probatoria, basados para ello en el art. 729 inciso 2 LECr, que autoriza al tribunal a practicar
diligencias de prueba no propuestas por las partes (Ramos Méndez, 361). En la misma línea, se
considera que debe existir la posibilidad de proponer prueba aun con posterioridad, es decir, incluso
durante el juicio oral.

La StPo es mucho más precisa y detallista en esta materia.Atendido que para admitir a tramitación la
acusación se exige la constatación por parte del tribunal de la existencia de una "sospecha fundada", el
acusado respecto de quien se ha admitido la acusación tiene derecho a proponer pruebas para desvirtuar
tal sospecha, proposición que, en caso de ser admitida, da lugar a la práctica de pruebas durante la fase
intermedia.

La StPO ordena notificar al acusado de la resolución que admite a tramitación la acusación,


concediéndole un plazo prudencial (judicial) para que proponga prueba. Similar proposición debe
contener el escrito de acusación del Ministerio Público. No cabe olvidar, en todo caso, la irrestricta
vigencia del principio inquisitivo en el proceso alemán, en virtud del cual es el tribunal el obligado a
extender su investigación a toda la prueba que resulte pertinente (vide supra I.3.).

Con el objeto de permitir un adecuado examen acerca de la pertinencia de la prueba por parte del
tribunal, el § 219 dispone que en sus escritos de proposición los acusados deben mencionar los hechos
acerca de los cuales recaerá cada uno de los medios de prueba. El incumplimiento de este requisito
puede dar lugar a la denegatoria por parte del tribunal (defectos de forma). Por otra parte, la negativa
puede deberse también a razones de fondo: cuando la prueba se refiera a hechos públicos y notorios, a
hechos irrelevantes, cuando el medio de prueba sea inidóneo o cuando sea inalcanzable (ej. testigos con
paradero desconocido). La solicitud de una prueba pericial puede ser rechazada si el tribunal tiene los
conocimientos suficientes para juzgar por sí mismo los hechos sobre los cuales aquella deba recaer. Por
último, la petición de una prueba de inspección ocular puede ser rechazada por el tribunal conforme a
su discrecionalidad. Al igual que en el caso español, la negativa injustificada puede dar lugar al control
por vía de casación.La ley alemana prevé también la posibilidad de peticiones o solicitudes de prueba
durante el juicio oral y hasta antes de la dictación de la sentencia (§§ 244 y 245 StPO). Los motivos del
rechazo son básicamente los mismos a que recién se hiciera mención.

La importancia de la admisión o rechazo de estas proposiciones de prueba está en el hecho que el § 245
StPO obliga al tribunal a extender la prueba a "todos los testigos y peritos citados por el tribunal que se
encuentren presentes, así como a todos los demás medios de prueba aportados por el tribunal o el
Ministerio Público", a menos que el tribunal, el Ministerio Público, el defensor y el acusado estén de
acuerdo en prescindir de ella.

IV.1. PRUEBA REGULADA Y PRUEBA LIBRE

Para la constatación de las circunstancias de hecho relevantes en relación con los hechos materia de la
acusación, la culpabilidad del acusado y la entidad de la pena ("cuestiones relativas a la culpabilidad y
la pena"), se habla en Alemania de prueba regulada, en dos sentidos: 1) Ella se limita a los medios de
prueba legales: declaración del imputado, testigos, peritos, inspección ocular e instrumentos.

2) Los medios de prueba sólo pueden hacerse valer en la forma prevista por la ley en los §§ 244 y
siguientes StPO.

Por el contrario, se habla de prueba libre respecto de las restantes circunstancias que pueden tener
importancia en sentido procesal: la edad e identidad de un testigo (importante para los efectos del
juramento), constatación de infracciones a la normativa procesal (ej. interrogatorios por medios
prohibidos), existencia de impedimentos procesales (ej. inmunidad de diplomáticos extranjeros).

IV.2. LA PRUEBA SE RINDE DURANTE EL JUICIO ORAL

La estricta aplicación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción debería significar que
la prueba se rindiera en forma íntegra durante la audiencia y que sólo el material así producido podría
constituir el objeto del enjuiciamiento.Así ocurre, por lo demás, en el proceso penal norteamericano,
cuya única excepción está constituida por los medios de prueba cuya pérdida o imposibilidad de
presencia en el juicio oral pueda imputarse al acusado. De este modo se resguardan estrictamente los
fundamentos del sistema acusatorio puro.

En lo tocante a nuestros modelos español y alemán, si bien a su vez con diferencias de matices entre sí,
la situación es, en parte, distinta. Tal como veremos a continuación, las legislaciones de ambos países
admiten la introducción al proceso oral de pruebas previamente producidas y que integran formalmente
el material probatorio susceptible de valoración. Creemos ver allí ciertos resabios del sistema
inquisitivo, lo que coincide por lo demás con la configuración del proceso penal como un juicio
acusatorio mixto. Las razones que en ambos casos se invocan son también dignas de ser tomadas en
cuenta. Existen casos en que ya con anticipación al inicio del juicio oral se cuenta con la certeza, o al
menos con una firme posibilidad, de que ciertas pruebas no pueden producirse en la audiencia,
admitiéndose su práctica anticipada, resguardándose en todo caso la vigencia de los antedichos
principios. Hay también otros casos en que la prueba resulta imposible o muy difícil de reproducir en el
juicio oral, lo cual conduce a aceptar su introducción al mismo de manera indirecta. Por lo general se
exige que en tales situaciones ese material se reproduzca durante la audiencia, garantizándose el
contradictorio. De esta manera se busca conciliar la plena vigencia de las garantías de que debe estar
rodeado el juicio penal, con la necesidad de esclarecer debidamente los hechos punibles.

En principio, ello es razonable. El legislador pecaría de ingenuo si vedara toda posibilidad de validar
determinadas pruebas cuya naturaleza o circunstancias impiden su producción durante la audiencia. Las
garantías del proceso penal no pueden constituirse en una gran ventana para la impunidad. Empero,
como en todas las cosas, el péndulo puede ir de un lado al otro.Tampoco las normas legales pueden
amparar al investigador inescrupuloso o la lenidad jurisdiccional. Es evidente que resulta mucho más
cómodo leer en la audiencia las actas del sumario, sin mayor preocupación por el estricto cumplimiento
de las exigencias legales. No es evidente, mas sí factible, que la estricta aplicación de estas últimas
obligue a excluir una o más pruebas, porque no se produjeron con las garantías procesales o porque no
reúnen las exigencias establecidas para los casos de, por ejemplo, la imposibilidad de su reproducción
en la audiencia. Es posible asimismo que esa exclusión -su no consideración para los efectos de la
decisión- conduzca en casos particulares a la absolución de un acusado que de otro modo habría
resultado condenado.

Razones como ésa, todas muy atendibles en apariencia, pueden conducir -y de hecho lo hacen- a una
relajación en la aplicación de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción. Desde nuestra
perspectiva ello deja de ser razonable. Cuesta mucho trabajo y esfuerzo construir un proceso pleno de
garantías. Probablemente cuesta el mismo o más esfuerzo el mantenerlo vigente. Basta, por el
contrario, abrir sólo una compuerta para que, parafraseando a aquel magistrado español citado más
arriba, "todo el sistema se venga abajo". Desde esa perspectiva, creemos, debe enfocarse el tema que
analizaremos a continuación.

IV.3. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO ANTERIOR: EN ESPECIAL LA VALIDACIÓN DE LA


PRUEBA

Volvamos una vez más sobre el principio "antes del juicio oral nada está probado, todo se puede
contradecir". Es en la audiencia en donde las partes deben hacer valer sus pruebas y en donde la
posibilidad de contradicción se hace efectiva.

Las excepciones al principio están constituidas por la práctica anticipada de la prueba y por la
conversión de actos de investigación producidos durante el sumario, en actos de prueba durante el
juicio oral.La práctica anticipada de la prueba tiene lugar cuando con antelación al inicio del juicio oral
se tiene conocimiento de que un determinado medio de prueba no estará disponible o no podrá
producirse durante el juicio oral.

España

Se realiza una distinción según el momento en que se produce la prueba, esto es, durante la fase de
instrucción o durante la preparación del juicio oral. a) Durante la fase de instrucción La regla general es
que las diligencias practicadas durante el sumario son consideradas como simples actos de
investigación y no constituyen actos de prueba, a menos que, en casos calificados, se realicen de
acuerdo a las reglas establecidas para el juicio oral.

Tratándose de la prueba testifical, cuando un testigo manifieste la imposibilidad de concurrir a la


audiencia oral, por el hecho de tener que ausentarse del territorio español, o cuando haya motivos
fundados para temer su muerte o imposibilidad física o intelectual, los arts. 448 y 449 LECr prevén la
posibilidad de que las declaraciones se lleven a cabo con las garantías de defensa y contradicción
(presencia del acusado y su defensor). Dada la imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio
oral, ésta tendrá eficacia probatoria, lo que normalmente se hará mediante la lectura del acta respectiva,
conforme al art. 730 LECr.
Similar situación prevén los arts. 467, 471, 476 y 480 LECr respecto de informes periciales no
susceptibles de reproducción en el juicio oral. En tal caso incluso pueden las partes recusar
anticipadamente a los peritos en virtud de determinadas ca usales legales, nombrar cada una de ellas un
perito que actúe conjuntamente con el nombrado por el juez y, asimismo, formular durante la pericia
las observaciones que estimen pertinentes.

También determinadas diligencias de inspección ocular del tribunal, cuya práctica retardada o posterior
acarree el peligro de desaparición de determinadas huellas o vestigios, pueden llevarse a cabo por el
juez de instrucción y habrá lugar a introducirlas al proceso conforme al antes mencionado art.730
LECr, en la medida que se hayan respetado las garantías de contradicción de la prueba. b) Durante la
preparación del juicio oral El art. 657 LECr prevé en términos amplios la posibilidad de que las partes
acusadoras y acusada soliciten en sus escritos de calificación la práctica anticipada de pruebas que, por
cualquier causa, fuere de temer que no se podrán practicar en el juicio oral. Para que estas pruebas
adquieran valor es preciso que se res

peten las garantías antes mencionadas.

Alemania

A diferencia de la práctica de los tribunales españoles, en Alemania se plantean exigencias más


estrictas para admitir excepciones a la regla de que la prueba sólo debe tener lugar durante el juicio
oral. Ello rige tanto en la praxis de los tribunales como en la doctrina.

La StPO sólo regula ciertos casos de prueba anticipada durante la fase intermedia y con el fin de
preparar el juicio principal. Análogamente a la LECr, el

§ 223 prevé la necesidad de producción de ciertas pruebas cuando sea previsible que la comparecencia
de testigos y peritos a la audiencia haya de verse dificultada u obstaculizada por un periodo prolongado
o indefinido, o cuando dicha comparecencia no sea exigible a un testigo que resida a una distancia
considerable. La notificación o citación de todas las partes constituye un requisito indispensable según
el § 224. Sin embargo, la presencia del acusado y su defensor no son necesarias, lo cual se explica por
el hecho que su ausencia voluntaria no puede impedir la práctica de una prueba que por definición es
urgente. En esta materia el tribunal carece de discrecionalidad: sólo en esas situaciones procede la
práctica de la prueba anticipada o "comisarial", como la denomina la StPO. Esta prueba tiene lugar ante
un juez del mismo tribunal o ante otro a quien aquel encomiende dicha labor. Ese juez puede formular
durante la audiencia las observaciones que le haya merecido la persona del testigo en cuanto a su
credibilidad.Tales comentarios no constituyen prueba testimonial (importante, porque el § 22 N° 5
StPO establece una causal de recusación en tales casos).

La prueba así rendida puede ser introducida al juicio oral mediante la lectura en éste de las actas que se
levanten. Empero, es importante destacar que ello sólo procede en la medida que los motivos que
autorizaron a la práctica de la prueba anticipada subsistan. De lo contrario, debe prescindirse de ella y
la prueba deberá rendirse nuevamente, en forma directa, en la audiencia.

Por su parte, el § 225 prevé una posibilidad similar, en relación con la inspección ocular. La práctica
anticipada de esas pruebas puede decretarse no sólo por las razones de urgencia recién referidas, sino
en cada caso que el tribunal considere discrecionalmente su procedencia. Esta mayor amplitud se
explica por la conveniencia de anticipar prueba que, de otro modo, posteriormente obligaría a
suspender la audiencia y trasladarse al lugar respectivo.

IV.4. VALIDACIÓN DE LA PRUEBA EN ESPAÑA Y ALEMANIA


La realidad procesal de ambos países en este ámbito parece ser totalmente disímil. Por ello, deberemos
referirnos separadamente a ellos.

España

La posibilidad de que los actos de investigación realizados durante el sumario sean transformados en
actos de prueba con ocasión del juicio oral ha sido de permanente y polémica preocupación por parte de
la doctrina y jurisprudencia españolas. Al igual que lo ocurrido con otros aspectos del problema
probatorio en dicho país (valoración de la prueba, mínimo de actividad probatoria), la sentencia STC
31/1981 citada más arriba (vide supra II.2.) supuso un cambio radical. Cabe recordar que en dicha
decisión el Tribunal Constitucional español estableció como exigencia para toda sentencia condenatoria
la existencia de un mínimo de actividad probatoria idónea para desvirtuar la presunción de inocencia,
entendiéndose por tal aquella prueba "producida con las debidas garantías procesales y realizadas en el
juicio oral para dar cumplimiento a los principios.de oralidad, publicidad, inmediación y
contradicción.".

El mismo Tribunal Constitucional ha admitido como tales medios idóneos, además, a la prueba
anticipada y a la preconstituida de imposible o muy difícil reproducción, entendiéndose por esta última
a aquellas diligencias de investigación realizadas durante el juicio oral, las cuales deben haberse
practicado con las garantías constitucionales y procesales respectivas y haber sido introducidas al juicio
oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (cfr. Hernández
Gil, 84s., con numerosos antecedentes jurisprudenciales).

Esta nueva tendencia jurisprudencial representó un vuelco notable en la admisión de las actas del
sumario como prueba en el proceso penal. En efecto y pese a que la regulación legal es bastante clara,
"según la cual el juzgador debe formar su convencimiento sobre la base de la prueba practicada en el
juicio oral, bien entendida y avalada por la mayor parte de la doctrina, ha sido sistemáticamente
ignorada por nuestros tribunales penales que, con la aquiescencia de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, no han vacilado en formar su convicción a partir de las diligencias policiales obrantes en el
atestado y de las actuaciones de investigación realizadas durante el período de instrucción, a las que se
daba, de hecho, una mayor importancia que a la prueba del juicio oral, prueba que, por otra parte, era,
con frecuencia prácticamente inexistente" (Vegas Torres, 217). Paradójicamente, en la Exposición de
Motivos de la LECr, que data de 1882, su autor resaltó como uno de los defectos más notorios del
antiguo sistema inquisitivo una práctica similar, para terminar asegurando que ".de hoy en más las
investigaciones del Juez instructor no serán sino una simple preparación del juicio".

Sin embargo, pese a la claridad de sus términos y a la regulación legal subsecuente, aferrándose de un
pasaje de la misma Exposición de Motivos que reconocía, de todos modos, al sumario como "la piedra
angular del juicio y la sentencia", los tribunales españoles no llevaron a la realidad esosprincipios. En
su lugar se impuso la concepción según la cual "la práctica de la prueba en el juicio tiene una función
correctora y complementaria de la investigación sumarial, de lo que deriva que esta última es, por
principio, apreciable junto a la prueba del juicio para dictar sentencia" (Ortells Ramos, Eficacia
Probatoria del Sumario en el Juicio ante el Jurado, Justicia 1987, núm. II, citado en Vegas Torres, 223).
Así se llegó a un estado de cosas en el cual los procesos se resolvían "sin más elementos que los
recogidos en el sumario, ausente el imputado, sin su intervención ni conocimiento. El juicio oral es tan
sólo una parodia de proceso" (Serra Domínguez, La Instrucción de los Procesos Penal y Civil: el
Sumario, en: Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, 722 citado por Vegas Torres, 224).

La jurisprudencia: ".no puede pretenderse, salvo casos de contradicciones entre lo manifestado en el


juicio oral y lo contenido en tales folios (del sumario), su lectura al Tribunal, porque supone una
repetición innecesaria e inocua de la prueba que los folios contengan, supone ordinariamente una
pérdida de tiempo, que a nada conduce, como no sea la dilatación innecesaria del juicio; y es totalmente
inconducente a formar el criterio del Tribunal, su reiteración en el acto del juicio, puesto que el celo de
aquel le llevará a tener conocimiento de todos los folios sumariales" (STS de 10 de noviembre de 1972,
citada por Vegas Torres, 224 nota 222).

En otras palabras, no se trataba ya de aceptar en forma generosa la aptitud probatoria de los "folios del
sumario". Tampoco de revisar el cumplimiento de los requisitos legales y/o constitucionales, para luego
admitir la investigación sumarial, con un criterio más amplio que el reclamado por el legislador. Por el
contrario: la decisión se basaba principalmente en los resultados del sumario, los que ni siquiera eran
leídos en el juicio oral, en franca violación del art.730 LECr, sino simplemente se les daba "por
reproducidos". Lo demás era una "pérdida de tiempo", es decir, entre otras cosas, los principios de
oralidad, inmediación y contradicción.

Ante ese estado de cosas, la declaración del Tribunal Constitucional parece revolucionaria. Contra todo
lo que hasta entonces se venía sosteniendo, lo normal será que los actos de investigación no puedan
adquirir el valor de actos de prueba, salvas las excepciones legales y que el principio de libre
apreciación de la prueba -frecuentemente invocado para sostener la opinión hasta ese momento
dominante- sólo concede al juez la libertad para valorar el material probatorio, mas no así el producido
fuera del juicio oral (Hernández Gil, 85).

A partir de ese momento tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuanto la del Tribunal
Supremo han ido estableciendo de manera paulatina los criterios que han de servir para permitir el
ingreso al juicio oral del material obtenido en el sumario. Ellos, en el fondo, no hacen otra cosa que
concretar respecto de cada una de las actuaciones imaginables -podemos pensar en declaraciones de
testigos, del inculpado, informes periciales, atestados policiales, reconocimiento en rueda de presos,
test de alcoholemia, intervenciones telefónicas, etc.- las exigencias legales. Es decir, que las actividades
análogas a la prueba en sentido tradi cional -testigos, declaraciones del imputado, peritajes, etc.- sólo
pueden llevarse al plenario o juicio oral cuando ellas hayan cumplido las exigencias establecidas para la
prueba anticipada y se trate de casos verdaderamente imposibles o muy difíciles de repetir en esta etapa
procesal. Adicionalmente, debe existir la posibilidad efectiva de la contradicción de la prueba. Estas
diligencias deben introducirse al juicio oral en la forma prevista por el art. 730 LECr, es decir,
mediante la lectura de las actas. Insistentemente se ha señalado que no es suficiente darlas por
reproducidas en ese acto, esto es, debe dárseles lectura íntegra.El fundamento para aceptar estas
excepciones al principio antes analizado está en que el proceso penal, según lo dicho por el Tribunal
Constitucional, está sujeto al principio de búsqueda de la verdad material, siendo necesario asegurar
que no se pierdan datos o elementos de convicción, si bien con respeto pleno de las garantías (cfr.
Hernández Gil, 89). Con todo, atendido que estos casos involucran aun así la introducción de un
elemento anómalo en el juicio oral, más que reforzar las garantías con que se practican las diligencias
de investigación durante el sumario, lo recomendable parece ser que la investigación concluya
rápidamente y disponer la celebración del juicio oral para en éste rendir las pruebas en que se funde la
acusación (cfr. Vegas Torres, 111 nota 120).

Alemania

Ya se adelantó que la situación alemana difiere de la española. Debido probablemente a que en


Alemania nunca se dio una práctica tan extrema como la española hasta 1981, tampoco la doctrina, ni
menos aun la jurisprudencia, han requerido de un tratamiento general y exhaustivo de este tema. De
hecho, la normativa alemana no conoce una disposición general como la del art. 730 LECr. Si bien,
como veremos al tratar las pruebas en particular, existen posibilidades de introducir en ciertos casos las
diligencias del sumario al juicio oral, ello ocurre dentro del marco previsto por distintas normas legales
al efecto. Los tribunales son estrictos en su aplicación y en el control de los presupuestos que ellas
prevén. Tanto es así que las eventuales alegaciones del acusado acerca de la falsedad o inefectividad de
una prueba no rendida durante el juicio oral, sino introducida a éste mediante el acta levantada del
juicio oral, deben ser analizadas en forma expresa y detenida en la sentencia.

V. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Concluiremos con un breve exposición acerca de la forma en que deben rendirse las diferentes pruebas
durante el juicio oral.Atendido que, como se indicó más arriba, la StPO regula esta materia con mayor
detenimiento que la LECr, la explicación siguiente tomará como base a la ordenanza alemana, sin
perjuicio de hacer mención al proceso español cuando corresponda.

V.1. LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO

Por regla general, la presencia del acusado es indispensable para la realización del juicio. Las
excepciones más admitidas se refieren a casos de incapacidad autoprovocada y a delitos de menor
entidad.

Tanto la legislación alemana como la española prevén que, una vez iniciada la audiencia y de la
exposición del caso a tratar, la primera diligencia ha de ser el interrogatorio del acusado.

En primer término se interroga al acusado acerca de sus datos personales. La jurisprudencia alemana ha
establecido con claridad que no pueden formar parte de este interrogatorio las preguntas relativas a los
antecedentes criminales previos del acusado, las cuales inciden en la cuestión relativa a la medición de
la pena y, por lo mismo, se someten a las mismas reglas que el interrogatorio acerca de los hechos. Ello
significa, especialmente, que el acusado no tiene obligación de responder esa clase de preguntas.

A continuación, el tribunal debe dar lectura a la acusación. Luego debe instruir al acusado acerca de su
derecho a no prestar declaración. Si decide declarar, el acusado debe tener la oportunidad de
contradecir los hechos que fundan la acusación y de exponer aquellos que constituyan su defensa. El
interrogatorio debe ser conducido por el presidente del Tribunal, sin perjuicio del derecho de los demás
integrantes del mismo, del acusador y de la defensa a formular preguntas. Es el tribunal el llamado a
decidir acerca de la admisibilidad de las preguntas.

La StPO prevé igualmente que el acusado tiene el "derecho a la última palabra", esto es, que una vez
terminada la audiencia y los alegatos, sea aquel quien tenga, personalmente, la posibilidad de efectuar
sus descargos finales.

Conviene destacar algunos aspectos en relación con la declaración del imputado:a) Casos en que el
acusado hace uso de su derecho a guardar silencio en el juicio oral: la ley establece que de ese hecho no
pueden extraerse consecuencias negativas para él. En otras palabras, el silencio del acusado no puede
ser objeto de valoración por el tribunal.

Sin embargo, el § 254 inciso 1° StPO establece la posibilidad de leer, con carácter de prueba
documental, anteriores declaraciones constitutivas de confesión, prestadas por el acusado ante un juez
(no así ante la Fiscalía o la policía). Igual cosa se entiende en España, si bien en este caso, a falta de
norma expresa, se admite esta prueba documental como un supuesto de imposibilidad de reproducción
de la prueba, de aquellos previstos en el art. 730 LECr.

Asimismo, es procedente la declaración como testigos de las personas que hayan interrogado al
acusado en una etapa anterior: funcionarios de policía, del Ministerio Público y jueces, todo ello
conforme a las reglas de la prueba testifical. Estos tendrán el carácter de testigos de oídas respecto de lo
expresado por el acusado en su oportunidad. b) Casos en que el acusado declara, pero incurre en
contradicciones con respecto a anteriores declaraciones: si esas contradicciones no son subsanables de
otra manera, el § 254 inciso 2° StPO admite la lectura del acta de anteriores declaraciones prestadas
ante un juez (no así ante la Fiscalía o la policía). También en estos casos se tratará de una prueba
documental. El art. 714 LECr establece una situación análoga para el proceso español.

V.2. PRUEBA DE TESTIGOS

No hay duda de que este medio de prueba reviste especial importancia en el proceso penal. La StPO
regula con precisión la prueba testifical durante la audiencia principal, a diferencia de la LECr.

Al comenzar la audiencia el tribunal debe constatar si se encuentran presentes los testigos citados,
exhortarlos a decir la verdad, explicar el sentido del juramento y sus diversas formas y exponer las
consecuencias jurídicopenales de una declaración que no se ajuste a la verdad.Asimismo, puede hacer
una referencia genérica al derecho de ciertos testigos a negar la declaración. A continuación los testigos
deben hacer abandono de la sala de audiencias, a objeto de evitar que resulten influenciados, en
especial por la declaración del acusado (cfr. Gössel, 206). Por la misma razón, se les debe interrogar en
forma individual y evitando la presencia de los demás testigos en la sala, a menos que se ordene un
careo entre ellos.

Con posterioridad a la declaración del imputado se procede, por lo general, a la prueba testifical. En
cada caso el tribunal debe exponer al testigo cuáles son los hechos materia de la acusación y las
personas acusadas. En seguida debe interrogársele acerca de sus datos personales y luego instruírsele
acerca de su derecho a negar la declaración. Esta obligación rige siempre, aun cuando al testigo se le
haya instruido oportunamente con ocasión de anteriores interrogatorios.

La declaración comienza con una exposición que hace el testigo. A continuación se le somete a
interrogatorio. El § 240 StPO prevé que, a solicitud de la defensa y del Ministerio Público, aquel sea
conducido por las partes en lugar del tribunal, al modo del proceso anglosajón (interrogatorio cruzado).
Sin embargo, en la praxis alemana es muy poco frecuente que se haga uso de dicha facultad y, por lo
general, es el tribunal el que lo lleva adelante (principio inquisitivo).

Terminada la declaración se debe tomar juramento al testigo, en alguna de las formas previstas por los
§§ 66c y siguientes.

El § 247 StPO concede al tribunal la facultad de ordenar el alejamiento temporal del acusado de la sala
de audiencias, cuando su presencia haga temer que un coimputado o un testigo no declaren la verdad, o
cuando ello pudiere afectar de alguna manera la salud de éstos.

Con ocasión de la prueba testimonial pueden presentarse diversas alternativas: a) Que el testigo se
niegue desde un principio a prestar declaración, en ejercicio del derecho que le confiere la ley:pueden
plantearse problemas cuando el testigo haya declarado anteriormente ante la policía o el juez de la
instrucción. La jurisprudencia ha estimado que en tal caso no es posible introducir al proceso sus
anteriores declaraciones prestadas ante funcionarios de la policía o el Ministerio Público, sí en cambio
ante un juez, por la vía de la declaración como testigo de éste. Este punto ha sido muy discutido
últimamente. La doctrina tiende a rechazar esa distinción y a estimar que en ninguno de esos casos
resulta lícita la declaración del funcionario que llevó a cabo la anterior declaración. Sí se acepta, en
cambio, la declaración de particulares que hayan presenciado esas declaraciones.

Tampoco es posible eludir el ejercicio del derecho a no declarar, mediante la lectura del acta de
anteriores declaraciones, independientemente de ante quien se hayan prestado (§ 250). b) Que el testigo
haga uso de su derecho con posterioridad al comienzo de la declaración: todo lo expuesto hasta ese
momento puede ser lícitamente valorado en la sentencia. c) Respecto de las declaraciones de testigos a
quienes la ley no reconoce el derecho antes mencionado: sus anteriores declaraciones pueden ser
introducidas al juicio oral mediante la declaración, siem pre como testigos de oídas, de los funcionarios
que las hayan recibido, sean ellos miembros de la policía, del Ministerio Público o del Poder Judicial, o
trátese, en fin, de particulares.

Por el contrario y por regla general, no es admisible la lectura de las actas de anteriores declaraciones,
sino en el caso previsto por el § 253, que veremos en seguida. d) Las actas de anteriores declaraciones
sólo pueden ser leídas durante la audiencia principal en presencia del respectivo testigo, en los casos en
que éste señale no recordar los hechos, o bien cuando surjan contradicciones entre ambas declaraciones
y éstas no puedan ser superadas de otro modo (ejemplo: mediante careos con otros testigos o el
acusado). e) El valor probatorio que puede atribuirse a los testimonios de oídas es discutido hasta el día
de hoy.Si bien este problema parece ser tratado especialmente a propósito de los informantes de la
policía, resulta relevante también en los casos de declaraciones prestadas por funcionarios a cargo de
interrogatorios. El BGH ha dicho que una declaración de un testigo de oídas requiere, por lo general, de
la confirmación a través de otro medio de prueba (prueba indiciaria) (BGH St 17, 382 citada por Roxin,
288).

V.3. PRUEBA DOCUMENTAL

El § 249 StPO establece que los documentos deben ser leídos, es decir, reproducidos verbalmente, en
forma íntegra en la audiencia.

A su vez, el § 250 StPO establece como principio el que la prueba basada en las declaraciones de
ciertas personas no pueden ser introducidas al proceso mediante la lectura de actas de anteriores
declaraciones o de otra clase de escritos.

Ya hemos mencionado anteriormente algunas de las excepciones reconocidas a este principio respecto
de las declaraciones del acusado y de testigos (§§ 253 y 254). Además de ellas, el § 251 admite la
lectura de actas de anteriores declaraciones prestadas ante un juez, cuando los declarantes (testigos,
peritos, coimputados), hayan fallecido o perdido la razón, cuando su paradero sea desconocido, cuando
su estado de salud no permita su comparecencia personal, cuando se encuentren a gran distancia y la
importancia de sus declaraciones permita prescindir de ellas y, finalmente, cuando el Ministerio
Público, el abogado defensor y el acusado estén de acuerdo en ello.

También el § 256 StPO admite una excepción similar, respecto de certificados emitidos por autoridades
y certificados médicos relativos a lesiones que no sean calificadas de graves.

Por último, el § 325 StPO establece que en la instancia de apelación es posible dar lectura a las
declaraciones prestadas por testigos y peritos durante la audiencia principal de la primera instancia,
cuando se haya omitido su citación conforme al § 323 inciso 2 (por no parecer necesaria su
comparecencia), cuando el acusado no haya solicitado su citación o cuando las partes estén de acuerdo
en ello.Es importante señalar que el concepto de documento no es equivalente en el derecho español y
alemán. En efecto, en el primero se admite un concepto amplio, que no sólo incluye un contenido
escrito, sino también la reproducción de la imagen y el sonido (cfr. Escusol, 475). Ello significa, entre
otras cosas, que por ejemplo la reproducción de grabaciones magnetofónicas y filmaciones deben ser
introducidas al proceso español como prueba documental (discutido: cfr. LópezFragoso, 116 y
siguientes: como documental y/o por la vía de la inspección ocular). Como veremos en seguida, en
Alemania se considera que estos últimos constituyen el objeto de una inspección ocular del tribunal.

V.4. PRUEBA PERICIAL

También los peritos se encuentran sometidos al "principio del interrogatorio personal" consagrado por
el § 250 StPO. A su respecto rigen las reglas generales y excepcionales antes expuestas en relación con
los testigos, incluidas aquellas normas que disponen la forma en que sus declaraciones deben tener
lugar durante la audiencia principal. Algo similar puede decirse acerca de la práctica de esta clase de
pruebas durante la etapa de instrucción, ya que el § 168c StPO consagra el derecho del acusado y su
defensor a presenciar la declaración del perito ante el juez de la instrucción. En todo caso, es preciso
tener presente que la admisión de la lectura de los informes conforme al § 251 StPO depende,
adicionalmente, de la imposibilidad de que la pericia sea llevada a cabo nuevamente y por otro perito,
ya que éstos, a diferencia de los testigos, pueden llegar a ser intercambiables sin afectar el resultado de
la prueba.

Los restantes aspectos de la prueba pericial no requieren en este contexto de mayores comentarios. La
ley prevé ciertos casos en que el informe de peritos es obligatorio, pero por lo general su procedencia
debe ser objeto de una evaluación discrecional del juez.Es importante tener presente que,
conceptualmente, en el derecho alemán y para los fines del proceso penal es perito quien "comunica y/o
aplica conocimientos especiales" (Alsberg, 209). Existe un informe de peritos o prueba pericial
respecto de los hechos que éste investiga y averigua sobre la base de esas especiales capacidades y sólo
ellos pueden ser introducidos al proceso a este título, para formar parte del material probatorio a valorar
en la sentencia. Por el contrario, se habla de "hechos adicionales" para describir aquellos hechos que
también el juez podría constatar mediante los antecedentes y medios de prueba a su disposición, cual
es, por ejemplo, el caso en que el acusado confiesa su delito durante una entrevista con un psiquiatra,
ordenada por el tribunal. Tales hechos adicionales no deben ingresar al proceso como prueba pericial,
sino por el medio correspondiente. En el ejemplo mencionado, el perito podría fungir como testigo de
oídas respecto de la confesión (cfr. Gössel, 225s.).

V.5. LA INSPECCIÓN OCULAR

La inspección ocular es definida como la prueba que se produce a través de la percepción (Alsberg,
221). Su nombre mueve a engaño, ya que no sólo la vista, sino también los demás sentidos, pueden
servir para producir este medio de prueba. Por ello parece más adecuada la denominación que le da
nuestro Código (inspección personal del tribunal). Curiosamente, en España se ha impuesto el nombre
de inspección ocular.

Si los medios de percepción son todos los sentidos, los objetos a percibir son también todas las cosas,
incluidos los cadáveres, pero también los seres humanos. Por la misma amplitud de la definición, es
evidente que resulta muy difícil una regulación detallada de cada situación imaginable. Quizás por esa
razón el legislador alemán admitió, por única vez, una vigencia mucho más limitada del principio de la
inmediación.A objeto de evitar que este medio de prueba se perdiera con mucha frecuencia, por la
dificultad que implicaría la exigencia de trasladar al tribunal y las partes a lugares posiblemente
remotos o de difícil acceso, se permite con mayor amplitud que respecto de otra clase de documentos,
la lectura de actas que den cuenta de inspecciones oculares practicadas por otros jueces (§ 250 en rel. §
86 StPO). Esta amplia excepción es compensada por el legislador con el reconocimiento en términos
amplios al imputado del derecho a presenciar esta clase de diligencias, cuando ellas tengan lugar fuera
de la audiencia, incluso durante la instrucción.

Filmaciones, películas, fotografías y grabaciones magnetofónicas son objetos de inspección personal


del tribunal en cuanto a su existencia, apariencia externa, estado y también de su contenido, si bien este
último aspecto representa recién hoy en día a la opinión dominante. Dado que el § 249 StPO exige que
los instrumentos sean "leídos", se entiende que ello no es posible con estos "documentos" en sentido
amplio y que, por ende, su contenido debe ser percibido por el tribunal, a menos, obviamente y de más
está decirlo, que se trate de dar lectura al acta, conforme lo recién dicho. Esta clase de prueba tiene, por
lo general, el valor de prueba indiciaria, ya que normalmente requerirá de su complemento por la vía de
la declaración del imputado o de un testigo, referidas a la oportunidad en que se llevó a cabo, su
autenticidad, etc. Se entiende, por lo mismo, que esta clase de objetos constituyen pruebas auxiliares
(Alberg, 229ss., Roxin, 177s.).
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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