Filosofía del Derecho

Bolilla 2
Ontología jurídica: Onto significa ser, y logos, estudio, tratado, ciencia, de lo cual se
concluye que ontología es “el estudio del ser”. A esto debe agregársele el adjetivo
jurídico, de lo que cabe concluir que la ontología jurídica es el estudio del ser del
derecho.

El derecho: etimología: el término derecho proviene del latín directum, distancia entre
dos puntos. La clave es la partícula rectum, recto o regla en el sentido moral no físico.
Proviene del ius, justo, derivado del verbo justare, que significa ajustar, que es adaptar
la conducta de los hombres a la norma jurídica.

Usos del término derecho:

No jurídico: su análisis no nos interesa. Ejemplo de esto sería: aquel hombre es recto,
íntegro, etc.
Jurídico: es clave del desarrollo filosófico. Se lo utiliza para referirse a realidades que
son distintas:
 Norma: no es sola la ley positiva, sino que es análoga. Ejemplo: ley eterna, ley
natural, ley positiva.
 Potestad: poder de reclamarle algo a alguien (derecho subjetivo).
 Obligatoriedad: es la conducta jurídica debida.
La palabra derecho es una palabra análoga. Debe distinguirse que en lógica las palabras
pueden ser:
 Unívoca: se refiere a una única realidad, por ejemplo: hombre, perro.
 Equívoca: pueden ser usadas para una realidad diferente y que no se refieren entre
sí.
 Análoga: realidades diferentes que tienen algo en común y algo diferente, por
ejemplo: bien común, ser, el derecho.
El derecho al ser análogo es muy difícil realizar una sola definición que sea abarcativa
de todos sus aspectos, puesto que es un fenómeno polifacético que tiene muchas
realidades.
Unos son derecho, analogado principal = conducta jurídica debida.
Los demás son derechos por analogía, analogado secundaria = los otros.
El derecho es una acción exterior dirigida a otro para darle lo que le es debido (nota de
alteridad de la justicia), por esto se dice que el derecho debe estar relacionado con la
justicia.

Las definiciones del derecho: por la complejidad del derecho, existen numerosas
definiciones de derecho. Se indican algunos puntos de referencia:
 El aspecto más visible del derecho es el normativo. Muchas definiciones del derecho
se orientan hacia la norma (o ley), y nos lo indican como el elemento primero y
esencial. Un ejemplo de este grupo de definiciones es el dado por Kant: el derecho
es esencialmente una legislación que establece el conjunto de las condiciones por
medio de las cuales el arbitrio de uno puede armonizarse con el arbitrio de los otros
según una ley universal de libertad.
 El segundo aspecto es el subjetivo, que se concreta en las prerrogativas con que el
hombre se presenta revestido en su mundo jurídico. Aparecen expectativas,
pretensiones, facultades, potestades, créditos. Entre las numerosas definiciones,
tenemos la de Rósmini, que nos presenta al derecho como una facultad personal de
hacer lo que se desee protegida por la ley moral, que impone respeto a los demás.

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 El tercer grado, es el objetivo, que pesa sobre el hombre como obligación, deber,
débito, frente a quien está favorecido por el lado subjetivo. Así, según Ulpiano
compendiarían todo el orden jurídico el vivir honestamente, no dañar a nadie, dar a
cada uno lo suyo; tres fórmulas que ponen en primera evidencia el lado objetivo.
 El cuarto punto está ocupado por la síntesis del aspecto subjetivo con el objetivo, es
decir, el nexo entre la facultad y el deber, el crédito y el débito. Aquí se recogen las
definiciones que nos presentan al derecho como relación o correlación, entre ellas la
de Dante, para quien el derecho es una proporción real y personal de hombre a
hombre, que conserva la sociedad de los hombres, y corrompida, lo corrompe.
 El quinto grado de visibilidad está dado por el orden que adquiere la vida social a
través de la disciplina jurídica de las relaciones que se intercambian entre
pretensiones y deberes, entre acreedores y deudores. Entre las definiciones del
derecho como orden, tenemos la dada por Orestano, para quien el derecho es una
función lógico-categórica ordenante, con la cual se conciben esquemas de orden
elegidos para dar una constancia querida a un determinado complejo de relaciones
humanas.
 Un sexto punto de vista puede estar dado por el fin, que tiene en mira el
ordenamiento jurídico, y estará constituido por las definiciones finalistas acuñadas
sobre la norma de Ihering para quien el derecho es un interés protegido, o más
ampliamente, la tutela coactiva de las condiciones indispensables a la vida de los
individuos o de la sociedad.
 Finalmente es dable citar las definiciones de Kelsen y Cossio, para el primero el
derecho es representado por la norma, para el segundo, es la conducta humana en
interferencia intersubjetiva. Sin embargo a ambos le falta la idea de justicia.

La definición tomista: Santo Tomás comienza diciendo ius est res (el derecho es la
cosa). Esto se completa con otros datos contenidos, en gran parte, en la Suma Teológica.
El derecho pertenece a las relaciones humanas. Para él no hay una sección de la
actividad humana que no gravite en torno a una virtud, los centros éticos, puntos fijos
ideales de referencia en el mundo de la acción, son las cuatro virtudes cardinales. Por lo
tanto el derecho debe encontrase en la órbita de alguna de estas virtudes. ¿De cuál? De
la justicia, porque el derecho se desarrolla en las relaciones interpersonales, y éstas
están todas bajo la guía de la justicia, que es la única que rige la acción ad alterum. Se
debe indagar en la esfera de la justicia, que es la única que puede responder al objeto de
nuestra búsqueda. Para ello se diferencia a la justicia de las otras tres virtudes.
Virtud, es lo que hace bueno al poseedor y buena su obra, o sea hay una doble
rectificación, rectifico al hombre y rectifico el acto humano. Es una tarea de las cuatro
virtudes, pero no es igual el modo de tratarlos. La prudencia, la fortaleza y la templanza
pueden perfeccionar al sujeto y no perfeccionar el acto y, a la vez, no pueden
perfeccionar el acto sin perfeccionar al sujeto. Es decir, puede tenerse una virtud moral
en la intención del alma, aunque circunstancias accidentales tornen imposible su
ejercicio exterior, pero nunca pueden realizarse actos de prudencia, templanza o
fortaleza, sin ser prudente, temperado o fuerte. El acto es prudente, temperado o fuerte
por el sujeto que lo hace y el modo como lo hace. Se requiere ánimo del operante. Con
ánimo intemperante no se hará jamás un acto de templanza. En cambio, la justicia
permite aislar ambas rectificaciones: puede perfeccionarse el sujeto, y puede
perfeccionar el acto sin perfeccionar al sujeto. Es decir, producir actos justos
independientemente de la justicia del sujeto. ¿Por qué esta diferencia? Porque la justicia
perfecciona el acto con relación a los otros, y el valor del acto con relación a otros es
independiente de la disposición de nuestro ánimo. Por ejemplo: saldar una deuda,

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aunque sea con ánimo malo y rebelde, es ya un bien, por lo menos para el acto
satisfecho y para el ordenamiento social.
El acto de justicia puede ser cumplido de dos modos:
 Con ánimo justo, con la buena voluntad de dar a cada uno lo suyo. Acá van unidas
las dos perfecciones, es decir que torna bueno al sujeto y al acto.
 Con ánimo hostil, contrario injusto. Acá está el lado objetivo, no el subjetivo. Hay
una bondad disminuida. La justicia solo hace bueno al acto. Por eso el derecho es
ipsa res iusta (la misma cosa justa). Esta disociación entre objeto y sujeto es la que
permite a Santo Tomás identificar el derecho a veces con la res (cosa), o con el opus
(obra), o con la actio (acción).
Esta concepción tomista del derecho no encaja en ninguno de los seis grupos analizados.
Es necesario un nombre propio, y será el de realismo (séptimo grupo). Se basó en el
ordenamiento objetivo de las cosas. Construye sobre los entes.
La cosa justa es el fenómeno del reino de la justicia y del orden jurídico. Puesto que el
acto de justicia es dar a cada uno lo suyo, todo acto de justicia debe estar precedido de
un acto por el cual una cosa pasa a ser pertenencia de alguien. Es decir, no se puede
hablar de justicia hasta que no exista su objeto, la res débita, que es su presupuesto (su
primer elemento).
Santo Tomás nos enseña que la pertenencia de alguna cosa a alguien puede estar
originada en la naturaleza de la cosa y entonces tenemos el derecho Natural, o bien en lo
establecido que puede ser privado (contrato) o público (ley). En el derecho natural, la
fórmula de la ley se adopta a la naturaleza de la cosa. En el derecho positivo, en cambio,
la cosa es debida por la fuerza de la convención o de la ley, por lo tanto, la cosa se
adapta a la fórmula legal pensada por el hombre. Sin embargo, con esto no hay que
pensar que el derecho natural y el derecho positivo puedan yuxtaponerse, y mucho
menos contraponerse. Para Santo Tomás son dos tejidos solidariamente trenzados en el
mismo organismo, dos pisos de un mismo edificio.
El derecho natural es la raíz, la base sobre la que se rige el derecho positivo (toda la
justicia legal nace de la justicia natural). Desaparece toda posibilidad de normativismo
en el sistema tomista, porque si en el plano positivo la cosa está sostenida por la ley,
ésta, a su vez, está sostenida en la cosa justa, que es el esqueleto del plano natural. Un
ordenamiento jurídico concreto es una solidificación de elementos positivos en torno al
elemento natural, es el revestimiento dado por el hombre a una cosa justa ex natura sua.
Cuando Santo Tomás dice “ex sola lege humana vigorem habet (solo tiene vigor la ley
humana), se refiere a la envoltura, el revestimiento, que presupone como sostén, como
sustancia, el elemento natural. Por ejemplo: que el ladrón debe ser castigado es justicia
natural, pero que sea castigado con tal pena, es ley positiva.

Normativismo, subjetivismo y realismo jurídico: Podemos simplificar las siete

concepciones vistas, reduciéndolas a tres, porque los elementos primeros y
fundamentales del fenómeno jurídico son tres: la ley, la facultad y la cosa, distinguimos
así tres grandes corrientes en la ciencia y en la filosofía del derecho:
 Normativismo: su exponente máximo es Kant y define al derecho como el
cumplimiento de normas que definen la conducta, en otras palabras, el derecho es la
norma. Critica: El normativismo puede revestir formas diversas y corruptoras,
coloreándose de formalismo, de positivismo, de legalismo y llegando por esta vía a
sofocar la vida bajo el peso de la ley, de la norma, de la palabra.
 Subjetivismo: su mayor exponente es Ihering, quien define al derecho como un
interés jurídicamente protegido. Critica: El subjetivismo está siempre al borde del
abismo excavado por la dirección antropocéntrica del pensamiento occidental en

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 estos últimos siglos. Y cuando cae en tal abismo, consagra el imperio de la
prepotencia, diviniza la libertad de Hegel y Hobbes, acaricia toda arbitrariedad,
permite prometer saciar todas las insaciables voracidades individuales y colectivas,
avala con el sugestivo nombre de derecho los más desenfrenados deseos del hombre
vanidoso y de las masas inconscientes.
 Realismo: es la doctrina expuesta por Santo Tomás y se encuentra dentro de la
corriente iusnaturalista, para quien el derecho es la misma cosa justa.
La cosa justa es el fundamento del reino de la justicia y, por lo tanto, también del
orden jurídico. Puesto que el acto de la justicia es dar a cada uno lo que es suyo,
todo acto de justicia debe estar precedido de un acto por el cual una cosa pasa a ser
pertenencia de alguien; es decir, no se puede hablar de justicia hasta que no exista su
objeto que es su presupuesto necesario. Santo Tomás nos enseña que la adecuación
o pertenencia de alguna cosa a alguien puede estar originada ex natura (en la
naturaleza de la cosa) y entonces tenemos el derecho natural; o bien ex condictio (en
lo establecido) que puede ser privado (contrato) o público (ley), y entonces estamos
en el derecho positivo. Pero para no pensar que esto oscurece al realismo, no hay
que olvidar que el derecho natural y el positivo no son dos derechos que pueden
contraponerse, son en cambio dos caminos de la misma esfera. El derecho natural es
la raíz de la cual vive, la base sobre la cual se rige el derecho positivo. Así
concebidas las relaciones entre derecho natural y positivo, desaparece toda
posibilidad de normativismo (legalismo) en el sistema tomista, porque si en el plano
positivo la cosa está sostenida por la ley, ésta a su vez está sujeta a la cosa justa. La
parte positiva es el revestimiento dado por el hombre a una cosa justa; así como que
el ladrón debe ser castigado es justo natural, pero que sea castigado con tal o cual
pena es de ley positiva. Crítica: el realismo es acusado de someter al hombre a las
cosas, a las fuerzas ciegas, a las tendencias instintivas. Se sustrae de las acusaciones,
se limita a inculcarnos la necesidad de reconocer los datos ineliminables del
ordenamiento jurídico, datos escritos en las cosas y leídos por la razón. ¿Tememos
humillarnos demasiado sometiéndonos a las cosas? Considérese que este es un yugo
necesario y no hay fuerza humana capaz de quebrarlo, pues quien intenta sustraerse
ce por necesidad fatal en yugos peores (despotismo con máscara legalista). Este
derecho realista se concreta en la justicia objetiva, contra la cual se estrella los
sujetos delirantes de fórmulas abstractas.

Las notas esenciales del derecho: son aquellas que no pueden faltar:
 Es un orden justo: tiende a la realización de la justicia en la vida social.
 Imperatividad: el hombre está obligado a cumplir con sus normas.
 Es un equilibrio entre el orden y la libertad: es necesario un reconocimiento al
individuo de un ámbito de libertad, pero dentro de justos límites, para que no
perturbe la vida social.
 Exterioridad: juzga los actos del hombre. En algunos casos se interesa por la
intención (dolo o culpa, bueno o malo), pero es necesaria la exteriorización de
esa intención (es una objetividad atemperada).
 Alteridad: para que haya derecho debe haber otro. Sólo es posible su existencia
en la sociedad.
 Coercibilidad: es la posibilidad de hacer valer el derecho mediante la fuerza, en
caso de inobservancia.

La coacción: su naturaleza: el problema fundamental que se nos presenta es si la

coacción es esencial al derecho. Hemos dicho que el orden jurídico tiene una función

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directiva y otra coactiva. Si nos halláramos en una sociedad perfecta, donde el hombre
cumpliese con sus obligaciones sin necesidad de compelerle a ello, tendríamos que el
derecho se limitaría tan sólo a ejercer una función directiva, eso es, a ayudarnos a
distinguir lo que es lícito de lo que no lo es, a señalar la conducta que deben observar
los individuos en la vida social. Pero como desgraciadamente, esta sociedad perfecta,
hoy es una utopía, el derecho no cumple únicamente una función directiva, sino también
coactiva. Fue Kant quien introdujo la coacción en el concepto de derecho. El derecho
según su posición, es el conjunto de condiciones bajo las cuales la libertad de cada uno,
puede conciliarse con la libertad de los demás, según una ley general de libertad. Por
ello, si un cierto uso de la libertad, es un obstáculo a la misma, según la ley general,
porque lesiona la esfera libre de los demás, la coacción que se opone a aquel obstáculo
coincide con la libertad, o lo que es lo mismo, la coacción es conforme al derecho. Por
tanto, al derecho se halla unida la facultad de ejercer coacción sobre aquel que viola los
límites de su libertad, para hacer posible la convivencia humana.
Para esta posición, la coacción es una nota esencial del derecho, pero la tendencia
moderna considera lo contrario; entre ellos Jelinek dice que la coacción no afecta a la
naturaleza del derecho, sino a su realización y modos.
La norma es susceptible de coacción, pero no lo es por esencia; la coacción está en
potencia en toda norma jurídica. Es decir, no es nota esencial del derecho, sólo
constituye una propiedad del mismo, una propiedad distintiva del derecho, pero que no
siempre se da en él, pues accidentalmente puede faltar sin que por eso el derecho deje
de ser lo que es. La coacción es una propiedad potencial en toda norma jurídica, ya que
la norma generalmente se cumple sin necesidad de acudir a la exigencia de cumplir, es
decir, sin ejercer coacción alguna.

Las causas del derecho: análisis de cada una de ellas:

Las causas en general: hablar de las causas del ser es igual que referirnos al origen y
finalidad de las cosas. La causa física se da por la relación directa entre un fenómeno y
otro, siendo uno de ellos el productor o generador, y el otro, el producido o generado
por la misma. Desde este punto de vista, se dice que el supuesto de la casualidad rige el
acontecer físico y, por lo tanto, la causa puede demostrarse o verificarse
experimentalmente. La causa metafísica, en cambio, es aquella que constituye el ser en
sí, es la que da origen y razón de ser a las cosas. Desde este punto de vista, el supuesto
de casualidad no regirá aquí el acontecer, sino el ser que acontece. Las causas de
acontecer pueden ser segundas (causas físicas), en tanto presuponen necesariamente las
causas primeras del ser (causas metafísicas). Por las primeras causas conocemos las
cosas por su esencia, por las segundas causas las conocemos por su existencia
cuantitativa. Si nos referimos al derecho distinguimos también sus dos aspectos: el de su
ser y el de su acontecer.

Clasificación de las causas: hay causas intrínsecas y extrínsecas:

 Intrínsecas: son las que proceden del ser mismo, estando presentes en todos sus
efectos y movimientos, por ellas el ser se define como tal. Son la causa material y la
causa formal.
 Extrínsecas: son las que proceden de fuera, obrando sobre el ser de tal modo que, sin
permanecer en él, contribuyen empero, y de manera necesaria a su constitución
intrínseca o esencial. Son la causa eficiente, la causa ejemplar y la causa final.
Por las causas intrínsecas, el ser se define como tal. Por las extrínsecas, se define el
movimiento que es, también, algo intrínseco en cuanto explica el permanente tránsito de
la potencia al acto. El ser del derecho debe comprender las causas que de manera

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intrínseca constituyen su potencialidad y las que extrínsecamente lo estructuran como
realización permanente del orden jurídico social.

Intrínsecas:
 Causa material: es aquello de lo cual algo se hace, aquello de lo cual se extrae la
forma, aquello que es en sí meramente posible o determinable, por consiguiente la
materia no es el ser actual sino el ser potencial. Pero a estas definiciones podríamos
hacerle la siguiente crítica: se dice que lo que no es acto, ser actual, es el no ser, no
existe, en consecuencia, la materia como causa del ser seria inexistente. Sin
embargo, la materia potencial algo es desde que la suponemos necesariamente en
todo ser actual. El ser potencial algo es, es el ser en su primer momento: la materia
determinable. Por ejemplo: si no existe la madera no existiría la mesa. Dentro de la
materia debe distinguirse dos aspectos:
 La materia prima: es la potencialidad pura, capaz de recibir cualquier determinación
o forma.
 La materia segunda: es la determinada por la cantidad, es decir, aquella
potencialidad capaz de recibir una forma determinada.
Por ejemplo: una mesa de madera, un reloj de plata.
 Causa formal: es lo que hace que algo sea lo que es. Es el acto por el cual
intrínsecamente la materia se determina, es la causa de su ser actual o sea aquello
que es. Así como la materia es de por sí puramente potencial o determinable, la
forma es actualización o determinación de la materia. Puede compararse la materia
con la forma diciendo que la primera es lo determinable, la segunda el determinante,
la primera la potencia, la segunda el acto. La forma recibida procede de la
potencialidad de la materia, de donde se sigue que la forma está potencialmente en
la materia antes del acto. El acto intrínseco es desde antemano preordenado por esa
forma potencial, de tal manera que el acto no puede producir otra forma u otro
ordenamiento que el que virtualmente el acto preordenado puede producir. Por
ejemplo: la semilla de un naranjo, contiene en potencia la forma del futuro árbol. El
acto o actos intrínsecos sucesivos de la semilla producen la germinación y paulatino
desarrollo de la planta, que no puede ser otra que la de un naranjo, debido a que la
vida vegetativa de esta semilla ya se encuentra destinada o preordenada por su
propia potencia sustancial.
Estas dos causas intrínsecas. La material y la formal, se complementan. Entre la
potencia de la materia y el acto de la forma existe una íntima e inmediata
correspondencia.

Extrínsecas:
 Causa eficiente: es el acto extrínseco que contribuye a la determinación formal de la
misma, es aquello por lo que algo se hace. Son realidades distintas del ser que
ejercen una influencia en su constitución o sobre su desarrollo. Por ejemplo: el
escultor es la causa eficiente de donde procede el movimiento, la ejecución que tiene
por finalidad hacer una estatua. Si bien esta estatua depende de la causa material
(mármol) y formal (una estatua con forma, por ejemplo de mujer) dado que son los
principios constitutivos de la misma, estas causas requieren la intervención de la
causa eficiente (escultor) que dispone la materia para que de ella salga una forma
determinada. Sin la contribución de esta causa, el acto intrínseco formal seria por sí
mismo incapaz de producir movimiento alguno en el ser. Solo Dios tiene el poder en
sí, las demás criaturas tienen el poder de desarrollarse, pero como este poder está en
potencia se sigue que el acto eficiente no puede estar a la vez en dicha potencia

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 porque de lo contrario todos los seres estarían en acto y por consiguiente serian
perfectos. El acto intrínseco que procede del ser mismo y el extrínseco que procede
fuera de él, se distinguen en cuanto acto. El primero es acto propio enraizado en el
ser mismo por tanto, como acto no puede dar otro efecto que el de su forma
potencial preexistente. El segundo no es propio o especifico sino adecuado,
pudiendo la misma causa eficiente extrínseca producir distintos efectos. Por
ejemplo: un naranjo y un durazno se desarrollan en distintas formas, dando distintos
frutos, pero ambos han sido alimentados por la misma tierra y por las mismas
sustancias minerales. La causa eficiente no es determinante como la formal
intrínseca, sino solo coadyuvante. La causa eficiente es según Aristóteles el
principio activo del movimiento, por su acción propia da cuenta de la existencia o
del devenir del objeto, que es la que produce o suscita el efecto.
 Causa ejemplar: es la idea en la cual se inspira la causa eficiente a fin de producir
algo semejante o igual. La causa ejemplar no es otra cosa que el modelo, ejemplo o
idea que obra sobre el ser de manera extrínseca. Se encuentra ligada:
 Con la causa material: toda vez que el modelo extrínseco debe estar en armonía con
la naturaleza de la potencialidad extrínseca de la materia.
 Con la causa formal: en cuanto el modelo sirve para que el acto intrínseco
determinante logre la perfección de su forma y por ende la de su fin.
 Con la causa eficiente: la acción eficiente sobre el ser no puede ser ciega o causal,
actúa en virtud de un modelo de su especie y no de cualquier modelo: por eso la
relación entre la causa ejemplar y eficiente es la relación directa de todo medio con
su fin.
 Causa final: todas las causas no tendrían sentido si no las precediera la razón de una
finalidad. La causa final es aquella en cuye virtud o gracia, algo se hace, o también
para lo cual algo se realiza. Por ello, la causa final tiene intima relación con cada
una de las causas:
 Con la causa material: se liga toda vez que el fin deseado debe partir de algo
potencialmente realizable, es decir, de materia que lleve en sí la aptitud a recibir
ciertas y determinadas formas.
 Con la causa formal: porque ésta es la determinante de la materia. La idea del bien
rige a la materia, porque toda potencia es capacidad para el bien, y a la forma,
porque el acto intrínseco determinante de dicha potencia seria el bien actualizado.
 Con la eficiente: toda vez que el impulso y acción extrínsecos deben estar
acondicionados por el fin al cual se quiere llegar.
 Puede confundírsela con la causa ejemplar, ya que la acción extrínseca (causa
eficiente) que provoca el movimiento intrínseco del ser para que se determine según
su forma potencial, debe estar de acuerdo a un modelo o tipo que es, en este caso, el
fin deseado.

Las causas del derecho: ya sabiendo cuales son las causas del ser en general, debemos
estudiar cómo se aplican esas causas al derecho, es decir, cuales son las causas del
derecho. Y éstas son:
 Causa material del derecho: el acto humano determinable jurídicamente o la
conducta humana juridizable.
 Causa formal del derecho: la justicia, lo justo.
 Causa eficiente del derecho: la ley.
 Causa ejemplar del derecho: la ley natural y la ley positiva.
 Causa final del derecho: el bien común político.

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Análisis de cada una de ellas:
La causa material del derecho: la conducta humana juridizable: dice Fragueiro: la causa
material debe ser aquella actividad humana en la que el derecho se encuentra
potencialmente, vale decir, acto humano determinable jurídicamente. Para Santo Tomás,
las operaciones exteriores y todo lo que ellas alcanzan, constituye aquello en lo que
potencialmente está el derecho, o también aquello con lo que se hace el derecho y en lo
que es derecho. En el derecho se reconoce una doble materia:
 La materia próxima o inmediata la constituyen las acciones exteriores por las que el
sujeto da al otro lo suyo o no lo priva de ello.
 La materia mediata o remota donde son considerados objetos o bienes exteriores que
se usan o comprometen esos actos exteriores.

En cuanto a las características de la conducta juridizable son:

 Discernimiento y voluntad libre: la conducta humana potencialmente apta para
juridizarse es aquella conducta emanada del hombre actuando como un sujeto
inteligente y libre, es decir, con discernimiento e intención libre. Los actos
propiamente humanos proceden de la voluntad, ellos suponen un discernimiento
intelectual y un propósito orientado a un determinado fin escogido libremente. La
voluntad es el apetito de la razón, es la tendencia hacia un bien concebido por la
inteligencia.
 Objetividad y exterioridad: de acuerdo a la clasificación aristotélica, el derecho
pertenece al orden práctico, a aquel en que está emplazada la planificación o
frustración del hombre como tal. Supone que las conductas jurídicas acarrean
inevitables consecuencias en relación a la plenitud de la humanidad. El derecho se
ocupa primordialmente del aspecto objetivo y exterior del acto por el que se da a
otro lo suyo. Aristóteles afirma que la justicia es la única de las virtudes que consiste
en el bien ajeno, porque su práctica se refiere a los demás, pues hace lo ventajoso
para los otros. La materia del derecho excluye a aquellas conductas meramente
interiores, y exige conductas que trasciendan la subjetividad y establezcan la
coordinación con otro hombre.
 Alteridad: todo acto potencial o intencionalmente jurídico es bilateral: la relación
jurídica está constituida por la interactividad. El derecho es siempre relación a otro,
la justicia realiza la adecuación de la obra exterior con otro, lo propio de ella es
ordenar al hombre en las cosas relativas a otro. Dos son los requisitos esenciales de
la relación jurídica: libertad e igualdad entre las partes. En síntesis, la materia capaz
de recibir forma jurídica, la constituyen las conductas propiamente humanas,
exteriores, referidas a otro sujeto, y todo lo que aquellas conductas alcanzan.

La causa formal del derecho: la justicia, o lo justo: Santo Tomás de Aquino decía que
derecho o justo es lo ordenado a alguien según algún modo de igualdad. La igualdad es
la característica esencial, última y más específica de la justicia y de su objeto, el
derecho. Aristóteles afirma insistentemente esa identificación entre lo justo y la
igualdad: lo justo, la justicia, es lo igual y la injusticia es lo desigual. Ser justo significa
vivir la igualdad con el otro, darle en igual medida que lo debido, ajustar la conducta a
sus títulos, no alterar la medida de lo suyo. La justicia enlaza al sujeto para que le dé al
otro lo que le pertenece o no lo prive de los suyo, es decir, establezca la igualdad de
cosas o acciones según lo suyo del otro o no destruya esa igualdad. El derecho consiste
en una conducta exterior adecuada a otro mediante algún modo de igualdad. La causa
formal del derecho, por lo tanto, consiste en ese ajuste o igualdad de una acción humana
exterior respecto al título del otro. La justicia, por lo tanto, se nos muestra como la

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causa formal del derecho, en cuanto ella es el valor determinante y el derecho la acción
determinada.

La causa eficiente: la ley: las normas jurídicas son proposiciones imperativas dirigidas a
ordenar con justicia y eficazmente, las operaciones exteriores interhumanas,
orientándolas de manera directa o indirecta al bien común político, y para ello incluye
diversos tipos de actos: dentro de éstos, el más importante es el acto de establecer lo
justo debido.

La causa ejemplar del derecho: se trata de un modelo o imitación del cual un agente
realiza su operación. El ejemplar tiene causalidad porque constituye el ser imitado, el
modelo al cual el agente sujeta su acción. La ley eterna imprime interiormente en todo
lo creado los principios de sus movimientos y operaciones, una inclinación natural,
orientándolas a sus respectivos fines perfecciones o acabamientos, y consecuentemente,
hacia el fin último o bien común del universo. Santo Tomás establece que toda ley se
deriva de la ley eterna en la medida en que participa de la recta razón. La ley eterna es el
ejemplar supremo y razón última de todo bien y de toda perfección, y en el caso de la
ley humana o positiva, esa ejemplaridad se ejerce a través de la ley natural. La ley
natural abarca el campo de la moral, comprendiendo aquellas conductas personales y
sociales que resultan necesarias a los efectos de que el hombre alcance su perfección o
desarrollo pleno en el orden natural.

La causa final del derecho: el bien común político: la causa final es aquella por la cual
ha sido hecha la cosa. La causa final en el derecho es la realización del bien común.

El fin del derecho: es aquello por lo cual ha sido hecha una cosa. El objetivo que se
persigue es el bien común. Se distingue: un fin próximo, que es la condición humana en
sociedad, un fin remoto, que es el fin superior, la realización de la justicia, y un fin
último, que es el fin que no se subordina a ningún otro, Dios.

Análisis de la noción del bien: Aristóteles decía: el bien se presenta como atractivo
para el agente, y es apetecible o deseable porque es bueno.

El ser y el bien. Fin y bien: el bien se identifica con el fin, ya que todo agente busca
con su acción algo que juzgue conveniente. El bien, al ser perseguido, es el fin o
propósito de quien lo busca. Bien y ser son correlativos: nada va a ser bueno si no es
primero ser, y todo ser es bueno en el sentido de que es capaz de ser apetecido.
Entonces, tanto el fin como el ser se relacionan con el bien, por lo tanto va a haber una
interrelación entre ser = bien = fin: todo ser es bueno, todo lo bueno es apetecible y todo
lo apetecible es fin. Se comprueba la coincidencia entre bien y fin, atento a que éste es
aquello por cuya consecución o realización se mueven los entes. Por eso se dice que la
causa final es:
 La causa primera en el orden de la intención (porque lo primero que visualizo es el
fin cuando hago o dejo de hacer algo).
 Pero es la causa última en el orden de la ejecución y es el efecto de la causa
eficiente.
Todo esto se llama principio de acción que consiste en el deseo que genera el fin en el
agente (intención) que lo lleva a actuar con el propósito de obtener ese fin (ejecución).

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Bien y valor: son las cualidades que tienen las cosas, ya que la hacen apetecible.
Ambas son el contenido de la moral.

Bien común. Bien individual y bien del Estado: la causa final del derecho va a ser el
bien común, y más específicamente el bien común político. El bien común es también
causa final de la ley y de la sociedad. El bien común es el conjunto de condiciones
materiales y espirituales que se deben garantizar para el desarrollo integral de las
personas. El Estado es responsable, pero no el único, ya que el bien común es
compromiso de todos. Es un concepto análogo, porque se puede aplicar a diversas
realidades, pero siempre se lo entiende en un mismo sentido de bien, y todas esas
realidades encuentran su fundamento último en el bien común trascendente que es Dios,
que es el último fin de todas las cosas, y por ser el bien más común se lo llama bien
comunísimo o universalísimo porque ejerce su influencia como causa final a todo el
universo. En resuman, el bien común es:
 Humano.
 Perfectivo: porque los entes apetecen aquello que los perfecciona.
 Participante o difusivo: se difunde, es participable, tiene que comunicarse. El que
tiene un bien debe tenerlo al servicio de los demás. Todos poseen el bien común en
su todo y no por partes.
 Analógico: porque se puede aplicar a diversas realidades.
¿Qué es el bien común político? Es una forma de bien común: el que se refiere al bien
común de la sociedad política o del Estado que es donde se desenvuelve el mundo
jurídico. El bien común es un bien humano, es perfectivo de, y conforme a, la misma
naturaleza humana. El mejor bien común es aquel que proporciona a los hombres la
suficiencia perfecta de bienes, es decir, todos los recursos necesarios para vivir una vida
humana completa. El bien común no se opone al bien individual (que es el propio de
cada persona, se refiere a intereses particulares que no son iguales a todos), sino que es
un bien para varios individuos que participan de él y, en consecuencia, lo apetecen,
dado que es propiamente un bien para ellos. El bien común político es un todo
universal, porque reúne las dos notas de unidad formal y unidad esencial, referencia e
inclusión de todos los bienes particulares. El fin del Estado es el bien común político, y
como tal es del todo social y no solo de algunos de sus miembros. El bien común es el
bienestar integral de la sociedad como un todo, aumentando y diversificando lo que los
individuos pueden hacer por su bien particular, completando y coordinando sus fuerzas.

Contenido: el bien común político tiene 4 elementos:

 La llamada arquía, que es el orden pacífico que tiene que haber en toda sociedad
para que ella y sus miembros procuren su bien. Es el clima indispensable para que se
llegue a la perfección humana. La arquía es un postulado previo, es condición
externa y anterior del pacífico orden y, además, es consecuencia del bien común,
pero el recto orden es resultado de la suficiencia jerarquizada de bien en la sociedad.
 La concordia política: no hay posibilidad de bien común sin ella. Toda vida en
común requiere un acuerdo básico sobre ciertos intereses y valores comunes. El
logro del bien común político exige un modo de ser, querer y sentir, en el que
mínimamente coincidan los miembros de esa sociedad que da un perfil propio y es
también postulado y resultado del bien común.
 El derecho normativo positivo: que va a ser el encargado de asignar
prudencialmente lo suyo a cada uno, en el triple orden de justicia: conmutativa,
distributiva y legal.

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 Una vida humana perfecta temporal, donde se va a traducir ese bien común político.
Y para que se de esa vida humana perfecta tienen que existir en el hombre tres
clases de bienes:
 Los bienes externos materiales: por ejemplo: vivienda, vestido, dinero, etc., que son
condición necesaria para que el hombre desarrolle sus actividades superiores.
 Los bienes del cuerpo: el cuerpo humano también tiene el carácter de bien
instrumental. Un cuerpo sano y fuerte resulta un buen medio para el crecimiento
personal.
 Bienes del alma: ese bienestar material y ese cuerpo sano y fuerte se orientan a que
el hombre sea más hombre, a través de los bienes del alma, como las ciencias, las
virtudes morales y el arte.

El derecho natural: causas de su postergación y resurgimiento: durante algún

tiempo, el derecho natural ha permanecido postergado por considerarse que tenia
concomitancias confesionales. Se creyó que con la separación de la filosofía y la
teología (obra del racionalismo) y con el eclipse del iusnaturalismo del siglo XVII, por
los avances positivismo (lo único que vale es la ley positiva, el derecho natural no tiene
sentido), el derecho natural era una doctrina sin ningún cometido en el campo de la
filosofía. Incluso se sustituyó la terminología filosofía del derecho por la teoría general
del derecho. Pero estos intentos de postergación de la filosofía del derecho y del
derecho natural fueron inútiles, porque hoy en día resurgen con más fuerza.
Modernamente se ha provocado el reconocimiento de una filosofía del derecho de tipo
aristotélico como reacción necesaria contra la arbitrariedad del Estado, que ha sido
alentada por el positivismo jurídico. Hay autores que, no estando de acuerdo con los
principios iusnaturalistas, al menos propugnan la existencia de otros derechos, al
margen del derecho del Estado, como medio para contrarrestar el excesivo poder estatal.
Entre los que siguen la doctrina del derecho natural, hay disparidad de criterios. No
obstante, todos coinciden en admitir que al lado o por encima del derecho positivo,
existe otro natural, dotado de validez objetiva.

Contenido: el derecho natural es un conjunto de preceptos universales e inmutables

fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social
en orden al bien común. El derecho natural es una suma de normas obligatorias que por
la naturaleza misma (y no en virtud de una declaración positiva) valen para toda la
humanidad. El derecho natural no es un código extenso y detallado, sino un pequeño
número de normas universales de derecho, cuyo rechazo aparece como intrínsecamente
contrario a la justicia y a la esencia de la naturaleza humana. El derecho natural contiene
como principios básicos las siguientes normas:
 Dar a cada cual lo suyo.
 No dañar a nadie injustamente.
 Haz el bien y evita el mal.
También pertenecen al derecho natural los preceptos de:
 No matar.
 No robar.
 No cometer adulterio.
 No levantar falso testimonio.
 Obedecer a la autoridad legítima.
El segundo nivel (son derivados próximos o inmediatos del primer principio o principio
universal) de concreciones está dado por los 10 mandamientos:
 Primera tabla: obligaciones hacia Dios:

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 Amar a Dios sobre todas las cosas.
 No tomar su santo nombre en vano.
 Santificar las fiestas.
 Segunda tabla: obligaciones hacia el prójimo:
 Honrar padre y madre.
 No matar.
 No cometer actos impuros.
 No hurtar.
 No levantar falso testimonio ni mentir.
 No desearás la mujer de tu prójimo.
 No codiciar bienes ajenos.

Caracteres:
 Universal: valido para todos los hombres en todo lugar y tiempo, porque sus
preceptos se basan en la naturaleza humana.
 Necesario: porque sus normas se presentan como un ineludible imperativo de la
razón, que percibe la relación ontológica entre el ser y su finalidad, entre el hombre
y el bien hacia el cual éste tiene naturalmente.
 Inmutable en sus primeros principios. Éstos no cambian.

Su aspecto estático y dinámico: el derecho natural no es un código ya hecho, es un

núcleo de principios, en los cuales deben inspirarse las fórmulas de los códigos. En la
historia humana no hay nada inmutable, y tanto menos en la historia del derecho. Dice
Santo Tomás: no pretendáis encontrar la estabilidad absoluta en el reino de las criaturas
mutables y contingentes. Aquello que es natural con naturaleza inmutable,
necesariamente es siempre igual. Pero la naturaleza del hombre es mutable, y por lo
tanto, lo que es natural al hombre, alguna vez puede faltar. Las relaciones entre sujetos
de naturaleza inmutable permanecen inmutables, y por lo tanto permanece inmutable su
derecho natural, pero entre sujetos cambiantes debemos atender el cambio de sus
relaciones, y por lo tanto también a su derecho natural. La inmutabilidad plena y
absoluta está reservada a Dios. En cambio, la naturaleza de los seres creados, y por
consiguiente, también sus relaciones naturales cambian, pero no al infinito.
El derecho natural desciende en la historia a través de tres naturalezas:
 Naturaleza de Dios: inamovilidad absoluta.
 Naturaleza del hombre: sujeta a algunos cambios (mutabilidad relativa).
 Naturaleza de las cosas (entendiendo por cosas todo el conjunto de circunstancias
ambientales): es un estrato (reino) del movimiento perpetuo (mutabilidad absoluta).
Síguese que los preceptos naturales pueden sufrir oscilaciones en cuanto se actúen en
los dos planos inferiores, si bien conservan su raíz fija en la eternidad de Dios.
El derecho natural tomista es un derecho que puede ser introducido en la historia. No es
ley eterna, encerrada en la mente, sino que es la participación de la criatura racional en
la ley eterna, por lo cual no puede sustraerse completamente a sus enfermedades. Se
dice que hay una forma de evolución en el derecho natural, que es tal sólo en apariencia,
porque se debe totalmente al conocimiento mutable que el hombre adquiere de él.

La naturalidad y la racionalidad del derecho natural: Rósmini teme que con el

nombre de derecho natural se malinterprete a éste como lo hacen, por ejemplo, Spinoza,
que entiende por ley de la naturaleza el orden físico, real, intrínseco a las naturalezas,
que es de hecho la cosa, o Ulpiano, que entiende que el derecho natural es un derecho
fundado en los instintos naturales de conservación y procreación. Son dos doctrinas

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erróneas, porque olvidan la parte formal del derecho, que es la obligación, que no puede
confundirse ni con el hecho, ni con las tendencias instintivas. Por eso Rósmini sugiere
sustituir el nombre derecho natural por derecho racional. Pero esto tampoco es
conveniente, ya que puede incluirse en su ámbito todo el derecho razonable, es decir,
todo el derecho, porque también las leyes positivas deben estar contenidas en los límites
de la razonabilidad. La racionalidad del derecho natural está expresada por el sustantivo
derecho, no pudiendo haber derecho donde no hay razón. En cambio, la naturalidad del
derecho racional no aparece de un modo evidente porque, tanto el derecho como la
razón, pueden traspasar las exigencias de la naturaleza.

Sus relaciones con el derecho positivo: el derecho natural es la vértebra, el aliento

vital, el fundamento último de que emana el vigor y la fuerza de toda ley positiva. Su
misión es la de inspirar las leyes humanas en sus principios básicos, enjuiciar la
legislación existente desde el punto de vista de un criterio superior de justicia y rechazar
como sin valor todo precepto que lo contradiga.
A primera vista, como lo han estimado algunos adversarios superficiales del
iusnaturalismo, podría creerse que siendo el derecho natural un sistema tan perfecto,
sería inútil y superfluo el derecho positivo. Pero esta idea es manifiestamente errónea.
La legislación positiva realiza, frente al derecho natural, una triple e importantísima
función:
 Desarrolla las “conclusiones concretas”, que se derivan lógicamente de los
principios universales, de suyo demasiado genéricos.
 Fija las “determinaciones próximas” de las normas, reglamentando las cuestiones
técnicas o de detalle, de acuerdo con las exigencias del medio y del lugar (por
ejemplo, plazos, requisitos de forma, etc.).
 Proporciona a los preceptos naturales, la eficacia de una armazón estatal y de un
poder coercitivo capaz de imponer por la fuerza su cumplimiento.

El derecho natural en la historia y en las diversas doctrinas: dentro de la milenaria

trayectoria que ha tenido la concepción iusnaturalista, con diversos matices y
alternativas, podemos distinguir 5 periodos:

Periodo primitivo: se caracteriza por la afirmación de la existencia de una norma de

justicia suprema o ley natural que los hombres conocen por estar inscripta y presente en
sus propias conciencias. Encontramos referencias a la ley natural en las más antiguas
civilizaciones de Oriente, en los grandes libros religiosos de los chinos, en el Código
Babilónico de Hammurabi (el derecho era algo que estaba por encima del rey).

Periodo greco romano: la idea del derecho natural se racionaliza, se opone

críticamente al derecho positivo y se fundamenta, por regla general, en la propia
divinidad o en una ley cósmica que rige el universo entero.
Entre los griegos, la idea del derecho natural es aún más precisa. Sócrates afirma que el
hombre justo debe obedecer, no sólo a las leyes del Estado, sino a las leyes no escritas
de los dioses, válidas en todos los pueblos. Aristóteles, en la Ética a Nicómano, se
refiere a la distinción entre el derecho positivo y el derecho natural expresando que este
último es universal y no escrito. Existen acciones, agrega, que serán siempre malas,
como el adulterio, el latrocinio, el asesinato. Los estoicos también creyeron en una ley
general que gobierna todo lo creado y que es asimismo norma inmutable de las acciones
humanas. Entre los romanos, Cicerón afirma la existencia de la ley natural, modelo de
todas las leyes humanas, las cuales no pueden contradecirlas. Por eso, haciendo una

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penetrante distinción entro lo legal (la ley positiva) y lo jurídico (la justicia), el ilustre
pensador observa que es un absurdo creer que todo lo que se promulga como ley o como
decreto sea justo. Así por ejemplo, no podría aceptarse como justa una ley que facultara
al dictador para dar muerte a cualquier ciudadano sin proceso previo. Ulpiano distingue
entre el ius civile (derecho de la ciudad), ius gentium (derecho de todos los pueblos) y el
ius naturale (derecho enseñado por la naturaleza, por igual, a todos los seres vivos,
animales y hombres, en el sentido de orden que gobierna a todas las criaturas del
universo).

Periodo medieval católico: los valores espirituales y morales del cristianismo confieren
al derecho natural un renovado impulso. Los grandes padres de la iglesia, como San
Ambrosio, San Jerónimo, San Agustín, desenvuelven el concepto de derecho natural.
Santo Tomás de Aquino convierte al derecho natural en un sistema filosófico jurídico,
que halla sus últimos fundamentos en las verdades de la teología. Luego tenemos la
escuela española del derecho natural (del siglo XVI) cuyos máximos exponentes fueron
Francisco Suárez, Francisco de Vitoria, entre otros. El padre Suárez prosigue la obra de
Santo Tomás. Pone de relieve que el derecho natural no es un conjunto de principios
rígidos, inadaptables a la realidad, sino un sistema de normas vivas algunas de las cuales
se amoldaban a las necesidades sociales.

Periodo clásico racionalista: con el advenimiento del renacimiento y de la reforma,

nace dentro de la corriente iusnaturalista, una variante de tipo racional puro,
desarrollada preferentemente por autores protestantes y librepensadores. Esta nueva
modalidad, que prospera en los S. XVII y XVIII ha sido llamada Escuela del Derecho
Natural Racionalista o Escuela Clásica. Como elementos comunes en todos los autores,
podemos citar la rigidez de sus concepciones, el afán de fundamentar el derecho natural
en la sola razón, prescindiendo de la idea de Dios, y la importancia atribuida a los
derechos y libertades del individuo.

Periodo contemporáneo o científico: durante una gran parte del S. XIX, el efímero
auge del positivismo provoca una profunda depresión del pensamiento filosófico en
general y de las ideas iusnaturalistas en particular, que sólo son mantenidas en alto por
los autores cristianos. Pero el eclipse del irreductible derecho natural iba a ser pasajero.
En nuestro siglo, derrotado y superado ampliamente el positivismo, se ha producido un
asombroso resurgimiento de esta antigua Escuela, hasta el punto que se ha podido
afirmar que el derecho natural ha entrado en su etapa científica.

FIN BOLILLA 2

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