EL PAGO DEL TERCERO, EL PAGO CON SUBROGACIÓN, Y LA CESIÓN DE

DERECHOS
(SEGUNA VERSIÓN REVISADA Y MEJORADA)

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN.
Este artículo examina los efectos que se generan a partir del pago de una
obligación ajena por un tercero, así como el pago con subrogación, ya sea
legal o convencional y, finalmente, la cesión de derechos como medio de
transferir obligaciones. Los tres institutos tienen en común la desaparición
del acreedor original de la obligación y su substitución por uno nuevo que
lo reemplaza con distintos efectos según cada instituto.
También se analiza la naturaleza de la acción del acreedor que toma el
lugar del anterior, pues en el pago del tercero, la acción es de reembolso,
a diferencia de la acción directa que tiene el subrogante en el caso del
pago con subrogación y la del cesionario en el caso de la cesión de
derechos.

ABSTRACT.
This article examines the effects that are generated from the payment of a
third party obligation by a third party, as well as the payment with
subrogation, whether legal or conventional and, finally, the transfer of
rights as a means of transferring obligations. The three institutes have in
common the disappearance of the original creditor of the obligation and
its replacement by a new one that replaces it with different effects
according to each institute.
It also discusses the nature of the action of the creditor that takes the
place of the previous one, because in the payment of the third, the action

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is reimbursement, unlike the direct action that has the subrogate in the
case of payment with subrogation and the transferee in the case of
assignment of rights.

PALABRAS CLAVE:

PAGO: modo natural de extinguir una obligación.

TERCERO: en este contexto, quien paga sin estar obligado a ello.

SUBROGACIÓN: sustitución en la persona del obligado mediante el pago de

su obligación.

CESIÓN DE DERECHOS: transmisión de la obligación a un tercero, por

cualquier título.

KEYWORDS:

PAYMENT: natural way to extinguish an obligation.

THIRD PARTY: in this context, who pays without being obliged to do so.

SUBROGATION: substitution in the person of the obligor by paying his

obligation.

ASSIGNMENT OF RIGHTS: transmission of the obligation to a third party, by

any title.

1. EL PAGO DEL TERCERO.

1.1. El pago.

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Es sabido que el pago es el modo natural de extinguir una obligación y que
para que éste se entienda efectuado debe haberse ejecutado íntegramente
la prestación que se ha obligado a cumplir el deudor artículo 1220 del Código
Civil), que es el directamente obligado al pago; este breve trabajo trata, sin
embargo, sobre el pago hecho por un tercero (obviamente no obligado) y no
por el deudor.

Al respecto, el art. 1222 del Código Civil (CC) autoriza a que cualquiera,
interesado o no, pague la obligación del deudor, sea o no con el
asentimiento de éste; en este último caso el tercero pagador de la deuda
(solvens) solo puede exigirle al deudor la restitución de aquello en lo que le
hubiera sido útil del pago. La determinación de esto último, cuando no se
trata de obligaciones de dar sumas de dinero, puede ser muy difícil. Ya
volveré más adelante sobre este tema.

Una disposición igual tiene el artículo 728 del nuevo Código Civil y Comercial
argentino: cuando el pago se hace contra la voluntad del deudor el tercero
tendrá derecho a ser reembolsado solo en la medida en que el pago le
hubiese sido útil; para algunos autores esto es un supuesto de
enriquecimiento sin causa que favorece al deudor bajo la forma de una
reducción de su pasivo (desde ya aclaro que esto, en mi opinión, no es así;
más abajo lo explico).

El citado art. 1222 del CC. no exige que el tercero informe al deudor que
pretende realizar el pago de la obligación, de manera tal que puede ocurrir
que el pago se realice con ignorancia del deudor. Desde luego, pagar en esas
circunstancias conlleva una consecuencia desventajosa para el solvens,
prevista en el mismo artículo: sólo puede exigir la restitución de aquello en
que le hubiese sido útil el pago al deudor. Este es un tema que, como ya he
indicado, trataré más extensamente líneas abajo, pues reviste cierta
complejidad.

Según el autor nacional Luciano Barchi Velaochaga (“El pago del tercero y los
mecanismos de recuperación de la pérdida patrimonial sufrida por el pago de
la obligación ajena en el Código Civil peruano”), eso es “…lo que justifica el

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derecho al reintegro acordado en el límite de dicho beneficio, el cual puede
resultar inferior al monto del desembolso efectivamente realizado por el
tercero”. Como es obvio, el problema reside en calcular la medida en que el
pago le hubiese sido útil al deudor; más adelante daré un ejemplo de lo que
significa esta disposición.

Con relación a la tesis según la cual el pago del tercero es un supuesto de

enriquecimiento sin causa, debo expresar que discuerdo de ella; más
adelante explicaré porqué, cuando toque el tema del fundamento del
derecho de reintegro.

Sin embargo, Barchi sostiene esta tesis en los siguientes términos:

“En nuestra opinión, de acuerdo con el Código Civil peruano, el derecho

de reembolso se justifica sobre la base de los principios del
enriquecimiento sin causa”.

Él piensa que se trata de lo que la doctrina italiana considera un caso de

“enriquecimiento negativo” (por contraposición al “enriquecimiento
positivo”, que supone un incremento patrimonial), lo que no ocurre en el
pago del tercero, pues en este caso tal pago supone un ahorro para el
deudor, permaneciendo inalterado el activo de su patrimonio; sin embargo,
se deja de lado contemplar que el pasivo no ha sufrido una modificación
cuantitativa porque si bien el deudor no ha hecho el pago, se ha incorporado
en el rubro “cuentas por pagar” el monto pagado por el tercero al acreedor
por cuenta de aquél, el que debe serle reembolsado (y, por el contrario, se
ha saldado en el mismo rubro lo debido al acreedor), con lo cual el pasivo de
su patrimonio no ha sufrido cambios cuantitativos, es decir, permanece
inalterado, salvo el cambio de la persona del acreedor de la cuenta, que es
irrelevante para efectos contables.

De esta manera dejo aclarado que, en mi concepto, es un error considerar

que el pago del tercero favorezca al deudor bajo la forma de, una reducción
de su pasivo, como sostienen algunos autores según lo he mencionado en el
segundo párrafo de este numeral, porque el deudor, si bien es cierto deja de

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deberle al acreedor primitivo, por contraposición pasa a deberle al tercero
pagador. Entonces no hay beneficio alguno desde que el deudor continúa
obligado y el crédito subsiste ahora en cabeza de otro acreedor.

1.2. El derecho de reembolso.

Al tercero que paga una obligación ajena le corresponde ser reembolsado

por el deudor: el pagador tiene derecho a recobrar del deudor lo pagado por
cuenta de éste.

El reembolso puede ser total, como cuando el solvens paga con asentimiento
del deudor, pero puede ser limitado cuando lo hace contra su voluntad o con
ignorancia del deudor, como ya se ha visto, y en ese caso el reintegro se
limita a la restitución de la parte del pago en que éste le hubiera sido de útil
al deudor. El problema, como vimos, es determinar este concepto: ¿cómo
calcular esa utilidad, sobre todo cuando se trata de obligaciones distintas a la
de dar sumas de dinero?

El legislador ha considerado resuelto el problema con esa fórmula que no ha

desarrollado, por lo que este concepto (la determinación de la parte del pago
que le ha sido útil al deudor) constituye un serio obstáculo para que el
solvens pueda hacer efectivo su derecho a ser reembolsado por el deudor, ya
que calcular esa medida requiere de un consenso entre el tercero pagador y
el deudor, y si este acuerdo no se alcanza el solvens, necesariamente, tendrá
que llevar esto al terreno judicial para que ahí se decida sobre este punto;
esto, en la práctica, equivale a que el solvens vea postergado su derecho de
reembolso por mucho tiempo, pues así se mueve el aparato judicial en
nuestro país. Además, previamente, tendrá que tramitar un procedimiento
de conciliación extrajudicial que, casi seguramente, fracasará. Gasto tras
gasto y tiempo tras tiempo para que al cabo de años le den o no la razón,
pues el resultado de un proceso es siempre aleatorio.

Falta ahora determinar cuál es la naturaleza jurídica de este derecho de

reembolso.

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1.2.1 La teoría del enriquecimiento sin causa presenta un problema porque
este instituto es lo que en derecho se denomina un último remedio jurídico
(extremum remedium iuris), lo que lo convierte en una herramienta de
último recurso, “residual”, como ahora se acostumbra a llamarles. Y si es de
último recurso quiere decir que antes debe haber algún otro medio legal de
recuperar lo pagado sin necesidad de recurrir de inicio a este instituto. En
efecto, el artículo 1955 del Código Civil señala que la acción de
enriquecimiento sin causa “…no es procedente cuando la persona que ha
sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva
indemnización”, lo que demuestra que su carácter es subsidiario, como ya lo
advertí.

Por su parte, Mario Castillo Freyre y Giannina Molina Agui (REFLEXIONES

ACERCA DE DOS DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA) señalan que “…la subsidiariedad responde a la inexistencia de otra
vía de derecho que permita hacer efectiva la reparación por el perjuicio
sufrido”.

Para apreciar mejor lo que significa un “último remedio jurídico” voy a poner
un ejemplo tomado del derecho cambiario, donde el derecho de crédito
incorporado al título-valor (me refiero en particular a la letra de cambio, al
pagaré y a otros títulos-valores que incorporan derechos de crédito; no a los
que incorporan derechos de garantía o derechos de participación en un
patrimonio u otros derechos no mensurables) se hace valer, de primera
intención, a través de las acciones cambiarias directas y de regreso, según la
posición del firmante en el título o, en caso de haber prescrito estas acciones,
se hace mediante el ejercicio de la acción causal, demostrando el origen de la
obligación que dio lugar a la emisión del título, y finalmente, si por cualquier
motivo tampoco puede hacerse uso de la acción causal queda siempre, como
último recurso, la acción de enriquecimiento sin causa, que evita que alguien
mejore su patrimonio a costa del desmejoramiento del de otra persona sin
que exista causa legal para ello.

1.2.2 Aunque la denominación de acciones in rem verso tiene una

connotación que parece remitir necesariamente a la acción de

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enriquecimiento sin causa (o indebido, o injusto, como también se le llama),
no es necesariamente así.
En efecto, estas acciones existen también para los casos, entre otros, en que
un deudor haya sido beneficiado con el pago de su deuda por un tercero, el
que por ese hecho tiene derecho de exigirle el reembolso de lo pagado a
través de una acción in rem verso, que no es otra cosa que una acción de
regreso, tal como ocurre con las obligaciones solidarias, cuando paga el
íntegro de la obligación uno solo de los varios deudores y regresa contra los
demás por la parte correspondiente (es decir, con descuento de la suya), o
en la fianza cuando quien paga es el fiador y ejerce la acción contra el
deudor, o en las obligaciones cambiarias, cuando se le exige el pago al
girador o al endosante, que solo son obligados en vía de regreso, etc. Desde
luego, en el fondo toda acción in rem verso tiene por finalidad evitar un
enriquecimiento a costa de otro patrimonio sin que exista causa para ello,
pero esto no hace que la acción, aisladamente considerada, sea
necesariamente una de enriquecimiento sin causa. Lo propio ocurre con el
pago indebido, en el que por error (de hecho o de derecho) se paga lo que no
se debe o lo que ya había sido pagado; en estos caso el que pagó puede
exigir la restitución de lo pagado de quien lo recibió. Esta acción restitutiva
tiende, en el fondo, a impedir que se produzca un enriquecimiento sin causa.

En los casos en que el deudor se haya opuesto al pago, o que éste se haya
efectuado sin su conocimiento y luego de enterado expresa su desacuerdo,
el tercero que pagó tendrá una acción de enriquecimiento limitada a
la cuantía en que el pago le hubiese sido útil al deudor (en cualquier caso la
acción de enriquecimiento es personal, por su carácter de restitutiva). Sobre
esta restitución limitada, y sobre la dificultad de orden práctico para
determinarla, ya me he referido arriba, de manera que no añado nada a lo ya
dicho.

1.2.3 Entonces ¿cuál es ese otro medio? Esto es lo que vamos a ver a
continuación.

Barchi, en el artículo antes mencionado, cita al respecto a los autores

argentinos Pedro Cazeaux y Félix Trigo Represas que sostienen que cuando el

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tercero paga con asentimiento del deudor “se comporta como un
representante de este último, que es quien ha consentido su injerencia; tal
situación se asimila a un mandato (…)”.

Según estos autores esto se desprendería de la propia nota de Vélez Sarsfield

(codificador del Código Civil argentino de 1869) al artículo 727 del Código
Civil argentino; en la otra hipótesis, esto es si el pago se realiza con
ignorancia del deudor, la situación será prácticamente idéntica a la de un
gestor de negocios, que es quien, sin que exista mandato de por medio, toma
a su cargo, motu proprio, los negocios del ausente.

1.2.4. En resumidas cuentas, en la primera hipótesis, esto es cuando el pago

se realiza con el consentimiento del deudor, el tercero estaría actuando
como su mandatario, mientras que en la segunda se trataría de un caso de
gestión de negocios ajenos, porque el deudor (dominus) ignora la gestión.
Entonces el fundamento del derecho de reembolso es uno en un caso y otro
en el otro caso, pero en ninguno de los casos lo es la acción de
enriquecimiento sin causa.

Yo no comparto esta tesitura; considero que quien paga una obligación

ajena lo hace por derecho propio y, por ese solo hecho, adquiere el derecho
a que se le restituya lo pagado dentro de los límites que se ha visto arriba y
que dependen de que el pago se haya hecho con asentimiento del deudor o
sin él. Pero no es necesario buscar la causa del reembolso ni en el mandato ni
en la gestión de negocios; el derecho de reembolso nace para el solvens por
el solo hecho de haber hecho el pago que correspondía que efectuara el
deudor, porque de otra manera se generaría una situación de injusticia que
el derecho no puede tolerar. Aquí no hay tanto un enriquecimiento sin causa
(que en este caso se expresaría como una disminución del activo del solvens),
como un derecho a ser reembolsado que nace del solo hecho de haber
pagado una deuda ajena.

En efecto, en el caso del mandato sin representación el pago le es debido al

mandatario en virtud de un contrato entre éste y el mandante, que obliga al
mandatario a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del

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mandante, según lo establece el art. 1790 del CC., y el derecho a ser
rembolsado está contenido en el inc. 3 del art. 1796 del mismo código,
mientras que en la gestión de negocios el pago es debido al gestor por lo
dispuesto en el art. 1952 del CC., que establece la obligación de reembolsarle
los gastos efectuados, con los intereses legales generados a partir del día en
que se han realizado. Además, considerar la gestión de negocios como causa
de la acción no explica la hipótesis en la que el pago se hace contra la
voluntad del deudor.

Entonces resulta que el derecho de rembolso nace, en el caso del mandato,

en virtud de un contrato, cosa que no existe en el caso del pago del tercero,
mientras que en la gestión de negocios, donde no hay contrato, el gestor
actúa por cuenta del dominus en virtud a una circunstancia extraordinaria
que lo induce a tomar a su cargo los negocios de otro que están
abandonados, por ausencia, enfermedad, etc. del gestionado; hoy, con el
avance, entonces inimaginable de las comunicaciones (el Código Civil se
promulgó en 1984, hace 34 años), esta figura ha caído en casi total desuso.
Pero al margen de esto último, tampoco creo que sea acertado señalar que la
acción del tercero tendría su origen en esta figura cuando el pago se hace sin
conocimiento del deudor, y menos cuando se hace contra su voluntad,
porque en la gestión de negocios el dominus desconoce, cuando menos
inicialmente, las gestiones que por su cuenta está realizando el gestor.

Sin ánimo de extenderme mucho en este tema, debo señalar que la gestión
de negocios ajenos se define como un acto jurídico unilateral en virtud del
cual una persona se encarga voluntariamente de la administración de los
negocios de otro sin mediar mandato de éste. La gestión de negocios ajenos
supone que el gestor se ocupa de éstos sin obligación legal o convencional de
hacerlo; por eso la característica de esta figura es que el gestor obra sin
autorización expresa ni tácita del dominus (el gestionado) pero sin su
oposición, y con voluntad desinteresada (aunque sin el propósito de realizar
un acto de mera liberalidad), no siendo admisible tampoco que se haga con
ánimo de ganancia; de ahí la necesidad de reembolsarlo.

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En resumen, lo que sostienen algunos autorizados autores es que la acción
de reembolso nace tanto cuando el tercero paga con asentimiento del
deudor como cuando lo hace contra su voluntad: en el primer caso tendría su
causa en el mandato (sin representación), y en el segundo en la gestión de
negocios.

Como ya lo expresé, no concuerdo con esta tesis: para mí el derecho a ser

reembolsado nace del y por el solo hecho del pago que efectúa el solvens por
el deudor.

Si se parte de la premisa que no ha recibido el encargo de hacerlo, no puede

justificarse que la acción tenga por causa el mandato, y si paga sin
autorización o contra la voluntad del deudor, no puede considerare que el
derecho tenga por causa la gestión de negocios, pues en esta figura la
premisa es que el gestionado desconoce la asunción de la administración de
sus negocios por parte del gestor, de manera que no puede oponerse, al
menos cuando se inicia la gestión de sus negocios.

Para concluir con este tema, debo recordar que el Código Civil de 1936
consideraba el hecho voluntario y lícito como fuente de obligaciones y
dentro de éste, la gestión de negocios ajenos y el pago de lo indebido, hasta
que el Código Civil actual consagró a ambas figuras como fuente autónoma
de obligaciones.

1.3 La desaparición de las garantías.

Algo para tener en cuenta es que si la obligación estaba garantizada con

seguridades reales o personales (o con ambas), las garantías desaparecen al
haberse pagado la obligación, por el principio de accesoriedad propio de
todo derecho de garantía. Esta es una diferencia notable con el pago con
subrogación, donde el subrogante se sustituye en la persona del acreedor y
se beneficia del crédito y de sus garantías. Está en la naturaleza de la acción
que tiene el tercero frente a la que tiene el solvens en la subrogación. Y lo
mismo ocurre con la cesión de derechos pues, como se verá, el crédito se
transmite al cesionario cum omni causa, es decir tal cual se hallaba en el

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patrimonio del cedente, con todas sus virtudes, pero también con todos sus
vicios. Coloquialmente, sin más ni menos.

1.4 Excepciones y límites al derecho de reembolso.

El pago del tercero puede consistir en una liberalidad: el tercero paga

donandi causa, en cuyo caso no hay derecho de reembolso; el pago así
efectuado, a modo de donación, va a requerir de la aceptación del donatario
(el deudor de la obligación que se está pagando), porque la donación, como
contrato, exige el acuerdo de este último para perfeccionarse.
Adicionalmente, la regla es que las liberalidades no pueden ser impuestas; el
que va a ser beneficiado tiene el derecho a rechazarla.

Fuera de esta excepción, no hay otra. De allí que el solvens tenga derecho a
reembolso en todos los demás casos; así es también cuando se trata de un
pago credendi causa, caso en que el tercero paga a título de mutuo, lo que
también supone un acuerdo previo (contrato de mutuo) entre el tercero
(mutuante) y el deudor (mutuatario): el tercero adquiere el derecho de
recuperar del deudor lo que ha pagado para la extinción de su deuda. En este
caso la naturaleza de la acción no es de reembolso, sino directa del solvens
(mutuante) contra el deudor (mutuatario).

También tiene derecho al reembolso total de lo pagado cuando paga como

tercero ajeno a la obligación, pero con asentimiento, expreso o tácito, del
deudor o, al menos, no contra su voluntad expresa de no pagar lo que
adeuda este..

Por último, cuando el pago lo hace el solvens a pesar de la oposición del

deudor, ya se ha visto cómo se limita el derecho de reembolso. Tener
presente, desde ya, que esta solución es contradictoria con lo dispuesto en el
inciso 2 del art. 1260, como se verá más adelante, al tratar de la subrogación
legal.

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En efecto, en el caso del pago con subrogación, si el tercero hace el pago por
tener legítimo interés, se subroga hasta por lo pagado y ejerce una acción
directa contra el deudor.

1.5 La imputación del pago hecho por el tercero.

Se discute si el tercero tiene derecho a imputar el pago que hace por cuenta
del deudor y si esa imputación puede, posteriormente, ser desconocida por
el deudor.

Las reglas de la imputación del pago están contenidas en los artículos 1256 al
1259 del Código Civil, inclusive.

El primero de dichos artículos señala que quien tiene varias obligaciones de

la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas
(es decir, sustituibles por otras de igual calidad y cantidad) en favor de un
solo acreedor, puede indicar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas se
aplica éste.

Al respecto el art. 1257 establece que quien deba capital, gastos e intereses
no puede, sin asentimiento del acreedor, aplicar le pago al capital antes que
a los gastos ni a estos antes que a los intereses. En esta circunstancia, es
poco lo que puede hacer el tercero pagador, pues siendo la obligación
dineraria las reglas son esas y, de ordinario, el acreedor no consentiría que el
pago fuera imputado, por ejemplo, primero al capital, y luego a los intereses
y finalmente a los gastos, pero sin duda puede darse esta situación cuando,
por ejemplo, el deudor intentara hacer un pago, con asentimiento del
acreedor, para amortizar exclusivamente el capital de la deuda con el fin de
reducir el costo del servicio de la misma. Esto es algo que el tercero puede
desconocer y hacer el pago de manera tal que se produzca la imputación del
mismo en el orden que establece la disposición, en contravención a lo
anteriormente acordado entre el deudor y el acreedor.

En este caso puede haber habido oposición del deudor o puede haberse
realizado el pago con desconocimiento de éste; en ambos supuestos se
configura una situación perjudicial para el deudor, pues la suma pagada no

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ha sido imputada solo al capital, cómo era la intención de éste, sino que la
imputación se ha realizado en el orden establecido en el ya mencionado art.
1257, con lo cual el capital no se ha reducido mayormente, lo que ha
frustrado la intención del deudor de reducir sustancialmente el mismo.

Aun así, el pago en algo ha aprovechado al deudor, pues, aunque en cierta

medida, el capital ha sido amortizado; en esta situación: ¿qué suma debe
serle reembolsada al tercero pagador? Aquí el problema puede solventarse
mediante una operación aritmética, pues el aprovechamiento debe medirse
en relación con el capital amortizado por el pago hecho por el tercero y, en
esa medida, el deudor debe reembolsarlo, dejando de lado los pagos hechos
por concepto de gastos e intereses.

Pero hay casos mucho más complejos, que se presentan cuando la obligación
no es dineraria sino de dar (con excepción de las de dar sumas de dinero,
obviamente) o de hacer, por ejemplo. Aquí el problema de determinar en
cuánto le ha sido útil el pago al deudor es de difícil solución. Estas fórmulas
legislativas son desaconsejables, porque trasladan el problema al terreno de
lo judicial en la medida que las partes no se puedan poner de acuerdo sobre
el la medida de la utilidad que significó el pago para el deudor.

2. EL PAGO CON SUBROGACIÓN.

El pago con subrogación está legislado en los artículos 1260 y ss. del Código
Civil. La subrogación puede producirse ex lege (por imperio de la ley) o por
acuerdo entre el acreedor y el subrogante. Seguidamente paso a
examinarlas.

2.1 LA SUBROGACIÓN LEGAL.

El artículo 1260 establece la subrogación legal en los tres siguientes casos:

“La subrogación opera de pleno derecho en favor:

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 1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o
solidariamente, con otro u otros.

Es el caso del deudor obligado con otro u otros al pago de una obligación
indivisible, por ejemplo, cuando la obligación consiste en un hacer: construir
una casa. La obligación, por su naturaleza, es indivisible de manera que todos
los deudores, aunque no estén obligados solidariamente, están obligados a
cumplirla todos y cada uno de ellos y el acreedor puede exigirla a cualquiera
de ellos o a todos o a algunos, y en este caso, quien cumple la obligación se
subroga en el derecho del acreedor y puede exigirle a los demás deudores el
reembolso del costo de lo gastado, con excepción de la parte que a él le
correspondía (no habiéndose pactado otra cosa, la ley presume que la
corresponsabilidad se divide en partes iguales). Desde luego, el pago de la
contraprestación del acreedor (de ordinario en dinero) se divide también en
partes iguales entre los deudores.

2. De quien por tener legítimo interés cumple la obligación.

Aquí entra la figura del pago por tercero; este tercero que paga por tener
legitimo interés en cumplir la prestación, se va a subrogar en la persona del
acreedor, con las consecuencias que de ello se derivan; esas consecuencias
están previstas en el artículo 1262 del CC., e importa sustituir al acreedor
primitivo en todos sus derechos, como se verá más adelante.

La pregunta de rigor es la siguiente: ¿cómo se concilia este derecho del

tercero pagador, que ope legis se sustituye en todos los derechos del
acreedor, con el derecho del tercero del art. 1222 que, teniendo interés,
paga contra la voluntad del deudor o con desconocimiento del mismo? No
olvidar que dicho artículo tiene dos supuestos: el primero es que cualquiera
puede pagar la obligación de otro, tenga o no interés en ello, pero si tiene
interés ¿debe funcionar a su favor la subrogación legal del inciso 2 del art.
1262, ya que ésta se produce ope legis, como se ha visto?, y el segundo
supuesto es que puede pagar sin asentimiento del deudor, y en este último
caso ¿solo puede exigirle al deudor la restitución de aquello en que le
hubiera sido útil el pago?. Entonces, el tercero interesado paga la obligación

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del deudor contra su voluntad y qué ocurre ¿se subroga en los derechos del
acreedor como establece el mencionado inciso 2 del art. 1262, o solo tiene
derecho a un reembolso limitado al haber pagado contra la voluntad del
deudor, como señala el art. 1222?

Cabe señalar que el inciso 2 del a. 1262 no precisa si el pago se hace contra la
voluntad del deudor o sin su asentimiento; lo único que indica es que el
solvens tenga interés en el pago para que opere en su favor la subrogación
legal.

Acá hay un aparente conflicto de normas, lo que se llama una antinomia de

primer grado, pues un mismo hecho resulta siendo resuelto de forma
diferente por dos normas de igual jerarquía. ¿Cuál prevalece?

En un artículo que publiqué hace unos meses bajo de epígrafe “SOBRE LAS
ANTINOMIAS DE PRIMER Y SEGUNDO GRADO Y SU APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL AL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO VEHICULAR
(PERÚ)”, dije de las antinomias que “…no son otra cosa que un conflicto de
normas que se presenta en un mismo sistema jurídico u ordenamiento legal y
que producen, como resultado necesario, que la aplicación de una de ellas al
caso concreto excluya la aplicación de la otra al mismo caso”.

Y en ese mismo artículo, señalé, más adelante, lo siguiente:

“…según Bobbio, el intérprete del Derecho está vinculado por tres

reglas (o “criterios”) a la hora de resolver las antinomias de primer
grado o conflicto de normas propiamente dicho:

1° Criterio cronológico: la norma posterior deroga a la anterior

(lex posteriori derogat priori).

2° Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior

(lex superior derogat inferiori). En nuestro ordenamiento jurídico esto
está consagrado en el artículo 51º de la Constitución Política del Perú
que proclama que ella “prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.”

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 3° Criterio de la especialidad: la norma especial prevalece sobre la
norma general (lex specialis derogat generali).

El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando

dos normas incompatibles son sucesivas; el jerárquico cuando se trata
de dos normas incompatibles que están en diferente plano en la
pirámide kelseniana; y el criterio de la especialidad cuando entra en
conflicto una norma general con una norma especial.

Las antinomias de segundo grado no son otra cosa que conflictos de

criterios interpretativos, que se producen entre las reglas o criterios
para solventar las antinomias de primer grado de las que nos hemos
ocupado arriba.

Siguiendo nuevamente la definición de Bobbio, los conflictos entre

criterios pueden ser:

1° Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico; se da

cuando una norma superior y anterior es incompatible con una inferior
y posterior: aquí prevalece siempre el criterio jerárquico sobre el
cronológico.

2°- Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad; se

da cuando norma anterior y especial es incompatible con otra
posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y
especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad.

3° Bobbio enuncia también un tercer tipo de conflicto de criterios:

el que se da entre el criterio jerárquico y el de la especialidad; es el
supuesto de una norma superior pero general, incompatible con una
norma inferior especial. La solución es que prevalece la ley especial
sobre la general de mayor jerarquía.

Sin embargo, en este caso en comento estamos antes normas de igual

jerarquía, de la misma data y de la misma naturaleza, pues aunque ambas
regulan formas de pago distintas, ambas están referidas al pago de las
obligaciones, por lo que el único criterio que aparece como válido es
considerar que se trata de supuestos de hecho distintos: así, si el supuesto de
hecho del art 1222 es que el pago del tercero, tenga o no interés en el
cumplimiento de la obligación, se hace contra la voluntad del deudor, no
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operaría la subrogación, la que quedaría relegada solo para el caso que el
tercero interesado en el pago lo haga con la aquiescencia del deudor para
que pueda aplicarse al caso el inciso 2 del art. 2162 de Código Civil, pero esta
norma no dice nada al respecto, es decir, se limita a consignar que si el
tercero interesado paga la deuda se subroga ex lege en la persona del
acreedor.
3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor
que le es preferente.

El caso es el siguiente: siendo varios los acreedores (en todo caso, más de
uno), uno de ellos tiene en su favor una garantía hipotecaria, por ejemplo,
mientras que el otro acreedor no la tiene; así, sabiendo que será preferido el
acreedor hipotecario cuando el deudor tenga que pagar, el acreedor cuyo
crédito no está asegurado le paga al acreedor garantido y se subroga en sus
derechos, adquiriendo también la garantía, que se transmite junto con el
crédito por razón de su accesoriedad.

2.2 LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.

Al lado de los casos de subrogación legal que hemos visto, existe la

subrogación convencional. Legislada en el artículo 1261 del CC. para los
siguientes casos:

1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus

derechos.

Esta hipótesis no requiere de mayor explicación: el tercero paga y el acreedor

lo sustituye en su persona, tornándose así en el nuevo acreedor del deudor.
Desde luego, el crédito se transfiere al subrogante con las garantías que
hubieran podido constituirse favor del acreedor originario: hipoteca, fianza,
etc.; esto es un efecto de lo dispuesto por el artículo 1262. Como el crédito
del tercero pagador pasa a éste cum omni causa, es decir tal cual se
encontraba en el patrimonio del acreedor original, la subrogación no puede
implicar ni un mejoramiento ni un empeoramiento de la situación jurídica del

17
deudor; así, éste puede oponer al tercero subrogante las excepciones
personales que hubiera podido oponer al acreedor originario, la
compensación, la prescripción, etc. En esto se parece mucho a la cesión de
derechos, porque también, junto con el crédito cedido, se transfieren al
cesionario las garantías (por su accesoriedad), conforme al art. 1211 del CC.,
a menos que se hayan excluido por pacto, y también, como en el caso de la
subrogación que estamos viendo, el crédito se transmite al cesionario cum
omni causa, con todas sus virtudes y sus limitaciones, como la compensación,
la caducidad y la prescripción, etc.

Un punto que se discute es si puede considerarse que ha habido novación

subjetiva por cambio de acreedor; sin embargo, para que exista novación se
requiere, además del infaltable animus novandi, el asentimiento del deudor,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1280 del CC. Ahora bien, ¿el pago del
tercero extingue la obligación o ésta subsiste en cabeza del nuevo acreedor?
Si el pago extingue la obligación ¿qué es lo que queda que pueda
transmitirse al solvens? Lo cierto es que este tipo de pago produce un
desdoblamiento del efecto cancelatorio: por un lado se extingue el crédito en
la persona del acreedor original que, así, desaparece de
la relación obligacional primitiva y, por otro lado, subsiste la obligación a
cargo del deudor y a favor del solvens. La obligación, tal como surgió, se
mantiene, pero en cabeza del nuevo acreedor. Esta es la tesis generalizada.

Otro efecto a tener en cuenta es que en la novación no se transmiten a la

nueva obligación las garantías de la obligación extinguida (salvo pacto en
contrario). Esto está normado en el 1er. párrafo del artículo 1283 del CC.;
una excepción es el caso de la novación por delegación, esto es cuando se
sustituye al deudor primitivo por otro (obviamente con el consentimiento del
acreedor), en cuyo caso la obligación puede serle exigible al deudor primitivo
y a sus garantes en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido
anterior o conocida del deudor al delegar la deuda, tal como está legislado
en el 2do. párrafo del mencionado artículo.

Sin embargo, esto no es del todo cierto, porque el art. 1262 establece que la
sustitución es hasta por el monto de lo pagado (a diferencia de lo que ocurre

18
en la cesión de derechos, como se verá); esto significa que la subrogación
surte efecto hasta por el monto de lo pagado por el solvens, de manera que
si éste paga (en una obligación dineraria, por ejemplo) una suma menor al
acreedor por su crédito, lo sustituye por esa suma menor, no por el valor
nominal del mismo. Si esto es así ¿no es razonable concluir que el crédito
primigenio se extinguió por efecto del pago del tercero subrogado y que lo
que existe luego en una obligación de reembolso a cargo del deudor? No hay
que olvidar que estamos frente a un pago, y que el efecto natural del pago es
la extinción de la obligación pagada. Esto no explica por qué, si la obligación
se ha extinguido por efecto del pago, subsisten las garantías constituidas en
seguridad de la obligación primitiva, pero en todo caso se puede sostener
que lo que ahora aseguran es el derecho de reembolso del solvens, ya no la
obligación original y esto último lleva a la pregunta de ¿cómo pueden
subsistir las garantías si la obligación se extinguió?

Para esto hay que profundizar sobre la función que cumple la subrogación.
Emilio Betti, citado por Barchi, indica que “…la subrogación no es más que un
beneficio predispuesto por la ley a favor del solvens con la exclusiva finalidad
de asegurarle el interés de regreso que le incumbe por el hecho del pago”, y,
más adelante dice: “(...) se trata del medio técnico que le permite asumir la
titularidad de un crédito, precisamente, a causa del pago que ha llevado a
cabo válidamente”. En base a esto Luciano Barchi concluye que “… podemos
afirmar que la función de la subrogación es eminentemente cautelar, en el
sentido que asegura la efectividad de la “vía de regreso”. Si esto es así, es
decir si la función de la institución de la subrogación es eminentemente
cautelar, se justifica que subsistan las garantías en seguridad del derecho de
reembolso del subrogante, pero la obligación que subsiste es esta última y no
la primitiva, que se habría extinguido como consecuencia del pago hecho por
el solvens. Lo que lleva a concluir que la obligación primitiva se extinguió y
que lo que subsiste solo es el derecho de reembolso del tercero que hizo el
pago de aquella.

2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con

aprobación expresa o tácita del deudor.

19
En ese caso el acreedor subrogado lo sustituye en su derecho con la finalidad
que pueda reembolsarse frente a su deudor. La subrogación es, como
siempre, hasta por el monto de lo que hubiese pagado el subrogante,
conforme al art. 2162, que ya ha sido visto.

Esto tiene un gran parecido con el pago del tercero hecho con el
consentimiento del deudor, en que el solvens tiene el derecho de repetición
contra el deudor por el total de lo pagado, a diferencia de cuando lo hace sin
su consentimiento, en cuyo caso el límite es aquél en que le hubiese sido útil
el pago al deudor, como ya se ha visto arriba.

3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo

y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el
contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta,
haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su
procedencia al tiempo de efectuar el pago.

Este caso tampoco requiere de mayor explicación; la hipótesis es la siguiente:

el deudor paga la obligación a su acreedor a través de un préstamo que ha
recibido a tal efecto, y subroga al mutuante en los derechos del acreedor,
con la condición que conste por documento de fecha cierta, se haga constar
tal propósito en el contrato de mutuo y se exprese su procedencia al
momento de hacerle el pago al acreedor.

2.3. LOS EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN.

En cuanto a los efectos de la subrogación, el artículo 1262 del Código Civil

establece lo siguiente:

Art. 2162.
“La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos,
acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo
que hubiese pagado”.

20
Esta es una diferencia fundamental con relación al pago del tercero, porque
en ese caso el solvens tiene una acción restitutoria contra el deudor, de la
que ya me he ocupado ampliamente arriba, mientras que el subrogado, por
haber sustituido al acreedor en la relación obligacional, tiene la acción que
tenía el acreedor original frente al deudor, y cuenta con las mismas garantías
con que contaba aquél. Entonces su acción no tiene el carácter de una acción
restitutoria in rem verso, sino que es una directa contra el deudor.

Sin embargo, Emilio Betti, citado por Luciano Barchi en el artículo

mencionado, distingue la cesión de créditos de la subrogación diciendo “la
cesión es un cauce institucional para realizar el interés de la circulación del
crédito”. Y luego añade: “La subrogación, en cambio, realiza en favor del
subrogado en el crédito un interés de recuperación o de realización en vía de
regreso de un desembolso patrimonial que le ha sido efectuado al acreedor
satisfecho. No es una simple acción de reembolso, que significaría un crédito
nuevo, nacido en ese instante, sino una vía de regreso para dar satisfacción a
quien ha llevado a cabo a favor del acreedor una atribución patrimonial que
ha resultado útil”.

Yo no estoy tan seguro que el subrogante ejercite contra el deudor una

acción de regreso como consecuencia del pago con subrogación; más bien
entiendo que el solvens, al ocupar la posición que el acreedor primitivo tenía
en la obligación, pasa a ser el nuevo acreedor de la obligación y, como tal, su
acción de cobro -que nace de la obligación que ha pagado- es directa contra
el deudor (y no in rem verso).

A pesar de lo dicho, hay connotados autores que sostienen lo contrario

porque, para ellos, la función de la subrogación es eminentemente cautelar,
en el sentido que asegura la efectividad de la vía de regreso (Barchi), pero
este razonamiento es en cierta medida falso, porque es lo que en lógica se
conoce como “petición de principio”, que es una falacia que consiste en que
el silogismo ha sido planteado partiendo de la premisa de que lo que se
pretende demostrar mediante ese razonamiento es verdadero, en cuyo caso
no tiene sentido alguno demostrar lo que ya se considera demostrado desde
el inicio. En efecto, si quiero decir que la función de la subrogación es

21
eminentemente cautelar porque asegura la efectividad de la vía de regreso,
estoy partiendo de la premisa que la acción del subrogante es la vía de
regreso y no otra, con lo cual carece de sentido demostrar, por ejemplo, que
es la vía directa.

Para simplificar lo que digo: si se quiere demostrar que la acción del

subrogante es una acción de regreso y, por lo tanto, es una acción de
carácter cautelar, se está partiendo de la premisa que por ser una acción
cautelar es una acción en vía de regreso, que es precisamente lo que debe
ser demostrado a través del silogismo correctamente formulado. Podemos
invertir las premisas y partir de la que postula que es una acción de carácter
cautelar y por eso es una acción de regreso, pero la falacia es la misma:
demostrar lo demostrado.

3. LA CESIÓN DE DERECHOS.

3.1 Definición.

La Cesión de Derechos está legislada en el Título VIII de la Sección Primera

del Libro VI del Código Civil, bajo el epígrafe TRANSMISIÓN DE LAS
OBLIGACIONES; de hecho, es la cesión el único mecanismo regulado en el
código para ese fin.

El artículo 1206 la define así:

“Art. 1206
La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente
transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo del de
su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto.
La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor”.

En el Código Civil de 1936 se hablaba de la “cesión de créditos”, lo que cual

circunscribía la cesión a la transferencia de créditos, pero según la actual
definición ahora se extiende también a otro tipo de derechos, en tanto sean
cesibles (se trata de derechos esencialmente patrimoniales).

22
3.2 La cesión de derechos.

Si, como se ha visto, la cesión de derechos es producto de un acuerdo entre

el titular del derecho que será materia de la cesión y el adquirente del
derecho, al que se denomina cesionario, el deudor de la obligación cedida no
tiene porqué intervenir, pues la cesión no desmejora su obligación (ni la
mejora); él continúa obligado tal cual lo estaba originalmente frente al
acreedor cedente. La obligación, como ya se ha visto arriba, se transmite al
cesionario cum omi causa, es decir, tal cual se encontraba en el patrimonio
del cedente. Como consecuencia de ello, el deudor puede oponer al
cesionario la excepción (de fondo) de compensación, a pesar que es de
carácter personal, así como la excepción (procesal) de prescripción extintiva
de la acción para demandar el pago o la de caducidad del derecho, etc.

A diferencia de la novación subjetiva por cambio de acreedor, la

simple mutatio creditoris no entraña novación, pues para que ésta se
verifique son necesarias dos condiciones: primera, el consentimiento del
deudor y segunda, la intención de extinguir la obligación antigua (animus
novandi) que queda sustituida por la nueva, y en la cual el titular es el nuevo
acreedor. Esto ya se ha visto líneas arriba, al tratar sobre la subrogación del
acreedor, donde dejé en claro que tal hecho no produce la novación de la
obligación subrogada, precisamente porque no existe la intención de
extinguir la obligación pagada por el subrogante creando una nueva.

Como ya se ha dicho, la figura de la cesión de derechos resulta de una

convención en virtud de la cual un nuevo acreedor (el cesionario) sustituye al
acreedor primitivo (el cedente) sin que ello ocasione la extinción de la
relación obligatoria original, ya que solo un elemento subjetivo es variado,
pero dejando intacta la obligación con todas sus condiciones, modalidades y
garantías (artículos 1211 del CC.), convención en la que no es esencial el
consentimiento ni la intervención del deudor porque para sus relaciones con
el nuevo acreedor basta la notificación de la cesión. Es más, la cesión puede
hacerse aún contra la voluntad del deudor cedido conforme a la segunda
parte del ar. 1206.

23
La obligación permanece inmutable, al punto que va acompañada de todas
sus garantías (salvo pacto distinto), aun cuando haya cambiado su primitivo
acreedor. Quien traspasa un derecho patrimonial proveniente de una
obligación civil o comercial, lo hace con todas las garantías anexas al mismo y
responde siempre de la existencia de la obligación cedida, como lo dispone
expresamente el art. 1212 del CC. La garantía de existencia se extiende a la
de exigibilidad, entendida esta última en el sentido que el derecho cedido es
una obligación pendiente de pago (y no una ya pagada), aunque puede estar
sujeto a plazo y a condición. Obviamente el cedente está en la obligación de
advertírselo al cesionario.

3.3 La validez del contrato de cesión de derechos.

El contrato de cesión de derechos es existente y válido desde el momento de

su celebración entre las partes intervinientes (cedente y cesionario), aun
cuando no se hubiere efectuado la notificación correspondiente al deudor,
toda vez que esta actuación sólo tiene fines publicitarios y no constitutivos;
esto es, sólo tiene como propósito que este último esté enterado de quién es
el nuevo acreedor y en posibilidades de impugnarla, así como para que a
partir de entonces no se le pueda tener por liberado de la obligación
pagando al cedente, sino al cesionario.

En esas condiciones, se tiene que al ser perfecta la cesión de derechos desde

el momento mismo de su celebración entre las partes indicadas, el cedente
pierde automáticamente la titularidad de los derechos cedidos y, por ende,
los adquiere el cesionario de modo automático.

Como toda disposición de derechos patrimoniales, la cesión puede hacerse a

título oneroso, o a título de liberalidad, o en pago de un mutuo, etc.

Debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad (art. 1207 del CC.) y
pueden cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral
o administrativa, según el art. 1208 (los llamados derechos litigiosos, que por

24
su naturaleza, corren el riesgo de desaparecer según el resultado final del
proceso al que esté sometidos).

En principio cualquier crédito puede ser cedido, aun cuando sea eventual,
aleatorio, condicional, a plazo, con cargo, litigioso, etc. Sin embargo, es
importante tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 1210 del
CC., la cesión no puede efectuarse cuando se opone a ley, a la naturaleza de
la obligación o al pacto con el deudor; este pacto es oponible al cesionario de
buena fe si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se
prueba la mala fe del cesionario (que aquí consiste en el conocimiento que
tenía del pacto que lo prohibía o restringía la cesión del derecho). Por
ejemplo, el derecho de percibir alimentos no es cesible, pues el obligado solo
lo está frente a determinada persona que señala la le o establece el juez en el
proceso correspondiente. Tampoco pueden cederse el derecho de uso y
habitación, el derecho a percibir una pensión de jubilación o vejez, etc.,
derechos todos que son personalísimos y que están establecidos solo en
favor de determinadas personas.

Cuando la cesión de un crédito se hace por el pago de una suma de dinero,

aunque ésta sea menor al valor nominal de crédito adquirido, el cesionario
tiene derecho a cobrar del deudor la totalidad del crédito (a diferencia de lo
que ocurre con el pago del tercero y en ciertas hipótesis del pago con
subrogación), de manera que si, por ejemplo, adquiere un crédito de S/.
100,000 en la mitad de su valor, le va a cobrar al deudor la totalidad de la
deuda, y no solo hasta el límite de lo que haya pagado (como ocurre en la
subrogación). Al respecto traigo a colación un caso de cesión de derechos
que tuvo mucha publicidad en su momento por el escándalo político que
significó. Hace unos años la Municipalidad Metropolitana de Lima le debía a
RELIMA, una empresa contratista encargada de la limpieza pública de la
ciudad, una suma de entre 30 y 32 millones de soles, y acordó pagársela en
armadas mensuales en un lapso de entre uno y dos años. Lo cuestionable es
que al poco tiempo apareció de la nada una empresa denominada
COMUNICORE y le compró a RELIMA el crédito pagando por él solo 14
millones y, muy poco después, la MML le pagó la totalidad de la deuda a esta
empresa en una sola armada, con lo cual COMUNICORE obtuvo un beneficio

25
inmediato de más de 16 millones de soles. Si bien esta actuación de la MML
puede ser considerada, por decir lo menos, como anómala y cuestionable, lo
cierto es que, desde el punto de vista legal se trató de una simple cesión de
derechos, tal como los abogados del alcalde de turno afirmaron y
argumentaron con un razonamiento digno de mejor causa.

3.4 Los efectos de la cesión de derechos.

Para que la cesión produzca efectos contra el deudor cedido debe serle
comunicada fehacientemente, o haberla aceptado (esto último, ya lo dije, no
requisito para su validez, pues el contrato es entre del cedente y el
cesionario). Esto lo señala el art. 1215 del CC. Ocurre que si el deudor no es
noticiado oportunamente de la cesión puede hacer un pago liberatorio
cancelando la obligación al cesionario. De ahí la necesidad de enterarlo de la
transferencia del derecho a un nuevo acreedor.

Es importante señalar que, a diferencia de la subrogación, el cesionario se

hace titular del crédito no en virtud al pago de la obligación sino por efecto
de su transmisión. La transmisión del crédito implica la de sus garantías y
otros accesorios del crédito cedido (salvo pacto en contrario); así lo dispone
el art. 1211 del CC. También, a diferencia del pago del tercero, el cesionario
tiene una acción directa contra el deudor cedido, pues asume la calidad que
tenía el acreedor cedente y se torna, así, en el nuevo acreedor, como
-aunque por otra causa- ocurre con el pago con subrogación. En ambos casos
el nuevo acreedor tiene una acción de cobro directa frente al deudor, lo que
no ocurre en el caso del tercero que paga una obligación ajena, que tiene
una acción de reembolso frente al deudor, esto es que acciona para
restablecer su equilibrio patrimonial, pues su activo ha sufrido una merma
como consecuencia del pago de la obligación del deudor. Su acción no es
directa, es de reembolso: in rem versa.

Cuando se cede un crédito el acreedor cedente debe garantizar la existencia

y exigibilidad del mismo (lo que se conoce como veritas), como dije arriba,
pero no está obligado a garantizar la solvencia del deudor (lo que se conoce

26
como bonitas), a menos, desde luego, que se obligue a ello. Esto está
legislado en los artículos 1212 y 1213, respectivamente del CC.

3.5 La garantía de solvencia.

Para el autor italiano Massimo Bianca (“Diritto Civile”), la garantía de

solvencia cumple una función aseguradora; lo señala en estos términos: "Ella
está dirigida, en efecto, a tutelar al cesionario contra el riesgo de un evento
dañoso no imputable a las partes, y por tanto el riesgo de la insolvencia del
deudor cedido". De esta manera, como ya lo adelanté, ante la insolvencia del
deudor, el cedente se obliga a devolver lo recibido, pagar los intereses y el
reembolso de los gastos de la cesión, además los que el cesionario haya
realizado para ejecutar al deudor (pues al asumir la solvencia del cedido, el
cedente regresa o se convierte nuevamente en acreedor de éste).

Si el cedente se obliga a garantizar la solvencia del deudor y éste resulta

finalmente insolvente, la pregunta de rigor es la siguiente: ¿debe el
cesionario demandar primero al deudor y demostrar que es insolvente para
luego poder dirigirse contra el cedente, o puede demandar conjuntamente a
los dos, deudor y cedente, considerando que este último debe responder
pari gradu con el deudor?

El art. 1213 del CC. zanja el problema en la medida que dispone que si el
cedente garantiza la solvencia del deudor “…responde dentro de los límites
de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al
reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya realizado
para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto”

Entonces queda claro que se trata solamente de una obligación de garantía, y

que el cesionario primero tiene que dirigirse contra el deudor y demostrar
que su acción ha sido inútil debido a la insolvencia de éste, y solo en tal caso
puede dirigirse contra el cedente hasta el límite de cuanto ha recibido (claro
que si el derecho cedido es un crédito dinerario, será hasta por la suma
pagada por el cesionario por su adquisición), más los intereses y los gastos de
la cesión, y las costas y costos del proceso de ejecución del deudor.

27
Desde luego, las partes pueden pactar otra cosa, no solo porque así lo
establece la última parte del artículo en comentario, sino por el principio de
libertad contractual, que permite a las partes determinar el contenido del
contrato. La libertad de contratación es un derecho o garantía de rango
constitucional, y a su lado aparece la denominada “libertad o
autonomía contractual”, que está consagrada en el art. 1354 del CC. y que
autoriza a las partes a determinar libremente el contenido del contrato “…
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. En la
contratación contemporánea este es uno de los principios más importantes
del tráfico mercantil, regido por un orden económico abierto y de libre
competencia.

De esta manera la garantía de solvencia se limita a ser lo que es: una

obligación de garantía a la que solo puede recurrir el cesionario cuando ha
agotado la acción contra el deudor infructuosamente. Sin embargo, como ya
dije, nada obsta para que las partes pacten que la esta obligación de
solvencia del cedente funcione de otra forma, y que, por ejemplo, el cedente
se obligue a responder frente al cesionario junto con el deudor pari gradu
pero hasta el límite de lo que ha recibido en pago (ya se ha visto que un
derecho de crédito, sobre todo cuando se trata de dar sumas de dinero,
puede ser vendido por un precio mucho menor al nominal, en cuyo caso no
sería justo que el cedente se viera obligado a pagar el valor nominal del
derecho cedido en caso que el deudor resultara insolvente).

En mi práctica profesional he visto casos en que, por pacto entre las partes
de la cesión de derechos, se ha modificado la obligación de garantía del
cedente de modo de responder frente al cesionario paritariamente con el
deudor, pero hasta el límite de lo recibido por su derecho (se trataba de
derechos de crédito, donde resulta fácil establecer el quantum de la
responsabilidad del cedente). Ocurre que si tal pacto no se da en este tipo de
obligaciones, la acción del cesionario solo puede ser dirigida inicialmente
contra el deudor, como ya se ha visto, y recién una vez demostrada su
insolvencia se puede exigir al cedente que asuma el pago como garante del
deudor hasta el límite de lo recibido del cesionario; esto, en términos

28
prácticos, significa que el cesionario tiene que transitar por un camino
judicial lento e incierto, dada la morosidad e impredecibilidad de nuestro
sistema de justicia que hace interminable y aleatoria la consecución de un
derecho. Por si fuera poco, antes de eso tiene que tramitar un procedimiento
de conciliación extrajudicial que insume tiempo y dinero y que, en mi
experiencia, en la mayoría de los casos no resulta en una conciliación que
permita cobrar rápidamente lo adeudado sino en un desacuerdo que hace
imposible la conciliación.

También he visto casos de pactos absurdos, donde el cesionario se

compromete a pagar al acreedor cedente un porcentaje de lo que
eventualmente le cobre al deudor cedido (con lo cual sólo le paga si primero
le cobra al deudor); en realidad este tipo de pacto pretende una de dos: o 1)
se trata (infructuosamente) de desligar al acreedor primitivo del deudor
cedido, lo que legalmente es imposible pues, como se ha dicho, la obligación
se transfiere al cesionario cum omini causa, con todos sus virtudes y su
vicios, y el deudor puede oponerle a este último las excepciones personales
que tuviera contra el cedente (la compensación de una deuda, por ejemplo),
así como la prescripción y la caducidad, etc., o 2) esconde un apoderamiento
en procuración, ya que la cesión no requiere de escritura pública sino
simplemente debe constar por escrito.

CONCLUSIONES:

1. En el caso del pago del tercero, se extingue la obligación pagada y el

tercero pagador (solvens) adquiere el derecho de ser reembolsado por el
deudor.

Ese derecho a ser reembolsado tiene un límite cuando el pago se hace

con desconocimiento o contra la voluntad del deudor; en estos casos el
solvens sólo puede exigirle al deudor la restitución de aquello en que le
hubiese sido útil el pago al deudor. El código no desarrolla este
enunciado, lo que eventualmente puede obligar al tercero pagador a

29
 acudir a sede judicial para hacer valer su derecho, con la enorme pérdida
de tiempo y gastos que ello implica.

La acción del solvens es una acción in rem verso, y como toda acción
restitutoria tiende, en el fondo, a impedir un enriquecimiento sin causa.

Discrepo con quienes sostienen que el derecho de reembolso nace del

mandato cuando el pago de hace con conocimiento del deudor, y de la
gestión de negocios cuando se paga con desconocimiento del mismo,
sobre todo cuando esto último no explica la hipótesis en que el pago se
hace con oposición del deudor.

Desde luego, como el pago extingue la obligación, ocurre lo mismo con las
garantías y demás privilegios y accesorios que se hubieran constituido
para su aseguramiento.

2. En el caso del pago con subrogación, la obligación primitiva no se

extingue, sino que permanece tal cual, solo que ahora el titular del crédito
es el nuevo acreedor subrogante.

El solvens tiene derecho a exigirle al deudor el pago de lo que hubiese

pagado al acreedor para subrogarse. No puede exigirle, a diferencia de lo
que ocurre en la cesión de derechos de crédito, el pago del valor nominal,
a menos, desde luego, que esa fuera la cantidad que hubiera pagado por
el derecho que se le ha cedido.

La acción del subrogante frente al deudor no es restitutoria (in rem verso)

sino directa, ya que la ejercita como lo haría el acreedor primitivo, con la
limitación expresada en el art. 1262 del CC. (es decir, hasta por el monto
que hubiese pagado).

La obligación en sí misma considerada permanece inmutada, sin cambio

alguno; en consecuencia, las garantías y privilegios constituidos a favor
del antiguo acreedor continúan asegurando la misma, a menos, desde
luego, que se pacte otra cosa.

30
3. En la cesión de derechos la obligación transferida al cesionario no sufre
variación alguna; no se modifica para nada: se transmite del cedente al
cesionario cum omni causa, es decir tal cual se encuentra en el
patrimonio del primero, con todas sus virtudes y con todos sus vicios.
Consecuentemente, al permanecer inmutada la obligación, el deudor no
puede ni beneficiarse ni perjudicarse por causa de la cesión, pudiendo,
incluso, oponer al cesionario las excepciones personales que tuviera
contra el cedente (como la de compensación, por ejemplo); también le
corre al cesionario la prescripción y la caducidad de la obligación cuyo
plazo (término a quo) comienza su decurso desde que ésta fue contraída
por el deudor cedido, porque la cesión no interrumpe esos plazos (a
diferencia de lo que ocurre con la novación por cambio de acreedor, que
crea una nueva obligación a partir de la fecha de la cual corren esos
plazos).

4. El cesionario tiene derecho a exigir del deudor el pago del valor nominal
de la obligación transferida (si se trata de una que lo tuviera, desde luego;
de otra manera tiene derecho al pago, que consiste en el la ejecución
íntegra de la prestación), sin considerar lo que ha pagado por la
adquisición del derecho al cedente. Esta es una diferencia muy
importante que tiene frente a la figura de la subrogación, donde quien
paga solo puede exigir el valor de lo desembolsado, como hemos visto al
ocuparnos de la misma.

El cesionario ejercita la acción de cobro frente al deudor tal como lo haría

el acreedor cedente u originario, por lo que se trata de una acción directa
del cesionario frente al deudor. Esto la diferencia de la acción oblicua o
subrogatoria, en la que el acreedor ejercita la acción por cuenta de su
deudor, que es a la vez acreedor de una obligación a cargo de un tercero
cuyo pago puede serle exigido.

5. Es obligación legal del cedente garantizar la existencia y exigibilidad del

crédito; así lo establece expresamente el art. 1212 de CC. (es lo que se
llama la “veritas” o “verdad” del crédito transferido, en el sentido que

31
 verdaderamente existe y puede llegar a ser exigible cuando está sujeto a
plazo o condición), pero puede ser dispensado de esta obligación por el
cesionario en ejercicio de su libertad contractual (la llamada libertad de
configuración interna del contrato, o más propiamente, de su contenido).
Esta situación es inusual, pero no es infrecuente tratándose de ciertos
derechos eventuales o aleatorios, que pueden llegar o no a nacer o que
nacidos pueden extinguirse sin que para ello medie necesariamente su
pago, sino cualquier otra causa.

También puede el cedente garantizar la solvencia del deudor (art. 1213

del CC., lo que se llama la bonitas o “bondad” del crédito transferido, en
el sentido de responder por la solvencia del cedido), de manera tal que si
este último resulta finalmente insolvente, el cesionario puede exigir del
cedente lo pagado por el derecho cedido (pero no el valor nominal del
crédito, si fuera mensurable, desde luego), más intereses legales, gastos
de la cesión y los propios irrogados por causa o con motivo del proceso de
ejecución del deudor (costas y costos).

Como ya indiqué arriba, al tratarse de una obligación de garantía, el

cesionario primero tiene que dirigirse contra el deudor y demostrar que
su acción ha sido inútil debido a la insolvencia de éste, y solo en tal caso
puede dirigirse contra el cedente hasta el límite de cuanto ha recibido
(obviamente, si ha obtenido algo).

Otra consecuencia de la cesión es que, dado que el crédito se transmite al

cesionario tal cual se encuentra en el patrimonio del cedente (cum omni
causa), las garantías constituidas para asegurar la obligación no se
extinguen, a menos que medie pacto en contrario (art. 1211 del CC.). En
efecto, ni al deudor ni a sus garantes tiene porqué interesarles la persona
del nuevo acreedor, en la medida que eso no modifica su obligación en lo
más mínimo.

6. Si bien la cesión de derechos importa un cambio en la persona del

acreedor, en ningún caso se produce una novación por cambio de
acreedor, porque

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no existen los elementos propios de esta figura jurídica; sobre todo es
patente la ausencia del animus novandi en la cesión de derechos,
elemento subjetivo sin el cual resulta inconcebible la novación. Además,
la novación por cambio de acreedor exige la intervención del deudor en la
nueva obligación, requisito que es inexigible en la cesión de derechos,
que se realiza sin necesidad de su autorización y aún contra la voluntad
del deudor, el que solo tiene que ser noticiado de tal hecho para evitar,
entre otras cosas, que realice el pago, equivocadamente, a quien ha
dejado de ser su acreedor al haber cedido su derecho.

Lima, marzo de 2020.

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