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PROGRAMA DE

DERECHO DE FAMILIA
DR. ALCIDES MORALES ACACIO

PRIMER CORTE
2018-1
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
PROGRAMA DERECHO DE FAMILIA

LA FAMILIA
1. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Los derechos que tienen que ver con la familia son
derechos fundamentales.
A) DERECHOS FUNDAMENTALES  Todos aquellos inherentes al ser humano
B) PERSONA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO:
✓ Comienzo y fin de la constitución es el respeto a la persona humana y eso es lo que inspira
Arts. 1
y limita las actuaciones del Estado
y 2 C.N
✓ Privilegia a las personas en su dignidad
✓ Si el Estado vulnera algún derecho el administrado tiene la acción de tutela
C) EN COLOMBIA SE APLICA EL DERECHO POSITIVO:
✓ Ley, Doctrina y Jurisprudencia.
✓ “El hombre es un fin en sí mismo” todas las autoridades en Colombia están instituidas para
garantizar los derechos y satisfacer las necesidades de los individuos (T-499/92).
✓ Todas las normas constitucionales están establecidas para garantizar la dignidad humana.

ESTADO BIENESTAR
EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO SE MANIFIESTA
ESTADO CONSTITUCIONAL
DEMOCRATICO

D) CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES PARA PODER RECONOCERLOS (T-406/92)

• Arts 1 - 4 C.N
CONEXION CON LOS • Estado Social de Derecho,Organización politica y territorial,
PRINCIPIOS democracia participativa y pluralista, respeto por la dignidad humana,
CONSTITUCIONALES trabajo, solidaridad, prevalencia del interes general, soberania popular y
la supremacia de la constitucion politica.

• Debe ser el resultado de la aplicación directa del texto constitucional, sin


EFICACIA DIRECTA que haya intermediación normativa

• Es el nucleo fundamental, no suceptible de interpretación o de opinión


CONTENIDO ESENCIAL sometida a coyontura o ideas politicas (concepto Ius naturalista -
racionalista).
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2. DERECHO FUNDAMENTAL “Es el que tiene calidad de ser inalienable por serle inherente al hombre
dada su esencia humana”

INALIENABLE
no se puede enajenar,
ceder, ni transferir

ESENCIAL
permanente e
invariable en un INHERENTE
ser, aquello por lo Intrinseco al sujeto
que un ser es lo
que es

• ¿Quién verifica la vulneración de los derechos fundamentales?  El juez de tutela mediante la


estimación de su ocurrencia empírica (objetivamente).
• ¿Quién verifica como se establece la amenaza de los derechos fundamentales?  Criterios subjetivos y
objetivos según el resultado de su acción o abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona
presuntamente afectada.
3. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA COMO NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA
SOCIEDAD
CODIGO CIVIL LEY 84/1873
1810-1886 CONSTITUCIÓN ART 874 TITULO DE LOS CONCEPTO CONSTITUCIÓN
POLITICA 1886 DERECHOS DE USO Y EQUIVALENTE O POLITICA 1991
HABITACIÓN ETIMOLOGICO
No se regula Se menciona “la familia” Define a la familia como “la Familia  lat. Familia Se define a la familia
como célula de la en artículos 23 y 50 pero mujer y los hijos; tanto los que  famulus  Osco. en el artículo 42 y se
sociedad no se define ni se existan al momento de la Famel (siervo)  protege como núcleo
protege constitución como los que Sanscrito Vama (casa o fundamental de la
sobrevienen después… habitación) sociedad puede tener
comprende así mismo el un origen:
número de sirvientes necesarios “conjunto de personas y • Matrimonial
para la familia… comprende esclavos que viven con el • Extramatrimonial
además, las personas que a la señor de la casa” • Adoptivo (T-
misma fecha vivían con el 278/94)
habitador o usuario, y a costa
de estos; y las personas a
quienes deben alimentos”

4. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA  No es persona jurídica, es objeto del derecho.


La familia tiene un representante natural y jurídico que son los padres pero no es persona jurídica.
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Responde a yuna serie de
NATURAL instintos y sentimientos de la
naturaleza humana

DE FONDO Base natural y afectiva, esta


la familia es una ETICO regulada por el derecho, la
institución moral y la religión

La sociedad para subsistir requiere


ENLACE Por la importancia que tiene un cierto grado de de coherencia,
SOCIAL la familia como celula que es consecuencia de la
fundamental de la sociedad solidaridad y sociabilidad que el
individuo aprende en la familia

5. ORIGENES DE LA FAMILIA
* Solidaridad. * Bases de las primeras * CONSAGUINEAS:

DE FAMILIA:
3. FORMAS PREHISTORICAS
2. ÉPOCA PASTORIL:
1. CLAN

* Supervivenci.a industrias. Se excluyen relaciones sexuales entre


ascendientes y descendientes
* Instinto de conservación. * Mujer hace abrigos para la * PUNALÚA:
familia.
* Sentimiento familiar. Excluía relaciones sexuales entre
* Repostería – cerámica. progenitores e hijos y entre hermanos
* Papel protagónico de la Punalúa = compañero intimo
mujer. * Hombre empieza a
apoderarse de trabajo * SINDIASMICA:
* Madre e hijos que vivían en el remunerado. El hombre vive con una sola mujer
clan de origen. Mujer tiene que ser fiel , hombre
* Patriarcado. puede ser infiel
* Herencia por vía. masculina Si se separaban mujer se queda con
hijos
* Exigencia de fidelidad de la
mujer. * MONOGAMICA
Familia ideal
Hombre con una sola mujer
Resultado de evolución mental del
hombre

6. UBICACIÓN DEL DERECHO MATRIMONIAL


Familia matrimonial  Ley 54/1990, ley 979/2005
Familia legitima  Se basa en el matrimonio: CIVIL (arts. 113 y 126 C.C) y RELIGIOSO en sus efectos
civiles (art 68 D. 1260/70, art 42 C.N)
CARACTERISTICAS:
a. Es DERECHO POSITIVO porque es creado por el hombre
b. Es ESCRITO y CODIFICADO
c. Hace parte del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO  rige las fronteras
d. Por sus normas es; IMPERATIVO, EXTRAPATRIMONIAL, INDISPONIBLE,
INCOMPENSABLE, IRRENUNCIABLE, INEMBARGABLE, es decir, No conforma prenda
tacita de los acreedores
e. Es PÚBLICO Y PRIVADO  Naturaleza jurídica mixta (art 180 cc)
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7. ETAPAS DEL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
 ANTES DEL CODIGO CIVIL
• Se aplicaba el derecho español canónico (concilio de Trento)
• Matrimonio válido  celebrado ante el párroco del domicilio de uno de los contrayentes (antes de 1853)
• LEY OBANDO 20 de junio/1853 Matrimonio válido:
a. Hombre mayor de 21 años
b. Mujer mayor de 18 años
c. Menores debían ser autorizados por padres, curadores o alcalde
d. Párroco del distrito de la mujer
e. 2 testigos hábiles previamente juramentados
• Esta ley separa cuestiones religiosas de las civiles y laiciza el divorcio, dejando sin valor el matrimonio
católico
• LEY OBANDO regula el divorcio por las siguientes causales:
1. Adulterio de la mujer judicialmente declarado
2. Amancebamiento del marido (tener otras mujeres públicamente)
3. Injurias graves y frecuentes , sevicia, maltrato
4. Abandono por más de 3 años
5. Mutuo consentimiento con sus limitaciones
• LEY MELO, 8 de abril/ 1856 derogó la ley Obando, dijo que matrimonio solo se disuelve con la muerte de
uno de los cónyuges. Matrimonio válido en esta ley:
a. Celebrado ante el notario del distrito o juez parroquial
b. Presencia de dos testigos hábiles presenciados
c. Para que el matrimonio católico fuera valido contrayentes debían presentarse con 2 testigos ante
notario o juez.
 CON EL CODIGO CIVIL
• Ley 84 de 24 de mayo de 1873, para luego ser adoptado como código de la unión por la ley 57 de 1887.

 LEYES POSTERIORES AL CODIGO CIVIL


• Ley 57/1887, Ley 153/ 1887, Ley 35/1888, Ley 8/1922.
• Ley 28/1932, Ley 70/1931, Ley 45/1963, Ley 83/1946.
• Ley 140/60, Ley 5/1975, ley 54/ 1990, ley 25/1992 Ley 258/1996.

8. DERECHO DE FAMILIA
Concepto: conjunto de normas sistemáticas sacadas del derecho civil que van a regular las relaciones sexuales
o heterosexuales y a su vez las relaciones jurídico- patrimoniales que de ellas se desprenden.
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* Derecho de familia puro y simple o personal, matrimonial
o extraatrimonial
* Rregula relaciones de la sociedad de personas
En sentido
restringido Sus norrmas tienden al derecho publico o
imperativo. La fija el legislador no depende de la
DERECHO voluntad de los contrayentes
DE FAMILIA
* Regimen economico matrimonial o regimen de bienes
en el matrimonio
En sentido * Regula situacion juridica de bienes en el matrimonio
amplio * Se llama convenciones matrimoniales o
cacapitulaciones o regimen de bienes en el matrimonio

DEFINICIONES DE FAMILIA

SENTIDO PUNTO DE SISTEMA SENTIDO


SENTIDO DERECHO
COMÚN O VISTA JURIDICO AMPLIO
ETIMOLOGICO MODERNO
VULGAR SOCIOLOGICO COLOMBIANO /RESTRINGIDO

"Es el nucleo
"Comunidad fundamental de la AMPLIO:
sociedad se
"Todas las natural universal , todos los parientes
constituye por
personas que La familia es un con base afectiva vinculos naturales o
del mismo linjae o
"Conjunto de NUCLEO: de indiscutible mismo tronco
viven bajo un juridicos, por la
personas y influencia desiciòn libre de un comun
mismo techo - NATURAL
esclavos que formativa en el hombre y una mujer RESTRINGIDO:
dependiendo de individuio y de
vivian con el -ECONOMICO de contraer conjunto integrado
los recursos y importancia social
señor de la casa" matrimonio o por la por padre, madre e
autoridad del - JURIDICO que determina la voluntad hijos que viven
jefe del hogar" necesidad de una responsable de bajo el mismo
regulaciòn juridica" conformarla" techo
Art 42 CN
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PARENTESCO
Arts 35 – 54 CC
1. Etimología  Parens, parentis= padre o madre
2. Concepto: relación de familia que se da entre dos o más personas, vínculos o lazos que existen entre los
miembros de una familia

Nativos: hijos nacidos dentro


del matrimonio

CONSANGUINIDAD: lazos MATRIMONIAL: entre todas las


de sangre, vinculo que une generaciones hay matrimonio
a los parientes a un tronco
comun Posterior: hijos nacidos antes
EXTRAMATRIMONIAL: una de del matrimonio
las generaciones no procede
del matrimonio

MATRIMONIAL: conyuge con


parientes consaguineos
CLASES DE matrimoniales de su conyuge
PARENTESCO AFINIDAD: lazo entre uno
de los conyuges y parientes
consanguineos del otro
EXTRAMATRIMONIAL conyuge
con parientes
extramatrimoniales de su
conyuge:

ADOPCION, CIVIL O LEGAL:


resulta de la adopcion o la ley

LINEAS  Serie y orden de personas que descienden de una misma raíz o tronco común
RECTAS TRANSVERSALE DOBLE SIMPLE
S CONJUNCION CONJUNCION
Ascendientes y Personas que la conforman Por parte de padre y Por parte de unos solo
descendientes. no ascienden o descienden, madre. de los padres.
Abuelos, Padres= pero tienen un mismo Hermanos carnales o de
Engendrantes o generantes tronco común o linaje. doble conjunción Medios hermanos
Hijos, Nietos = Hermanos, tíos, sobrinos,
engendrados o generados primos
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GRADOS  Distancia en generaciones que existe entre dos parientes, se cuenta por generaciones
LINEA RECTA LINEA TRASNVERSAL
Se cuentan generaciones entre parientes Contar la distancia en generaciones desde uno de los
consanguíneos. parientes al tronco común y luego de ese tronco
común al otro pariente con el cual se quiere establecer
el parentesco y se suman
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3. Efectos del parentesco

1. vocación hereditaria 2. obligación alimentaria

3.prohibición de casarse
entre parientes
4. prohibición de relaciones
consanguineos en linea recta
sexuales en los grados
y hasta el 2 grado de
anteriores
consanguinidad colateral,
afines en primer grado de
matrimonial.

LA ADOPCIÓN
1. Origenes y evolución:

PUEBLOS
•Su finalidad era eminentemente religiosa, perpetuar el culto domestico (levirato), es decir, que la viuda
ANTIGUOS Y tuviera relaciones sexuales con su cuñado
EN LA INDIA

GRECIA •En atenas era una forma para que el ciudadano que carecia de hijos propios conservara el patrimonio de familia

•La adopcion era con legitimación y el matrimonio una de las 3 fuentes de la patria potestad
•En la roma clasica habia 2 clases: la drogatio o arrogación (suijuris) y la adoptio (alienijuris), en la epoca de justiniano: la
ROMA plena y menos plena
•Su finalidad era politica y religiosa

•Tenia como finalidad darle consuelo a los ancianos , ya que era una institución filantropica que enciende y
alimenta los más nobles sentimientos de generosidad y beneficiencia
FRANCIA •3 periodos: EPOCA PRIMITIVA, REVOLUCIÓN Y POSREVOLUCIÓN, en la primera no habia adopción, en la
segunda si había pero no estaba reglamentada y en la ultima estuvo regula por el codigo de napoleon y se
dividió en 3 ORDINARIA, REMUNERATORIA Y TESTAMENTARIA
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2. La adopción en Colombia:
Ubicación jurídica
1era etapa  misma finalidad que en Roma y Francia, CC arts. 269-287, ley 140/60, ley 75 de 1968
2da etapa  finalidad de proteger al menor, ley 5/1975, c. del menor arts. 88 – 117, D.237/89, CIA arts. 61 a
78, 119 – 128, Ley 1878/2018 arts. 1- 13.
• ADOPCIÓN: medida de protección y de restablecimiento a través de la cual bajo la suprema vigilancia del
Estado se establece una relación paterno filial irrevocable entre dos extraños (adoptante y adoptivo).
• OBJETO DE LA ADOPCIÓN: consiste en proteger al menor, para darle un hogar al adoptivo.
• ESENCIA: establecimiento de un parentesco, que se llama de adopción civil o legal.
• CARACTERISTICAS:

DETERMINACIÓN
CARACTER ESTATAL
CARACTER FUNCIÓN ESTATAL Politicas de
PROTECTOR ENCAMINADA A
Se surte a través caracter general y SOLEMNIDAD
Solamente se va a REPELIR LA FALTA
DE FAMILIA de la vigilancia del singular que
proteger al menor
Estado adelanta el Estado
a través de ICBF

3. Sujetos de la adopción: Adoptante – Adoptivo


• REQUISITOS PARA SER ADOPTANTE
1. Ser persona capaz, mayor de 25 años.
2. Tener 15 años de diferencia con el adoptivo.
3. Condiciones mentales idóneas, físicas, sociales, morales y económicamente hábiles para darle hogar a un
menor de 18 años (por regla general).

• REQUISITOS PARA SER ADOPTIVO


1. Menores de 18 años (por regla general) que se encuentren en situación de adoptabilidad
(excepciones: padres que autorizan que sus hijos sean dados en adopción y mayores de 18 años).
2. Niños, niñas o adolescente Indígenas.
3. Pupilo o ex pupilo por su guardador.
4. El hijo del cónyuge o compañero permanente por el otro cónyuge o compañero permanente.
5. Casado menor de 18 años cuando esté divorciado, o separado legalmente o se le haya declarado nulo
o inexistente el matrimonio y no tenga hijos.
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4. CONSENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN: además de la adopción de menores de 18 años en situación
de adoptabilidad, hay adopción de menores (no abandonados) consentida por sus padres.
CONSENTIMIENTO def. Es la manifestación libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo por quienes
tienen y ejercen la patria potestad ante el defensor de familia quien los informará ampliamente sobre sus
consecuencias jurídicas y psicosociales

EXCENTO DE VICIOS, OBJETO Y


CAUSA LICITOS

OTORGADO PREVIA
INFORMACION Y ASESORIA
REQUISITOS PARA QUE EL SUFICIENTES SOBRE
CONSENTIMIENTO SEA VALIDO CONSECUENCIAS JURIDICAS Y
PSICOSOCIALES DE LA DECISION

APTITUD PARA OTORGAR EL


CONSENTIMIENTO, SE ENTIENDE
QUE SE TIENE 1 MES DESPUES
DEL DIA DEL PARTO

• ¿Quién debe dar el consentimiento?


✓ Padres.
✓ Guardador (si faltan los padres).
✓ Defensor de familia.
✓ Director de la institución donde se encuentre el menor.
✓ El mismo menor si fuere púber.
SE ENTIENTE QUE FALTAN LOS PADRES CUANDO:
✓ Han fallecido.
✓ Padecen enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por medicina legal.
✓ Están ausentes.
✓ Han perdido patria potestad.
Quien exprese el consentimiento podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento, después de este
término es IRREVOCABLE
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1. ADOPCIÓN DE NASCITURUS

SALVO CUANDO FUERE


PARIENTE HASTA 3 GRADO DE
2. EN RELACIÓN CON
CONSANGUINIDAD O HIJO
ADOPTANTES DETRMINADOS
DEL CONYUGE O COMPAÑERO
CUANDO NO TIENE VALIDEZ PERMANENTE
EL CONSENTIMIENTO

DEBEN RECIBIR APOYO


PSICOSOCIAL ESPECIALIZADO

3.CUANDO SE TRATA DE
PADRES ADOLESCENTES DEBE ESTAR ASISTIDO POR
SUS PADRES O PERSONAS QYE
LO TENGAN BAJO SU
CUIDADO Y EL MINISTERIO
PUBLICO

5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN – Produce efectos desde la presentación de la demanda

•Adquieren derechos y obligaciones de madre, madre e hijo


1.

•Parentesco entre el adoptivo y el adoptante que se extiende alos consanguineos, adoptivos o afines de estos (esto es la
esencia)
2.

•Adoptivo lleva los apellidos de los adoptantes


3.

•Adoptivo deja de pertenecer a su familia de origen y se termina todo parentesco de consanguinidad


4. •Bajo reserva del impedimento matrimonial art 140- 9 cc, con sus ascendientes y hermanos

•Si el adoptante es ek conyuge o compañero permanente del padre o madre del adoptivo, tales efectos no se
producirán respecto de este ultimo , con el cual conservara los vinculos en su familia (especie de adopcion simple)
5.

6. CLASES DE ADOPCION
• Hasta la ley 5 de 1975 existían 2 clases de adopción : la SIMPLE y la PLENA
• SIMPLE  hijo adoptivo ingresaba a la familia como especie de hijo extramatrimonial, solo tenía
vínculos con su padre adoptante, tenia 2 familias, hereda en ambas
• PLENA  hijo adoptivo se proyecta como hijo matrimonial, tanto en el parentesco como en lo
patrimonial o sucesoral y el único vinculo con su familia de origen era el impedimento matrimonial
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• El decreto 2737 de 1989 o código del menor eliminó la adopción simple, pero aquellas que se
realizaron conforme a la ley 5 de 1975 seguirán como simple , o podrán convertirse en plena
solicitándose por el adoptante ante el juez de familia

7. EL PROCESO DE LA ADOPCIÓN
JUEZ COMPETENTE  Juez de familia o juez promiscuo de familia del domicilio del adoptante, si la
adopción es internacional, es competente cualquier juez del país.
1. DEMANDA:
 Se presenta por apoderado, además de requisitos generales debe contener:
 Consentimiento para la adopción (si fuere el caso)
 Copia declaratoria de adoptabilidad
 Registro civil de nacimiento de adoptantes y adoptivo
 Certificación del ICBF sobre idoneidad de los adoptantes de con antelación no superior a 6 meses
 Certificado de antecedentes penales y policivos de los adoptantes
 certificación actualizada sobre vigencia de la licencia de la institución donde se encuentra el menor
expedida por el ICBF
 aprobación de rendición de cuentas del curador (si el menor tiene bienes)
2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, TRASLADO Y SENTENCIA: Admitida la demanda se dará traslado al
defensor de familia por 5 días hábiles, el defensor siempre se allana y el juez dictara sentencia en los 10 días
hábiles siguientes a la presentación de la demanda, el juez podrá señalar un término máximo de 10 días para
decretar y practicar pruebas que estime necesarias, vencido estos términos tomará la decisión correspondiente.
3. SUSPENSION DEL PROCESO: Se podrá suspender el proceso hasta por 3 mese improrrogables, siempre
que exista causa justificada.
4. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO: Si la adopción fuere conjunta y un adoptante fallece
antes de la sentencia, el proceso continuará con el sobreviviente, si manifiesta la intención de persistir en ella,
caso en el cual la sentencia solo producirá efectos en relación con el, si no manifiesta ese propósito el proceso
terminará.
5. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA: Por lo menos uno de los adoptantes debe concurrir personalmente
al juzgado para notificarse de la sentencia.
6. CONTENIDO DE LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS: Debe contener los datos necesarios para que su
inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace el de origen, que se anulará, una vez
en firme se inscribirá en el registro del estado civil y producirá todos los derechos y obligaciones de la relación
paterno filial desde cuando se presentó la demanda, la sentencia deberá omitir el nombre de los padres de
sangre.
7. RECURSOS: contra esta sentencia son procedentes los recursos de apelación y de revisión.
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LA OBLIGACIÓN ALIMENTRIA
1. SU SENTIDO ETIMOLOGICO.
Alimento  Alimentum  Alo (que significa nutrir)
Alimento en este sentido, es todo lo que una persona tiene derecho a recibir de otra para su subsistencia:
habitación; vivienda; vestido; asistencia médica, educación e instrucción en un estilo de vida normal. (Esta
definición etimológica equivale a la de alimentos congruos)
2. ANTECEDENTES HISTORICOS. La obligación de dar alimentos y la necesidad correlativa de solicitarlos
se conoce desde muy antiguos (griegos, romanos, legislación española, en el derecho canónico)

•La regulaban de padre a hijo recíprocamente, pero se terminaba de los hijos a


GRECIA los padres cuando estos facilitaban, estimulaban, inducían, aconsejaba a la
prostitución, reglamentaron la obligación para las viudas y las divorciadas.

•Para quienes estaban sometidos a la patria potestad, después se amplió


para los descendientes y emancipados recíprocamente. Resultaban de una
ROMA convención, testamento, parentesco, pero la causa eficiente o principal era el
parentesco.

•En la legislación española están reglamentados desde las siete partidas


ESPAÑA fundados en los afectos naturales y en la certidumbre del parentesco.

•Para el derecho canónico, tienen como base la necesidad social, que requiere
DERECHO que toda persona viva para la realización de sus propios fines y una necesidad
individual que tiene su origen en las leyes de la naturaleza, exigencia sin el
CANÓNICO cumplimiento de las cuales, la vida no es posible. (No se señala el parentesco
porque su origen es la moral que dice que hay que ayudar al necesitado).

3. LA OBLIGACION ALIMENTARIA EN COLOMBIA.


Su origen General:
Un efecto del parentesco, surge de un principio moral, la necesidad de ayuda mutua y reciproca por parte de quien
tiene a quien carece de todo.
En la moral si el principio se incumple no existe, en la tierra, poder coercitivo para hacerlo obedecer; y además
en este campo las personas deben dar todo lo que tienen a cualquier necesitado.
Por eso el derecho se sirve de ese principio y para hacerlo cumplir lo limita en cuanto a las personas que
señala el Art. 411 del CC. en el orden del Art. 416 del CC. Solo a estas personas, en derecho, hay que darles
asistencia alimentaria; y en cuanto a los bienes solo permite que se dé el 50% de lo que el alimentante produce,
la otra mitad la reserva la ley para su subsistencia congrua (Art. 156 C.S.T - Art. 153 del C del M – Art. 130 CIA).
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4. FUENTE ESPECIFICA  LA LEY  Articulo 1494 CC  “Las obligaciones nacen… ya por disposición
de la ley como entre los padres y los hijos de familia”.
Lo que quiere decir que su fuente está en la norma jurídica que tiene en cuenta la existencia de un vínculo de
parentesco o un supuesto de donde nace la obligación y otras determinadas circunstancias como la necesidad
del peticionario y la capacidad económica de quien debe darlos.

5. DEFINICIÓN  Arts. 24, 111 CIA y 133 C del M.


Constituye alimento todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, formación integral, educación e instrucción del menor.
Los alimentos comprenden la obligación de proporcionarle a la madre los gastos de embarazo y parto, para lo que
hay que tener en cuenta que si proviene del matrimonio es cuando la obligación per se, se debe; o de la unión
marital de hecho, cuando debe mediar previamente el reconocimiento o su aceptación.
Art. 24 CIA  Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos
y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la
capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario
para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de
proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.
6. CONCEPTOS DE ALIMENTO.

CONCEPTOS DE ALIMENTO
SENTIDO RESTRINGIDO SENTIDO JURÍDICO
O SINGULAR AMPLIO

El que contiene todos los factores a que se


refiere la definición sobredicha: habitación,
vestido, asistencia medica, recreación,
Como sinónimo de comida.
formación integral, educación e instrucción y,
dado el caso, los gastos de embarazo y parto; es
decir todo lo indispensable para el sustento.

En la definición amplia de alimentos quedan incluidos los principios contenidos en los artículos 253, 257, 264
entre otros del CC. desde luego la idea del 213 ibidem. A esa concepción ha llegado el legislador, siguiendo la
labor constructora de nuestra jurisprudencia, que paulatina pero eterna y vehementemente ha venido conteniendo
al concepto de alimentos para comprender en ella la educación, la instrucción, las atenciones médicas,
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odontológicas, recreacionales, el establecimiento en una profesión u oficio y aun teniendo oficio o profesión, si
no se consigue trabajo no se le puede negar al hijo, inclusive mayor, el alojamiento, el vestuario y la comida.
Eduardo García Sarmiento - Derecho de familia Pág. 6
Código del Menor. Primera Edición. Librería el foro de la justicia 1990. Bogotá.

7. A CARGO DE QUIENES CORRE LA OBLIGACIÓN.


Del que tiene capacidad económica en favor del que carece de ella y no puede obtener el sustento de su trabajo o
porque está inhabilitado para conseguirlo (desde luego, siempre que se den los requisitos y para darlos,
recordemos siempre que su fuente especifica es la norma)
Claro que hay que tener en cuenta la necesidad urgente del alimentado como las necesidades domesticas del
deudor de la obligación (en la obligación alimentaria la característica de manera especial, la variabilidad y además,
es condicional).
“Se puede ser muy versado en derecho privado y en derecho procedimental y sin embargo pésimo juzgador
en materia de familia y de menores, porque no se tiene los sentimientos, las aspiraciones y esperanzas que
dan el estado de casado y de padre. Entonces se comprenden ciertas circunstancias y ciertos “caprichos” de
la madre o de los padres, algunas terquedades de los unos y de los otros.
Las calidades y las experiencias juegan indiscutiblemente en estas materias un papel trascendental en el
ejercicio eficaz de la función”.
Eduardo García Sarmiento - Derecho de familia Pág. 1
8. CLASIFICACION DE LOS ALIMENTOS.

CONGRUOS
LEGALES Según su contenido
Según su origen NECESARIOS
VOLUNTARIOS
CLASIFICACION DE
LOS ALIMENTOS. Según que se den PROVISIONALES
mientras que se
ventila el proceso o en
DEFINITIVOS
la sentencia

LEGALES: es necesario decir que los alimentos legales, suelen darse voluntariamente y solo cuando dejan de
cumplirse, pueden por ley exigirse legalmente, instaurando la demanda por el alimentado, caso en el cual se
requiere que se den los requisitos o elementos para que la obligación exista.
Los legales según su contenido se dividen en congruos, los que habilitan al alimentado o acreedor para subsistir
en la vida de acuerdo a su posición social y necesarios, los que lo habilitan para sustentar la vida.
VOLUNTARIOS: los que se dan a cualquier persona distinta a las señaladas en la ley (Arts. 411 y 416 CC)
Art. 427 CC  Asignaciones alimenticias voluntarias. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Conc. Arts. 1192 y 1418 y los legales, los que fija la ley.
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PROVISIONALES: Este se entiende mucho más si tenemos en cuenta que el que pide alimentos, el alimentado,
tiene una necesidad urgente, entonces suponemos que se está muriendo de hambre.
Pero como la sentencia que fija los alimentos no hace tránsito a cosa juzgado material, sino formal, dado que la
obligación es, entre las características, variable y condicional, entonces, en conclusión, los alimentos todos, o
siempre, serán provisionales.
• Consideraciones doctrinales:
La doctrina ha considerado que las expresiones subsistir en la vida y sustentar la vida no marcan una distinción
de los conceptos congruos y necesarios, acercándolos mucho más que hacerlos diferentes. Sobre todo, si se tiene
en cuenta que la regla general es que siempre se deben alimentos congruos (Arts. 413 y 414 CC – Art. 25 Ley 45
de 1936 - Art 31 ley 75 de 1968). Siendo excepción los alimentos necesarios: a los hermanos legítimos de doble
o simple conjunción, a los hijos mayores.
Se debe alimentos necesarios a:
✓ Los hermanos matrimoniales de doble o simple conjunción
✓ A los hijos mayores cuando están estudiando (Sentencia 7 de mayo de 1991 CSJ)
✓ A los alimentados congruamente que comete injuria grave…
Art. 420 CC. Monto de la obligación alimentaria. Los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social o para sustentar la vida.
Cuando estén estudiando según sentencia de 7 de mayo de 1991 CSJ y según el Art. 414 CC cuando el alimentado
congruamente cometa injuria grave contra el alimentante.
Solos se den en la parte en que los medios de subsistencia del alimentado no le alcancen para subsistir o sustentar.
Además, el Art. 420 CC prevé que los alimentos congruos o necesarios no se deben sino a la parte en que los
medios de subsistencia del alimentado no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social o para sustentar la vida. (Respetando el 50% de lo que gana el deudor, la ley se lo reserva pues se congrua
subsistencia).
9. CONTENIDO DE LA OBLIGACION  Arts. 24, 27, 28 CIA – Arts. 257, 258 y 264 CC
Desde la consideración jurídica que parte del sentido etimológico y, mucho más, desde el derecho antiguo, o
desde siempre, los alimentos comprenden:
a) Comida, alojamiento, vestido.
b) Gastos de educación e instrucción (Arts. 257, 258, 264 CC – 28 CIA).
c) Los gastos de atención, asistencia y conservación de la salud (Art. 27 CIA).
d) Recreación: Busca completar el desarrollo físico, intelectual, social y moral para logar una tranquilidad
espiritual y psicológica con distracción y esparcimientos sanos. Lo que se consigue con viajes, paseos,
juegos, conocimiento de lugares, todo lo que contribuya al descanso.
e) Formación integral: Compenetrarse con las preocupaciones de los hijos, facilitar su desarrollo, ayudarlos
a superar problemas, corregirlos, mediante el dialogo, enseñarles urbanidad y cortesía, explicarle la
naturaleza de las cosas (influencia familia fondo ético).
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f) Los gastos de embarazo y parto de la mujer embarazada: Se deben alimentos a la mujer embarazada,
cuando es matrimonial automáticamente, cuando es extramatrimonial, si media el reconocimiento, en los
periodos prenatal, perinatal del parto, puerperal, posnatal. (Diferencia en los procesos)

NOTA: En cuanto la diferencia en el tramite si se trata de menores el proceso especial consagrado en el CIA y el C del M en
tratándose de mayores de verbal sumario (Art. 30 CGP).

Se tramitarán por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los siguientes asuntos en
consideración a su naturaleza.

i. …
ii. Fijación, aumento, disminución, exoneración de alimentos y restitución de pensiones alimenticias, cuando no hubieren sido
señalados judicialmente.
Parágrafo 1º. Los procesos verbales sumarios serán de única instancia.
Parágrafo 2°. Las peticiones de incremento, disminución y exoneración de alimentos se tramitarán ante el mismo juez y en el
mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa citación a la parte contraria, siempre y cuando el menor conserve el
mismo domicilio.

10. REQUISITOS PARA PEDIR ALIMENTOS.


a. Vinculo de parentesco o el supuesto de donde nace la obligación: se demuestra con el registro de
nacimiento y hay que demandar a quien corresponda, según el Art. 416 CC que establece orden excluyente,
teniendo además en cuenta el contenido del Art. 1465 CC, cuando sea el caso. Todo para evitar que el
legítimamente pasivo alegue inexistencia de la obligación.
b. La necesidad de quien los pida y la imposibilidad de obtenerlos con su trabajo: la necesidad urgente
del alimentado, aquí hay que tener en cuenta que, si el peticionario tiene bienes, pero no le producen lo
suficiente, este tiene derecho a pedir el complemento (Art. 420 CC). Y si tiene bienes suficientes o
apreciables, que no le producen, debe venderlos: por ejemplo, una finca sin explotación.
c. La capacidad económica: la capacidad del alimentante y deudor de la obligación; también hay que mirar
sus necesidades domesticas y que la ley le reserva un 50% de lo que produce, si es asalariado hechos los
descuentos de ley.
d. Que un texto legal de manera expresa lo diga.

11. ¿A QUIENES SE LES DEBE ALIMENTO?  Arts. 411 y 416 CC


a. Al cónyuge con quien se hace vida común o al separado de hecho, desde luego que el culpable de la
separación no debe pedirlo (nadie puede alegar en su favor su propia culpa – “Nemo auditur propiam
turpitudinem allegans”) porque no se le deben.
Desde luego con quien se hace vida común se cumple la obligación normalmente.
Arts. 416 CC  Orden de prelación de derechos. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los
expresados en el artículo 411, solo podrá hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de
preferencia.

En primer lugar, el que tenga según el inciso 10 (al donatario)


En segundo, el que tenga según los incisos 1o. y 4o (al cónyuge)
En tercero, el que tenga según los incisos 2o. y 5o (descendientes)
En cuarto, el que tenga según los incisos 3o. y 6o (ascendientes)
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En quinto, el que tenga según los incisos 7o. y 8o (adoptivos y adoptantes)
El del inciso 9o. no tendrá lugar sino a falta de todos los otros (hermanos matrimoniales de doble o
simple conjunción)
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado.
Sólo en el caso de insuficiencia del título preferente podrá recurrirse a otro.
Ahora bien, si el #1 del art. 411 CC no existiera de todos modos los alimentos entre cónyuges se debieran en
razón al contenido de los arts. 113, 176 (guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente), 179 (los cónyuges
deberán subvenir a las ordinarias necesidades domesticas en proporción a sus facultades).
Por el #4 se deben alimentos al cónyuge divorciado o separado judicialmente. Para este caso hay que acompasar
el contenido del numeral cuarto con el contenido del Art. 389, inc. 1 No. 3 CGP. En efecto, el Art. 389 dice que
en el proceso de divorcio se observan las siguientes reglas:
Artículo 389. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio. La sentencia que decrete la nulidad del
matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio católico dispondrá:
1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.
2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de
los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil.
3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.
4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine
suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.
5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad
del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado.
6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los
delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo
hubiere ordenado.
“El juez en la sentencia que decrete el divorcio decidirá” “El monto de la pensión alimentaria que uno de los
cónyuges deba al otro deba al otro, si fuera el caso”
¿Entonces, cuando es del caso?
En el divorcio sanción…
En el divorcio remedio…
En el de mutuo consentimiento… (Ley Obando, Art. 48)
“Art. 48 Cuando el matrimonio se disuelva por mutuo consentimiento de las partes, o por delito perpetrado
por el marido, tiene este obligación de alimentar a la mujer”.
Nunca hemos entendido que el único criterio sea el que solo en el divorcio sanción, porque hay cónyuge culpable,
éste le deba dar alimentos al inocente; participamos del concepto de que al cónyuge inocente siempre se le deben
alimentos cuando él los necesita y los pida, y no porque el otro por ser culpable se los deba dar, sino porque tenga
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capacidad económica, dado que la obligación alimentaria se funda también en un principio de solidaridad, en la
necesidad de ayuda mutua que recobra toda su vigencia cuando el otro tiene capacidad económica, frente al
necesitado, que carece de lo necesario para vivir, sin duda que esta situación del necesitado encaja en la expresión
“…si fuere el caso” literal D, #3 del art. 389 del CGP. Estimamos que para ello se debe tener en cuenta los
dictados de equidad y los principios generales del derecho contenido en los artículos 32 CC y 5° y 8° de la Ley
153 de 1887; el derecho comparado concede la razón en este punto cuando la legislación alemana tolera que el
cónyuge frente al culpable pueda pedir alimentos si los necesita.
• ¿QUÉ SUCEDE CUANDO EL MATRIMONIO SE ANULA?
Según el Art. 148 CC  Efectos de la nulidad. Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los
consortes separados todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero
si hubo mala fe en alguno de los contrayentes, tendrá este obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios
que le haya ocasionado, estimados con juramento. (Conc. Arts. 225 y 1846 CC)
En cuanto a la obligación alimentaria entre cónyuges no la contempla la norma sobredicha porque lo que contiene
es la indemnización, pero en relación con los hijos estará a cargo del culpable si tiene recursos, de no se así será
del que los posee o de ambos, según el caso.
b. A los descendientes, hoy ya actualizadas a las normas a los legítimos o matrimoniales, extramatrimoniales y
adoptivos.
c. A los ascendientes, matrimoniales, extramatrimoniales, adoptantes.
d. A los hermanos legítimos o matrimoniales de doble o de simple conjunción.
e. Al donante, que hizo una donación cuantiosa y no se reservo lo necesario para su subsistencia congrua (Art.
1465 CC), por razones de equidad. Aquí el vínculo es de gratuidad.
Art. 76 - Ley 153 de 1887 “los alimentos suministrados por el padre o la madre correrán desde la primera
demanda y no se podrán los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre
y se interponga durante el año subsiguiente al parto.
En este caso se concederán los alimentos correspondientes a todo ese año, incluyendo las expensas del parto,
reguladas si fuere necesario por el juez”
En este caso lo que sirve de fundamento es que si cuando dona los bienes el donante no tiene en cuenta a las
personas que precisa el Art. 411 CC, a sus parientes, no puede acudir a ellos para pedir que le den alimentos;
tiene que solicitarlos al donatario, en eso está la equidad y la gratuidad.

NOTA: si se tienen en cuenta las normas que regulan la obligación alimentaria, a qué particulares se les debe
alimentos:

1. A los cónyuges, compañeros permanentes, integrantes de parejas del mismo sexo.


2. Al donante por el donatario, si no son parientes porque pueden serlo.
3. Al deudor en el tramite liquidatario.

En el tramite liquidatorio, el Art. 1946 CCo, derogado por la Ley 222/95 Art. 223  Alimentos. Durante la etapa
del trámite liquidatorio, el deudor persona natural podrá pedir que le sea fijada una suma mensual, a título de
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alimentos congruos para atender su subsistencia, y la de las personas a su cargo, la que se tomará de los bienes
del patrimonio a liquidar. Si fuere objetada, el juez decidirá previo trámite incidental.
12. ¿CUÁNDO NACE, CÓMO SE PAGA, SE TASA Y CÓMO SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA?

•Nace cuando se dan los requisitos o algunos supuestos de la obligacion, nace inmediantamente, loq ue sucede
es que como se dan voluntariamente en la vida común, en la convivencia normal con el otro cónyuge y con los
¿CUÁNDO NACE LA hijos, no se advierte tanto por cuanto no hay ninguna clase de problema.
OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA?

•Dejando que las partes se pongan de acuerdo ( Arts. 423 CC - Art. 24 Ley 1° de 1976 - Art. 9 Ley 25 de 1992,
Art. 136 del C del M). Para estos casos de alimentos se aplica según los Arts. 111 y 129 del CIA.
•Con los intereses de una uma de dinero depositada en una entida bancaria o con el canon de arriendo de un
bien (por analogía Arts. 152 C del M, 423 CC, 397 CGP, 129 CIA.)
¿CÓMO SE PAGA
LA OBLIGACIÓN •Asegurando el pago con una garantía personal (como fianza), real o prendaria se recomienda utilizar esta
ALIMENTARIA? manera sólo para o entre cónyuges (Art. 423 CC)

•Teniendo en cuenta la necesidad y la urgencia de quien los pide (Art. 133 C del M), así como la capacidad y
¿CÓMO SE TASA LA necesidad de quien los da (Art. 130 CIA).
OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA?

•Con la muertes del acreedor.


•Cuando desaparece la causa que la genera.
•Cuando se comete por el alimentado injuria atroz contra el alimentante (eso es cualquier delito).
¿CÓMO SE •Cuando lo que se comete es injuria grave se convierten los congruos en necesarios (Art. 414 CC).
EXTINGUE LA •Suspensión o pérdida de la patria potestad deja vigente la obligación alimentaria, esta obligación términa
OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA?
cuando el alimentado es entregado en adopción o cumple los 18 años (Art. 132 CIA)

De todas formas, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en
el auto que fija la cuota provisional, en la conciliación o en la sentencia que los atañe. Con este fin se decretará
embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquel, los cuales se practicarán según las normas
del CGP.
El embargo se levanta si el obligado paga las cuotas atrasadas y presta caución que garantice el pago de las cuotas
correspondientes a los dos años siguientes.
• REAJUSTE DE CUOTAS.
Las cuotas alimentarias se reajustarán a partir del 1° de enero siguiente y anualmente en la misma fecha en
porcentaje igual al índice del precio del consumidor, sin perjuicio de que las partes o el juez acuerden otra fórmula
(por eso es más conveniente fijar un porcentaje del sueldo y no un monto determinado de cuota alimentaria).
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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• MODIFICACIÓN DE LAS CUOTAS.
a. Cuando haya variado la capacidad económica del alimentante.
b. Cuando hayan variado las necesidades del alimentado.
c. Las partes de común acuerdo podrán modificarla y cualquiera de ellas podrá pedirle al juez que la
modifique. En este último caso, aportando copia informal de la providencia, del acta de conciliación o del
acuerdo privado en que haya sido señalado (Art. 129 CIA).

13. ¿DESDE CUÁNDO EXISTE LA OBLIGACIÓN?


Cuando se dan voluntariamente, desde cuando aparecen o se dan los elementos o requisitos, así, por ejemplo, si
la persona se casa o tiene un hijo, desde ese momento le debe alimentos a su cónyuge o a su hijo.
Pero cuando eso se incumple desde cuando se piden, desde cuando se presenta la demanda (si se judicializa la
solicitud), de manera provisional, si desde la secuela del juicio el juez advierte que se da el fundamento plausible.
El fundamento plausible, es la prueba sumaria (aquella que no se da la oportunidad de contradecirla), de que
existen: el vínculo del parentesco o el supuesto de donde nace la obligación, la necesidad del que los pide, la
capacidad económica del que debe darlos.
Si el juez no tiene prueba de la solvencia económica del alimentante, podrá establecerlo tomando en cuenta su
patrimonio, posición social, costumbre y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para
evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal (Art.
129).
RESTITUCIÓN  Art. 417  Desde luego, que si quien los pide lo hace de mala fe será obligado a la
restitución.
El art. 417 dice que cuando a la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria, se le debe obligar a la
restitución al demandado de las sumas recibidas por cuotas de alimentos provisionales por el demandante.
14. SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO.

En materia Penal En materia Civil En derecho de Familia


El adelantamiento del punible de * El embargo, el secuestro y avaluo hasta el remate
inasistencia alimentaria (Art. 233 de bienes en cantidad suficiente para cubrir la En derecho de familia, mientras
CP). Es oficioso cuando se trata obligación. el deudor no cumpla los
de alimentos de menores; * El embargo o descuento de hasta el 50% del alimentos no será escuchado en
querellable, cuando los salario y prestaciones sociales, hechos los la reclamación de custodia y
acreedores son mayores. ES UN descuentos de ley, cuando el deudor es asalariado. guarda personal del menor.
DELITO DOLOSO. * Cuando el deudor obligado a suministrar
alimentos ha incurrido en mora por mas de un mes,
el juez que conozca del proceso de alimentos o del
ejecutivo dará aviso al DAS, a la Oficina de
Extranjería para impedir la salida del alimentante
del país entre tanto no garantice efectivamente el
cumplimiento de la obligación (Art. 130 CIA). Es
esto lo que se conoce con el nombre de
radicación.
* El adelantamiento por el representante legal o
Defensor de familia de los procesos necesarios,
inclusive los encaminados a la revocación de actos
de disposición de bienes del alimentante.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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15. SI EL DEMANDADO ES ASALARIADO…
Si el demandado es asalariado el juez podrá ordenar al pagador o empleador (se recomienda que a ambos),
descontar y consignar a ordenes de despacho hasta el 50% de lo que compone su salario mensual, y hasta el mismo
porcentaje de sus prestaciones sociales, hechas las deducciones de ley.
• INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL.
El incumplimiento por el patrono o cajero pagador hace al pagador o patrono responsable solidario de las
cantidades descontadas. Para estos efectos previo incidente dentro del mismo proceso (Art. 130 CIA).
• SI EL ALIMENTANTE ESTÁ EMBARGADO POR ALIMENTOS (Art 131 CIA)
Si los ingresos o los bienes del alimentante se hallaren embargados por virtud de una acción anterior fundada en
alimentos, el juez de oficio o a solicitud de parte, al tener conocimiento del proceso concurrente, asumirá el
conocimiento de los distintos procesos para el solo efecto de señalar la cuantía de las varias pensiones
alimentarias, tomando en cuenta las condiciones del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios.
16. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN.
La H.C.S de J (como la doctrina), dicen que la obligación moral entre cónyuges y parientes, ha sido concretada
como una obligación de carácter jurídico entre cónyuges y parientes. La obligación alimentaria implica una
obligación de carácter civil entre personas específicamente determinadas que tienen capacidad económica a favor
de otras que no la tienen. Es una obligación civil con rasgos o características especiales, contenida en los Arts.
424, 425 y 426 CC.
17. RASGOS O CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA OBLIGACIÓN.

AL

• Porque se deben • No en el sentido • Tanto en cuanto • Porque requiere • Porque


CONDICIONAL
PERPETUA

VARIABLE
RECIPROCA

está
por toda la vida en que aumentan las necesidad de uno, destinada a la
del alimentado, simultaneamente necesidades del y capacidad de subsistencia de
RESPECTO

entre tanto de deben dar alimentado o quien debe su persona y


subsistan las padre e hijo, por como que darlos, el deudor
causas que la ejemplo, sino que aumente a o alimentante. estrictamente
generan. si el padre está disminuya la unida a él, de
alimentando a capacidad manera que
hijo y desaparece economica de sólo él puede
su capacidad quien los da. cobrarlos y
económica,
PERSONALISIMA

gozarlos; por
puede pedirle al eso tambien se
hijo que la agrega que no
adquiee.
ACREEDOR

puede
transferirlos a
ningún título ni
aún por causa
de muerte.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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• Si mi padre que me • En consecuencia es • Por el interés


DEUDOR

INCOMPENSABLE
• Porque
PERSONALISIMA RESPESCTO AL

el

INEMBARGABLE
DE ORDEN PÚBLICO
debe alimentos irrenunciable y toda social que alimentante no
muere yo me clausula que se haga encierra, porque es puede decirle al
convertiria en su en sentido contrario intransferible y por
se tendrá como no
alimentario que no
heredero y no puede es personalisima. le debe alimentos
escrita (Art. 424 CC),
ser deudor y toda convención que porque el deudor es
acreedor de una se haga en relación él.
misma obligación. con lo renunciable o
Pero si yo le debo no de los alimentos
alimentos a mi padre acarrea también
y yo muero mis hijos nulidad absoluta
tendrán la
obligación.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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EL PATRIMONIO DE FAMILIA
1. ANTECEDENTES:

EL PATRIMONIO DE
FAMILIA

En los pueblos anglosajones: Argentina: bien (s) de familia


Origen en el Estado
Homestand de Texas, en época (ley 1284 del 25/sep/1917)
de conquista (1839).

Evita la dispersión de Protección al


El enriquecimiento y
la familia por la ruina domicilio del jefe de
la ruina sucedían
y la pérdida del hogar la familia contra los
rápidamente.
domestico. acreedores.

2. EN LA LEGISLACION COLOMBIANA

• La ley 70 de 1931, consagra el patrimonio de familia para que las personas


CONCEPTO destinen bienes en beneficio especial de las familias pobres, con la garantía de
que esos bienes inmuebles sean inembargables. Nadie lo puede tocar.

• Esencialmente la inembargabilidad.
• Para que sirva de habitación exclusiva de la Familia o para que con su producto
CARACTERÍSTICAS (ej: arriendo) asegurar su manutención, procurando de esa forma la estabilidad y
tranquilidad.

• VOLUNTARIO: es el que no puede perseguir nadie, ni aun en caso de


liquidación forzosa (quiebra). (Es lo ideal). Yo tengo mí bien y está en la
exigencia de la Ley 459/1999.
CLASIFICACIÓN • LEGAL: aquel donde una entidad o empresa adjudicante de un bien se lo
entrega a un adjudicatario vendiéndoselo a crédito, se permite que esa entidad
ajudicante hipoteque el bien para garantizar el pago.

SENTIDO DE • Utiliza el concepto de familia restringido: grupo de personas formado por padre,
FAMILIA QUE madre e hijos que viven bajo un mismo techo, integrando una comunidad
doméstica. Tiene 2 aspectos: el parentesco y la comunidad doméstica.
UTILIZA LA LEY 70
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3. BIENES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR EN EL PATRIMONIO DE FAMILIA: Bienes inmuebles
en los que tenga dominio o propiedad pleno, es decir, que no haya copropiedad, y esté libre de gravamen:
hipoteca, censo, anticresis y cuyo valor no sea mayor de 250 SMLMV (anteriormente $10.000 - Ley 70/31).
$195’310.500. Se vende sobre el valor comercial del bien.
Constituyente: el propietario del inmueble, el que constituye el
bien en el patrimonio de familia.

SUJETOS Beneficiario: goza del bien y es quien impide o hará difícil la venta
del bien. No es copropietario, es para hijos menores, y
excepcionalmente se constituye a favor del cónyuge, compañero
permanente o pareja del mismo sexo. No puede ser propietario
porque no es un modo de adquirir el dominio (ArT. 663 CC). El
menor logra comprar el bien, siendo copropietario.

4. FINALIDAD: Amparar a las familias de las clases menos favorecidas para que por lo menos tenga una
casa, que de ninguna manera nadie se los puede quitar.

5. TRÁMITE PARA LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA EN LA LEY 70/31:


• Por acto testamentario: sujeto a las reglas generales sobre adquisición (Art. 10) y pago de las asignaciones
a título singular, dicha adjudicación debe ser inscrita en el libro de registro especial (Art. 18).
• Por actos entre vivos, Art. 11: no puede hacerse sino mediante autorización judicial dada con
conocimiento de causa, previa la tramitación señalada en los Arts. 12 al 19 de la misma ley.
6. INOPERANCIA DE LO CONSAGRADO POR LA LEY 70/31:
La moneda pierde valor y los bienes adquieren valor. Empiezan a dictarse leyes para ampliar la ley 70:
a) Ley 91/36: amplía el radio de aplicabilidad de la institución, al autorizar la constitución de patrimonio
de familia no embargable con criterios y fines de acción social, quitándole el procedimiento, haciendo
que el patrimonio de familia se constituya en hipoteca: se adjudicaba el bien y había cláusula de escritura
que decía: “se ha constituido el patrimonio de familia”. Mantiene la cuantía.
b) Hacía referencia a la ley 46/18 sobre las ventas de vivienda, se debía obtener una autorización expresa
del poder Ejecutivo.
c) Ley 203/36: amplía la normatividad de la ley 91/36 a los bienes inmuebles o parcelas agrícolas y
habitacionales, sin tener en cuenta la cuantía.
d) Ley 87/47: para las casas de viviendas militares, pertenecientes a la Caja de Militares en Retiro, sin tener
en cuenta la cuantía. Se constituía en la escritura de venta.
e) Decreto 207/49: amplía con respecto a la venta de vivienda o préstamos que haga el Instituto de Crédito
Territorial.
7. EN FAVOR DE QUIENES SE PUEDE CONSTITUIR EL PATRIMONIO DE FAMILIA:
a) De familia constituida por marido, mujer e hijos dentro del matrimonio, unión marital o parejas del
mismo sexo.
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b) De familia constituida únicamente por mujer y hombre mediante matrimonio, unión marital o parejas
del mismo sexo.
c) De menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad
colateral.
d) También puede ser a favor de mayores cuando se trata de cónyuges o compañeros permanentes, y
también a los hijos que lleguen a nacer. Regla general: a favor de menores.

8. EXPROPIACIÓN:

Por motivo de utilidad pública. Cuando hay menores el juez dicta medida conservatoria de valor del bien que
se va a expropiar, para tener el dinero mientras se compra otro bien y se constituye el patrimonio de familia a
favor de los menores.

PARA RESALTAR
Subsiste el patrimonio Si el bien sobre el que se Solo un bien se puede
Si el abuelo constituye el
de familia ante una constituirá el constituir el patrimonio
patrimonio de familia
disolución de la patrimonio de familia, de familia. en beneficio de la
sociedad conyugal no llega a los abuela, y ambos
a favor de quien 250 SMMLV y tengo mueren se extingue el
tenga un bien adyacente, se patrimonio, porque ya
ese bien. Se mira puede integrar un solo no hay beneficiario.
cuáles son los globo y queda Pero si el abuelo
gananciales constituido el también había inscrito
para poder repartirlo patrimonio de familia. a los nietos menores, el
entre las 2 partes Y si el bien se sube de patrimonio sigue hasta
(contrayentes). Si cuantía, aun así, puede que cumplan mayoría
mueren los padres y subsistir el patrimonio. de edad.
los menores quedan
con el bien sigue el
patrimonio de familia.9. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR LEY 258/1999

Bien inmueble que fue adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges
DEFINICIÓN antes o después del matrimonio destinado a la habitación de la familia.

Tiene fines similares al patrimonio de familia, ya que busca proteger el


FINALIDAD patrimonio de familia.

Opera por ministerio de ley frente a las viviendas que se adquirieron antes de
OPERANCIA la ley 250 deben estar en escritura pública, que se hace ante una notaría, debe
contener las dos firmas de los cónyuges tanto del beneficiario, como el
constituyente.
No se pueden enajenar lo bienes, ni constituir gravámenes sin tener el
ENAJENACIÓN constituyente. de los dos cónyuges.
consentimiento
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Esta afectación es oponible a 3ros a partir del registro de la escritura pública
OPONIBILIDAD en la oficina de instrumentos públicos y la inscripción del folio de matrícula
inmobiliaria. A partir de aquí nace la protección.

SANCIÓN Todo negocio jurídico que se realice con el bien genera nulidad absoluta.

CARACTERÍSTICA Inembargabilidad.

CUANTIA No hay valor establecido para el inmueble.

10. CASOS DONDE SE LEVANTA LA AFECTACIÓN:


a) Cuando hay común acuerdo para que se levante la afectación, mediante escritura pública.
b) A solicitud de uno de los dos cónyuges por medio de providencia judicial. Ej: expropiación.
c) Por muerte de uno de los cónyuges.
d) En viviendas de interés social: construidas como mejoras previas, pero estas mejoras pueden registrarse
en el folio de matrícula de ese bien. No se desconoce los derechos del verdadero dueño, no se afecta por
la remodelación, o mejoras hechas.
e) Cuando ya exista otra afectación, da lugar a que una de las dos se pueda demandar.

11. PROCEDIMIENTOS PARA CONSTITUIR, MODIFICAR O ADELANTAR LA CONSTITUCIÓN


DE VIVIENDA FAMILIAR:
• Ante la notaría cuando las partes expresan su consentimiento. Se realiza donde la familia tenga su
domicilio. Es igual cuando uno de los cónyuges cita al otro (solicitud) (Voluntario).
• Cuando no hay acuerdo entre los cónyuges se realiza a través de la vía judicial, a través de un juez
de familia, no se tiene en cuenta el domicilio de las personas sino el domicilio donde se encuentra
el inmueble (Forzoso).

12. PROCESOS DONDE SE PUEDEN HACER LOS PROCEDIMIENTOS:


• Proceso declarativo por ausencia presunta por desaparecimiento.
• Interdicción civil de padre o madre.
• Divorcio.
• Separación de cuerpo o de bienes.
• Liquidación de sociedad conyugal.
Se deben llevar a cabo a través de un juez que sea competente.
BENEFICIARIOS: a favor del cónyuge, compañero permanente o parejas del mismo sexo que sean
acogidos por la ley 1990 sentencia C-029 de 2009.
TERMINO DE INSCRIPCIÓN: 2 meses para inscribir la escritura pública en la oficina de
instrumentos públicos para comience a surtir los efectos.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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13. LEY 584/2003 QUE MODIFICA LA LEY 258/96

DEFINICIÓN: Afectación a vivienda familiar: bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos
cónyuges, antes o después del matrimonio destinado a la habitación de la familia.

Modifica la ley 258 en:

Levantamiento de la afectación familiar: si


muere uno de los dos cónyuges o los dos, la
No es solo uno de los dos cónyuges, sino que afectación familiar se extingue instantáneamente
faculta a los dos cónyuges. de pleno derecho sin orden judicial. No se realiza
el levantamiento solo si los menores que habitan el
bien le piden al juez de familia o municipal civil
que afecte nuevamente la vivienda.

14. SENTENCIA DE LA CSJ DEL 1 DE JUNIO/1993, EXP. 4417


Se da un conflicto de competencia entre la Sala Civil y la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá por un proceso que se había proferido de cancelación de un patrimonio de
familia inembargable mediante un trámite de constitución, antelación, y de cancelación de patrimonio de
familia.
La Corte resalta que:
Estos procesos son un fenómeno jurídico complejo porque requieren dos estamentos: (i) la declaración de las
partes de constituir o cancelar el patrimonio de familia y (ii) la intervención judicial que se hará mediante una
actuación simple o mediante un proceso de jurisdicción voluntaria.
Además, dice que: la constitución de un patrimonio de familia se puede realizar mediante un acuerdo de
voluntades pactado entre vivos o mediante un procedimiento testamentario que requiere un estudio judicial
para que en el trámite de constitución sea considerado uno de jurisdicción voluntaria.
Por otro lado, la ley 692/2005 que modifica la ley 70/31, incluye la competencia de los notarios del país para
que conozcan de procesos de constitución, antelación, y de cancelación de patrimonio de familia
inembargable. Además, establece una garantía efectiva para la defensa de la vivienda familiar, para el inmueble
fuera sustraído y que no fuese susceptible de persecución por parte de los acreedores. Es una salvaguarda
que le otorga a ese bien la calidad de inembargable.
La anterior modificación no significa que estos trámites se van a desjudicializar porque es la discrecionalidad de
las partes en cuanto a sus intereses personales. Ellos deciden si se van por vía judicial o vía notarial. Pero en los
casos donde haya acuerdo o haya un menor de edad es necesario ir por la vía judicial.
En los casos de expropiación del bien y un menor sea el beneficiario, el juez debe dictar una medida de
conservación hasta que la familia adquiera otro patrimonio, por medio de la adquisición de uno o varios bienes
con autorización legal.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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Adicionalmente la Corte hace las siguientes anotaciones:
✓ Se puede sustituir el patrimonio de familia por otro, pero cuando la mujer esté casada y haya un menor,
primero se debe tener presente una licencia judicial que autorice. En los casos de desastre del inmueble la
entidad aseguradora o las personas responsables del daño al bien se deben sujetar a estas decisiones
legales.
✓ La Jurisdicción de Familia conoce en los procesos de sustitución perfecta del inmueble de un bien o un
patrimonio: hace referencia a cuando se va a reemplazar el bien inicial investido de inembargabilidad por
otro bien que lo reemplaza otorgándole la inembargabilidad.
✓ Asignación del curador ad hoc en favor de los menores beneficiarios del patrimonio para que estos estén
abonados al constituyente u otro cónyuge estableciendo así el levantamiento de la inembargabilidad de ese
patrimonio. El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar su inscripción e ingresarlo a su
patrimonio individual con un régimen de interés común (no de gravamen de protección), pero cuando hay
menores o personas casadas se debe contar con el consentimiento del cónyuge o del menor a través del
curador y si no hay se nombra a un curador ad hoc.
✓ La Jurisdicción de Familia conoce en un proceso contencioso verbal sumario en asuntos de familia de
levantamiento de patrimonio inembargables cuando las personas no se pongan de acuerdo.
Agregó, además, que no se requiere intervención judicial porque hay acuerdo de las partes y dan su
consentimiento, cuando:
1. Se van a constituir patrimonio de familias inembargables en aquellos planes de adquisición de viviendas
de interés social o vivienda popular, puesto que hay suprema vigilancia por parte del Estado para que todo
se haga de acuerdo a la normatividad.
2. La cancelación del patrimonio de familia inembargable por el constituyente, por el consentimiento
del cónyuge cuando no tenga hijos o que tenga hijos que sean mayores de edad.
En el caso concreto:
La Corte toma decisiones sobre una persona que interpuso una demanda para la cancelación de la
inembargabilidad de un bien de familia que había adquirido con su cónyuge pero que el Tribunal se declaró
incompetente. Sin embargo, la Corte dijo que la Jurisdicción de Familia en casos de la competencia de los
Tribunales si tenía conocimiento para estos procesos.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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15. LO QUE PREGUNTARÍA EL PROFESOR SOBRE PATRIMONIO DE FAMILIA

• Para la constitución del patrimonio de familia sin perjuicio de que haya un


trámite notarial para la constitución del patrimonio de familia (decreto 962/2015
¿CUÁNDO HAY art 37). NOTA: Respetando las competencias que tiene el notario, es preferible ir
PROCESO DE ante el notario porque es más rápido y menos formalista.
JURISDICCIÓN • Para la designación del curador ad hoc: se hace la solicitud al juez de familia
VOLUNTARIA? para que nombre al curador y lo posesione, para que este diga si acepta o no de
los bienes del menor.
• Para sustituir un bien por otro.

•Para la ejecución perfecta de un bien por otro constituido en un patrimonio de


¿CUÁNDO HAY familia.
PROCESO •Para el levantamiento de patrimonios inembargables cuando las personas no se
pongan de acuerdo.
CONTENCIOSO?
•Para beneficiarios que pretenden impedir venta de patrimonio de familia.

•Cuando hay una actuación solemne de entidad administrativa. Como por ejemplo,
¿CUÁNDO NO HAY en aquellos planes de vivienda implementado, en vigilancia del Estado, y que se
PROCESO? levanta cuando se llega a la mayoría de edad.
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FAMILIA
DR. ALCIDES MORALES ACACIO

SEGUNDO CORTE
2018-1
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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EL MATRIMONIO
1. SU SENTIDO ETIMOLÓGICO NOTA: este sentido asignado a la palabra
matrimonio tiene su fuente, según las partidas, en
• Matrimonio  matrimonium  Matris y munium (que el hecho de que es la mujer a quien le corresponde
significa oficio, carga o gravamen de la madre). soportar los riesgos del parto y los mayores
• Significado etimológico en Francia, Italia e Inglaterra  sacrificios que requiere la crianza, educación y
mariage, maritagio y marriage (todas derivadas del establecimiento de los hijos.
marido).
• Sociológicamente, Matrimonio  matrem muniens (que significa defensa, protección de la madre).

2. ANTECEDENTES

•El matrimonio estaba fundado en el predominio total del marido sobre la mujer como una
secuela, caracteristica propia de los pueblos barbaros.
•Código de Manu --> se dice que la mujer mantenía una posicion poco halagueña, se
COSTUMBRES considereba un ser impuro debiendo reverenciar a su marido como un dios.
•El matrimonio tenía como propósito la procreación de un hijo varón, si el marido moría sin
ANTIGUAS dejar hijos se autorizaba que un hermano suyo asegurara la descendencia (Levirato), y se
permitía que aún viviendo la mujer infecundada buscara la descendencia con el pariente
más cercano.

•Predominó el matriarcado --> las mujeres ejercian el comercio y los hombres se


ocupaban de las labores domésticas como tejer telas.
PUEBLO •Había poligamia y se fue evolucionando hasta el matrimonio monogamo.
•Había tres formas de matrimonio: 1) el servil, donde la mujer quedaba
EGIPCIO convertida en esclava; 2) el que estaba apoyado en la igualdad de derechos y
una cierta comunidad de bienes de los cónyuges, y; 3) uno intermedio entre los
dos anteriores, y se basaba en la dote del marido a la mujer.

•Protanismo absoluto del hombre sobre la mujer.


•Se daba el repudio como forma primigenia del divorcio.
•Se admitia la poligamia y el derecho a la vida y muerte sobre la mujer.
PERSAS •Existía el matrimonio a plazo, por tiempo determinado y una vez vencido los
cónyuges podían ir renovandolo o no.

•Se daba el repudio a la mujer, entregandole la carta de repudio en su


propia mano, se practicaba la poligamia y si el marido moría sin dejar hijos
se autorizaba que un hermano suyo asegurara la descendencia con un
primogenito para mantener el nombre del hermano fallecido.
HEBREOS •Habían cuatro formas de matrimonio: 1) matrimonio por captura, que se
celebra con mujer cautiva tomada como botín de guerra; 2) matrimonio
sábico en el que los hijos son criados en el clan de la madre; 3)
matrimonio polígamo, y; 4) matrimonio monógamo, que se practicó a
finales del S. IV de la era cristiana cuando desapareció la polígamia.
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•En las primeras épocas existía poligamia, el derecho a repudiar al cónyuge; la
mujer era inferior al hombre.
•Esparta: edad para contraer matrimonio, hombres 30 y mujeres 20. Si se
GRECIA permanecia célibe a esa edad era una deshonra, no había poligamia y existía
el repudio sin fórmula ninguna, por causa de esterilidad.

•Edad para contraer matrimonio, hombres 35 y mujeres 25.


•El celibato se consideraba pública infamia.
•El día de la boda la mujer debía entregar dote limitada al marido. Luego la dote fue
ATENAS creciendo, recobró mucha importancia, debía ser respetada por los acreedores del
marido, teniendo él que administrarla, pero en caso de muerte sin hijos o de
sepración, restituirla.

• Los cónyuges debían gozar de ius connubi para poder casarse, así como ser puberes
(mujer 12, hombre 14) y dar el consentimiento affectio maritalis.
• El matrimonio se denominaba CUN MANU y tenía unas fromalidades: 1) el
ROMA Confarreatio; 2) la Coemptio; 3) el Usus.
• Estas formalidades dejaron de ser usadas y sobreviene la práctica del matrimonio no
solemne o por simple consentimiento.

• Libro sagrado de los musulmanes que autoriza la poligamia, establece no


casarse con las esposas del padre, así como la prohibición de casarce con
madre, hijas, hermanas, tías y tíos e hijas del hermanos o hermana, madres que
ALCORÁN lo amamantaron y hermanas de leche, suegras y doncellas que viven en los
aposentos de vuestras mujeres.
• Mujer como ser inferior en el matrimonio, autoriza el repudio y la potestad
marital en cabeza del hombre.

• Matrimonio monógamo.
• Insolubilidad del matrimonio por ser un sacramento.
DERECHO • Evoluciona con el tiempo, perdiendo la Iglesia absolutismo en el matrimonio,
y trayendo la concepcion de matrimonio como contrato que se perfecciona
CANÓNICO con la voluntad de las partes y que se celebra ante la legislación civil.

NOTA: Esponsales  constituye un hecho privado que la ley somete frente al honor de cada individuo y no genera
responsabilidad civil, por lo que los novios podrán incumplir y no se podrá exigir indemnización. Si se fijare multa
esta no podrá ser exigible (Arts. 110, 111, 112 y 1527 CC). Tienen como consecuencia la restitución de los objetos
adquiridos con ocasión del matrimonio y ponerle fin al noviazgo indefinido.

Surgen de los esponsales obligaciones CIVILES Y NATURALES.


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ARTICULO 1527. DEFINICION DE OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES. Las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de
ellas. Tales son:

1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del marido y los
menores adultos no habilitados de edad.

2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.

4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se
haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

3. CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO

CARACTERÍSTICAS DEL
MATRIMONIO
Regulación del Monogamia, Matrimonio El matrimonio es
matrimonio civil, reconocida esta alternativo o permanente no El matrimonio es
porque el matrimonio forma como la facultativo: civil o obstante exista disoluble o resoluble
es regulado por el conclusión de un religioso con plena divorcio, porque de consumo (voluntad
Estado como una proceso evolutivo, o libertad de escoger quien se casa no lo de las partes, mutuo
cuestion que hace como sistemas uno sin necesidad de hace para divorciarse consentimiento).
parte de la civilidad. matrimonial ideal. apostalar. sino para toda la vida.

4. NATURALEZA JURÍDICA  La naturaleza jurídica del matrimonio es muy discutida.

a) CÉSAR AUGUSTO BELLUSCIO  el matrimonio tiene tres significados:


• El matrimonio es un acto de celebración.
• El matrimonio es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto.
• El matrimonio es la pareja formada por los esposos.
Teniendo mayor significación y trascendencia jurídica los dos primeros, que han recibido de la doctrina francesa
la denominación de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto) y matrimonio-estado, respectivamente. De donde
matrimonio-fuente es el acto por el cual la unión se contrae, y el matrimonio-estado, la situación jurídica que para
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los cónyuges deriva del acto de la celebración. Este doble significado tiene importancia para identificar su
naturaleza jurídica.
El matrimonio según Belluscio tiene estás características:
• Unidad  por la comunidad de vida a que se hallan sometidos marido y mujer a consecuencia del vínculo
que los ata.
• Monogamia  la unión de un solo hombre y de una sola mujer.
• Permanencia  el matrimonio es permanente, o de carácter estable o perdurable, se contrae para toda la
vida con una estabilidad asegurada por la ley.
• Legalidad  es menester considerarla desde el punto de vista de matrimonio-acto o desde el matrimonio-
estado.
En cuanto a los FINES DEL MATRIMONIO  Derecho canónico
*Fines operaris (fines del matrimonio en sí)  fin principal.
*Fines operentis (fines particulares de cada pareja)  fin secundario.
El fin primario es la procreación, y los secundarios, la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia (regulación
y satisfacción del instinto sexual).
CONCEPCIONES DEL MATRIMONIO:
*Concepción contractualista canónica  el matrimonio como acto de celebración y sacramento cuando se contrae
entre bautizados. Es un contrato en cuanto reúna los elementos para su existencia: sujetos, objeto y consentimiento
(relevancia de este último elemento).
*Concepción contractualista civil  Nace en Francia  el matrimonio como contrato civil.
*Concepción institucional  el matrimonio como institución social fundada en el consentimiento de las partes.
*Concepción mixta  unión del matrimonio-acto y el matrimonio-estado.
*Concepción como acto jurídico familiar  el matrimonio visto no sólo como una institución social sino también
como una institución jurídica. El matrimonio no es un contrato sino más bien una convención (acto jurídico).

b) LECLERQ  El matrimonio es la unión legitima del hombre y una mujer, la unión conforme a derecho.
• Frente al acto constitutivo del matrimonio y el estado de convivencia matrimonial: distingue entre el acto
constitutivo del matrimonio, casamiento, y el estado de convivencia fundado en el acto:
1. La boda o acto del casamiento, se distingue más que todo por la libertad para realizarlo. Está en
cambio afecta el estado matrimonial sólo de manera muy limitada. Si el casamiento resulta invalido,
serán ilegitimas todas las relaciones consiguientes entre el hombre y la mujer, lo que conlleva a
importantes consecuencias sociales, jurídicas, morales y espirituales.
2. El estado del matrimonio tiene una estructura propia, por lo que los esposos no pueden modificarlo.
La palabra matrimonio de por sí sirve para designar el casamiento y el estado y esos dos sentidos son los
que corresponden a la tradicional distinción de los teólogos canonistas católicos entre el matrimonio
infieri y el matrimonio in facto esse “acto constitutivo del matrimonio” y “estado de matrimonio”
respectivamente.
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• En cuanto al matrimonio-contrato o matrimonio-institución: el derecho canónico define el matrimonio
como un contrato “es el acto de la voluntad por el cual ambas partes dan y aceptan en derecho perpetuo
y exclusivo sobre el cuerpo en orden a los actos que de suyo son aptos para engendrar prole” (definición
que se refiere al acto constitutivo del matrimonio)
c) EN EL DERECHO ITALIANO  FRANCISCO RICCI  considera que el legislador entiende el
matrimonio desde dos puntos de vista y, precisamente, según lo han considerado siempre todos los pueblos
y las mismas religiones. En su virtud, el matrimonio es por excelencia, un contrato y como tal un acto de la
vida civil, el cual es capaz de producir efectos jurídicos en el consorcio civil. Al doble elemento constitutivo
del matrimonio corresponden dobles efectos: los civiles y los religiosos.
d) ROBERTO DE RUGGIERO  se aparta de la concepción contractualista del matrimonio y opta por
aceptarlo como una especie de negocio.
e) HERMANOS MAZEUD  precisan que el contrato de matrimonio es un contrato otorgado ante notario,
por el cual los contrayentes regulan la suerte de sus bienes, el aspecto patrimonial; el contrato de matrimonio
concierne más que al régimen de los bienes de los casados. Entienden por matrimonio:
• Las formas exteriores, la ceremonia de los esposos.
• la creación del vínculo que ata a los esposos.
• El estado civil que brota del matrimonio.

5. EL MATRIMONIO EN COLOMBIA
El matrimonio en Colombia está definido en al articulo 113 CC, por lo que la discusión acerca de la naturaleza
jurídica del concepto no tiene cabida en nuestra legislación.
La fuente del matrimonio en Colombia es el acuerdo de voluntades en cuanto que este se define como un contrato
solemne, este comprende una declaración de voluntad formal y una de fondo. La primera alude a que los
contrayentes digan ante el funcionario competente de manera perceptible, sin formulas especiales, que se casan;
y la de fondo o material significa que esos esposos sepas que deben cumplir unas obligaciones inherentes al
matrimonio. Por lo anterior, para el derecho civil el matrimonio es un contrato.
ARTICULO 113 CC. DEFINICIÓN. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-358 de 2016.
ARTICULO 115 CC. CONSTITUCION Y PERFECCION DEL MATRIMONIO. El contrato de
matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante
el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y requisitos establecidos en este Código, y no
producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y
requisitos.
Adicionado art. 1º, Ley 25 de 1992, así: Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a
los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de
derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano.
Adicionado art. 1º, Ley 25 de 1992, así: Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse las
confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas
del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias
a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa.
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Adicionado art. 1º, Ley 25 de 1992, así: En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos
constitucionales fundamentales.
ARTICULO 1500 CC. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para
que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.
6. ANALISIS DE LA DEFINICIÓN DE MATRIMONIO

El matrimonio es un contrato solemne


El matrimonio requiere de un acuerdo de voluntades libre de vicios
(error, fuerza, violencia), la cual hay que manifestarla ante un
funcionario competente para que sea valida. La manifestación de
voluntad puede ser DIRECTA e INDIRECTA.

por el cual un hombre y una mujer se unen


Exclusividad en las relaciones sexuales dentro del matrimonio
(intimidad). "Los cónyges son dueños de la geografía del cuerpo del otro"
- Valencia Zea
La infidelidad puede ser MATERIAL o MORAL O ÉTICA.

con el fin de vivir juntos

Conformar una comunidad doméstica.

de procrear
Satisfacción ordenada de las relaciones sexuales (los cónyuges deben tener capacidad sexual).
COMPONENTES DE LA CAPACIDAD SEXUAL: 1) diferencia marcada de sexos; 2) puedan tener la relación
sexual, y; 3) puedan procrear (consecuencia más importante del matrimonio).

y de auxiliarse mutuamente

Ayudarse en la pobreza y alegrias. La ayuda es MORAL y MATERIAL.

Respetarse mutuamente

NO ESTÁ EN LA NORMA, pero es necesario para una buena convivencia.


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7. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO
El matrimonio para su validez requiere de ciertos requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han denominado de FONDO y de FORMA.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ


DEL MATRIMONIO
DE FONDO
Se refieren a las calidades DE FORMA
personales de los contrayentes.
Manera en la que se realizó el matrimonio.
Necesariamente tienen que existir
para que el matrimonio sea válido.

POSITIVOS NEGATIVOS ANTERIORES COETANEOS POSTERIORES


DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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POSITIVOS

DIFERENCIA DE SEXOS Y CAPACIDAD MENTAL. DECLARACIÓN VOLUNTARIA


CAPACIDAD SEXUAL

Se refiere a la plena capacidad refexiva para


La esencia del matrimonio es que La declaración de voluntad debe ser expresa, que
que quienes se casan entiendan qué es el
de manera clara e inequivoca contenga el deseo
las personas que se casan sean de matrimonio. La ley considera que tienen
de casarse y debe estar libre de vicios del
sexos diferentes, que exista una capacidad los mayores de 18 años, que son
consentimiento. Las peronas que se casan
los que tienen capacidad de ejercicio. Hay dos
determinación inequivoca de tipos de capacidades: LA PLENA Y LA
pueden prestar su consentimiento de manera
diferencia sexual, que ella esté DIRECTA (personalmente) o por APODERADOS.
RELATIVA. La primera hace referencia los
definida, no solo por la norma sino mayores de 18, los cuales pueden celebrar el La declaración de voluntad debe ser de FORMA
por su naturaleza y fines del matrimonio con absoluta libertad, y la y de FONDO, la primera alude a que los
segunda a los puberes, los cuales podrán contrayentes digan ante el funcionario
matrimonio. Con esta diferencia de casarse con el consentimiento de sus padres. competente de manera perceptible, sin formulas
sexos se cumple el fin principal del Si el permiso se niega el matrimonio será especiales, que se casan; y la de fondo o material
matrimonio: LA PROCREACIÓN. Si igualmente válido, pero tendrá algunas significa que esos esposos sepan que deben
no se da la cohabitación el consecuencias para el menor como: ser cumplir unas obligaciones inherentes al
desheredado, revocarle las donaciones e matrimonio. Por lo anterior, para el derecho civil
matrimonio será inexistente. incurre en nulidad matrimonial subsalable. el matrimonio es un contrato.

NEGATIVOS

INEXISTENCIA DE VÍNCULO INEXISTENCIA DE VÍNCULO DE


HOMICIDIO AL CÓNYUGE
MATRIMONIAL ANTERIOR PARENTÉSCO.

Uno de los efectos principales del


parentesco es la prohibición
Para que tenga validez el absoluta de contraer matrimonio
matrimonio tanto el hombre entre parientes de
como la mujer contrayente deben El matrimonio es nulo cuando uno
consanguinidad en linea directa y
ser solteros. Este requisito surge de los contrayentes ha matado o
entre consanguineos colaterales
en razón de la monogamia, hecho matar al cónyuge con el
hasta segundo grado, así como
régimen legal para evitar que se quien estaba unido en
entre parientes afines en primer
cometan nulidades, art. 140-2 CC. matrimonio anterior.
grado de afinidad legítima.
EN COLOMBIA NO ES VÁLIDA LA "CONYUGICIDIO"
También se prohibe el
BIGAMIA (fue despenalizado por matrimonio entre padres e hijos
la Ley 599/2000) adoptantes y adoptivos
respectivamente.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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ANTERIORES

AVISO AL JUEZ PUBLICACIÓN OPOSICIÓN

Puede oponerse todo aquel que


Se le da aviso al juez competente acredite un interés serio y legítimo,
para celebrar el matrimonio, puede hacerse de manera escrita con
mediante una solicitud escrita para fundamentos en los mismos requisitos
contaer matrimonio, con los de validez del matrimonio, esto es que
nombres completos, documento de no se den los positivos de fondo o que
identidad, lugar de nacimiento, exista uno solo de los negativos de
edad, ocupación y domicilio de los
fondo, o cualquiera de los hechos que
contrayentes, y nombre de sus
La publicación se cumple con constituyen causal de nulidad (Art.
padres. Así como la manifestación
la fijación del edicto, que 140 CC).
que no tienen impedimento legal
tiene por objeto informar a
para contaer el matrimonio y que es La oposición se puede presentar por
todo el que pueda enterarse
de su libre y espontanea voluntad escrito dentro de los 5 días que dura
la celebración del futuro
unirse matrimonialmente. Este fijado el edicto en la secretaría de
matrimonio, para que todas
escrito deberá ir acompañado por despacho o hasta el mismo momento
las personas legalmente
los registros civiles de nacimiento de de la celebración.
hábiles a presentar oposición
los contrayentes para acreditar el
lo hagan. Si la oposición se da, el juez dispondrá
parentesco, expedido con
antelación no mayor de 1 mes. un término de 8 días para que los
interesados presenten las pruebas de
Si son segundas nupcias deberá la oposición, concluidos los cuales,
anexarse la sentencia de divorcio, o
señalará día para la celebración del
de nulidad del matrimonio anterior.
juicio donde se resolverá la oposición.
El juez hará la publicación 5 dias Si la oposición no propera el juez
después. ordenará la celebración del
matrimonio.

COETANEOS
FUNCIONARIO COMPETENTE LUGAR DE CELEBRACIÓN COMPARECENCIA DE LOS
CONTRAYENTES

Pueden asistir directamente o


mediante apoderados manifestar su
Se celebrará el matrimonio ante el
voluntad de casarce, y ese poder que
juez civil municipal o promiscuo
se otorga debe ser solemne, es decir,
municipal del distrito de la que debe constar en escritura
vencidad de cualquiera de los Municipio de aquel contrayente pública, ante el notaro público, con el
contrayentes, a su elección, cuyo domicilio fue escogido por los señalamiento preciso con quien el
también están habilitados los futuros cónyuges. apoderado en representación de su
jueces municipales de pequeñas mandante, va a casarse y el poder
causas y competencias multiples tendrá validez hasta su revocatoria,
con la autorización y presencia de 2 que para que produzca efecto deberá
testigos hábiles. ser comunicada al apoderado antes
del acto de celebración.
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COETANEOS

PRESENCIA DE LOS TESTIGOS DECLARACIÓN DE VOLUNTAD ACTA MATRIMONIAL


MATRIMONIAL

Pueden asistir directamente o mediante


apoderados. Deben ser personas hábiles
para presenciar y autorizar el ARTICULO 135. CELEBRACIÓN DEL
matrimonio (Arts. 116, 117 y 127 CC) MATRIMONIO. El matrimonio se
celebrará presentándose los
ARTICULO 127. TESTIGOS INHABILES. No ARTICULO 115 CC. CONSTITUCION contrayentes en el despacho del
podrán ser testigos para presenciar y Y PERFECCION DEL juez, ante este, su secretario y dos
autorizar un matrimonio: MATRIMONIO. "El contrato de testigos. El juez explorará de los
1o) Los menores de dieciocho años. matrimonio se constituye y esposos si de su libre y espontánea
perfecciona por el libre y mutuo voluntad se unen en matrimonio; les
2o) Los que se halleren privado de la
consentimiento de los hará conocer la naturaleza del
razón. contrato y los deberes recíprocos
contrayentes, expresado ante el
3o) Los que se hallaren en interdicción funcionario competente..." que van a contraer, instruyéndolos
por causa de demencia. al efecto en las disposiciones de los
ARTICULO 138. CONSENTIMIENTO.
4o) Los condenados a la pena de El consentimiento de los esposos artículos 152, 153, 176 y siguientes
reclusión por más de cuatro años, y en debe pronunciarse en voz de este Código. En seguida se
general los que por sentencia perceptible, sin equivocación, y por extenderá un acta de todo lo
ejecutoriada estuvieren inhabilitados las mismas partes, o manifestarse ocurrido, que firmarán los
para ser testigos. por señales que no dejen duda. contrayentes, los testigos, el juez y
su secretario, con lo cual se
5o) Los extranjeros no domiciliados en la declarará perfeccionado el
república. matrimonio
6o) Las personas que no entiendan el
idioma de los contrayentes.

POSTERIORES

REGISTRO DEL ACTA O PROTOCOLIZACIÓN

Se señala el registro del acto de matrimonio en el registro civil de las personas como un requisito posterior, en
cuanto que se da después de la ceremonia matrimonial.
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EL DIVORCIO
1. SENTIDO ETIMOLOGICO DE LA PALABRA DIVORCIO:
Proviene del latín divertere y divortium que significa irse cada uno por su lado para no volverse a encontrar jamás,
este sentido etimológico no es aplicable en Colombia, porque en Colombia es posible volver a casarse con el ex
cónyuge del cual se divorció.

2. COMO SE ACABA EL MATRIMONIO

*Muerte Real o Presunta


1. CUANDO SE
*Divorcio judicialmente decretado
DISUELVE (art
152 CC) * Cesación de efectos civiles
(matrimonios religiosos)

FORMAS DE Cesan desde el mismo dia las


ACABAR UN 2. NULIDAD obligaciones entre las partes. se
MATRIMONIO (art 148 CC) debe indemnizar al conyuge
inocente (tiene derecho a alimentos)

3. RECILIACIÓN,
RESOLUCIÓN,
RESICIÓN

2.1 CUANDO SE DISUELVE  Art 152 CC


✓ Muerte real o presunta.
✓ Divorcio judicialmente decretado.
✓ Cesación de efectos civiles (para matrimonios religiosos).
2.2 NULIDAD  Art 148 CC
✓ No es jurídico que alguien que maneja el derecho de familia afirme que la nulidad disuelve el vínculo,
porque la disolución es taxativa la señala el art 154 cc.
✓ Tiene los mismos efectos de la disolución, pero no es disolución sino terminación del contrato de
matrimonio porque hay buena fe de un cónyuge y mala fe del otro, por regla general.
✓ Cuando se decreta la nulidad cesan desde el mismo día los derechos y las obligaciones entre los consortes,
pero al cónyuge de buena fe hay que indemnizarlo y tiene derecho a alimentos que oficiosamente señala
el juez en el auto admisorio de la demanda. (la indemnización no se decreta de manera oficiosa, hay que
pedirla)

2.3 RECILIACIÓN- RESOLUCIÓN- RESICIÓN


✓ Resciliación: volver las cosas al estado anterior por mutuo consentimiento
✓ Resolución: volver las cosas al estado anterior cuando se incumple una de las obligaciones
matrimoniales
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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✓ Recisión: volver las cosas al estado anterior porque se incurrió en vicios del consentimiento en el
matrimonio (error, fuerza o violencia)
✓ Estas formas de acabar el matrimonio son del negocio jurídico en general, del derecho patrimonial que
se pretende que en algún momento la corte homologue eso que se está diciendo en clase para poder
alegarlo en estrado judicial pero que hoy no se acepta alegar estas formas (la reciliacion equivale al
divorcio por mutuo consentimiento directo, el cual es más aplicable)

3. ACEPCIONES DE LA PALABRA DIVORCIO

DIVORCIO VINCULAR SEPARACIÓN DE CUERPO Y DE BIENES


CON SUBSISTENCIA DE VINCULO
divorcio propiamente dicho que destruye
el vinculo entre los cónyuges y los existió desde la ley Melo deroga la
convierte en extraños obando 1857
existió en la Ley obando 1853 (5 no hay divorcio vincular (ley 1 de 1976)
limitantes) Todas estas
acepciones
existen en
Colombia
SEPARACIÓN DE LECHO, TECHO Y MESA
CON SUBSITENCIA DEL VINCULO
SEPARACION DE HECHO
es una especie de separación informal
existe hoy en colombia por la causal 8 de
que hay en los hogares (como cuando los
la ley 25 de 1992 art 6
conyuges pelean y mandan a uno a
dormir al sofá

4. SISTEMAS UNIVERSALES DE DIVORCIO

DIVORCIO REPUDIO (amplio) DIVORCIO LIMITADO DIVORCIO RESTRINGIDO

•Es de la primitiva epoca del •Es aquel que se da por mutuo •La ley señala unos hechos que
derecho romano (epoca barbara acuerdo, siguiendo el principio constituyen unas causales, si
del derecho) general del derecho "las cosas esos hechos se dan en el
•Bastaba que uno de los conyuges se deshacen como se hacen" y matrimonio se alega la causal
(generalmente el hombre) como el matrimonio se hace y se pide el divorcio.
repudiara al otro para que el
matrimonio se acabara.
de mutuo acuerdo, se deshace •Art 154 CC (9 causales)
de mutuo acuerdo.
•Existe hoy en los islamicos y
existio en el pueblo hebreo y •Causal 9ª art 154 cc
persa (Deut. 24:1-4)
•No existe en Colombia porque hay
derecho a la igualdad y hoy la
mujer goza de capacidad.

EN COLOMBIA EL SISTEMA ES MIXTO (LIMITADO Y RESTRINGIDO)


DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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5. UBICACIÓN DEL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

3.DECRETO
2.CODIGO 1820 DE 1974
1.LEY 4.LEY 1ª DE
CIVIL 1873 (IGUALDAD 5. LEY 25 1992
OBANDO 1976
ART 154 DE LOS
SEXOS)

5.1. LEY OBANDO


 Existió el divorcio vincular.
 5 causales de divorcio:
1. Adulterio de la mujer judicialmente declarado,
2. Amancebamiento del marido,
3. Injurias graves y frecuentes, sevicia, maltrato que ponga en peligro la vida de uno de los cónyuges y se
hacía imposible la paz y el sosiego domestico,
4. abandono por más de 3 años
5. Mutuo consentimiento con sus limitaciones

5.2. CODIGO CIVIL DE 1873 ART 154


 Acepción de separación de cuerpos (ya la ley Obando había sido derogada por la ley Melo)
 Causales de divorcio establecidas en el art 154 cc:
1. Adulterio de la mujer.
2. Amancebamiento del marido (desigualdad entre hombres y mujeres).
3. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
4. El absoluto abandono en la mujer de los deberes de Esposa y madre, y el absoluto abandono del marido
en el cumplimiento de los deberes de esposo y padre. (igualdad entre hombres y mujeres).
5. Los ultrajes el trato cruel y los maltratamientos de obra, si con ellos peligra la vida de los cónyuges o se
hace imposible la paz y el sosiego domestico.
NOTA: Fuera de las 5 causales señaladas en el artículo precedente, no había ninguna otra que autorizara el
divorcio; que era entendido solo en su acepción de separación de cuerpos; pues la demencia, la enfermedad
contagiosa y cualquier otra desgracia de alguno de los cónyuges, daba al juez la facultad de suspender breve y
sumariamente, la obligación de cohabitar, quedando sin embargo subsistentes las demás obligaciones
conyugales para con el esposo desgraciado, Art 155 CC.

5.3. DECRETO 1820 DE 1974


 Es el decreto de la igualdad de los sexos, por el cual se otorgan los mismos derechos y obligaciones a los
hombres y a las mujeres.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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 Convierte los ·#1 y 2 del art 154 del CC (adulterio y amancebamiento) en una sola causal llamada “relaciones
sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges”, dejando las causales para el divorcio de la
siguiente manera:
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges.
2. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
3. El absoluto abandono en la mujer de los deberes de Esposa y madre, y el absoluto abandono del
marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y padre.
4. Los ultrajes el trato cruel y los maltratamientos de obra, si con ellos peligra la vida de los cónyuges
o se hace imposible la paz y el sosiego domestico.
5.4. LEY 1ª DE 1976
 Acepción de divorcio vincular
 Modifica el art 154 cc y establece 9 causales de divorcio:
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, salvo que el demandante las haya
consentido, facilitado o perdonado. Se presumen las relaciones sexuales extramatrimoniales por la
celebración de un nuevo matrimonio, por uno de los cónyuges, cualquiera que sea su forma y eficacia.
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges, de sus deberes de marido
o de padre y de esposa o de madre.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, si con ello peligra la salud, la integridad
corporal o la vida de uno de los cónyuges, o de sus descendientes, o se hacen imposibles la paz y el
sosiego domésticos.
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual y compulsivo de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica de uno de los cónyuges, que ponga
en peligro la salud moral o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al otro, o a un descendiente,
o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos decretada judicialmente que perdure más de dos años
9. La condena privativa de la libertad personal, superior a cuatro años, por delito común, de uno de los
cónyuges, que el juez que conozca del divorcio califique como atroz o infamante.
 No hay divorcio por mutuo consentimiento directo, sino divorcio por mutuo consentimiento indirecto (causal
8)
 Revive la regulación del divorcio vincular después que la ley Melo deroga la ley Obando

NOTA: Siempre que ha habido divorcio ha habido separación de cuerpos, y las causales de divorcio son las
mismas de la separación de cuerpos ¿Cuándo en la historia jurídica colombiana ha habido separación de
cuerpos? SIEMPRE cuando hubo divorcio y cuando no lo hubo.

5.5. LEY 25 DE 1992


 En su art 6º modifica las causales contenidas en la Ley 1 de 1976
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1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges (corte declara inexequible
“salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado” mediante sentencia C-
660/2000)
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges, de los deberes que
la ley les impone como tales y como padres.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual y compulsivo de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción
médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica de uno de los cónyuges, que
ponga en peligro la salud moral o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad
matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al otro, o a un
descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por este
mediante sentencia.
6. ¿CON QUE CRITERIO CONCIBE EL LEGISLADOR LAS CAUSALES DE DIVORCIO?

CRITERIOS CON LOS QUE EL LEGISLADOR CONCIBE EL DIVORICIO

MUTUO 3.DIVORCIO POR


CONSENTIMIENT 1. DIVORCIO SANCION 2. DIVORCIO REMEDIO MUTUO
O INDIRECTO CONSENTIMIENTO

El conyuge
Cuando el inocente es el
legislador busca Causales
unico que irremediabl
sancionar las puede
conductas El es que
En vigencia demandar el profesional conducen a
dolosas o divorcio,
ley 1 de 76 culposas de uno del derecho la
porque el El divorcio siempre destrucción
con el criterio de los conyuges, divorcio en la Causales Los conyuges
de divorcio el conyuge que sanción en si es un debe del hogar acuden por
legislación esforzarse "remedio
por mutuo comete los colombiana remedio a un mutuo acuerdo
hechos que (1, 2, 3, conflicto en porque no no
consentimient solo lo puede 4, 5,7) haya deseado" al estrado
generan la causal el hogar, para
o indirecto demandar el divorcio y causal 6 judicial para
porque era
de divorcio y que conyuge que este evitar una demandar
irrumpe con la si no lo (enfermeda
necesario que no ha dado criterio crisis se consigue d grave e conjuntamente
tranquilidad del lugar a los
los conyuges matrimonio y existe en acude al deberá incurable el divorcio
hechos que lo colombi divorcio intentar que que afecte
se separaran acaba con este, motivan (ley (causal 9 ley
de cuerpo se denomina a como actitud el divorcio el 25/92)
25 de 1976), sea de cumplimien
dictada la conyuge culpable es decir, el remedial
y el que sufre las mutuo to de las
sentencia inocente consentimie obligacione
consecuencias de (nadie puede
esos hechos se nto s) existen
alegar en su en
denomina favor su
conyuge inocente colombia
propia culpa)
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7. DISTINTAS CLASIFICACIONES DE LA CAUSALES DE DIVORCIO

LA CAUSAL LLEVA DENTRO DE SI OTRAS


GENERICAS CAUSALES
EJEMPLO: CAUSAL 2 ABANDONO

1. CLASIFICACIÓN SEGUN LOS


HECHOS CONSTITUTIVOS

NO LLEVA DENTRO DE SI ELEMENTOS


CONSTITUTIVOS DE OTRA CAUSAL
ESPECIFICAS EJEMPLO: CAUSAL 1 RELACIONES SEXUALES
EXTRAMATRIMONIALES

Cuando no obstante encontrarse


plenamente probados los hechos
En vigencia de la ley 1 de 1976 todas
FACULTATIVAS constitutivos de la causal el juez tiene
las causales eran facultativas.
poder discrecional de denegar el
divorcio, si el no lo considera necesario
2. CLASIFICACIÓN DE
ACUERDO AL PODER
DISCRECIONAL QUE TIENE
EL JUEZ PARA DECRETAR Cuando el funcionario que conoce del
Hoy todas las causales son perentorias
divorcio carece de la facultad
, con la ley 25 del 92 se elimina ese
PERENTORIAS mencionada, viendose obligado a
poder discrecional del juez de denegar
decretarlo, siempre que la causal
el divorcio probadas las causales.
alegada se halle probada en forma legal

Causales subjetivas, son perentorias ,


DIVORCIO SANCION dolo o culpa de uno de los conyuges
3. CLASIFICACION DE CAUSALES 1,2,3,5,7
ACUERDO A SI ES
DIVORCIO SANCIÓN O
DIVORCIO REMEDIO Causales objetivas, no hay dolo o
DIVORCIO REMEDIO culpa.
CAUSALES 6,8,9

Pueden alegarse en el termino de 1 Generalmente las causales


año contado desde cuando tuvo
sanción SON SUBJETIVAS,
CADUCABLES conocimiento de los hechos respecto
de las causales (art 10 ley 25 de caducables y perentorias.
1992)
4. CLASIFICACIÓN DE
ACUERDO AL TÉRMINO PARA
EJERCER LA ACCIÓN Causal 6
No tienen un termino de Causal 8
INCADUCABLES
caducidad Causal 9
CAUSALES OBJETIVAS
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8. ESTUDIO BREVE DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO
8.1 PRIMERA CAUSAL: LAS RELACIONES SEXUALES EXTRAMATRIMONIALES
 Conforme al art 113 CC el matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer, que se unen con el
fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, de esa manera, celebrado el matrimonio es
inexcusable incumplir la obligación de guardarse fe o fidelidad.
 Se refiere a la cópula carnal, para la cual basta la unión sexual del hombre y la mujer, así no termine como
lo establecen los canonistas como: “la penetración de la vagina por el miembro viril erecto, acompañada
de eyaculación de semen ordinario o natural”.

 CONDICIONES O REQUISITOS PARA ALEGAR LA CAUSAL

•No importa el número de relaciones sexuales; puede ser una o varias, por cualquiera de los cónyuges,
entonces la prueba de 1 sola relación basta para que se dé la causal.
1
•Se debe tener la conciencia inequívoca de que con la relación extramatrimonial se está faltando al deber de fidelidad. Por ello, cuando no
exista aquella seguridad, la relación sexual de esa manera no tipifica la causal de divorcio, como en los siguientes casos:
•A) cuando se accede sexualmente con violencia

2 •B) cuando las relaciones sexuales se practican en Estado de inconsciencia, como en el demente
•C) en los casos de Error en la persona

•Deben ser relaciones sexuales extramatrimoniales, realizadas con persona distinta del otrocónyuge, del
mismo sexo o de sexo diferente, o también los que se practican con animales, que es lo que se conoce como
3 bestialidad.

 Pueden existir conductas de uno de los cónyuges que sin llegar a las relaciones sexuales materiales
generen lesión al decoro, al respeto mutuo, recato, afecto espiritual, y a la deferencia que se deben los
cónyuges entre sí , pero que no alcanzan a estructurar la infidelidad a que se refiere la causal 1, pero que
resultan incompatibles con el deber de fidelidad conyugal, por ejemplo, la relación platónica con
personas distintas(posar desnudo frente a un tercero, actos sexuales que no implican la copula fornicaria,
actos de lascivia o impúdicos o manifestaciones de cariño a personas diferentes, besos, caricias, etc.) y
que la jurisprudencia y la doctrina han denominado INFIDELIDAD MORAL (Sn. 19 de noviembre
de 1190 M.P Carlos Esteban Jaramillo Scholss).
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8.2 SEGUNDA CAUSAL: EL GRAVE E INJUSTIFICADO INCUMPLIENTO DE LAS
OBLIGACIONES POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONYUGES DE LOS DEBERES QUE LA LEY
LE IMPONE
 Es una causal genérica, porque puede contener dentro de si todas las demás causales, por ejemplo, las
relaciones sexuales extramatrimoniales son una manera injustificada y grave de incumplir con las
obligaciones de los deberes conyugales.
 El incumplimiento de la causal debe ser GRAVE e INJUSTIFICADO (lo cual califica el juez) y solo con
incumplir de manera grave e injustificada uno solo de los 2 deberes (marido o padre/ mujer o madre) se
constituye la causal
 Ese abandono tanto material como espiritual debe infringir las obligaciones impuestas por el art 113 cc
(cohabitación, socorro, ayuda mutua, fidelidad, sin que haya motivos de exculpación)
 Respecto de la carga de la prueba, se advierte que al demandante del divorcio solo le basta precisar los
hechos que constituyan la causal de abandono, para que sobre el demandado pese la carga de la prueba
de su comportamiento, que consiste en el incumplimiento o abandono de la manera antes dicha.
8.3 TERCERA CAUSAL: LOS ULTRAJES, EL TRATO CRUEL Y LOS MALTRATAMIENTOS DE
OBRA
 Es una causal genérica
 Comprende tres comportamientos, que se deben demandar para alegar la causal. Son: ULTRAJES,
TRATO CRUEL y MALTRATAMIENTO DE OBRA, pero basta 1 solo de las 3 conductas, sin requerir
pluralidad
 Ultraje hechos, escritos, palabras, señas, actitudes, poses y todo lo que hiera la justa sensibilidad del
otro cónyuge, que vulnere su honor, su dignidad y su buen nombre.
 Trato cruel  es el sufrimiento moral o síquico, sevicia, sus elementos axiológicos son: el ánimo de
hacer sufrir al cónyuge inocente y la crueldad en la realización del acto, es más que todo de índole moral
 Maltratamientos de Obra  Son las agresiones físicas, lesiones personales, agresiones corporales; se
refiere esencialmente al sufrimiento físico
8.4 CUARTA CAUSAL: EMBRIAGUEZ HABITUAL
 La embriaguez habitual: “es aquella que padece una persona debido al uso excesivo de bebidas
intoxicantes que ha perdido el poder o la voluntad, dejándose llevar en forma incontrolada de su apetito
por aquellas”.
 El diccionario de la RAE lo define como “turbación pasajera de las potencias”.
 Se exigen 2 elementos para su configuración: LA EMBRIAGUEZ propiamente dicha (turbación de
potencias) y LA HABITUALIDAD (repetición continuada de actos embriagantes).
 La causal se acredita con cualquiera de los medios ordinarios de prueba, sin que sea necesario un
dictamen pericial, es suficiente establecer la habitualidad en la bebida, que se demuestra con
testimonios, sin que se requiera prueba científica, pues se trata de probar la embriaguez habitual,
periódica, y continua.
 El juez, al evaluar este hecho de la embriaguez como causal de divorcio debe ser mesurado y prudente.
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8.5 QUINTA CAUSAL: LA DROGADICCION
 El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción medica

 La causal expresamente se refiere al uso, pero comprende además el consumo, que debe ser calificado
como habitual. Este termino tiene mucho que ver con la dependencia y farmacodependencia, entendida
como el estado de ansiedad que hace que se acuda a la droga con regularidad o habitualidad.
 El uso y el consumo de estas sustancias deben ser repetidos y continuados, que es lo que hace que a quien
frecuenta el vicio le sea imposible sustraerse de el por medios ordinarios.
 Si el consumo de esas sustancias esta justificado por prescripción medica es obvio que no se puede alegar
para el divorcio, puesto que la norma ha previsto esta norma como excepción.
8.6 SEXTA CAUSAL: LA ENFERMEDAD
 Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica de uno de los cónyuges que ponga en
peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
 La enfermedad, es una alteración más o menos grave de la salud corporal; la anormalidad es lo que
accidentalmente se halla fuera de su natural estado de las condiciones que le son inherentes.
 Tanto la enfermedad como la anormalidad requieren de dictamen pericial para ser calificadas como graves
e incurables y además deben producir consecuencias como son: poner en peligro la salud mental o física
e imposibiliten la comunidad de vida matrimonial.
 Esta causal si se observa el contenido del los artículos 113 y 176 del cc que impone como obligatoriedad
para los casados “ auxiliarse mutuamente” y “…socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida”, contraria el principio de solidaridad familiar, resultante de mandatos legales
indispensables de cumplir y de la naturaleza misma del matrimonio.
8.7 SEPTIMA CAUSAL: LA CORRUPCION
 Toda conducta de que uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al otro, a un descendiente o
a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
 Conducta: es el comportamiento o actitud del hombre, o como dice el diccionario de la RAE: “porte o
manera con que los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones.
 En la alegación de la causal, cuando con base en ella se demanda el divorcio, debe demostrarse La acción
corruptora del actor o los hechos deliberados encaminados a ese fin, que esos hechos se orientaron hacia
la corrupción de la víctima, de manera directa, y la tendencia a corromper.
8.8 OCTAVA CAUSAL: LA SEPARACION DE CUERPOS
 la separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.
 Requisitos para que pueda demandarse el divorcio por esta causal:
a) Que exista entre los cónyuges separación judicial de cuerpos, de hecho, contenciosa, o por mutuo
acuerdo, y que la sentencia que la decreta este debidamente ejecutoriada o en firme
b) Que exista entre los cónyuges separación de cuerpos de hecho
c) Que luego de la separación de cuerpos, judicial o de hecho, haya transcurrido un termino de dos años
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d) Que durante el transcurso de este termino de dos años no haya habido reconciliación entre los
cónyuges.
8.9 NOVENA CAUSAL: EL MUTUO CONSENTIMIENTO
 El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante el juez competente y reconocido por este mediante
sentencia.
 La causal es nueva y constituye uno de los mayores avances de la ley 25 que con su consagración se
adecua a lo que universalmente se conoce como el sistema del divorcio limitado, el cual obedece a la
formula según la cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen y puesto que para su formación el
matrimonio requiere esencialmente del mutuo consentimiento, el mutuo acuerdo también puede
disolverlo.
 Como antecedentes tiene el art 4 de la ley 1 de 1976 en su #8 (mutuo consentimiento indirecto) y como
antecedente mas remoto el divorcio por mutuo consentimiento directo regulado por la ley Ovando de 1853
 La ley 25 en su art 9. En su regulación al divorcio, adiciona de esta manera el art 444 del parágrafo 5
código de procedimiento civil: En el proceso de divorcio con base en el consentimiento de ambos
cónyuges se observarán las siguientes reglas:
1. En la demanda los cónyuges manifestaran la forma como cumplirán sus obligaciones alimentarias
entre ellos y respecto a los hijos comunes, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los
hijos comunes y su régimen de visitas, así como el estado en que se encuentre la sociedad conyugal
2. En la audiencia en la que deberán comparecer obligatoriamente los cónyuges, el juez propondrá en
primer lugar términos de advenimiento para mantener la unidad familiar. Si no asistiere alguno de
ellos sin justa causa o hubiera advenimiento se dará por terminado el proceso.
3. De persistir en ambos cónyuges la voluntad de divorciarse el juez continuara con el proceso.
4. La sentencia que decreta el divorcio decidirá además sobre las obligaciones alimentarias entre ellos y
respecto a los hijos comunes, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos comunes
y su régimen de visitas y declarará disuelta la sociedad conyugal
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INEFICACIA DEL MATRIMONIO


SENTIDO CLÁSICO. Es un fenómeno genérico, como una especie de sanción al acto jurídico o matrimonio
que en su celebración contiende contra la voluntad del legislador, es decir, se contraría la voluntad de la ley.
Está conformado por:

✓ Nulidad, Art 140 CC, art 13 #1 y 2 Ley 57/1887.


✓ Inexistencia.

NULIDAD
1. SENTIDO GENERAL.

Acto que se considera como no sucedido, y el vicio que le impide a este acto producir su efecto. Esa nulidad
resulta de la falta de condiciones necesarias y relativas a las cualidades personales de las formas de la esencia
del acto; lo cual comprende la existencia de voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto.
Existe nulidad relativa (subsanable) y absoluta (insubsanables).

2. DEFINICIÓN.

Es la sanción establecida por la ley a los actos jurídicos cuando en su celebración no se cumplen los requisitos
que para valor de ese acto la misma ley lo señala. Si esas formalidades no se cumplen el acto es nulo (Sn del 17
de abril de 1775).

3. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

A. Situación de irregularidad en el matrimonio: El matrimonio es válido cuando se cumplen todos los


requisitos de fondo, cuando no existen ninguno de los negativos de fondo y concurren las solemnidades, o
formalidades y requisitos de forma anteriores a su celebración. A contrario sensu, el matrimonio puede
ser ineficaz por:

Inexistencia • Cuando al matrimonio le falta un elemento esencial, constitutivo, estructural u orgánico.

• Cuando en la celebración del matrimonio no se cumples los requisitos exigidos en la norma o


Nulidad se incurre en una de las causales de nulidad, art 140 CC y art 13 #1 y 2, Ley 57 de 1887,
señalando lo anterior el art 16 de la misma ley.

• Cuando hay impedimento impediente: i) inventario solemne de bienes, donde la persona que
se va a casar tiene hijos menores y tiene bienes se debe nombrar un curador ad hoc y hacer el
Irregularidad inventario y si no hay bienes se debe declarar; ii) y el permiso a los hijos menores para
contraer matrimonio.
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B. En qué consiste: la nulidad del matrimonio consiste en haberlo celebrado de manera irregular, es decir,
sin sujeción a los requisitos, formalidades o solemnidades, exigidos en la norma, o cuando en su
celebración se ha incurrido en uno de los hechos o circunstancias constitutivos de las causales taxativas
del art 140 CC, y del art 13 # 1 y 2, Ley 57 de 1887, señaladas como nulidad según el art 16 ibídem.

4. NATURALEZA JURÍDICA.

Es restringida por el art 140 CC, art 13 #1 y 2, Ley 57 1887. La interpretación de la nulidad es restrictiva, no se
puede inventar, es necesario que un texto legal lo pronuncie expresamente. Está regida por el principio de
taxatividad y principio de especificidad: consagración positiva del sistema taxativo, no hay nulidad si una
norma no lo dice, “no hay nulidad sin texto”. Además, el art 140 dice que el matrimonio es “nulo” y sin efecto,
pero esto no es cierto, puesto que solo es nulo si se declara en una sentencia, es decir que, no hay nulidad de
pleno derecho en Colombia, como lo da a entender la norma. Debería decir “el matrimonio es anulable”.

5. CAUSALES, art 140 CC y art 13 # 1 y 2, Ley 57/1887 (art 16, taxatividad solo son nulidades las anteriores):

a) Art 140 CC: El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:

1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de catorce, o cuando
cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.
3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley
presume falta de consentimiento en quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus
bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos,
contraerán válidamente matrimonio.
4. Derogado.
5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin
libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La
fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el
matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.
6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido esta robada
violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.
7. Inexequible.
8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un
matrimonio anterior.
9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son hermanos.
10. Derogado.
11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre
adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante.
12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un
matrimonio anterior.
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13. y 14. Derogados.
b) Ley 57 de 1887, art 13: El matrimonio civil es nulo:
1. Cuando no se ha celebrado ante el Juez y los testigos competentes.
2. Cuando se ha contraído por personas que están entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad
legítima.
c) Según la Doctrina, Valencia Zea:

1. Matrimonio de impúberes (Art 140 #2 CC): es nulo cuando no hay autorización. Puede subsanar a los
tres meses siguientes a la celebración del matrimonio.
2. El consentimiento en el matrimonio es anómalo o irregular: por vicios del consentimiento (Art 140
#1, 5 y 6 CC) o por enfermedad mental o psíquica (Art 140 #3 CC). Hay consentimiento.
3. Contrayente que mató a su cónyuge con su cómplice (art 140 #8 CC).
4. Parientes entre sí (Art 140 # 9 y 11 CC y Ley 57 art 13 #2): Consanguinidad, afinidad y adopción.
5. De quienes ya estaban casados (Art 140 #12 CC): bigamia civil.
6. Matrimonio ante un juez incompetente o testigos inhábiles (Ley 57 art 13 #1).

6. CLASIFICACIÓN, art 15 Ley 57 de 1887.

En el En materia En el
derecho procesal derecho
patrimonial matrimonial La diferencia entre
Art 1740 CC. No se trata de
las nulidades
Nulidades restablecer el vicio
subsanables e
absolutas sino los efectos del
insubsanables no se
(insaneables) y vicio. En el
encuentra en sus
relativas saneamiento de la
efectos porque estos
(saneables). nulidad procesal son
son los mismos,
Tambien en los efectos dañosos
volver las cosas a su
sentido general. los que se remedian.
estado anterior.

A. INSUBSANABLES: Art 15 Ley 57 de 1887, Art 13 #2 ibídem, y Art 140 CC #7, 8, 9 y 11. Protegen el
interés público general: pueden declararse a petición de cualquier interesado, del Ministerio Público o de
oficio por el mismo juez. Se alegan el cualquier tiempo, y son irrenunciables. Las nulidades insubsanables
son el resto de las nulidades. En sentido práctico estas nulidades son:
✓ Bigamia civil: cuando ya se está casado y se vuelve a casar.
✓ Matrimonio de los parientes.
NOTA: Los numerales 9° y 11° son un efecto del parentesco que prohíbe la relación sexual entre
parientes. Es diferente, en el derecho patrimonial donde las nulidades absolutas pueden sanearse por
acuerdo de las partes, siempre que no provenga de objeto y causa ilícita.

Articulo 15, Ley 57 de 1887.- Las nulidades a que se contraen los números 8º, 9º, 11° y 12° del artículo
140 del Código y el número 2º del artículo 13 de esta Ley, no son subsanables, y el Juez deberá declarar,
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aun de oficio, nulos los matrimonios que se hayan celebrado en contravención á aquellas disposiciones
prohibitivas.

B. SUBSANABLES: protege el interés personal e individual de los contrayentes que manifiestan su


voluntad. Pueden sanearse con el paso del tiempo, siempre que el vicio que las origina desaparece.
- Características:
1. Solo las puede alegar quien las padece, es decir, el perjudicado.
2. Se sanea si quien tiene derecho de solicitarlo renuncia a ejercer la acción.
3. Se sanea con el paso del tiempo si desaparece la causa que lo generó.

7. QUE PRODUCE, O DE DONDE RESULTAN, LAS NULIDADES SUBSANABLES. Resultan de:

1. La incapacidad de los contrayentes: por enfermedad mental (Art 140 #3 CC) o por la edad (impúber)
(Art 140 #2 CC). El sordomudo es capaz, su matrimonio es válido.
2. La incompetencia del juez: es competente para celebrarlo el juez civil municipal o promiscuo
municipal del domicilio de la mujer (Art 126 CC).
3. La inhabilidad de los testigos presenciales (Ley 57 Art 13 #1).
4. Los vicios del consentimiento en la celebración del matrimonio: error y fuerza (Art 140 #1 y 5 CC).

8. ESTUDIO DE CADA UNA DE LAS NULIDADES SUBSANABLES.

• Art 140 #1. Solo puede alegarla el cónyuge que la haya padecido. Ej, me voy a
Error en la persona de uno de casar con María Montes y me caso con Juana Pérez. Si el cónyuge se separa en
el acto, puede alegar en cualquier momento la nulidad y pasa a ser
los contrayentes insubsanable, pero si continúa conviviendo o cohabitando con el cónyuge
después de haber conocido el error, se sanea la nulidad (analogía art 145 CC).

• Art 140 #5 y 6. No podrán declararse sino a petición de la persona a


Nulidad por fuerza o violencia quien se hubiere inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a
consentir. A los 3 meses se sanea (art 145CC)

• Puede ser alegada por el padre o tutor del menor, o por ellos con
asistencia de un curador para la litis. Se sanea en el término de 3 meses
Matrimonio de los impúberes después de haber llegado a la pubertad o cuando la mujer sigue siendo
impúber queda embarazada.

Enfermedad mental, la reserva • Art 140 #3 y 4. Lo puede alegar el contrayente, sus padres o
guardadores, o él mismo si tiene momento de lucidez. Se sanea en el
mental, la sordomudez término de 3 meses.

• Lo alega el perjudicado (quienes han contraído matrimonio). La ley no


La incompetencia del juez o señala término de prescripción, dando a entender que es insubsanable,
sin embargo, se aplica por analogía el término de 3 meses para
inhabilidad del testigo subsanar. Esta nulidad tiene lugar cuando quienes se casan celebran el
matrimonio ante un juez distinto a los mencionados anteriormente.
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NOTA: Para determinar el termino para subsanar se aplica por analogía el Art 145 CC. Nulidad por
ausencia de libertad en el consentimiento, la cual expresa que “no habrá lugar a la nulidad si después de
que los cónyuges quedaron en libertad, han vivido juntos por el espacio de tres meses, sin reclamar”. ≠
En materia de sanción no se aplica la analogía, pero la anterior es una de las excepciones de este
principio.

9. NULIDADES POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

En la identidad física
de la persona.

En la identidad civil o
Error
jurídica de la persona.
Nulidad por vicios del
consentimiento
En las cualidades
Fuerza
esenciales.

A. ERROR:
✓ En la identidad física de la persona: es excepcional, la doctrina dice que es imposible que se dé. Se
debe estar en un estado de inconsciencia absoluta, embriaguez aguda, con la perturbación total de sus
potencias y facultades mentales. Ej, la mujer se va a casar con un hombre determinado y termina
casándose con otra persona. Se confunde de persona.
✓ En la identidad civil o jurídica de la persona: como la cedula. Ej: el enamorarse de una ecuatoriana
por internet, pero el día del matrimonio viene al país otra persona y la otra persona piensa que se está
casando con la que se enamoró por internet ya que presentó los documentos de identificación de la
persona de internet.
✓ En las cualidades esenciales: según el art 140 el matrimonio es nulo cuando hay error “acerca de la
persona”, dicha expresión ha tenido varias interpretaciones. La escuela antigua dice que solo hay
nulidad en el matrimonio cuando hay error en la persona física: que es un conjunto de agregados
materiales u orgánicos que integran la figura de una persona. La escuela moderna dice que el
matrimonio es nulo cuando hay error en la persona física o en las cualidades esenciales de la persona
(físicas, morales, orgánicas, intelectuales y sociales), entendiendo así que la persona comprende los
valores externos e internos de la personalidad.
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- APLICACIÓN DEL ERROR SOBRE LAS CUALIDADES ESENCIALES: como cualidades
físicas, orgánicas y sociales o morales tenemos:

1. La impotencia de uno de los cónyuges: es necesario que sea ignorada por el otro contrayente y
concomitante con la celebración del matrimonio e irremediable. Puede ser:
✓ Generandi: hay erección, no se engendra. Es la impotencia relativa.
✓ Cocundi: produce inexistencia del matrimonio. Es la impotencia absoluta.

2. Enfermedades orgánicas graves o incurables: se requiere que haga imposible la comunidad


matrimonial porque rompen la paz y sosiego domestico en razón al mal estado de salud. Ej, el
SIDA, la hepatitis B.

3. Error sobre las cualidades del orden social o moral:


✓ Se recrea la ausencia de esas cualidades: cuando la mujer se casa por ejemplo con el
homicida de su padre, o de uno de sus hermanos. Si lo sabe no hay problema, pero si no lo
sabe cabe la nulidad.
✓ Los padecimientos de enfermedades mentales incurables o cuando se den ciertos vicios
que afecten los fines del matrimonio: como el homosexualismo en cualquiera de los
contrayentes. Se necesita un buen entendimiento que permita discernir sobre lo que es el
matrimonio y sus verdaderos fines. Entre esas enfermedades mentales están los casos de
enfermedad que excluyan la emisión del consentimiento y la libertad de las declaraciones de
voluntad.
✓ La virginidad o doncellez, si se pone como condición: esto no es válido en Colombia, pero
si en pueblos árabes o judíos.
✓ Cualidades personales discutibles: como la nacionalidad, la religión o el estado civil.

B. FUERZA O VIOLENCIA: produce nulidad en el matrimonio cuando provoca coacción que genera
miedo. Nuestro código dice que no importa de quien provenga la violencia, puede venir de un tercero o
de los empleados del contrayente. Se presume por rapto y en este caso el matrimonio se puede ratificar
de forma expresa o continuada con la cohabitación.

10. EFECTOS DE LA NULIDAD, Art 148 CC.

EFECTOS

Dejan de existir
La sentencia que
los derechos y las Se distingue el
Destruye el declara la nulidad
obligaciones que cónyuge de
vínculo. tiene efectos
surgen del buena y mala fe.
ultractivos.
matrimonio.
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1. Destruye el vínculo: forma de acabar o terminar el matrimonio, no de disolverlo. Cesa desde el mismo
día entre los cónyuges los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio. Pero el cónyuge que
actuó de mala fe debe indemnizar al otro por los perjuicios causados. No le debe alimentos, pero en los
arts 387 y 389 de CGP dice que debe darle alimentos (desde la admisión de la demanda, de manera
oficiosa) e indemnización (debe ser pedida). Igual que el divorcio vincular dejan de ser cónyuges, son
extraños.
2. Dejan de existir los derechos y las obligaciones que surgen del matrimonio.
3. Se disuelve la sociedad conyugal: se debe entrar a liquidar. Como el matrimonio afectado de nulidad,
produce efectos civiles hasta tanto una sentencia judicial lo declare nulo, los bienes que se hayan
adquirido dentro de su vigencia serán de la sociedad conyugal y ésta por razón de la nulidad se disuelve
y deberá procederse a liquidarla, salvo cuando el hecho que generó la causa de la nulidad sea la
celebración de un nuevo matrimonio estando el primero valido, es decir, la bigamia. En este evento no
se forma la sociedad conyugal.
4. Se distingue el cónyuge de buena y mala fe (para la indemnización): se determinan los derechos que
corresponden al cónyuge inocente y a sus hijos.
5. La sentencia que declara la nulidad tiene efectos ultractivos (hacia el futuro): art 389 la sentencia
que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio
católico dispondrá:
✓ A quien corresponde el cuidado de los hijos.
✓ La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de la crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes.
✓ El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro si fuere el caso.
✓ A quien corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del
divorcio determine suspensión o perdida de la misma, o si os hijos deben quedar bajo guardia.
✓ La condena al pago de perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la
nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado.
✓ El envío de copia de las piezas contundentes del proceso a la autoridad competente.

NOTA: El matrimonio afectado de nulidad tiene una validez aparente. Las causas que vician al
matrimonio de nulidad son anteriores o concomitantes al momento de su celebración y es por eso que no se
refiere la ley a la disolución del matrimonio cuando se decreta su nulidad, debido a que el matrimonio lo que
ha tenido es una vida jurídica aparente por existir en él circunstancias que lo imposibilitan para que sea
considerado como real o verdadero. En la nulidad lo que se da simplemente es la terminación de un contrato
putativo de matrimonio, ya que la disolución no se refiere al matrimonio putativo, es decir, que la nulidad no
está consagrada en la ley como disolución matrimonial.

Esos matrimonios afectados de nulidad se les denominó matrimonio putativo, que es el que celebrado de
buena fe se ha tenido por valido, y cuya nulidad se descubre mas tarde habiendo una justa causa de error por
parte de ambos contrayentes o de uno de ellos. Surtía en este caso todos sus efectos. En cambio el no
putativo, el celebrado de mala fe, al ser declarado nulo, la nulidad tenia efectos retroactivos, se consideraba
que no había existido el matrimonio y que por lo tanto quienes vivían como cónyuges lo hacían en
concubinato y los hijos eran extramatrimoniales.
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INEXISTENCIA
1. EN SENTIDO GENERAL.

Es la falta o carencia de algo. Es la inexactitud de un hecho afirmado como positivo. La inexistencia es el grado
máximo de ineficacia en los negocios jurídicos, que no se han producido o que no pasan de una apariencia en el
encubrimiento del fraude o en la forma equívoca de la simulación.

En general, en el negocio jurídico opera: cuando falta un elemento esencial para que nazca a la vida jurídica, y
como no nace a la vida jurídica no produce efectos.

2. DEFINICIÓN.

El matrimonio es inexistente cuando le falta para nacer jurídicamente un elemento orgánico, esencial o
estructural.

3. CASOS DE INEXISTENCIA.

No hay teoría positiva que defina la inexistencia ni en qué casos es inexistente, como en otros países que si lo
dicen, ej: Argentina. Por lo anterior, la jurisprudencia, a falta de teoría, dice en qué casos hay inexistencia de
matrimonio:

Casos

Falta absoluta Se celebra


No hay No hay
de con persona
consentimient testigos
funcionario del mismo
o presenciales
competente sexo

Hay consentimiento,
Hay consentimiento
se conoce el objeto y
Hay ausencia de pero se desconoce el
contenido del
consentimiento contenido u objeto del
matrimonio pero es
matrimonio
simulado o ficticio

1. No hay consentimiento:
✓ Cuando hay ausencia de consentimiento: no se dan las declaraciones de voluntad de los
esposos en el acto de la celebración del matrimonio. Ej, cuando el Juez le pregunta a Pedro y este
no dice nada.
✓ Cuando hay consentimiento pero se desconoce el contenido u objeto del matrimonio: la ley
presume que quien se va a casar conoce para qué lo hace. El objeto del matrimonio puede ser: los

Ericka Patricia Arias Casseres


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cónyuges vivirán juntos, cohabitan, deben guardarse fe y socorrerse y ayudarse en todas las
circunstancias de la vida.
✓ Cuando se da el consentimiento, se conoce el objeto y contenido del matrimonio pero es
simulado o ficticio: La simulación puede ser total (se ignora todo acerca del matrimonio y no se
tiene la intención de contraer) o parcial (se tiene la intención de contraer pero se excluye algo
esencial, como el debito conyugal p la fidelidad).
2. Falta absoluta de funcionario competente: sin facultad jurisdiccional, no hay juez. Funcionarios a
quienes no se les ha encomendado la jurisdicción matrimonial. Ej, cuando me caso ante el inspector de
policía. Porque si hay un juez pero distinto al señalado en el art 126 CC, habrá matrimonio anulable por
las incompetencia.
3. Cuando se celebra con persona del mismo sexo, art 113 CC: porque para la existencia del matrimonio
se requiere que ambos contrayentes tengan definidos con precisión sus sexos y que sean compatibles las
relaciones sexuales. Actualmente si es válido.
4. Cuando no hay testigos presenciales: porque cuando ellos están pero son inhábiles o incompetentes, lo
que genera es anulabilidad del matrimonio.

Matrimonio católico Matrimonio civil


• La unión matrimonial es indisoluble • Es para cohabitar, se va a formar
y perpetua. comunidad domestica que puede ser
• Es necesario procrear. indisoluble o no.
• Es perfectamente válido si no se
tienen hijos.

4. EFECTOS.

1. El matrimonio es aparente (no hay matrimonio)


2. Los hijos habidos en el matrimonio no son matrimoniales.
3. No hay sociedad conyugal.

NOTA: Establecida la inexistencia (declarada o comprobada por el juez) de matrimonio, la unión


matrimonial se vuelve concubinaria o unión marital de hecho, porque la inexistencia tiene efecto retroactivo,
ello significa que le matrimonio no ha tenido vida jurídica, y que por eso mismo, los hijos habidos en ese
matrimonio aparente nunca fueron matrimoniales.
INEXISTENCIA
NULIDAD

- Hay consentimiento anómalo e irregular. - No hay consentimiento.


- Hay testigos inhábiles. - No hay testigos.
- Hay incompetencia del juez. - Falta absoluta de Juez competente.
- Se disuelve la sociedad conyugal - No hay sociedad conyugal
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NOTA: Si un negocio es inexistente no es necesario declararlo nulo; tampoco es posible aplicarle las reglas
de la nulidad, porque el legislador ha dictado esas reglas para negocios o actos cuyos elementos esenciales son
defectuosos, pero existen; tampoco es posible que sane retroactivamente por confirmación o prescripción.

¿CUÁNDO INEXISTE EL •Cuando nunca existió. Es nada, es inexactitud.


MATRIMONIO?

¿QUÉ SE REQUIERE PARA •Se requiere que le falte una condición esencial que le impida
nacer a la vida jurídica. Cuando le falten los elementos
QUE INEXISTA EL estructurales, constitutivos, orgánicos, esenciales para que le
MATRIMONIO? matrimonio exista.

¿QUÉ NORMA DICE QUE •No hay norma que defina o en la que se encuentre la inexistencia.
Y como no hay normas es la jurisprudencia quien se encarga de
UN MATRIMONIO ES definir los elementos constitutivos para que exista el matrimonio.
INEXISTENTE?

NOTA: El profesor dice que el requisito de “falta de testigos presenciales” es otro de los requisitos que dejarán
de existir puesto que al pasar del tiempo han perdido poco a poco cada una de sus funciones, actualmente solo
presencian el matrimonio. Dejará de existir, además, porque con el matrimonio notarial no hay testigos pues el
notario declara (hace el papel de los testigos).
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FAMILIA
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TERCER CORTE
2018-1
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FILIACION
•Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
SEGÚN EL ART. 44 DE LA opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
CONSTITUCIÓN física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.

SEGUN ART. 14 DE LA
•Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
CONSTITUCIÓN jurídica.

•Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a


SEGÚN ART. 15 DE LA su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
CONSTITUCIÓN informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y
en archivos de entidades públicas y privadas.

SEGÚN ART. 16 DE LA • Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su


CONSTITUCIÓN personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.

• El nombre, tal como lo define la norma, es parte del Estado


ART. 5 DECRETO 1260/70 Civil, y corresponde a la ley la regulación del Estado Civil,
según el inciso final del art 42 C.P.N

• toda persona tiene derecho a su individualidad y por


ART. 3 DECRETO 1260/70 consiguiente al nombre que por ley le corresponde, el
nombre, los apellidos y, en su caso, el seudónimo
• Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
tener una identidad y a conservar los elementos que la
ART. 25 CIA constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación
conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos
inmediatamente después de su nacimiento, en el registro
del estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de
origen, su cultura e idiosincrasia

1. ¿CUÁNDO SURGE ANTE EL DERECHO LA PERSONA?


La persona surge ante el derecho cuando nace.
¿Qué es el nacimiento?  El nacimiento es un hecho natural que indica la procedencia de los hijos; por eso el
concepto de filiación acompaña a las personas. Hoy el derecho no puede establecer con certeza la paternidad y la
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maternidad, aun con vigencia de la ley 721 de 2001. Porque como no hay certeza solo se da la probabilidad
acumulada de paternidad o maternidad en más de un 99.99%.
2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR FILIACIÓN?

UN HECHO UN VÍNCULO UN ESTADO

La Filiación ha sido entendida como un hecho, un vínculo y como un estado. Puede definirse entonces así: es un
estado jurídico que se manifiesta como vinculo y que deriva de un hecho biológico que es el nacimiento, (y
antes de la concepción).
Etimológicamente: Filiación, del latín Filu o Fili que significa hijo

Con la filiación se busca:


EFECTOS DE LA

Origina el parentesco
de consanguinidad. 1. Identificar a una persona que tiene un vínculo con otro grupo de
FILIACIÓN

personas.
2. Buscar una identidad civil o jurídica de una persona.
Determina la
nacionalidad. Ej.: Acción de paternidad establece identidad a través de la prueba de
ADN.
Genera la institución
de la patria potestad.

NOTA: El estado civil es el conjunto de situaciones que constituyen un estado del individuo en la familia y en la
sociedad.

3. ¿CUÁLES SON LAS CLASES DE FILIACIÓN?

Legitima-Matrimonial Ilegitima- Natural Adoptiva

4. SISTEMAS GENERALES DE FILIACIÓN


De filiación Legitima. Casi extinguida, donde todos los derechos solo son posibles en presencia del matrimonio.
De filiación legitima y natural. Reconoce los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Sobre la base de la Procreación. Se hacen iguales los derechos entre los hijos todos.
5. ¿QUE ES LA FILIACION LEGITIMA-MATRIMONIAL? Art. 213 y 236 CC, Art. 22 Ley 1°/76
La filiación legitima matrimonial es predicable del hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres. Descansa
sobre un doble presupuesto: 1) De carácter natural o biológico: el nacimiento. (y mucho mejor, la concepción);
Y 2) De carácter legal: el matrimonio.
Ej.: Si el hijo es concebido en el matrimonio puede nacer después del divorcio.
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6. ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS DE LA FILIACIÒN LEGÌTIMA MATRIMONIAL?
✓ La Maternidad. La maternidad según la doctrina da alto grado de certeza, los elementos están consagrados
en el art. 335. CC.
✓ La Paternidad.
NOTA: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no
más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.

✓ La concepción dentro del matrimonio.


7. ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS DE LA MATERNIDAD?
✓ Que la mujer haya dado a luz un hijo.
✓ Que el hijo sea producto de ese parto.
✓ Que como producto de las dos anteriores demostraciones surja la plena identidad entre madre e hijo.

8. ¿QUE HAY QUÉ PROBAR PARA ESTABLECER LA FILIACIÓN MATERNO LEGITIMA


MATRIMONIAL?
✓ El matrimonio de esa mujer.
✓ Y su parto en determinada fecha (matrimonio y nacimiento), art.92 del C. Civil
Concepción dentro del matrimonio (Art. 92 C.C.)
Como es imposible establecer el momento exacto de la concepción, la ley supone una gestación mínima de 180
días y una máxima de 300. En los 120 días de diferencia hay que probar que se da la relación.
En el período diferencial de 120 días ha debido producirse la gestación necesariamente.
9. DEMOSTRACIÓN DE LA PATERNIDAD
La demostración de la paternidad no es susceptible de prueba NOTA: De hijos extramatrimoniales se habló
directa porque es menos evidente, la ley acude a esta presunción por primera vez en el decreto 2820 de 1974
legal y otra de derecho, estableciendo que probada la relación en sus Arts. 1 #1 y 50 #3.
materna filial de la mujer casada automáticamente se
demuestra la paternidad. Aquí es donde aparece la presunción,
de que el hijo de la mujer casada se presume de su marido, sencillamente porque los cónyuges deben
guardarse fe.

¿Qué se debe probar para acreditar la paternidad?

Que haya sido Que ese hijo concebido


Que una mujer concebido dentro dentro del matrimonio
haya dado a luz a del matrimonio. nació después de 180 días
un hijo.
de celebrado este.

10. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL


Sus antecedentes son el art. 52 C.C. que consideró ilegítimo todos los hijos extramatrimoniales y los dividió en
tres:
✓ Naturales. Los habidos fuera del matrimonio de personas que podían casarse entre sí, al momento de la
concepción.
✓ De dañado y punible ayuntamiento. Provenientes de adulterio e incesto.
✓ Simplemente ilegitimo. Podían conocer quiénes eran sus padres, pero les era imposible demostrarlo.
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11. ¿CÓMO PODÍAN OBTENER EL RECONOCIMIENTO LOS HIJOS NATURAL?

Por parte del padre: Con respecto a la madre:


❖ Juramento decisorio ❖ Juramento Decisorio.
❖ Prueba del concubinato. ❖ Demostración del parto por testimonio.
❖ El rapto, siempre que se demostrara ❖ Concubinato y rapto de igual manera que
que la concepción se produjo el padre, es decir, que se demostrara que
durante ese tiempo. durante este hubo la concepción.

¿QUÉ LOGRÓ LA LEY 45 DE 1936


SOBRE HIJOS NATURALES?
Eliminó la Estableció Prohibió el Reconoció por
para los Autorizo la Modifico el primera vez
distinción entre reconocimiento régimen
hijos de dañado padres la investigació Modificó el derechos
n de del hijo natural alimentario
y punible forma del de casada por régimen de la patrimoniales al
reconocimient paternidad y patria potestad dándole hijo natural
ayuntamiento, parte del padre, alimentos
naturales e o voluntario: las causales. y permitió el dandole el 50%
hasta tanto el congruos a los
ilegítimos, Escritura, marido no lo ejercicio a los de lo que le
Testamento, dos padres. hijos legítimos correspondía en
conservando la haya y naturales.
de legítimos y Confesión y desconocido por la herencia al
naturales, art. Partida de sentencia legítimo.
52 CCCV Bautismo. ejecutoriada.

El D. 2820 de 1974 ya se había referido a los hijos extramatrimoniales en sus art. 1 #1, art.50 #3, antes de la Ley
29 de 1989 que hizo iguales los derechos herenciales. Importante esto porque muy pocos lo saben.
12. ¿CÓMO PUEDE ESTABLECERSE LA CALIDAD DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL?
RESPECTO DEL PADRE
Reconocimiento voluntario: Es principal o primario y es un acto declarativo que puede hacerse:
✓ En el acta de nacimiento. NOTA: Clases de
✓ Por escritura pública. reconocimiento
✓ Por testamento. 1. Primario o principal
✓ Por manifestación expresa y directa ante juez: Espontanea y voluntario.
Provocada. 2. Secundario o subsidiario
judicial.
La Confesión puede ser: Presunta o ficta de paternidad.
13. ¿QUIÉNES PUEDEN PROVOCAR LA CONFESIÓN?
Pueden Provocarla:
✓ El hijo.
✓ Los parientes hasta 4° de consanguinidad.
✓ Quien haya criado al hijo.
✓ El Representante legal.
✓ El defensor de familia
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✓ El ministerio público.
Si el presunto padre ha sido citado por lo menos dos veces ante el juez, enterándolo del objeto preciso y no
comparece ni justifica su ausencia dentro de los tres días siguientes, mediante incidente el juez declara aceptada
y reconocida la paternidad (Decreto 2272/89 art. 10 y 11).
El fundamento es el de que el citado, ya enterado del objeto de la citación puede ir y defenderse, por lo menos
negando. Pero frente a ese conocimiento omite hacerlo, como si estuviera conforme.
14. CASOS EXCEPCIONALES DE RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
Del que está por nacer: ni la moral ni la ley pueden oponerse al reconocimiento NOTA:
del hijo concebido. Este tipo de reconocimiento puede hacerse por cualquiera de las - Art. 156 C. del Menor.
formas conocidas, excepto por medio del acta de nacimiento, sometido a que nazca - Art. 135 C. del Menor.
con vida. - Art. 24 CIA
- Art. 111. CIA
El reconocimiento del hijo extramatrimonial conlleva los alimentos a la mujer
embarazada. Ver ley 721/01
La ley 1060/06 derogó esto.
Reconocimiento del hijo muerto. No está consagrado en la ley. Esto era antes.
Cuando haya sido concebido
Se aplica analógicamente la interpretación de los artículos que tratan de durante el divorcio, etc.; a menos
la legitimación (C.C. art. 244, Ley 153 de 1887, art. 57). Se exige que el que el marido por actos positivos lo
hijo tenga descendencia porque el fin es económico-sucesoral por la reconoció como suyo o hubo
reconciliación entre cónyuges.
representación y los alimentos.
b. Cuando el marido desconoce
Del hijo de la mujer casada. Recordemos que la ley 45 de 1936, al hijo, la mujer acepta el
desconocimiento y el juez lo
modificada por el art. 3 de la ley 75 de 1968, prohibía el reconocimiento aprueba con conocimiento de
del hijo natural de mujer casada y la declaración de maternidad natural, causa.
salvo estos tres casos: c. Cuando por sentencia
ejecutoriada se declare que el
Cuando haya sido concebido durante el divorcio, etc.; a menos que el hijo no lo es del marido, dentro del
marido por actos positivos lo reconoció como suyo o hubo reconciliación entre trámite del proceso de impugnación
cónyuges. (Título X Código Civil) de paternidad.

• Cuando el marido desconoce al hijo, la mujer acepta el desconocimiento y el juez lo aprueba con
conocimiento de causa.
• Cuando por sentencia ejecutoriada se declare que el hijo no lo es del marido, dentro del trámite del
proceso de impugnación de paternidad.

15. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DEL HIJO


EXTRAMATRIMONIAL
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El Carácter de hijo legítimo depende de la maternidad, paternidad, matrimonio y concepción dentro del
matrimonio.
16. ESTADO CIVIL
El estado civil es conjunto de circunstancias que constituyen una situación jurídica que ubica a la persona en la
familia, en la sociedad, que determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones.
Es un conjunto de situaciones que ubican a la persona en la sociedad, comunidad y en la familia (decreto 1260 de
1970).
NOTA: El estado civil es un estado social que presupone u vínculo
Estado Civil y capacidad son nociones diferentes:
Mientras que el primero es un estado social, la capacidad es un estado individual que comprende la aptitud de una
persona para ser sujeto de derechos y contraer obligaciones; es decir, que el estado civil siempre presupone un
vínculo o una relación, en tanto que la capacidad es una aptitud propia del individuo.
El estado civil puede ser considerado:
✓ Individualmente. Mayoridad, minoridad.
✓ Colectivamente. Es decir, frente a grupos sociales como la nacionalidad.
Es un estado típicamente social al relacionar al individuo con la sociedad y con la familia. Es un atributo de la
personalidad.
En relación con las personas se puede decir:
✓ Mayor o menor.
✓ Hombre o mujer.
En relación con la familia se puede decir: casado, soltero, divorciado, padre, hijo (matrimonial o
extramatrimonial).
En relación con la sociedad puede ser: Nacional o Extranjero.

Reunión de determinadas circunstancias


previstas en la ley. Como el carácter de hijo que
se adquiere cuando la persona reúne 4 elementos
como son la maternidad, la paternidad, el
¿CUÁLES SON LAS FUENTES DEL

matrimonio – unión marital de hecho de sus


padres y la concepción dentro del matrimonio.
ESTADO CIVIL?

Algunos hechos jurídicos


que no dependen de la
voluntad. Ej. La muerte del
cónyuge origina la viudez.

Acto Jurídico, que es


voluntario. Ej.: El
matrimonio
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17. ETAPAS DE LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
✓ Desde siempre hasta 1938. Las únicas pruebas eran las actas eclesiásticas o las partidas del estado civil
que también eran eclesiásticas.
✓ 1938 – 1970 Prueba Principal. Los registros civiles expedidos por los notarios o alcaldes. cuando fuere
el caso supletorias. Están dentro de este grupo las siguientes: las actas eclesiásticas o partidas eclesiásticas,
la posesión notoria y los demás elementos probatorios pertinentes como testimonios u otros documentos
auténticos.
✓ A partir de 1970 (decreto 1260). La única prueba válida son los registros civiles expedidos por los notarios
o alcaldes, cuando fuere el caso (es decir, solo en aquellos lugares donde no hay notarios, los expide el
alcalde porque ante él se hace la inscripción).
El registro civil independiente del eclesiástico comienza con la Ley 92 de 1938. (importantísimo).
Recordar que a la ley Obando de 1853 separó las cuestiones religiosas de las civiles cuando laicizó el
divorcio y sólo reconoció el matrimonio civil.

18. ¿EN QUÉ CASOS SE PUEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LOS REGISTROS CIVILES?
✓ Cuando el funcionario actúa fuera de los límites territoriales de su competencia.
✓ Cuando los comparecientes no hayan aprobado el texto de la inscripción.
✓ Cuando la autorización carezca de fecha o lugar o no se haya incluido la denominación legal del
funcionario.
✓ Cuando no se establezca debidamente la identidad o firma de los otorgantes o testigos.
✓ Cuando no existan los documentos necesarios para realizar la inscripción.

¿COMO SE PUEDEN MODIFICAR LOS


REGISTROS DEL ESTADO CIVIL? NOTA: Decreto 999, Art.
6. El subrayado “por una
sola vez” declarado
inexequible
condicionalmente. Caso
Memorial al notario. Para Por escritura publica. Para de hombre que quiso
corregir los errores corregir errores diferentes a
los anteriores como fechas, cambiar de sexo y nombre
ortográficos o y luego se arrepintió.
mecanográficos, la nacionalidades, etc. Para
exhibición y lectura del cambiar el nombre por una
documento. sola vez. También para
suprimir o adicionar el “de”.

19. ¿EN QUÉ CONSISTEN LAS ACCIONES DE ESTADO QUE CONCIERNEN A LA FILIACIÓN
LEGITIMA – MATRIMONIAL?
Son aquellas que destruyen o atacan los elementos de la legitimidad, de la paternidad, de la maternidad, el
matrimonio o la concepción dentro del matrimonio.
Son elementos de la legitimidad:
✓ Maternidad.
✓ Paternidad.
✓ Matrimonio.
✓ Concepción dentro del matrimonio.
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20. ¿CÓMO PUEDEN PRESENTARSE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD?
Acreditando prueba en contrario impugnando la paternidad, ART. 214.
Por simple desconocimiento de la paternidad cuando el hijo no está amparado por esa presunción.
✓ Hijo nacido después de 180 días de celebrado el matrimonio:
• Según ART. 214 C.C, si nace después de 180 días siguientes al matrimonio lo ampara la presunción
de legitimidad, que es de carácter legal. Habrá que demostrarse que no hubo cohabitación durante
la concepción, la infidelidad de la mujer para destruir los fundamentos de la presunción.
• La 1ªcausal es la imposibilidad física absoluta de acceso a la mujer- ART. 214-2
La imposibilidad de abarcar los 120 días.
• La 2ª causal es el adulterio de la mujer RR. Sex. Extra. ART. 215 Inexequible.
Hay hechos positivos y negativos inmersos en lo anterior.
21. ¿QUIENES PUEDEN SER TITULARES DE LA ACCION DE IMPUGNACION DE LA
PATERNIDAD LEGITIMA-MATRIMONIAL? (ART. 220 C.C.)

EL HIJO, cuando el nacimiento se dio después del


EL MARIDO 10°mes de siguiente al abandono – Ver ART. 406
C.C

El marido en cualquier tiempo en los casos contemplados, art. 5 Ley 95, 1890, divorcio declarado por relaciones
sexuales, siempre que pruebe que para la época de la concepción no tuvo Relaciones sexuales; art. 6 cuando el
nacimiento lo hubo después del 10 mes.
El Marido impugna dentro del término de los 60 días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento del parto. Aquí
se plantean tres (3) situaciones:
✓ La ley presume que el marido tuvo conocimiento del parto inmediatamente si reside… a menos que hubo
ocultación del…
✓ Si estaba ausente cuando regresó al lugar.
✓ Si el marido muere sin alcanzar a impugnar la legitimidad en los 60 días, pueden hacerlo los herederos. Y
toda persona a quien esa legitimidad le irrogue perjuicios.

Hijo nacido después de 300 días


de disuelto el matrimonio:
El hijo póstumo si nace en los 300 lo ampara la presunción
Se presume La presunción se aplica en
concebido fuera. casos:
*Divorcio-Separación
*Nulidad- inexistencia

22. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD LEGITIMA MATRIMONIAL. ARTS. 336, 337, 338 C.C
Términos para los verdaderos padres ART. 336, y los supuestos: Todos tienen 10 años contados a partir del
parto.
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•Falso Parto
EVENTOS EN LOS QUE SE PUEDE
•Suplantación de la madre.
PRESENTAR
•Suplantación del padre.

•El marido de la supuesta madre.


¿QUIÉNES SON TITULARES DE •La madre supuesta para desconocer la legitimidad.
LA ACCIÓN? •La verdadera madre para pedir alimentos.
•El hijo para demostrar que su pretendida madre no lo es.

23. ACCIONES CONCERNIENTES A LA FILIACION NATURAL

✓ Impugnación del reconocimiento del hijo natural  debe probarse que el padre que lo reconoce no lo es).
Sus causales las consagradas en los Art. 9 Ley 45/36 y 5 Ley 75/68.
Art. 9 Ley 45/36; La mujer que ha criado públicamente al niño y lo ha tratado como hijo suyo, puede impugnar
el reconocimiento dentro de los 60 días siguientes a que tuvo conocimiento.
Art. 5 Ley 75/68; Faculta para impugnar el reconocimiento a quienes se hallen en las circunstancias de los
Arts. 248 y 335 CC, de estas disposiciones se infiere:
• En relación con la impugnación de la paternidad natural, deberá probarse que el padre que reconoce no ha
podido ser el padre.
• En relación con la maternidad, deberá probarse falso parto o suplantación del hijo. (impugnación de la
maternidad)
El hijo menor por su
✓ Acción de investigación de la paternidad natural (el que no lo
QUIENES SON TITULARES

representante.
reconoce debe probarse que es el padre)
Comenzó desde la Ley 45/36, competente Juez de Familia o
Promiscuo de Familia. El hijo mayor .

Son partes el padre y el hijo- si el padre ha muerto se demandan a los


La persona o entidad
herederos y si el hijo ha fallecido la demandada puede ser que haya cuidado la
representada por sus descendientes o sus ascendientes. (Art. 403 CC crianza y educación del
y 10 Ley 75/68). menor.

El Ministerio Público.

Para la C. S. de Justicia la acción de reclamación del estado de hijo natural según el ART. 406 CC es
imprescriptible.
Pero en cuanto a sus efectos patrimoniales conforme al ART: 10 de la Ley 75 están sometidos a caducidad.
Si muere el presunto padre la investigación se adelanta contra sus herederos; si muere el hijo la acción corresponde
a sus ascendientes y cónyuges.
En ambos casos la sentencia que declare la paternidad solo produce efectos patrimoniales a favor o en contra de
quienes hayan sido partes en el proceso, pero cuando la notificación de la demandada ocurre dentro de los 2 años
siguientes a la defunción.
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Sobre ese ART. 10 Ley 75/68, la jurisprudencia de la C. S. de Justicia en sentencia de abril 19 de 1975 aplicó la
prosperidad de la acción en el sentido sobredicho. La sentencia solo producirá efectos patrimoniales contra los
sucesores que fueron notificados de la demanda dentro de los 2 años siguientes a la defunción. Tal declaración
por corresponder al efecto de la caducidad. Cuando se adelanta la acción de filiación contra el presunto padre y
se persiguen los bienes de los presuntos hermanos la caducidad no opera.
ART. 6 Ley 75/1968: Los casos en que hay que declarar la paternidad natural: Estas presunciones hoy
tienen vigencia no obstante
✓ Rapto o violencia coincidente con el tiempo de la concepción. el ADN, porque la ley 721
✓ Seducción mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de no los abolió, sino que
matrimonio. privilegió el ADN
✓ Si existe documento de confesión inequívoca de paternidad. quedando vigente el nexo
✓ Existencia de relaciones sexuales extramatrimoniales entre la madre y el padre jurídico o social. Antes
existían las presunciones
presunto para la época de la concepción, EXCEPTO: 1. Si se demuestra que el
reguladas en el C.C de
padre no era capaz de concebir. 2. Se demuestra que la madre había tenido 1873 art. 318, ley 153
relaciones sexuales con otro(s) hombres. 1887, ley 45 1836 art. 4, ley
✓ Trato del padre a la madre durante el embarazo y el parto, que constituye hecho 75 1968 art. 6.
indicativo de paternidad.
✓ Posesión notoria del estado del hijo.

LEY 1060/2006
Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la
maternidad.
1. ¿QUIÉN ES EL PADRE DEL HIJO CONCEBIDO DURANTE EL NOTA: Art. 3° derogó art
MATRIMONIO O LA UNIÓN MARITAL DE HECHO? 215 C.C, anuló el
Art. 1 de la ley y Art. 213 C.C  El hijo concebido durante el matrimonio o durante adulterio.
la unión marital de hecho, tiene por padres a los cónyuges o compañeros
permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad.
2. ¿CUÁNDO SE CONSIDERA CONCEBIDO EL HIJO NACIDO DESPUÉS DE 180 DÍAS
SUBSIGUIENTES AL MATRIMONIO O A LA UNIÓN MARITAL DE HECHO?
Art. 2 de la ley y Art. 214 C.C  El hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio
o a la declaración de unión marital, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres los conyugues o
compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:

Excepciones
Cuando en proceso de impugnación
Cuando el conyuge o compañero de la paternidad, mediante prueba
permanente demuesttre que él no científica se desvirtúeesta presunción,
es el padre en atención a lo consagrado en la laey
721 de 2001: ADN
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3. ¿QUIÉN PUEDE IMPUGNAR LA PATERNIDAD DEL HIJO NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO O DURANTE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO?
Art. 4 de la ley y art. 216 del C.C  Podrá impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en
vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de los 140 días
siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.
4. ¿CUÁNDO PUEDE EL HIJO IMPUGNAR LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD?
Art. 5 de la ley y art 1217 C.C  El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En
el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera.
También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre
biológico. Art. 406 C.C imprescriptibilidad de la acción.
5. ¿CUÁNDO SE PRESUME QUE EL PADRE LO SUPO INMEDIATAMENTE?
La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente.
EXCEPCIÓN, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
6. ¿QUÉ SUCEDE CUANDO QUIEN SOLICITE LA PRUEBA DE ADN CAREZCA DE RECURSOS
ECONÓMICOS PARA QUE SE PUEDA REALIZAR?
Parágrafo Art. 217 C.C Las personas que soliciten la prueba científica lo harán por una sola vez y a costa del
interesado; a menos que no cuenten con los recursos necesarios para solicitarla, podrán hacerlo siempre y
cuando demuestren ante I.C.B.F. que no tienen los medios, para lo cual gozarán del beneficio de amparo de
pobreza consagrado en la Ley 721 de 2001. Arts. 160 y 161 CPC
7. ¿QUÉ PASA CUÁNDO EL INTERESADO HA ENTRADO EN POSESIÓN EFECTIVA DE LA
HERENCIA SIN CONTRADICCIÓN DEL PRESUNTO HIJJO?
Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de bienes sin contradicción del pretendido hijo, podrán
oponerle la excepción en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos.
8. ¿CUÁNDO LE NOMBRA EL JUEZ CURADOR AL MENOR?
Art. 9 de la ley y Art. 223 C.C Una vez impugnada la filiación del hijo, si este fuere menor de edad, el juez
nombrará curador al que lo necesitare para que le defienda en el proceso.
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9.PRESUNCIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD DURANTE EL JUICIO DE
IMPUGNACIÓN.
Art. 10 de la ley y Art. 224 C.C  Durante el juicio de impugnación de la paternidad o la maternidad se presumirá
la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor tendrá derecho a que se le indemnice por los
todos los perjuicios causados. Por ejemplo: si dio alimentos.
Art 11. De la Ley y Art 248 C.C  En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las
causas siguientes:
1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título
18 de la maternidad disputada. Arts. 335 a 338 C.C.

10. ¿QUIÉNES SON OIDOS CONTRA LA PATERNIDAD? NOTA: Art. 236 C.C derogado
por art 12 de esta ley. Oportunidad
No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en para impugnar
ello, y los ascendientes de quienes se creen con derecho, durante los 140 días
desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.

LEY 721 DE 2001


¿CUÁLES SON LOS ASUNTOS DE LOS QUE TRATA LA LEY 721 DE 2001?

Sustancial: referido a las


causales de paternidad Probatorio Procedimental

ASPECTO SUSTANCIAL
1. ¿CUÁLES SON LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD ESTABLECIDAS DESDE LA
EXPEDICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL?
Desde la expedición del C.C se establecieron las siguientes presunciones de paternidad (art. 318 C.C sancionado
por la ley 84 de 16 de mayo de 1873):
✓ Seducción
✓ Rapto
✓ Concubinato
Luego la ley 153 de 1887 en su art. 73 redujo esas presunciones al rapto y seducción. Posteriormente la ley 45 de
1936 amplió el catálogo de presunciones en su art. 4
Por último, la ley 75 de 1968, en su art. 6 aumentó la presunción 5° del trato personal y social durante el embarazo
y el parto, modificando alguna de las causales establecidas en la ley 45 de 1936.
2. ¿CUÁL ERA LA CONSTANTE ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 721 DE 2001?
La constante era la de que las mencionadas presunciones no solo constituían los únicos medios de prueba sino
también las únicas causas de la paternidad. Es decir, que no había paternidad biológica sino jurídica. (Nexo
biológico y nexo jurídico o social)
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Trato: Tiene que ver con la actitud del padre frente al hijo, que haya previsto a la subsistencia, educación o
establecimiento.
Fama: Conciencia de las deudas del vínculo paterno filial que existe.
Tiempo: Exige que el tracto y fama prevalece más de 5 años.
3. ¿QUÉ PASA CUANDO HAY IMPOSIBILIDAD DE DEMOSTRAR LA PARTERNIDAD
MEDIANTE PRUEBA DIRECTA?
Ante la imposibilidad de demostrar la paternidad mediante prueba directa, el legislador consideró como causas
de la misma los hechos que estructuran las presunciones, que hoy existen porque las presunciones no solo
constituían los únicos medios de pruebas, sino también las únicas casusas de la paternidad, porque la ley 721 no
abolió las presunciones, lo que hizo fue privilegiar la causa de la paternidad del nexo biológica.
4. ¿A QUÉ ESTABA DIRIGIDO EL JUICIO DE PATERNIDAD?
El juicio de paternidad, entonces, no estaba dirigido a demostrar el nexo biológico, sencillamente porque no se
cumplían con la prueba biológica. Si no, a demostrar los hechos estructurales de la presunción. La causa de
paternidad no era entonces el nexo biológico, sino el hecho constitutivo de la presunción. Igualmente, la ley 57
de 1887 establecía en el art. 20, que, pese a que el hijo sea concebido durante el divorcio o la separación de
cuerpos de sus padres, se reputará legítimo si el marido por actos positivos lo reconocía como suyo.
5. ¿QUÉ PASABA CUANDO SE INVOCABA UNA PRESUNCIÓN Y SE DEMORABA OTRA?
Cuando ocurría lo anterior, se negaba la paternidad para evitar la incongruencia del fallo y la consiguiente
violación del derecho de defensa del demandado. Dado que se desvirtuaba el proceso debido.
6. ¿A QUE SE LIMITABAN LAS CAUSAS DE LA PATERNIDAD?
Las causas de paternidad se limitaban a los hechos que estructuran las presunciones y los medios probatorios a
estas, quedando libertad probatoria solo para la demostración de los hechos que estructuran la presunción.
7. ¿POR QUÉ LA LEY PUEDE AUTORIZAR PATERNIDADES JURÍDICAS O SOCIALES, AUNQUE
NO COINCIDAN CON LA REALIDAD?
Porque la constitución en su art. 42 autoriza al legislador para regular todo lo ateniente al estado civil, teniendo
éste libertad para hacerlo. Esto lo dijo el art. 23 de la ley 153/87 pero, respecto de la capacidad civil de la mujer
“la capacidad de la mujer para administrar se regirá inmediatamente por la ley posterior.”
8. ¿QUÉ HA DICHO LA CORTE SUPREMA D EJUSTICIA SOBRE LA PRUEBA DE ADN?
La corte suprema de justicia ha establecido que hoy, dado el desarrollo de la ciencia puede demostrarse
directamente la paternidad o la maternidad con dictamen pericial sobre el ADN, ya que con él puede probarse
plenamente.

La paternidad. Si la probabilidad
es superior al 99.99% en virtud de
La no paternidad. si el que el dictamen pericial hoy no
resultado es de solo permite excluir sino incluir
incompatibilidad. con un altpisimo grado de certeza
a quien es demandado como
presunto padre.
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9. ¿ABOLIÓ LA LEY 721 DE 2001 LAS CAUSALES DE PATERNIDAD DE LA LEY 75 DE 1968?
No las abolió, puesto que la ley 721 de 2001 lo que hizo fue privilegiar la causa de la paternidad del nexo biológico
frente a las otras previstas en la ley 75 de 1968, que subsisten y que comprenden el nexo jurídico o social. La
nueva ley modifico sustancialmente la ley 75 de 1968, en cuanto le da preminencia al nexo biológico como causa
de la paternidad, dejando las presunciones solo para cuando resulte imposible la práctica de la prueba de ADN.
Ello por cuanto los arts. 1 y 8 establecen que en todos los procesos de impugnación e investigación de la paternidad
se decretara una prueba de ADN, y que, si con las mismas se demuestra la paternidad o maternidad, o se descarta,
se dictara una sentencia estimatoria o desestimatoria sobre las pretensiones. (armonizarlo con el art. 241 C.P.C

¿CUÁLES SON LAS FALLAS TÉCNICAS EN LA REDACCIÓN DE LA LEY?


1. En el art. 1° se establece que el juez
debe decretar de oficio la práctica de
exámenes que cientificamente En el art. 1° parágrafo 3° y el art. 3°
determinen índica de probabilidad de hablan del informe de ADN.
paternidad de más del 99.99%. Realmente no se trata de un informe, Art. 2° parágrafo 2° habla de técnica
A) La falta de técnica conssiste e que el puesto que la prueba de ADN es un de ADN. El ADN no es una técnica,
porcentaje que debe tenerse como típico dictamen pericial, en virtud de sino que se trata de una sustancia que
demostrativo de la paternidad es que para la práctica se requieren puede tratarse con varias técnicas.
superior al 99.99% conocimientos científicos, que no los
B) Se refieere a un índice de tiene el juez y que, debe dar cuenta
probabilidad de paternidad cuando debió el experto al rendir el dictamen.
referirse a probabilidad acumulada de
paternidad

ASPECTO PROBATORIO
1. ¿DESDE CUÁNDO SE CONSAGRABA LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA BIOLÓGICA?
(ANTECEDENTES)
NOTA: Existe (y, existía) libertad
La práctica de la prueba biológica se consagró en la ley 75 de 1968, art. 7° que de medios probatorio para
determinar o de mostrar los hechos
consagraba la práctica de la prueba biológica en los juicios de paternidad o
en que se basa la paternidad.
maternidad. Lo que hizo la nueva ley fue recoger lo que ya se había expresado
por la doctrina y la jurisprudencia sobre este aspecto.

2. ¿QUÉ DICE LA DOCTRINA EN RELACIÓN CON LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA?


La doctrina dice que existe una especie de tarifa científica o imposición por parte de la ciencia a la judicatura,
puesto que el juez terminará acogiendo el dictamen en virtud de que no tiene la formación científica necesaria
para desarrollar una verdadera labor crítica de la prueba.
¿A QUÉ SE SUJETA LA VALORACIÓN DEL NOTA: Si se hubiere
DICTAMEN DE LA PRUEBA DE ADN? practicado un segundo
Debe tenerse en cuenta de las pautas dictamen éste sustituiría al
establecidas en el art. 241 C.P.C , art. 232 C.G.P primero, pero se estimará
conjuntamente con el, excepto
Firmeza, precisión y Demás elementos cuando prospere objeción por
Competencia probatorios que
calidad de los de los peritos. error grave.
argumentos. obren en el
expediente.
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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ASPECTO PROCEDIMENTAL
1. ¿CUÁNTOS DICTAMENES DE PRUEBA DE ADN PUEDEN DECRETARSE?
Pueden decretarse dos dictámenes periciales sobre un mismo asunto, el que se decretará inicialmente, y el que se
decretará para decidir la objeción. Sin embargo, puede decretarse otro, si el que con obra en el expediente no es
suficiente para tomar la decisión, esto si el dictamen fue objetado.
2. ¿PUEDE HABER AMPLIACIÓN DEL DICTAMEN?
Sí, puede haberla, las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las
cuestiones sobre las cuales se decretó, y el juez lo ordenará de plano por auto que no tendrá recursos. Esto debe
hacerse desde el auto que decrete el peritaje hasta la posesión de los peritos (5 días)
3. ¿QUIÉN DEBE PAGAR LOS GASTOS DE LA PRUEBA Y LOS HONORARIOS DE LOS PERITOS?
El demandado cuando se establezca la paternidad o maternidad deberá reembolsar los gastos en que hubiere
incurrido la entidad determinada por el gobierno para suministrar los costos de la prueba correspondiente.
4. ¿QUÉ PASA SI HAY RENUENCIA DE LOS INTERESADOS A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA?
El juez de conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados en la ley para asegurar la comparecencia
de las personas a las que se es debe realizar la prueba. Si persiste la renuencia, el juez de conocimiento de oficio
procederá a declarar la paternidad o maternidad mediante sentencia. Parágrafo 1° art. 8°.
5. ¿CUÁL ES LA CONSECUENCIA DE LA RENUENCIA A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA?
El juez accederá a las pretensiones declarando probada la paternidad o la maternidad mediante sentencia.
6. ¿CUÁL ES EL PRECEDENTE SOBRE LA RENUENCIA?
El precedente sobre la renuencia se encuentra en la ley 75 de 1968 art. 1°. Si el supuesto padre o la madre son
citados personalmente dos veces a que manifieste sobre si cree ser el padre o la madre y no comparece, no
justificando su no asistencia dentro de los 3 días siguiente a la realización de a diligencia, el juez mediante
incidente declaraba probada la paternidad.
7. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE LA CONSECUENCIA DE LA RNEUENCIA ESTABLECIDA
EN LA LEY 75 DE 1968 CON LA ESTABLECIDA EN LA LEY 721 DE 2001?
En la ley 75 se declaraba probada la paternidad mediante incidente, el cual no hace tránsito a cosa juzgada, por
lo que podía impugnarse a través de un proceso ordinario. Hoy en la ley 721 la sanción reviste mayor gravedad,
por cuanto ésta se declara mediante sentencia, haciendo tránsito a cosa juzgada.
8. ¿QUÉ PROCESO SE SIGUE?  Según art. 7° de la ley 721: el art. 11° de la ley 75 de 1968 quedará así:
“En todos los juicios de filiación de paternidad o maternidad conocerá el juez competente del domicilio del
menor, mediante un procedimiento especial preferente.”

NOTA: ¿Cuándo ha habido prueba genética en Colombia? Antecedentes ley 721.


1945: Istocompatibilidad HLA, quedaba 50% - 50%
Ley 75/68: Prueba antropoeredobiológica
Ley 721: Dictamen pericial, prueba de ADD.
Nunca ha habido el 100% de probabilidad
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
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CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. NOCIONES ELEMENTALES PREVIAS.
a) QUÉ ES EL DERECHO DE FAMILIA → Es un Conjunto sistemático y organizado de normas
Jurídicas que, sacadas del Derecho Civil, vienen a regular las RR que los seres humanos establecen entre
sí, con el propósito de satisfacer las necesidades del orden, heterosexual en un ambiente de ética y de
respetabilidad, (dado que esas RR que son calificadas como instintivas, por ser el hombre racional y
reflexivo, cuando las realiza en el ambiente de ética y respetabilidad, las sublima). Regula obviamente las
consecuencias que se derivan de esas RR Sex. Y las relaciones patrimoniales que se desprenden de esa
unión; bien por el matrimonio ya por la unión marital de hecho.
Pues esa relación familiar tiene un fondo económico a virtud del régimen de bs. que cobija a la pareja
matrimonial o a la de los compañeros permanentes. Debiéndose tener en cuenta la capacidad civil de la
mujer adquirida por regulación desde la Ley 28 de 1932 que desmonta el protagonismo que en ese
sentido mantenía el Código Civil el hombre en el hogar consistente en su jefatura única en el hogar y en
la administración de los bienes en el matrimonio por la incapacidad de la mujer. El decreto 2820/74, el de
la igualdad de los sexos, perfeccionó la igualdad, que hay que entenderla extendida a los compañeros
permanentes según leyes 54 de 1990 y Ley 979 de 2005 y la norma superior, de la Const. Art. 13.

b) UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA MATRIMONIAL → Nosotros tenemos un derecho


de Familia Matrimonial, que es una parte esencial del Derecho del Derecho de Familia que regula la
constitución, surgimiento, desarrollo y extinción del matrimonio, con estas características:

CARACTERÍSTICAS

Rige en las
Es Derecho
Es D. positivo fronteras patrias es
Positivo: Porque Por la observación
escrito y derecho
es creado por el de sus normas, es:
codificado. internacional
Hombre.
privado.

Imperativo, Indisponible- Irrenunciable-


extrapatrimonial Incompensable Inembargable

Es inembargable porque no conforma la prenda tacita de los acreedores.

Pero frente a esa Familia Matrimonial o Legitima encontramos la Ley 54 de 1990, Ley 979 de 2005 que regula
la Unión Marital de Hecho con énfasis en la Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes.
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La Regulación de esta Ley no lesiona a la Familia Matrimonial, trata de igualar la unión marital de hecho a la
familia legitima.

c) EN QUÉ SENTIDOS SE ENTIENDE EL DERECHO DE FAMILIA →


1. El Sentido Restringido o Derecho de Familia Puro y Simple o Personal Matrimonial, que es el que
va a regular las relaciones de la Sociedad de personas y sus normas tienden al Derecho Público, lo
que significa que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes que aquí son los cónyuges
o los compañeros permanentes.
2. El Sentido Amplio. Que se conoce con el nombre de Régimen Económico Matrimonial o Régimen
de Bienes en el Matrimonio, que va a regular la sociedad patrimonial, definiendo la situación jurídica
de los bienes que se llevan al matrimonio a titulo oneroso o a título gratuito y la manera como
quedan esos bienes una vez disuelto el matrimonio o la unión marital de hecho, y las donaciones y
concesiones que se quieran hacer el uno al otro de presente o futuro y sus normas son de derecho
privado.

2. CAPITULACIONES MATRIMONIALES: GENERALIDADES.

a. DEFINICIÓN → Es el estatuto o reglamento que acuerdan los contrayentes o los cónyuges antes o después
del matrimonio, en relación con los bienes que aportan, como los que adquieran durante el matrimonio, su
distribución, las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro de presente o de futuro; y, la
situación en que van a quedar una vez se disuelva el vínculo por divorcio o terminado por nulidad. Es eso lo que
denominamos: Capitulaciones Matrimoniales, Convenciones Matrimoniales, Régimen Económico Matrimonial
o Régimen de bienes en el Matrimonio; con ubicación en el derecho de familia en sentido amplio o derecho de
familia patrimonial privado.

b. PACTAR LAS CAPITULACIONES NO ES OBLIGATORIO → Como la institución la regula el


derecho privado, y depende de la voluntad, no es obligatorio que los contrayentes o los cónyuges la acuerden:
pues, si no se pactan de todos modos se rigen por la Ley; en ese aspecto, teniendo en cuenta que el legislador ha
hecho, consultando las costumbres, la manera de pensar y de sentir de las familias colombianas, un estatuto de
régimen de bienes en el matrimonio, por el que se regirán todos los cónyuges que de manera expresa quieran
someterse a él y para quienes no acordaron ninguno.

Siendo, entonces, este estatuto de derecho común o régimen legal, los que quieran someterse a él no
necesitan pactarlo. Sucede en este caso algo semejante a lo que ocurre cuando una persona no hace testamento
para el reparto de sus bienes, después que se muera, porque se encuentra conforme con la distribución que hará
la ley de sus bienes por causa de muerte.

c. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES NO CONSTITUYEN UN CONTRATO → En Sentido


general, cuando nosotros encontramos la expresión acuerdo de voluntades, debemos suponer que estamos frente
al concepto de contrato, que tiene como función esencial establecer obligaciones (patrimoniales) entre quienes
lo celebren, es lo que dice el art. 1495 CC. Pero en tratándose de las Capitulaciones Matrimoniales, los acuerdo
no obedecen a ese riguroso concepto, porque, mucho más que eso, son estatutos o forma de organización de
una sociedad de bienes entre los cónyuges, en algunos casos, y, en otros, pueden consistir en la eliminación de
toda sociedad.
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Las Capitulaciones son accesorias al contrato de matrimonio, sin embargo no siguen la regla general de
perseguir lo principal, es decir no sigue al contrato de matrimonio. Quiebra la frase de que “lo accesorio
persigue la suerte de lo principal”.

Para resaltar los caracteres generales de estas capitulaciones vamos a referirnos a los siguientes PUNTOS:

1. Requisitos o condiciones de validez.

2. Ineficacia de las Capitulaciones Matrimoniales.

3. Inmutabilidad de las Capitulaciones Matrimoniales.

4. Principales tipos de Convenciones Matrimoniales.

5. Libertad de los Cónyuges para regular el régimen económico


matrimonial.
6. Donaciones que puedan hacer los cónyuges con ocasión del
Matrimonio o que a estos les pueda hacer un tercero.

3. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES.

REQUISITOS
DE VALIDEZ

Consentimiento
Época en que
o declaración de Capacidad. Solemnidades.
deben celebrarse.
voluntad.

a. DEL CONSENTIMIENTO O DECLARACIÓN DE VOLUNTAD: Es más que importante, necesario


saber, que en cuanto al consentimiento de los contrayentes o cónyuges para las capitulaciones matrimoniales,
debe aplicarse las normas que rigen el derecho común: debe estar exento de los vicios del consentimiento del
negocio jurídico en general y no a las normas especiales que rigen los vicios del consentimiento en materia de
matrimonios. Es decir el consentimiento matrimonial solo lo vician la fuerza o la violencia y el error.

En cambio entratándose del consentimiento para convenciones matrimoniales son vicios: el dolo, el error la
fuerza o la violencia. Y ello se debe a la naturaleza de los pactos.

Puede hacerse por apoderado, ahora esas declaraciones de voluntad pueden hacerse directamente o mediante
apoderado, con la condición de que el poder sea especial y auténtico.

b. CAPACIDAD (Art. 1777 CC): Tradicionalmente se ha aceptado que la capacidad para contraer matrimonio
es la misma que para celebrar las capitulaciones, porque ambas se rigen por las mismas reglas. De modo que
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las personas hábiles para casarse lo son también para celebrar las convenciones matrimoniales. Y esa regla
conforme a las costumbres francesas se enuncia con este aforismo: habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia.

Que el articulo 1777 CC recoge en los siguientes términos: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá
hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones que sería capaz si fuese mayor; menos las que
tengan por objeto renunciar a los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarles con hipotecas o
servidumbres.

Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se
halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará la autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”

Surgen dos situaciones de la lectura de esta disposición (Art. 1777 CC):

a) La de los Menores de Edad: La ley aplica en toda su extensión la máxima del Derecho Francés: habilis
ad nuptia habilis ad pacta nuptialia: las personas capaces para contraer matrimonio tienen capacidad
para celebrar capitulaciones relativas al régimen de bienes.
Es decir, que pueden celebrar válidamente matrimonio y capitulaciones matrimoniales los varones y las
mujeres mayores de 18 años; los menores: varones mayores de 14 y mujeres de 14 pueden celebrarlas
con la debida autorización de las personas llamadas a aprobar el matrimonio.

Esa regla tiene estas excepciones indicadas en el Art. 1777 CC:


✓ La renuncia de Gananciales y la enajenación de bienes raíces. No podrá el menor, entonces,
renunciar a gananciales ni enajenar bienes raíces sin licencia judiciales.
✓ La primera excepción, renunciar a gananciales, se comprende perfectamente pues, la renuncia
de gananciales se relaciona de modo directo con el régimen de bienes en el matrimonio e indica
que los cónyuges quieren regirse por el régimen de separación de bienes.
✓ Pero la Segunda excepción carece de sentido porque las capitulaciones jamás pueden tener
como finalidad la enajenación de bienes raíces.

b) La de los Mayores de Edad incapaces. Art. 1504, 140 #3 CC: Si se tiene en cuenta que en Francia la
capacidad para celebrar capitulaciones no se anticipa para los mayores de edad incapaces. En relación
con este mismo punto, la ley colombiana, separándose en gran parte del sistema Francés, aplica la
máxima: El que es hábil para casarse es hábil para celebrar capitulaciones.
Por eso se hace necesario recordar que la incapacidad para el matrimonio no es exactamente la
que se establece para celebrar contratos.
Así un sordomudo que no puede darse a entender por escrito, no puede contratar (Art. 1504 CC), pero
puede contraer matrimonio “si puede expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos”
(Art. 140 #3); Igual, un disipador interdicto no puede contratar, pero puede celebrar matrimonio.

En cambio la capacidad que se exige para celebrar capitulaciones no es la misma que se exige para
contratar, pues los mayores incapaces para contratar pueden celebrar capitulaciones si son autorizados
por sus respectivos representantes legales.
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c. SOLEMNIDAD, Art. 1772 CC: Por Escritura Pública: Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse
por escritura pública, es decir ante un notario y con la presencia de los futuros contrayentes o de sus
mandatarios. (Art. 1772 CC). El resto del articulo 1772 (“Cuando no asciendan a mas de mil los bienes
aportados al matrimonio por ambos esposos juntamente, y en las capitulaciones matrimoniales no se
constituyen derechos sobre bienes raíces, bastara que consten en escritura privada firmada por las partes y por
tres testigos domiciliados en el territorio”) “De otra manera no valdrán” debe mirarse como derogado por la
costumbre, además es inaplicable.

• Requisitos para elevar a escritura pública:

Capacidad de
ejercicio
Generales Seria, honesta
Declaración de
voluntad
Libre de vicios,
Sustanciales objeto y causa
licitos.
Existencia previa
al matrimonio.
Acuerdo que
disuelve la Especifico
sociedad No hay
separacion de
Protocolización bienes.
Formales de la escritura
publica.

d. ÉPOCA EN QUE PUEDEN CELEBRARSE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (Arts.


1779, 1820 #5): Pueden celebrarse antes de realizarse el matrimonio o una vez celebrado:

1. El Art. 1779 estatuía que las capitulaciones debían celebrarse antes del matrimonio. Advertía que una
vez realizada podían ser alteradas o adicionadas en la misma forma, es decir, por escritura pública, pero
antes del matrimonio.
2. El Art. 1820, nueva redacción de la Ley 1ª de 1976 autoriza a los cónyuges para disolver la sociedad
conyugal por mutuo consentimiento elevado a Escritura Pública. En el sistema primitivo del Código
Civil no podía disolverse la sociedad conyugal para adoptar el régimen de separaciones de bienes.
En consecuencia, todas las capitulaciones cuya finalidad sea apartarse de la Sociedades de Gananciales y
adoptar el régimen de separación de bienes, pueden celebrarse antes o después del matrimonio.

4. INEFICIENCIA DE LAS CAPITULACIONES.

CAUSALES DE INEFICACIA

CADUCIDAD INEXISTENCIA NULIDAD

CADUCIDAD → Cuando las capitulaciones se celebran antes del matrimonio y en consideración a él jamás
podrán un hombre y una mujer (regirse por dichas capitulaciones sin haber contraído matrimonio, o sea, que la
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eficacia de ellas se condiciona a la celebración válida de las nupcias, (aquí son accesorias al matrimonio). Por lo
tanto, la falta de celebración del matrimonio conduce a la caducidad de las capitulaciones, muy a pesar de que
estas sean intrínsecamente válidas, puesto que sin el matrimonio no pueden producir efectos, este es, caducan.

En algunos casos puede saberse con precisión si las capitulaciones han caducado, pero en otros la
cuestión puede ser dudosa:

a) Caducan Indudablemente cuando alguno de los contrayentes deshace el compromiso y contrae


matrimonio con persona diferente y también cuando muere o cae en incapacidad matrimonial.
b) Pero la caducidad es dudosa cuando los futuros esposos no contraen matrimonio y dejan transcurrir
varios años antes de celebrar, por ejemplo, celebradas las capitulaciones, los futuros contratantes en
forma expresa rompen el proyecto de matrimonio, pero no resuelven las capitulaciones y pasados varios
años deciden casarse. Entonces, cabe preguntar ¿producen efectos las capitulaciones válidamente
celebradas y no resueltas?

Si, al respecto, nos servimos de la jurisprudencia francesa, ella enseña que la cuestión de saber si nos hallamos o
no ante un caso de caducidad es un asunto de hecho que deberán resolver los jueces teniendo en cuenta varias
circunstancias: Así, es posible que las causas existentes en un principio para pactar determinado régimen
matrimonial hayan desaparecido posteriormente, y en esta forma nos hallamos ante un caso de caducidad; pero
si las mencionadas causas no han sufrido variaciones importantes, no habrá caducidad. Ahora, si se atiende al
principio de derecho de que lo accesorio sigue el mismo destino de lo principal, roto el compromiso
matrimonial habrá de entenderse per sé que caducan las capitulaciones.

INEXISTENCIA → Arts. 1772,1779,1820-5 CC → Son Inexistentes:

Las capitulaciones celebradas por personas diferentes de los cónyuges (era que las antiguas costumbres Francesas daban
validez a las capitulaciones celebradas por los padres de los futuros contrayentes, practica que quedo suprimida a partir de la
vigencia del código civil de 1804 que en Colombia tuvo aceptación).

Las celebradas por documento privado.

En el sistema del Código Civil, bajo los auspicios del art. 1779, eran inexistentes las capitulaciones pactadas después de la
celebración del matrimonio; pero a partir de la Ley 1ª de 1976, que autorizó a los cónyuges para disolver la sociedad por
mutuo consentimiento elevado a escritura publica (Art. 1820- 5 CC) cesó la mencionada causal de inexistencia.

NULIDAD → Se habla de nulidad de las capitulaciones en el mismo sentido en que se emplea esta causal de
ineficacia para los negocios jurídicos en general, es decir como ausencia de alguno de los requisitos exigidos
por la ley para la total validez de las declaraciones de voluntad.

En materia de nulidad de las convenciones se aplica el derecho común. Así los vicios del consentimiento o
la falta de capacidad en los menores adultos originan una nulidad relativa. En cambio, las estipulaciones cuyo
objeto es ilícito, por ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, o que emanan de incapaces
absolutos producen nulidad absoluta (La doctrina francesa expuesta por Joserand Cours de Droit Civil Núm.
393 y ss., sostiene que en materia de capitulaciones no cabe distinguir entre nulidades absolutas y relativas, y
que cualquier nulidad en estos pactos siempre es absoluta.
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De ahí que los cónyuges no puedan convalidar el pacto matrimonial en razón de vicios del consentimiento.
Suele decirse que el facultar a los cónyuges para convalidar las capitulaciones, equivale a quitarle fijeza y
seriedad al pacto, y se agrega que ello se opone al principio de la inmutabilidad. Sin embargo, esta tesis y estos
argumentos no han tenido acogida en el derecho colombiano).

¿CÓMO PUEDE SER LA NULIDAD?

De acuerdo si se afectan todas o solo


En cuanto a su origen.
unas estipulaciones.
Es parcial, cuando se anulan En las mismas capitulaciones como consecuencia
Es total, cuando las algunas de las estipulaciones, de la nulidad matrimonial. Además, pueden tener
capitulaciones se anulan en su pero subsisten las capitulaciones su origen, ya sea en las mismas capitulaciones,
totalidad (vicios del en lo demás, como cuando alguna como en el caso anterior, o como consecuencia de
consentimiento, incapacidad). de las clausulas es contraria al la nulidad del matrimonio, como las
orden público, siendo licitas las capitulaciones son accesorias al matrimonio, la
restantes. nulidad de éste repercute sobre aquellas.

5. MUTABILIDAD DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES (INMUTABILIDAD)

Art. 1778,1820 – 5 CC → Según la segunda proposición del Art. 1778 CC una vez celebrado el matrimonio, no
podían alterarse las convenciones matrimoniales, ni aún con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ella. Sin embargo, como a tenor del Ord. 5 del Art. 1820 CC (nueva redacción de la Ley 1ª de
1976), la sociedad conyugal se disuelve por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces:

1. Haciendo un solo cuerpo de la norma antigua y de la nueva, el antiguo principio de la inmutabilidad de las
capitulaciones se gobierna hoy día por las siguientes reglas:

a) Si se celebraron capitulaciones pactando el régimen de total separación de bienes los cónyuges no


pueden, una vez casados, derogar dicho régimen para convenir un régimen de Soc. Conyugal. Rige en
esta hipótesis el principio de INMUTABILIDAD.
b) Si no se celebraron capitulaciones matrimoniales, los cónyuges quedan gobernados por el régimen
de sociedad conyugal que reglamenta el Código Civil. Pues bien, este régimen puede disolverse por
mutuo acuerdo de los cónyuges, elevado a escritura pública. Igual regla se aplica cuando los futuros
contrayentes hubieren celebrado capitulaciones pactando un régimen de Sociedad conyugal, diferente
del reglamentado por el Código Civil. En este caso no rige el principio de la Inmutabilidad del
régimen de bienes en el matrimonio.

En Resumen: los cónyuges gobernados por el régimen de separación de bienes, pactado antes del matrimonio o
durante él no pueden cambiarlo por uno de sociedad conyugal; pero el régimen de sociedad conyugal a que
estuvieren sometido puede siempre cambiarse por el de separación de bienes.

6. COMO SE DESVIRTÚA LA INMUTABILIDAD → Art. 1820 – 5 CC y Art. 102 C de Co.


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Al respecto debe agregarse lo que dispone el art. 102 del C de Co, según el cual “será válida la sociedad
entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges conjunta o
separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que forman entre si o con otras personas” .

El contenido de esta norma tiene una significación importante respecto al régimen de bienes en el
matrimonio; pues para su aplicación solo se requiere que los cónyuges tengan dicha calidad sin distinguir si
están o no separados de bienes.

En consecuencia: los cónyuges separados de bienes pueden pactar una sociedad colectiva o de responsabilidad
limitada o en comandita, y aportar a esa sociedad toda clase de bienes. Entre los aportes pueden figurar las
rentas o utilidades que obtengan de sus bienes en el futuro, caso en el cual nos hallaremos ante una sociedad
cuyo activo social es equivalente al de una sociedad conyugal.

Los cónyuges que viven gobernados por el sistema de sociedad conyugal no necesitan pactar sociedad alguna de
responsabilidad limitada o de otra clase, por cuanto todos los bienes que durante la vigencia de la sociedad
conyugal adquieran, les pertenecen. Sin embargo, puede pactarse cuando alguno de los hijos sean los socios.

El principio de la inmutabilidad del régimen de bienes ha quedado notoriamente demeritado por el Art.
1820-5 y el 102 del C. de Co.

7. PRINCIPALES TIPOS DE CONVENCIONES MATRIMONIALES → A pesar de la gran variedad de


tipos de convenciones matrimoniales que pueden regir la vida económica de los cónyuges, pueden reducirse
a dos principales:
Sociedad universal de
bienes gerenciada por
el marido
El de comunidad o
sociedad conyugal
Sociedad de
PRINCIPALES TIPOS DE
gananciales con
CONVENCIONES
admón. particular de
MATRIMONIALES
cada cónyuge.
El de separación de
bienes.

a) REGIMEN DE COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL → Se caracteriza esencialmente por la


existencia de una masa común que pertenece proindiviso a los cónyuges y que está destinada a distribuirse
entre ellos cuando la sociedad se disuelva. Esta sociedad se forma únicamente entre cónyuges y se extingue
invariablemente cuando se disuelve el matrimonio; pero hay otras formas de disolución de la sociedad
conyugal que no implican disolución del matrimonio (Art. 1820-5 CC).
Entonces, lo esencial para su existencia es la masa común de bienes, y nada más y no es de la esencia de una
sociedad conyugal que el jefe y administrador de esa masa común sea el marido, porque lo que indicaría es
que no hay régimen de sociedad o que la masa se integre con todos los bienes de los cónyuges o con solo
una parte de ellos o que actualmente esa masa común no tenga bienes apreciables; porque ninguna de estas
circunstancias constituye nota distintiva de un régimen de sociedad conyugal.
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SOCIEDAD UNIVERSAL DE BIENES GERENCIADA POR EL MARIDO

Su régimen económico La administración de la


debía participar del espíritu masa común pertenecía al Cuando se disolvía la
mismo del matrimonio. Todos los bienes de los
marido quien era su sociedad se repartían los
(muchos autores lo cónyuges hacían parte del
gerente y administrador bienes de la masa común
consideraban el símbolo haber social.
absoluto y podía disponer por partes iguales.
perfecto del matri.). Y libremente de ella.
Gierke lo consideraba como
síntesis de la indisolubilidad
entre cónyuges porque debía
crear: un solo cuerpo una
sola alma y un solo
patrimonio, (y era al hombre
al que correspondía todo).

SOCIEDAD DE GANANCIALES ADMINISTRADA POR CADA CÓNYUGE

Es el régimen que mejor satisface las exigencias de la


organización de la familia y fue implantado en Colombia por la Es digno de anotar que en este tipo de sociedad se distinguen
Ley 28/32. estas clases de bienes:
Conforme a su estructura la masa común se forma únicamente a. Los bienes propios del marido, es decir que no son gananciales
por estos bienes: porque se llevan al matrimonio o se adquieren dentro de el a
a. Todo lo que los cónyuges adquieran durante la Soc.. a titulo gratuito.
titulo oneroso. Por lo tanto no entran a la Soc.. los bienes que b. Los bienes de propiedad exclusiva de la mujer, a los cuales se
ellos tengan al casarse y los que c/u adquiera durante la Soc. a les aplica el mismo concepto.
titulo gratuito. Ej. herencia, donación o legado.
c. Los bienes sociales o gananciales. Que son los que entran
b. Los frutos de toda clase de bienes pertenecen a la Soc. esto efectivamente al haber de la sociedad. En cualquier momento
es, tanto lo de los bienes que pertenece en forma exclusiva a los en que se disuelva la sociedad habrá que determinar la clase
cónyuges, como los frutos de los bienes que forman parte de la de bienes poseídos por los cónyuges en el sentido indicado, a
masa común. fin de distribuir en dos partes iguales los que tienen la calidad
Según esto la sociedad es titular de un derecho universal del jurídica de gananciales.
usufructo.

Artículo 1 de la Ley 28 de 1932 que estableció el actual régimen de sociedad conyugal: “Durante el matrimonio
cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al
momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él como de los demás que por cualquier causa
hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme
al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal se considera que los cónyuges han tenido está sociedad
desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación”.

¿CÓMO SE ADMINISTRAN ESOS BIENES? → En cuanto a la administración de los bienes. Cada cónyuge
dispone libremente de su respectivo patrimonio, el cual está integrado: por sus bienes propios, esto es los que no
son gananciales, y por sus respectivos gananciales; que son aquellos cuya adquisición se ha hecho durante la
sociedad. De esto se deduce que respecto a la administración solo se distinguen dos clases de patrimonios: el de
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cada cónyuge, pues el tercero o sean los gananciales pertenecen confundidos con los bienes particulares de cada
cónyuge.

INJUSTICIA DEL REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL → En Colombia se aplica, mucho más, este
régimen, pero como puede dar lugar a injusticia cuando uno de los cónyuges tiene bienes cuantiosos al
momento de casarse y el otro no, la regla del reparto en dos partes iguales puede constituir un evidente
enriquecimiento para el cónyuge pobre. Para que haya más justicia se podrá excluir por capitulaciones, los
frutos del patrimonio poseído antes del matrimonio y limitar los gananciales a los bienes adquiridos durante la
sociedad o también podrá pactarse por ejemplo, esta forma de reparto: una ¼ parte de todos los gananciales para
el cónyuge que carece de bienes y ¾ para el que posee los bienes al casarse.

8. SEPARACION DE BIENES

Cuando los contrayentes no están de acuerdo en adoptar el régimen de sociedad conyugal, pueden pactar que
cada cual sea propietario exclusivo de los bienes que tenga al casarse, lo mismo que de los adquiridos a
cualquier titulo durante el y de los frutos de todos los bienes.

Siempre que se acuerde este régimen el matrimonio une a las personas de los cónyuges únicamente y no sus
bienes

ADVERTENCIA → Debe advertirse que, no obstante, a que los cónyuges puedan pactar el régimen de
separación de bienes, subsisten ciertas normas imperativas, que hasta cierto punto restringen la aplicación
del régimen de separación de toda su plenitud. Porque ambos cónyuges deben socorrerse mutuamente y
contribuir a los gastos del hogar; si uno solo tiene bienes, deberá cumplir dichas obligaciones, (Arts. 113, 176,
179, 257 CC).

Entonces, el principio de inmutabilidad lo desvirtúan:

•5.) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se
incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación.
Art 1820 #5
CC

•Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos
asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad
Art. 102 C. que formen entre sí o con otras personas.
de Co.

•El que los cónyuges deben socorrerse mutuamente y contribuir a los gastos del hogar y si uno no tiene
bienes, el otro deberá cumplir dichas obligaciones.
Art 113 CC
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9. LIBERTAD PARA ESCOGER EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL →Arts. 16 y 1775 CC

Los cónyuges tienen plena libertad para escoger el régimen patrimonial conyugal que quieran, de acuerdo al
principio general, según el cual los particulares pueden disponer de sus bienes presentes y futuros como
mejor les parezca y más convenga a sus intereses.

Libertad que solo tiene las limitaciones que indica el art.16 del CC., esto es: el orden público y las buenas
costumbres, regla que también rige con respecto a las capitulaciones según el art. 1775 del CC.

Ese orden público y las buenas costumbres fijan limitaciones a la libertad, en estos dos sentidos:

Primera limitación, en cuanto a la administración de los bienes de la sociedad conyugal no puede pactarse que
la mujer no pueda administrarlos o que ella no tenga injerencia en los gananciales, o un régimen de sociedad
conyugal con administración exclusiva del marido porque iría contra las dos bases fundamentales

Segunda limitación, no se puede pactar o desconocerse las reglas del derecho de familia, que regulan las
relaciones de orden personal entre los cónyuges y entre estos y los hijos comunes, porque ellas se rigen por
normas dictadas por motivos de orden público.

En consecuencia los cónyuges no pueden pactar en las capitulaciones:

a. Que la mujer no ejerza la patria potestad o que la ejerza solo sobre unos hijos, por cuanto ella debe ser
ejercida conjuntamente, art. 177 C.C, Decreto 2820/74 art. 19.
b. Que no queden obligados a socorrerse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, o que no exista
obligación de contribuir a los gastos del hogar, a la educación y crianza de los hijos, porque son
obligaciones reguladas por la ley (del derecho personal matrimonial).

10. DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO Art. 1842 cc.


Tanto nuestras costumbres como la ley, arts. 1842 y ss. entienden por dote, no solo los bienes que los cónyuges
se donan en ocasión al matrimonio, sino también los que sean donados por los terceros. En este sentido, la dote
no es otra cosa que la antigua donatio propter nuptias de los romanos

11. FUENTES DE LAS DONACIONES

Que hacen una donación a los cónyuges o a uno


de ellos antes del matrimonio o después de su
LOS TERCEROS celebración, pero en todo caso en consideración a
el si se hacen antes pueden constar en las
LAS DONACIONES POR respectivas capitulaciones.
CAUSA DE
MATRIMONIO TIENEN 2
FUENTES
Estas donaciones deben
hacerse antes del
LOS CÓNYUGES matrimonio y en ocasión a
el
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12. COMO SE LIMITAN LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES → Arts. 1195, 1196, 1844 CC,
L28/32 Art. 3

En cuanto a la clase: solo En cuanto a la cuantía: un


pueden hacerse donaciones cónyuge puede hacer donación
En cuanto al tiempo: solo
revocables, (se prohíben las al otro hasta por valor de la ¼
pueden hacerse antes del
irrevocables arts. 1195 y 1196 y parte debienes que tenga en el
matrimonio
L. 28/32, art 3), esto es por momento de contraer, Art. 1844
causa de muerte. CC.

La finalidad de estas limitaciones es proteger a los terceros acreedores, y al mismo patrimonio del donante
(quien en un exceso de generosidad entusiasmado por la felicidad matrimonial podría reducir su activo)

13. MODALIDADES DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO → Arts. 1771, 1843,
1845, 1847 CC.

LAS DONACIONES PUEDEN SER:


DE FUTURO DE TERCERO
DE PRESENTE También pueden existir donaciones de futuro de parte de
Cuando el donante promete y ejecuta la donación antes del terceros para con los cónyuges, según el art. 1843, debiendo
matrimonio o en el momento de celebrarse. sujetarse a las mismas reglas que las de presente, constando
en escritura publica o por confesión del tercero 1845.

DE FUTURO
Cuando consisten en promesas que un cónyuge hace al otro SUJETAS A PLAZO O CONDICION
antes del matrimonio, pero cuyo cumplimiento se realizara en
fecha posterior a su celebración.

Además, las donaciones por causa de matrimonio pueden sujetarse a plazo o condición, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 1845 cc; pero las condiciones ilícitas se tendrán como no escritas.

(En el antiguo derecho se acostumbraba pactar la condición resolutoria de la donación hecha por un tercero para
el caso de que los donatarios no tuvieran hijos, y esa costumbre se hizo tan general, que llego a presumirse la
condición. Pero el CC. Colombiano reacciono contra esta costumbre al estatuir en su art. 1847 que “en las
donaciones entre vivo (donaciones irrevocables) o asignaciones testamentarias (donaciones revocables por
causa de matrimonio), no se entenderá la condición resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin dejar
sucesión, ni otra alguna, que no se exprese en el respectivo documento, o que la ley no prescriba”

Por consiguiente, la condición resolutoria impuesta por un tercero a la donación que hace a uno de los cónyuges
para el caso de que no tenga hijos, no la considera la ley como ilícita, sino que no le da validez en el caso de
que no se haya consignado de manera expresa.)

14. REVOCACION DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO EN CASO DE


NULIDAD DEL MATRIMONIO. → Arts. 1846 párr. 1 y 2, 1772, 2ª parte CC.
Para que proceda la revocación de las donaciones en los casos en que se declare la nulidad del matrimonio, se
requiere:
DR. ALCIDES MORALES ACACIO
PROGRAMA DERECHO DE FAMILIA
1. Que las donaciones hechas a los cónyuges consten en las capitulaciones matrimoniales o por Escritura
Pública, ya que no pueden revocarse las donaciones hechas en Escritura Privada art.1846 parr.1°
(art. 1772 - 2° parte).
2. Que en las capitulaciones o en la Escritura Pública se haya expresado la causa de la donación (es decir
que se hacía por causa del matrimonio). A este respecto se distingue:
A. En las donaciones que se hacen a los cónyuges o a uno de ellos por un tercero debe expresarse
claramente en la escritura pública, la causa del matrimonio, y si no se expresare, la nulidad del
matrimonio no tendrá eficacia sobre la validez de aquella.
B. En las donaciones hechas por un cónyuge siempre se presume la causa de matrimonio, o sea que no
es necesario expresarla, art. 1846, párr. 2°
15. REVOCACION DE DONACION POR MOTIVOS REFERENTES O TOCANTES A LA BUENA O
MALA FE DE LOS CONTRAYENTES → Arts.150, 1846 párr. 1 CC.

Deben tenerse en cuenta las siguientes observaciones:


a. No pueden revocarse las donaciones hechas por un cónyuge al otro, si este actuó de buena fe, al contraer
matrimonio, ya que así lo dispone el Art. 150 CC.; por lo tanto, el cónyuge de buena fe o el inocente cuyo
matrimonio se declaro nulo, tiene derecho a retener definitivamente los bienes donados.
b. La acción, revocatoria procede siempre contra el cónyuge de mala fe.
c. Si la donación procede de un tercero este puede revocarla y la acción revocatoria podrá instaurarse contra
el cónyuge de buena y/o mala fe, con tal que de su donación y de su causa haya constancia por
Escritura Pública, Art. 1846 párr. 1°
d. Los cónyuges que contrajeron de mala fe carecen de acción revocatoria.

16. DONACIONES PROVENIENTES DE LOS PADRES → Art. 1243 CC


Lo más frecuente es que las donaciones por causa de matrimonio provengan de los padres, por estos dos
motivos: PRIMERO, por el deseo de los padres de ayudar al establecimiento del hijo o hija que contrae
matrimonio, y en SEGUNDO lugar, para anticiparles una parte de los bienes que al hijo o la hija hayan de
corresponderles en su respectiva sucesión. Como consecuencia de esto, a la muerte del padre o de la madre el
hijo o la hija deben COLACIONAR LA DONACION, es decir, acumularla imaginariamente al acervo
herencial para formar el activo herencial que será objeto de reparto entre los hijos (Art. 1243 CC) aclarémoslo
con un ejemplo:

Un padre dona a uno de los hijos una finca que vale $100´000.000, en ocasión al matrimonio. Y luego al morir
deja un acervo de $300´000.000, pero tenía 4 hijos, entre los cuales se halla el donatario, la herencia deberá
repartirse entre ellos (los cuatro). Pero como los 3 restantes no recibieron donaciones irrevocables, tendrán
derecho a que el donatario colacione su donación según el valor que tenía cuando le fue hecha y esto se
realizara suponiendo imaginariamente que el valor de la donación se encuentra dentro de la herencia. De
manera que resulta un acervo para distribuir de $400´000.000, a cada uno de los 4 hijos corresponderá
$100´000.000. Pero como al hijo donatario se habían entregado adelantadamente no habrá que darle nada
ahora, mientras que a cada uno de los tres hijos restantes se les entregará cien millones. Como en derecho todo
hay que decirlo, es evidente que, si el hijo donatario es el único hijo, no se hará necesario la colación. Lo
mismo que si en el caso de los cuatro a cada uno de ellos se le dio por adelantado los $100´000.000. No es
necesario hacer este ejercicio.