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CAPITULO II. EL NOTARIADO EN EL PERU.

1. Época Pre-lnca e Inca.

2. El Notariado en la Conquista.

3. El Notariado en la República.

4. Decreto Legislativo 1049 D.S. 003-2009-JUS


5. Ley 26662, Ley 29227, Ley 26887, Ley 27157, Ley 27333, Ley 28325,
Asuntos no contenciosos en sede notarial.

El sistema notarial que ha adoptado nuestra legislación moderna, es el producto de las leyes que
trajeron los españoles con la conquista a América, y que ya en este suelo nuestro, fueron
adaptándose a nuestra particular realidad, lentamente, como fue lento el rompimiento de América
con su conquistadora España. En esencia, pues, nuestra Institución del notariado, es el producto
directo de la Institución notarial que vino de España, y por tanto de Roma, que luego se
enriquecería con el aporte de la legislación francesa. Como todo nuestro Derecho Indoamericano,
el Derecho Notarial no podía escapar de esa realidad. Si el Perú antiguo tuvo o no una institución
notarial o personajes que pudieran haber ejercido una actividad semejante a la de los scribas
egipcios o hebreos o a la de los singraphos y apographos o mnemos del pueblo griego o los notarii
o tabularios romanos, es algo que ha quedado en la especulación de los historiadores, ya que
lamentablemente, faltó un elemento o falta encontrarlo, esencial para el ejercicio de la función
notarial: LA ESCRITURA.

1.- Época Pre-lnca e Inca.-

Pero, no podemos dejar de imaginarnos, que las espléndidas culturas que se desarrollaron en
nuestro suelo patrio, pre-incas, que culminarían con la magnífica y poderosa cultura incaica, no
hayan tenido medios y sistemas o técnicas apropiadas de conservación de sus convenios privados,
transmisión de sus bienes, memorias testamentarias, etc., que la antropología nos muestra que
son rasgos comunes de todas las civilizaciones y que estas de alguna manera dejan expresiones
"legibles" de ellas, para las civilizaciones futuras.

Si bien de las culturas pre-incas, solo podemos imaginar, o predecir por asimilación con otras
culturas primitivas, no sucede lo mismo con la cultura Inca, de la que si tenemos algunas
referencias como la que nos trae Pedro Cieza de León, en sus Crónicas del Perú: "Para muchos
efectos concuerdan los Orejones que en el Cuzco me dieron la relación, que antiguamente, en
tiempo de los reyes incas, se mandaba por todos los pueblos y provincias del Perú, que los
señores principales y sus delegados supiesen cada año los hombres y mujeres que habían sido
muertos, y todos los que habían nacido; porque así para la paga de los tributos, como para saber
la gente que había para la guerra y lo que podía quedar por defensa del pueblo, convenía que se
tuviese ésta; la cual fácilmente podían saber, porque cada provincia en fin del año, mandaba
asentar en los quipos por la cuenta de sus nudos todos los hombres que habían muerto en ella en
aquel año, y por el consiguiente los que habían nacido. Y por principio del año que entraba, venían
con los quipos al Cuzco, por donde se entendía, así los que en aquel año habían nacido, como los
que faltaban por ser muertos. Y en esto había gran verdad y certidumbre, sin en nada haber
fraudes ni engaños. Y entendido esto, sabían el señor y los gobernadores los indios que de éstos
eran pobres y las mujeres que eran viudas, y si bien podían pagar los tributos, y cuanta gente
podía salir para la guerra; y otras muchas cosas que para entre ellos se tenían por muy
importantes."1

De otro lado, si bien no es de aceptación general no por los historiadores ni por los científicos, que
los quipos hayan constituido una suerte de "escritura", coincidiendo en su mayoría en que se
trataría más bien de su sistema mnemotécnico, no puedo dejar de citar a José Fernández Nadal,
autor de una gramática quichua, de comienzos de siglo, que al tratar de los elementos de la
lengua de los Incas, dice. "Los conocimientos actuales de la Filología son insuficientes, para
decidir si también eran fonéticos, o que representan los sonidos de la voz humana, los signos
ideográficos de la escritura denominada QUIPO. Esto es, el sistema usado entre los
Tahuantinsuyanos para perpetuar el pensamiento por medio de la combinación de hilos de
diversos colores" y cita al primer Concilio Provincial Límense que en el capítulo 37 de la sesión
tercera celebrada el 22 de setiembre de 1583 registra la siguiente prohibición: "Han de evitarse los
libros profanos y lascivos. Los libros que tratan, refieren o enseñan las cosas lascivas y obscenas,
cuya lectura suele fácilmente corromper no solo la fe, sino también las costumbres, debe cuidarse
que sean absolutamente prohibidos, y que aquellos que los retuvieren sean con severidad
castigados por los Obispos; y aunque los escritos, legados por los Gentiles, son permitidos por la
elegancia y pureza de su dicción, con todo eso, no se consentirá que los muchachos los lean. Y
por cuanto entre los Indios, que desconocieron las letras, se hallan en lugar de libros, ciertos
signos, compuestos de varios ramales, que ellos denominan QUIPOS, y de los cuales no menos
resaltan los monumentos de la superstición antigua, en los que está conservada la memoria de sus
ritos, ceremonias y leyes inicuas, por eso, los Obispos deben cuidar de que todos esos
instrumentos perniciosos sean completamente exterminados." 2

2.- El Notariado en la Conquista.-

Se tienen datos históricos sobre la vinculación que tuvieron algunos escribanos tanto en los hechos
del descubrimiento de América como en la etapa de la conquista. Fue don Luis de Santángel, quien
se desempeñaba en el cargo de escribano de ración o jefe de tesorería del Rey Católico don
Fernando, y muy amigo de Colón, por lo que intercedió ante los Reyes para financiar la campaña
de éste e incluso ayudó con su propio peculio. Y fue otro escribano, don Diego Méndez, quien
actuó como secretario de Colón, atribuyéndose a él los relatos que se conocen de la gesta
descubridora.3

De quien se dice que fue el primer notario en América es de don Rodrigo de Escobedo, quien
tomó el acta de la toma de posesión de la isla de Guanahani; y es indudable que cada expedición
descubridora estaba acompañada de un escribano quien tenía por misión tomar nota de los
sucesos y sentar las correspondientes actas a nombre de la Corona Española. Así se sabe que a
Juan Díaz de Solís lo acompañó el escribano Pedro de Alarcón, quien sentó el acta de toma de
posesión de la actual Montevideo. Rodrigo de Bastidas, quien fundó la ciudad de Santa Marta.

1
Pedro Cieza de León. Obras Completas. Instituto Gonzalo Fernández de Oviedo. Madrid 1984.pag.168.
14
José Fernández Nodal. Elementos de la Lengua Quichua o Idioma de los Yncas. Gramática Quichua.
215
Manuel Cubides Romero. Derecho Notarial Colombiano. Universidad Externado de Colombia 1992. Pág.72.

3
Cuando el conquistador Francisco Pizarro procedió al reparto del rescate de Atahuallpa,
intervinieron como escribanos Pedro Sancho de Cuellar y Francisco de Jerez, siendo este último
además historiador, y que escribiera años más tarde "La verdadera relación de la conquista del
Perú".

Los escribanos que trajo Pizarro, intervenían en las actas de fundación de las ciudades y después
tenían por función autorizar actos y contratos como lo hacían en España. La legislación aplicada
era las siete partidas, la nueva y la novísima recopilación y las leyes de Indias. Se consideran
como en España, diversas clases de escribanos, algunos radicados en la Metrópoli con funciones
en ella y en las Indias; y desempeñaba funciones o cargos de índole administrativa al servicio del
Rey o de las funciones públicas. Otros, radicados en las Indias, tenían funciones gubernativas, de
justicia, de hacienda pública, eclesiástica y de régimen municipal y finalmente, las escribanías
públicas numerarias, estos últimos los que ejercían la función del notario actual. A pesar de
considerarse estas muchas clases de escribanos, por la legislación española que fue la que se
aplico en nuestro medio, esencialmente se trasplantó de España dos tipos de notarios a las Indias,
los Escribanos de Reinos o Escribanos de Indias, y los Escribanos del Número o Escribanos
Públicos. Los primeros carecían de oficio propio y de registro o protocolo y por tanto sus funciones
se limitaron a determinadas comisiones dadas por los escribanos públicos como notificaciones,
embargos, etc. Y por ello se les llamó también Escribanos de Diligencia. El Notario del Número,
fue el que verdaderamente ejerció la función notarial pues tenía a su cargo la escribanía del
número con facultad de actuar a requerimiento de los interesados en la facción de escrituras,
autorización y otorgamiento de actos y contratos privados, que asentaba en su registro o protocolo.

Los requisitos para ser escribano estaban previsto en las Leyes de España y la designación
correspondía al Rey, pero en razón de las distancias y dificultades de comunicación y transporte, el
nombramiento fue practicado por los Virreyes, Gobernadores, Audiencias y otros organismos
gubernamentales, lo cual fue prohibido en 1680 por la Ley I de Indias, Título VIII del libro V, de la
Recopilación de las Leyes de Indias, con una excepción para el caso de que fuera necesario
nombrarlos para nuevos territorios descubiertos o nuevas ciudades fundadas, mientras el Rey
hacia el nombramiento de oficio. El nombrado tenía que someterse a un examen por la Audiencia y
pagar una fianza. Los oficios solían ser vendidos, por lo que fue costumbre sacar a licitación las
vacantes para otorgarlas al mejor postor, y a pesar de estar expresamente prohibida la venta de
oficios, no se cumplía con la prohibición porque era una forma de obtener recursos fiscales.

Las leyes que regulaban la actividad de los notarios en la colonia fueron las mismas de España, es
decir los códigos Alfonsinos de 1260, principalmente las Siete Partidas y las Leyes de Toro,
para luego regirse por las leyes de Indias, que aunque se iniciaron apenas legados los
conquistadores, solo fueron recopiladas y publicadas en 1680 durante el reinado de Carlos II. “Esta
recopilación de leyes constituye el más grande monumento legislativo de España para América y
está compuesto por cuatro tomos, con un total de nueve libros divididos en 218 títulos con 6377
leyes. A cada ley se le da un enunciado con la indicación de la materia sobre la que trata, la fecha
en que fue dada, el nombre del rey que la promulga y el lugar de expedición con una explicación
que facilita su interpretación. Este fue el cuerpo legal que se aplicó desde finales del siglo XVII en
la Real Audiencia de Santo Domingo.”4

Tenemos noticia de algunos escribanos, porque sus registros se conservan como Domingo de
Presa, Ruy Díaz, Juan Tello, Antonio Picardo. Y como nota curiosa, no está de más señalar que los
4
Luis Oswaldo Castillo Huerta. Compilador. Breve Historia del Derecho Notarial. Gaceta Notarial. 2010. Pág.38.
primeros notarios que aparecen en Arequipa son Alonso de Luque (1539 a 1544), Antonio Cerón
(1548), Gaspar Hernández (1549), encontrándose en el Archivo Departamental de Arequipa el
registro de este último compuesto de 469 escrituras.

3.- El Notariado en la República.-

Durante los primeros años de la república, se siguieron aplicando las leyes españolas, en forma
transitoria, las siete partidas, las recopilaciones y novísima recopilación, leyes de Indias, hasta que
se empezaran a dar leyes adecuadas a la nueva situación del país. Así se reconoce en el Estatuto
Provisorio de San Martín, promulgado el 8 de octubre de 1821. Por decreto de 1822, se dispuso
que todos los que contaban con su despacho de escribano (titulo) expedido por el gobierno
colonial, debían presentarlo al Ministerio de Estado, para que fueran refrendados y pudieran seguir
ejerciendo el cargo.

La función se había desprestigiado, especialmente por el gran numero de estos funcionarios como
por la venta de oficios y por la forma de los nombramientos, debido a ello es que el libertador don
Simón Bolívar en el año de 1825 por Decreto de 12 de enero, dispuso que los escribanos de la
república, "deberán ser considerados conforme a la representación y circunstancias con las que
son investidos por el noble oficio de autorizar la fe pública, y que todas las autoridades tratarán a
los escribanos con la debida consideración".

El 28 de julio de 1852, se promulga el Código de Enjuiciamientos Civiles, en el que se legisla


sobre los escribanos, confiando las funciones notariales a los escribanos públicos o de
instrumentos, ratificado por el Reglamento de los Tribunales de 1855. Los actos de estos se
dividen en actos de registro (protocolares) como las escrituras públicas, testamentos, etc. Y actos
fuera de registro (extra protocolares) como los inventarios, legalizaciones, cotejos y poderes.
Establecía la dependencia de estos funcionarios en cuanto a su organización y funciones de las
Cortes Superiores de Justicia. Se estableció el régimen de visitas anuales, por los Jueces de
primera instancia, con el objeto de controlar el buen ejercicio de la función.

En el año de 1889, se dio una disposición sobre aranceles judiciales y en ella por primera vez
se denomina a los funcionarios de la fe pública como NOTARIOS, nombre que será ratificado por
la ley de 4 de octubre de 1902.

Estas disposiciones estuvieron vigentes hasta 1912, 28 de julio, fecha que entró en vigencia la ley
1510 promulgada el 15 de diciembre de 1911, productos de una comisión conformada por
juristas como Luis Felipe Villarán, Francisco Eguiguren, J. Matías Manzanilla, Manuel Vicente
Villarán, Alfredo Solf y Muro, entre otros. A partir de su puesta en vigencia, se inicia el proceso de
independización de la función notarial del ámbito judicial, estableciéndose la diferencia entre la
función notarial y la jurisdiccional, se consolida definitivamente la denominación de Notario para la
persona depositaría de la fe pública, permitiendo la diferenciación entre los escribanos, auxiliares
de justicia, hoy secretarios de juzgado, con los Notarios. Consta de ocho títulos y 96 artículos y con
muy pocas modificaciones, más que todo, adecuaciones a las nuevas circunstancias, tuvo
vigencia hasta el año de 1992.

El año de 1943 se creó el primer colegio de Notarios, en Lima y posteriormente se fueron creando
los demás que en la actualidad son veinte en toda la república.

El 27 de diciembre de 1992, fue promulgada la Ley 26002, Ley del Notariado, sobre la base de
diversos proyectos presentados por el Colegio de Notarios de Lima, la Junta de Decanos de los
Colegios Notariales y diversos grupos políticos, considerando que la ley 1510 no respondía a las
actuales necesidades del ejercicio de la función notarial y tratando de dotar a esta institución de
una ley acorde a los nuevos tiempos y circunstancias de nuestro país.

4.- Decreto Legislativo 1049 de 25 de junio de 2008, D.S. 003-2009-JUS

Pero no siempre se basaron estos proyectos en buenas intenciones, por un desconocimiento de la


función notarial y su importancia, en algunos casos y por hacer eco de las tendencias anglófilas o
sajonizantes, la legislación de nuestra patria en general, se vio invadida de disposiciones tomadas
del derecho sajón, por mera imitación a lo que se considera mejor o más perfecto por provenir de
países o realidades donde existe un mayor desarrollo tecnológico y económico, olvidándose
muchas veces de la especial idiosincrasia de los peruanos. Después de arduos debates en el
Congreso y de no pocas concesiones de los defensores de la función notarial del sistema latino en
nuestra patria, se promulgó por el Ejecutivo el Decreto Ley que ahora rige la función notarial, ley
del Notariado, que desde su promulgación ha sufrido muy pocas modificaciones y que consta de
cuatro títulos, Titulo I Del Notariado y de la Función Notarial.- Capitulo I Disposiciones Generales,
Capitulo II Del Ingreso a la Función Notarial. Capítulo III De los Deberes del Notario. Capítulo IV De
las Prohibiciones al Notario. Capitulo V De los Derechos del Notario. Capítulo VI Del Cese del
Notario. Título II De los Instrumentos Públicos Notariales. Capítulo I Disposiciones Generales.
Capítulo II De los Instrumentos Públicos Protocolares. Sección Primera: Del Registro de Escrituras
Públicas. Sección Segunda: Del Registro de Testamentos. Sección Tercera: Del Registro de
Protestos. Sección Cuarta: Del Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles
Registrables. Sección Quinta: Del Archivo Notarial y de los Traslados. Capítulo III De los
Instrumentos Públicos Extraprotocolares. Sección Primera: Disposiciones generales. Sección
Segunda: De las Actas extraprotocolares. Sección Tercera: De la Certificación de Entrega de
Cartas Notariales. Sección Cuarta: De la expedición de Copias Certificadas. Sección Quinta: De
certificación de Firmas. Sección Sexta: De la certificación de Reproducciones. Sección Sétima: De
la certificación de apertura de Libros. Capítulo IV De los Poderes. Capitulo V De la Nulidad de los
Instrumentos Públicos Notariales. Título III. De la Organización del Notariado. Capítulo I. Del
Distrito Notarial. Capítulo II De los Colegios de Notarios. Capítulo III De la Junta de Decanos de los
Colegios de Notarios del Perú. Capítulo IV Del Consejo del Notariado. Título IV De la Vigilancia del
Notariado. Capítulo I De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Función. Capítulo II Del Régimen
Disciplinario. Capítulo III De las infracciones administrativas disciplinarias. Capítulo IV De las
Sanciones, del Procedimiento y la medida cautelar. Capitulo V De la Prescripción de la Acción
Disciplinaria. Disposiciones complementarias, transitorias y finales. Todo ello en 156 artículos, y
nueve Disposiciones complementarias, Transitoria y Finales.

El 04 de marzo del año 2009, mediante Decreto Supremo Nª 003-2009-JUS, el Ejecutivo aprobó
el Reglamento del D.L. 1049 que consta de catorce capítulos: Capítulo I.- Disposiciones
generales; Capítulo II De los deberes del Notario; Capítulo III De las prohibiciones al Notario;
Capítulo IV De los derechos de los Notarios; Capítulo V Del cese del Notario; Capítulo VI De los
Instrumentos Públicos Notariales; Capítulo VII De los Instrumentos Protocolares; Capítulo VIII Del
Registro de Escrituras Públicas; Capítulo IX Del Archivo Notarial y de los Traslados; Capítulo X De
los Instrumentos Públicos Extraprotocolares; Capítulo XI De la Certificación de entrega de cartas
notariales; Capítulo XII De las Certificaciones Extraprotocolares y Poderes; Capítulo XIII Del
Consejo del Notariado; Capítulo XIV De la Vigilancia del Notario; Disposiciones Complementarias,
Transitorias y Finales. Todo ello en 78 artículos y cinco Disposiciones Complementarias,
Transitorias y Finales.
5.- Ley 26662, Ley 29227, Ley 26887, Ley 27157, Ley 27333, Ley 28325, Asuntos no
contenciosos en sede notarial.

Después de continuos reclamos por parte del Notariado Peruano, para que se incluyera en la
función notarial, los asuntos de la llamada jurisdicción voluntaria, por los beneficios que esto
representa para el ciudadano usuario del servicio, en cuanto a ahorro en costos y tiempo, entre
discusiones y recortes, se dio el 22 de setiembre de 1996 la Ley 26662 Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos. Consta de siete títulos: Titulo I Disposiciones Generales.
Título II Rectificación de Partidas. Título III Adopción de Personas Capaces. Título IV Patrimonio
Familiar. Título V Inventarios. Título VI Comprobación de Testamentos Cerrados. Titulo VII
Sucesión Intestada. Todo ello en 44 artículos tres disposiciones complementarias y tres
disposiciones finales.

Ley 29227, de 15 de mayo de 2008 que regula el procedimiento no contencioso de separación


convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías. Y su Reglamento el D.S.009-
2008-JUS de 12 de junio de 2008.

La Ley 29560, de 16 de julio de 2010, amplia la 26662 (asuntos no contenciosos en sede


notarial) y la ley 26887 (L.G de Sociedades) que regula la Declaración de uniones de hecho y la
convocatoria a Junta Anual y Junta General de Accionistas.

La ley 27157, de 20 de julio de 1999, de Regularización de Edificaciones, Proceso para la


Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
Propiedad Común, y su Reglamento, el D.S. 008-2000-MTC de febrero del 2000.

La ley 27333 de 27 de julio de 2000, complementaria a la ley no 26662, la ley de asuntos no


contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones de regularización de
edificaciones

Ley 28325 publicada el 11 de agosto de 2004, que amplía las facultades de los Notarios a la
prescripción adquisitiva de dominio de vehículos menores