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UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA

Miglig Natalia C. Derecho Administrativo. Año 2020

Trámite Administrativo:
Si fijamos en el art. 49 de la Ley I N° 89:

ARTÍCULO 49.- El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier


persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo
y el peticionario será considerado parte interesada en el procedimiento

Podrán ver que a partir de allí esta descripto como comienza el procedimiento. Por lo que
se entiende, que, básicamente hay dos formas:

 Una de oficio
 Y otra por denuncia o reclamo que pueda formular el particular o administrado.

Hasta allí creo que no existe mayor problema, pero si leen con detenimiento notarán que
dice quien invoque un derecho subjetivo o interés legítimo será parte. Y allí comienza el problema
porque es difícil saber quién tiene un derecho subjetivo y más aún un interés legítimo. Bueno esa
será la primera tarea.

Escribiendo y resumiendo nos va a ayudar a estudiar y pensar. La primera tarea será entonces
describir que es un derecho subjetivo, interés legítimo, inveteres simple e interés difuso

Es una categorización clásica en el derecho por lo tanto debemos conocerlo para poder
avanzar en otras categorizaciones o no.

Digo no porque tal vez del estudio de la reflexión puede resultar que es mejor no
categorizar. Hay que pensar que en ese artículo está en juego la protección que el legislador ha
querido dar a la población. Allí se juega la política en el sentido más noble Política de estado. Por
ejemplo, todos hemos escuchado que a los niños del colegio generalmente en cuarto grado se le
hacer prometer lealtad y respeto a los símbolos patrios, entre ellos a la bandera. Ahora se sumó la
promesa de comprometerse con la ecología y el. Medio ambiente. A todos que hacen prometer y
todos prometen

Pero nuestra legislación en el art. 49 solo reconoce legitimación hasta el interés legítimo
quedando afuera el interés simple y el difuso. Por lo tanto, esos niños mediante obviamente la
representación legal correspondiente no son parte en un expediente administrativo

El segundo trabajo consistirá en estudiar y exponer las consecuencias jurídicas que


implica ser parte en un expediente administrativo y comparar con un expediente judicial.

Habrá que estudiar los derechos de TOMA de VISTA, un concepto nuevo para Uds. pero muy
característico de la materia.
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La oficialidad, los plazos que rigen para la función administrativa, como se cuentan, en fin,
desde el art. 49 al 105 está regulado el trámite y la única forma de entender esto es leyendo.

Otra también vamos a aprovechar esto para disipar todas las dudas que tengamos de lo
que fuimos viendo. Debemos pensar que cuando volvamos a vernos prácticamente podrá ser
después de semana santa y nos quedará muy poco tiempo para ver sobre todo los contratos

Haremos un trabajo comparativo de los requisitos esenciales del acto

CLASE DEL 19/03/2020


Vamos a trabajar sobre ese tema hoy pero antes a modo de ejercicio práctico y ver si
estuvieron atento a las últimas clases quisiera saber si pudieron o lo vamos hacer ahora ver el
Decreto del Gobernador de la provincia sobre la emergencia sanitaria, me estoy refiriendo al
Decreto Nº 344. Apareció en el Boletín Oficial de Misiones el día lunes 16

Tal como lo analizamos en clase estamos hablando técnicamente de un ACTO


ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERAL. Les comento el decreto tiene una falla elemental pero
serán Uds., quienes me tendrán que decir está en la página 2 del boletín digital Nº 15127. En
primer lugar, está claro que el Gobernador OTORGA la licencia

ARTÍCULO 37.- Considerase reglamento a toda declaración unilateral efectuada en


ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en este Capítulo, es aplicable a los


reglamentos el régimen jurídico establecido por el acto administrativo, en lo que no resulte
incompatible con su naturaleza.

Hasta ahí todo bien y efectivamente el Acto fue publicado en el B.O. Tiene alcance general
porque está destinado a un número indeterminado de personas, fíjense que no tiene nombre ni
destinatario va dirigido a los trabajadores estatales, hasta allí todo bien, salió publicado el lunes
16, el problema está en que no dice desde cuando comienza regir.

Si acudimos a los principios generales del derecho, debe comenzar a regir luego de los 8
días, el código civil así lo establece en el art. 5.

No dice cuándo por lo tanto debe aplicarse ese principio, pero como todos sabemos la
realidad es que todo el mundo no fue a trabajar, al menos en el Estado casi nadie fue, por lo tanto,
conforme a derechos todos estarían en falta. Salió únicamente en las noticias, pero a nadie se le
ocurre pensar que empezó a regir ese mismo día.

Todos estamos de acuerdo que así fue, el mismo gobierno se encarga de mandarnos a
cada uno a la casa.
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Pregunta: ¿No puede ser lo que dice el art 38? “En caso de necesidad o urgencia se
admitirá excepcionalmente la publicación por otros medios idóneos para ponerlo en conocimiento
del público sin perjuicio de realizarla oportunamente en el Boletín Oficial.”

Respuesta del profesor: No, el problema es que no dice desde cuando el Sr. Gobernador
otorga a la licencia. Es decir, a partir desde que día en específico. No lo dice, pero de acuerdo al CC
debe regir a los 8 días. Si leyeron los considerandos que es la motivación del acto podrán advertir
que se dice que la emergencia se declaró el 11 de marzo.

Así deberíamos razonar los abogados y está bien que así sea, pero el problema que el Gobierno
desde el viernes pasado ya había eximido de concurrir a los trabajadores del estado de concurrir.
Es para que vean que cuestiones elementales se le pasa al Gobierno.

Hay mucha incertidumbre y como siempre pasa algunos funcionarios ahora no saben qué
hacer con aquellos empleados que se tomaron toda la semana incluso algunos días de la semana
pasada. Por ese error tan elemental se está generando bastantes problemas no solo por el
ausentismo sino fundamentalmente porque algunos organismos tienen un adicional en los
haberes que se llama PRESENTISMO ante lo cual tienen que tener asistencia perfecta. Quien no
registra falta lo cobra y allí se está generando el problema y a su vez la gente o los trabajadores no
quieren perder el adicional y concurren a su trabajo, pero si concurren ponen en riesgo la salud
pública. Lo cual el presidente se ha encargado de recordarnos que es un DELITO. En el código
penal a partir del art. 200 podrán ver que allí se pena estas conductas

No hay vigencia automática, lo más lógico es que si se publicó el día lunes comienza a regir
el martes, o bien a partir de su dictado, debieron aclarar, pero no lo hicieron. Se están generando
problemas jurídicos administrativos y seguramente juicios vendrán por esto. Si creo que cada
trabajador además deberá probar con un certificado médico estar incurso en algunos de esos
casos.

Pero volviendo a nuestro problema de vigencia de la norma seguimos sin saber cuándo
comenzó a regir.

CODIGO PENAL

Ley 26.524

Modificación: ARTICULO 1º  — Sustitúyese el artículo 200 del Código Penal por el
siguiente:

Artículo 200: Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de
PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o
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falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o


medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

Volviendo al tema es cierto que la norma no dice cuando comienza regir y que si aplicamos
el CC estamos ante un problema. En definitiva, creo que todos entendieron que comenzó a regir el
lunes, pero desde el punto de vista del derecho está mal.

Quizás debamos tener en cuenta que en el considerando dice que la emergencia sanitaria
comenzó a regir el 11 de marzo y si el Decreto dice que profundiza tal medida debe entenderse
que la licencia se otorgó a partir de ese día.

Pregunta: Con respecto a esto que dice mi compañera, en el caso del iprodha, se acató lo
que dice el decreto y se envió una circular para que el grupo de personas consideradas de factor
de riesgo no se presente al trabajo.

Respuesta del profesor: ¡pero el decreto no dice desde cuándo ?? acataron algo sin saber
desde cuándo, ven el problema!! No lo dice, eso está claro, pero el presidente del organismo
estableció que a partir del lunes ya no fueran a trabajar. A este punto quería llegar, dice que el
Presidente del ORGANISMO o sea un funcionario estableció a partir del lunes que no fueran a
trabajar. Pero el funcionario debe acatar el primer principio que estudiamos DE LEGALIDAD O
JURIDICIDAD.

Evidentemente NO está actuando conforme a la ley porque si así lo hiciera debió cumplir
con el art. 5 del CC. Todo funcionario debe actuar conforme al orden jurídico y si este está
integrado por este Decreto y si el decreto no dice cuándo comienza a regir se debe aplicar el art. 5
del cc.

Claro el error no proviene de los trabajadores, si tenemos que defender a los empleados
todas las pruebas son válidas, el problema es que si el funcionario le quiere echar a alguno o no les
quiere pagar el presentismo. Va a ser otro problema que tampoco nadie se dio cuenta hasta
ahora, me refiero a la gente cuando vuelven a trabajar.

Bueno creo que el tema está agotado solamente quería exponer como cuestiones tan
elementales se escapan y generan problemas administrativos. Uno nunca sabe de qué lado le
tocará estar si asesorando a un funcionario o bien del lado del empleado.

Profesor: ¿tema de la legitimación pudieron leer o no ??? esas categorizaciones me


refiero al derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple e interés difuso, no son
compartimientos estancos, no están perfectamente delimitadas. Es más, uno nunca sabe con
certeza en que situación está, por eso algunas legislaciones, provincias, hablan de la afectación. Es
decir, el administrado debe invocar - no probar- algún grado de afectación nada más.
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¿Pero allí sigue existiendo el problema porque como invocamos la afectación, que es la
afectación?? a que se refiere? ¿podrá ser espiritual?? moral??? está bien que así se puede dar
cabida a cualquier ciudadano a que sea parte en un expediente??

“Derecho subjetivo: facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón de


naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho. Un poder reconocido por el ordenamiento
jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más
conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección
o tutela en su defensa, aunque siempre limitado por el interés general de la sociedad. Es la
facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder
otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la
tutela del derecho. Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica que puede ser una ley o un
contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho
sobre otra persona determinada. La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación.
Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma
activa (obligación de hacer o dar) o pasiva (obligación de no hacer)”

Veamos la noción o concepto de derecho subjetivo es algo que lo sabemos de constitucional y


lo descripto arriba está bien, es el concepto básicamente cuando la norma nos reconoce el
derecho y nos otorga la facultad de exigir su cumplimiento y si no nos cumple viene el reclamo del
daño.

Pregunta: Según lo que leí el administrado si se ve afectado en su interés puede reclamar


tanto en sede administrativa como judicial. ¿Puede ser?

Respuesta del profesor: Bueno a eso iba el problema se genera en el interés legítimo y casi
todas las normas de derecho administrativo como sabemos están enderezadas a proteger esas
situaciones. Sí, nuestro ordenamiento solo reconoce legitimación a las dos primeras situaciones,
dejan a afuera al interés simple y al difuso.

Lean el art 104 de la ley I Nº 89 allí podrán ver que el denunciante no es parte en el
expediente, mientras que el art. 101 describe quien tiene un interés simple, pero el 104 lo deja sin
legitimación.
ARTÍCULO 104.- El denunciante no es parte en las actuaciones, salvo cuando por
la denuncia se pretenda o reclame algún derecho.

ARTÍCULO 101.- Toda persona que tuviere conocimiento de la violación de leyes,


decretos o resoluciones y reglamentos administrativos por parte de órganos de la
administración podrá denunciarlo a la autoridad competente
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Por esa razón es importante cuando se comienza el trámite administrativo art. 49 de la ley,
invocar siempre un grado importante de afectación. Subrayen invocar no dice probar por lo tanto
debemos ser inteligente y aprovechar lo máximo que nos da el ordenamiento y a su vez aquel que
vaya a trabajar al Estado que preste mucha atención en este punto porque si no le va a dar
participación alguien que no tiene interés.
ARTÍCULO 49.- El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de
cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho
subjetivo o un interés legítimo y el peticionario será considerado parte interesada
en el procedimiento.

Ahí viene el problema porque desde el Estado a nadie le gusta que le vengan a espiar los asuntos.

Pregunta: No entendí el interés difuso. ¿Puede explicar?

“Intereses difusos: Por interés difuso se considera al que corresponde a un grupo impreciso e
indeterminado de personas, carente de toda base asociativa, ej.: en el caso del interés de cualquier
persona a la preservación del medio ambiente.”

Respuesta del Profesor: El interés difuso son las normas que están destinadas a la
protección del medio ambiente, la ecología, etc, en fin, cuando no tienen un destinatario
individualizado. En la ley de Bosques de la provincia hay varios ejemplos donde el grado de
afectación casi no existe. Que se tale por ejemplo un monte en la localidad de Andresito Misiones,
un habitante de Posadas no puede decir al menos tener una afectación directa, o si todo depende
como se argumente o como se analice por eso cuando el art. 49 dice invocar nos da esa
oportunidad.

Dije ley de bosques, pero hay muchos ejemplos acá en nuestra provincia.

ACTO ADMINISTRATIVO
Hay que empezar leyendo a partir del art 19 de le ley provincial.

El acto administrativo es el corazón de la materia porque todas las decisiones que tome el
Estado se traducen en actos administrativos. Luego podrán observar que luego del ámbito de
aplicación de los principios y la competencia aparece el acto y las sanciones cuando no se cumplen
con sus requisitos.

Si comparamos la ley nacional con la provincial veremos que la nuestra tiene una
definición y la primera no. Para llegar al dictado del acto, es decir para tomar una decisión el
gobierno conforme lo hemos visto no puede empezar con el acto, el acto es lo último. Es la
sentencia lo que es para la función judicial. El procedimiento administrativo arranca en el artículo
49, y ahí verán que se encuentra en el Titulo X del trámite administrativo.
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Tal cual lo indica el artículo 49, el procedimiento comienza o de oficio o a petición de


parte, por ejemplo, más adelante veremos la obra pública, y la forma en la que esta se construye.

El funcionario, vamos a suponer que es el Ministro de Obras y Servicios Públicos ordena


mediante una nota y orden a los departamentos o cuadros de la administración, generalmente
técnicos, ingenieros, arquitectos, abogados etc., la factibilidad de hacer la obra. Por ejemplo, el
Ministro dice ENCOMIENDESE al Departamento de Construcción la factibilidad de la construcción
de un camino de asfalto que una la localidad de Candelaria con Fachinal. Este ejemplo es real,
porque ahora se está asfaltando este camino. Entonces, con esa nota comienza el EXPEDIENTE y
dentro de él se van agregando todos los informes y pases entre los distintos cuadros de la
administración.

O bien puede pasar que un grupo de vecinos podan y se haga esa obra. En ese caso será a
pedido de parte. También puede pasar que un empleado no le paguen determinados adicionales o
no le paguen todo el sueldo que esperaba.

Pregunta del profesor: ¿Qué importancia tiene el hecho de que se inicie el expediente?

Mucha, y cualquier persona puede hacerlo, no está reservado el inicio para un


determinado grupo, el mismo estado puede iniciar los expedientes. Generalmente las obras
publicas son de oficio. Pueden pedir, reclamar e incluso firmar en disconformidad. Art. 76 inc. b.
Ejemplo de Informalismo. (ley provincial)

ARTÍCULO 76.- El principio del informalismo en favor del administrado tendrá


especialmente aplicación en:

b) en lo que hace a la interpretación de la voluntad del recurrente cuando su presentación


no contenga la expresa manifestación de voluntad de recurrir, pero pueda no obstante inferirse del
escrito su intención de así hacerlo ;

Bueno una vez comenzado el trámite para lo cual se trata de un particular tiene que
invocar un Derecho Subjetivo o un Interés Legitimo. Solo cuando se invoque esas dos situaciones,
porque no dice probar, dice INVOCAR. El peticionante será considerado parte interesada en el
procedimiento. Y ser parte causa efectos jurídicos.

Pregunta del Profesor: ¿Cuáles son esos efectos jurídicos? Estamos hablando de
obligaciones y deberes para los funcionarios.

De impulsar de oficio el expediente, ahí está la oficialidad, de decidir conforme a la verdad


material, de aplicar el formalismo, de escuchar al administrado antes del dictado del acto. Del
administrado de ofrecer, producir y controlar la prueba a alegar. Y dentro de la oficialidad de
cumplir con los plazos administrativos.
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Los plazos para dictar el acto son: (ley provincial)

ARTÍCULO 92.- Toda vez que la autoridad no tenga un plazo expresamente establecido por
leyes especiales o por la presente Ley, para producir los trámites que a continuación se indican,
deberá realizarlo dentro de los siguientes plazos máximos: a) registro de resoluciones de
expedientes y sus pases a oficinas que provean el trámite: dos (2) días; b) providencias de mero
trámite administrativo: tres (3) días; c) informes administrativos no técnicos: cinco (5) días; d)
dictámenes o informes técnicos: diez (10) días; e) decisiones definitivas: veinte (20) días

Entonces, el ser considerado parte del expediente administrativo produce efectos


jurídicos, y estos efectos son los que integran los principios del procedimiento administrativo.
Vimos también que a partir de ello la administración debe cumplir con los plazos del art. 92 es
decir, por ejemplo, para dictar el acto que es una decisión definitiva, tiene 20 días hábiles
administrativos.

Los plazos se cuentan en días hábiles administrativos. Y como pueden observar en el art.
98, y siguientes se regulan todo lo atinente a los plazos. Estos días hábiles administrativos se
diferencian de los hábiles judiciales, o de los días de corrido del CCYC. Ahora bien, la ley tiene una
falta bastante grande.

La ley provincial no establece a partir de cuándo se empiezan a computar los plazos, y en


cambio, en la ley nacional expresamente dice que el funcionario tiene el plazo para resolver desde
que llego a su despacho.

Como la ley provincial no brinda la solución, hay que acudir al sentido común y el sentido
común indica que estos plazos deben computarse desde que el funcionario tiene el expediente en
su despacho. También se genera un concepto nuevo, que es el derecho a tomar vista. Esto se
encuentra en el art 80 de la ley.

ARTÍCULO 80.- Los interesados o sus representantes o apoderados tendrán derecho a


conocer en cualquier momento el estado de la tramitación, tomando vista sin necesidad de una
resolución expresa al efecto. Si el expediente se encontrara sometido a estudio por parte del
agente público y ello imposibilitara la vista, se deberá labrar acta en la que conste tal
circunstancia, fijándose fecha y hora de ello. En ese caso determinará la administración la
oportunidad en que el expediente estará a disposición del administrado y durante ese lapso
quedarán suspendidos los plazos que pudieran estar corriendo para el interesado.

Pregunta del Profesor: ¿En qué consiste tomar vista?

Es el acceso a las actuaciones administrativas, con todos los derechos allí establecidos. Es
decir que es informal, a fotocopiar todo el expediente. Puede parecer algo que no tiene
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demasiada importancia, pero para el ejercicio de la profesión es enorme. Además, es una forma
de controlar al funcionario.

Claro que el funcionario cuando se presenten a tomar vista hasta el día de hoy les va a
negar casi siempre, o bien les exigirá que presente una nota, pero la ley dice que es informal. Es
siempre una pelea que se da con los funcionarios de turno, es un derecho que hace a la publicidad
de los actos de gobierno, está dado por la constitución y la ley. Así se va formando el expediente
administrativo.

No hay que olvidarse que antes del dictado del acto viene el dictamen jurídico.

ARTÍCULO 21.- Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

e) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales


previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan
otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen jurídico de los asesores
permanentes del órgano cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legítimos;

Luego de producido el dictamen jurídico el funcionario tiene que dictar el acto, tal como lo
expresaron al comenzar su definición se encuentra en el art 19. Vamos a desmenuzar este
concepto.

ARTÍCULO 19.- Entiéndese por acto administrativo toda declaración unilateral efectuada
en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa.

Se entiende que es toda declaración unilateral, dice unilateral porque el administrado NO


participa, al contrario del contrato donde si hay participación mediante una declaración de
voluntad común en el acto. Y efectuada en el ejercicio de la función administrativa, queda fuera de
ella porque tiene otro procedimiento a la función judicial o bien en la función administrativa, ahí
siempre preguntamos lo de la primera clase de cómo se diferencia al resto de las funciones.

Luego dice que produce efectos jurídicos, es decir que crea derechos y obligaciones o bien
las impone o sancione, veamos un ejemplo: FOTO) No dice desde cuando rige, y no fue publicado
en el boletín oficial. Comparar la resolución con la causa mouvil c policía federal

Fíjense en que se trata de un acto administrativo general, que no sabemos si se publicó o


no, a tener en cuenta porque como ya sabemos mientras no sea publicado no tiene vigencia. Lo
que interesa acá es la multa. Al imponer la multa produce efectos jurídicos en este caso son
generales pero directos. Cuando eso se imponga de forma individual será un acto administrativo
que produce efectos jurídicos individuales y directos.
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¿Por qué? Porque genera la obligación de pagar, y si no pagan lo ejecutan, van contra los
bienes, ¿y directos? Quiere decir que a diferencia del dictamen jurídico que produce efectos
indirectos la relación jurídica se entabla entre el acto y el administrado, en cambio el dictamen es
para el acto, es un requisito del acto.

Vamos a hacer un resumen del Art. 21 y comparar con el Art. 7 de la Ley Nacional. Este
va a ser el primer trabajo a evaluar. Cuáles son las diferencias y en qué consisten, analizar.
Exponer los requisitos, hacer una síntesis. (SER PRECISO Y CONCISO)

Leer también el acto administrativo y nulidades del acto de Cassagne, Marienhff, o Comandara o
Balbin.

CLASE DEL 02/04/2020


Pregunta del Profesor: ¿Cuáles son los requisitos?

El primer requisito que salta a la vista es la MOTIVACION y el otro es la VOLUNTAD. La


voluntad aparece en la ley provincial pero no en la nacional, ¿Alguna es más importante? No,
ambas son importantes.

A fin de responder esa pregunta debemos observar en primer lugar el mismo artículo si
algo nos dice y veremos que la ley no le otorga ninguna prioridad a tales requisitos. En segundo
lugar, debemos PENSAR siempre en las consecuencias jurídicas, es decir que pasa si no se cumplen
con algunos de ellos, y la respuesta se encuentra en la ley provincial en el art. 24, y en la nacional
en el art. 14.

Provincial
ARTÍCULO 24.- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en
los siguientes casos:

a. cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error


esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre
el agente, o por simulación absoluta;

b. cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia,


del territorio, y del tiempo; falta de causa por no existir o ser falsos los
hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de los
requisitos esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

Nacional
ARTICULO 14.- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en
los siguientes casos:
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a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error


esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre
el agente; o por simulación absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia,


del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que
la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no
existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de
la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su
dictado.

Si no se cumplen algunos de ellos entraríamos en temática de nulidad del acto


administrativo. Esta es es la consecuencia jurídica para el caso que no se cumplan con tales
requisitos. Ahora bien, ¿cuál sería la siguiente observación que podrían hacer a los artículos de las
nulidades, 24 de la ley provincial y al 14 de la nacional?

La primera es que ambas leyes están copiadas textualmente, pero sin embargos los
requisitos del acto no. Es lo primero que debe llamar la atención, y en segundo lugar porque tales
artículos tienen dos incisos. Y, el tercer punto es la razón porque los artículos de las nulidades no
replican los requisitos esenciales.

En primer lugar, si analizamos el art. 24 vemos que tiene dos incisos y si revisamos el inciso
a) vemos que está referido a los posibles vicios de la voluntad del funcionario, dice cuando la
voluntad de la administración resultare excluida

La observación es que las nulidades son copias, pero no así los requisitos.

El tema está en saber porque y para eso tenemos que leer sino es complicado. la
diferencia esta que en la ley nacional la voluntad es un presupuesto del acto, es decir si el acto fue
dictado mediante un vicio al funcionario el acto dicen los autores ES INEXISTENTE. Y ello ¿por qué?
Por la teoría del órgano, esa teoría jurídica que la estudiamos en introducción al derecho y en
derecho constitucional es la construcción jurídica de los autores alemanes para separar la
responsabilidad de la persona funcionario al Estado.

Es decir, como atribuimos las consecuencias de los actos o conductas de los funcionarios o
directivos a la sociedad o al estado. Es la misma teoría o construcción jurídica, entonces decíamos
para la ley nacional la voluntad es un presupuesto mientras que para la ley provincial es un
requisito. Hay diferencias SI ENORMES

Para la ley nacional al ser un presupuesto si el acto tiene un vicio en la voluntad del
funcionario no produce efectos jurídicos o bien NO PUEDE PRODUCIR EFECTOS JURIDICOS y si un
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JUEZ anula el acto nunca produjo efectos jurídicos. En cambio, en la ley provincial aun cuando el
funcionario fue objeto de un vicio el acto tiene presunción de legitimidad y ejecutoriedad, y por
tanto produce efectos jurídicos. Como vimos en las clases anteriores el acto se va a ejecutar y
producirá efectos jurídicos y será obligatorio cumplirlo, por dicha razón en la ley nacional en el art.
14 la voluntad está separada en el inciso a).

Como poniendo de resalto por los autores de la ley esa diferencia, ¿y ley provincial? me
preguntarán porque razón dice lo mismo en el art. 24. Es porque copiaron sin saber o conocer
jurídicamente que significaba, como copiaron también la parte de los recursos administrativos,
verán que el tema es bastante técnico.

Bueno lo importante es distinguir y entender cuál es la razón de la diferencia de


tratamiento legislativo que reciben las leyes, como estudiantes de derecho debemos ir allí ver
detrás de las cortinas de las leyes para saber y modificar o bien saber que se esconde. Pero
retornando a los arts. de las nulidades en el inciso b) se agrupan los demás requisitos, entonces
debemos estudiar ahora los requisitos.

Sin que la ley establezca un orden de prelación de importancia no podemos desconocer


que el primer requisito es la COMPETENCIA. Para saber que es la competencia debemos ir a
estudiar los arts. 4, 5 y 6 de la ley.

Fíjense que ya vimos los arts. 1, 2 y 3 ahora vamos por el 4 al 6 y también del 7 al 15, 16 a
18 es la intervención y luego viene acto del 19 al 35. Fíjense que despacio vamos viendo toda la
ley.

Volviendo a la competencia podemos observar en el art. 4 que nuestra ley provincial.


ARTÍCULO 4.- La competencia de los órganos administrativos será la que resulte
en forma expresa o razonablemente implícita, según los casos de la Constitución
Provincial, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Es
irrenunciable e improrrogable, debiendo ser ejercida directa y exclusivamente por
el órgano que la tiene atribuida como propia salvo casos contemplados
expresamente en leyes especiales

Adopta las dos teorías que se conocen con los nombres de la PERMISION EXPRESA y la
PERMISION IMPLICITA. Ambas teorías tienen relación al art. 19 de la C.N. ¿Se acuerdan por qué?
Por el principio de reserva. Porque nunca debemos olvidarnos de ese principio que en rigor de
verdad fue muy importante. Para la época en dicho principio estaba en juego el principio de la
LIBERTAD, libertad en todo sentido, por eso nuestra constitución entre otros es LIBERAL. Porque
fue concebida dentro del liberalismo de esa época, fue la concepción política imperante era lo que
brindada y brinda en definitiva cabida o base al principio de la seguridad jurídica.
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“NINGUN HABITANTE SERA OBLIGADO A HACER LO QUE NO MANDA LA LEY, NI PRIVADO


DE LO QUE ELLA NO PROHIBE”

La ley es el límite, es decir que para que el funcionario pueda tomar una decisión con
consecuencias jurídicas tiene que existir una ley en sentido genérico que lo habilite sino es
incompetente. De allí que el art. 4 de la ley en su primer parte al adoptar la teoría de la
PERMISION EXPRESA diga que si no existe una norma que autorice o reconozca competencia en
forma expresa o textual NO TIENE COMPETENCIA. Es decir, solo va a ser competente si una norma
jurídica lo autorice en forma expresa.

Falta la teoría de la PERMISION IMPLICITA, habrán visto por ejemplo la ley de


MINISTERIOS o la puede ver ahora Ley I Nº 70 que cuando se refieren a las competencias de los
distintos ministerios cada artículo tienen un montón de incisos. Acá abajo te dejo el link

http://digestomisiones.gob.ar/uploads/documentos/leyes/Ley%20I%20-%20N%2070.pdf

Lo que se puede observar es que cuando la ley se refiere a cada uno de los ministerios
verán que cada ministerio cada artículo tienen un montón de incisos, por ejemplo, el de salud
pública tiene 34. Bueno el problema se planteó con la teoría de la permisión expresa, ¿Qué pasó
con esta teoría? ¿Qué sucedía cuando el legislador se olvidaba de establecer en forma expresa
alguna facultad?

De acuerdo a la teoría de la permisión expresa el funcionario era incompetente. Entones


para cubrirse el legislado nació la teoría de la permisión implícita, basada en aquel principio
jurídico de quien puede lo más puede lo menos, el peligro es no salirse de la norma porque si no
juega el principio de la limitación o de reserva legal. Es decir, rige la libertad. No es como me dijo
un alumno alguna vez es la teoría que permite hacer cualquier cosa.

Precisamente si leen detenidamente el art. 4 observarán lo siguiente “...la que resulte en


forma expresa o razonablemente implícita según los casos de la Constitución provincial...”. Es
decir, dentro de lo expreso lo RAZONABLEMENTE implícito. Que es lo razonable pues bien lo que
tiene sentido común, en razón del principio de libertad en materia de competencia rige el principio
inverso a la capacidad, en derecho civil habrán visto que el principio en materia de capacidad de
las personas es la CAPACIDAD. Bueno, en virtud del principio de reserva, el principio en materia de
competencias es la INCOMPETENCIA. Ya que debe existir una norma jurídica que habilite al
funcionario.

Que caracteres tiene la competencia, bueno además de las dos teorías y sus raíces
constitucionales la ley dice que es IRRENUNCIABLE e IMPRORROGABLE como así también
OBLIGATORIA. Acudiendo a la comparación nuevamente vemos que entre el art. 4 de la ley
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provincial y el art. 3 de la ley nacional existen diferencias, nuestra ley no se refiere a la delegación,
sustitución o la avocación. Acá debemos tener en cuenta lo dispuesto en el art. 6 de la
Constitución Provincial. Pero nuestra ley dice salvo casos contemplados expresamente en las leyes
especiales, ¿eso significa que la sustitución o la avocación no existe en el orden provincial? No.

Lo que dice la ley es que debe esos institutos deben estar previstos por ley y en forma
expresa no rige la permisión implícita. Es decir, la delegación, sustitución o la avocación deben
surgir de leyes y en forma expresa.

Leer competencia en Balbin o Dromi, también lógicamente en Marienhoff o también


Comadira o Hutchinson. En cualquier ley de procedimiento administrativo van a encontrar estos
temas, pero deben estudiar con la ley nuestra al lado.

Trabajo:

1. Posición jurídica del administrado


2. Diferencias entre los requisitos del acto

CLASE DEL 07/04/2020


Acto administrativo continuación el contenido de la materia y de la vida pasa por
la toma de decisiones, y en base a esto las resoluciones administrativas, que son estas decisiones
que se toman a diario.

Pregunta de examen: ¿Qué es el acto administrativo? ¿En qué consiste el mismo? Analizar
el mismo.

En base a la Ley I n° 95 art. 6 inc. a. cuando habla del contencioso administrativo, se trata
de que es ilegitimo el acto administrativo discrecional. Además de nombrar los requisitos
esenciales que están en el art 21 de la ley provincial se ve complementado con estos requisitos
adicionales que se exigen por ley. También se incorporan los principios generales del derecho,
buena fe, etc.

Ley de procedimiento:

ARTÍCULO 6.- Materia incluida. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior


constituye materia contencioso-administrativa:

a) los actos administrativos discrecionales siempre que la impugnación se funde en


razones de ilegitimidad. Es ilegítimo el acto administrativo discrecional cuando
tuviere vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto,
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desviación y abuso o exceso de poder, fuere arbitrario o viole los principios


generales del derecho;

Ley provincial

ARTÍCULO 21.- Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

a) el acto administrativo debe emanar de órgano competente según el ordenamiento


jurídico, que ejerza aquellas atribuciones conferidas en razón del territorio, tiempo,
materia y grado. El agente emisor deber haber sido regularmente designado y estar
en funciones al tiempo de dictarlo;

Es importante saber los requisitos del acto, no de memoria, pero si su orden, cuestionarse
porque algunos contenidos aparecen primero que otros. La competencia es el primero, porque es
el vicio más manifiesto, el que primer elemento que como abogado o como juez hay que prestar
atención. Se encuentra desarrollada desde el art. 4 al 15 de la ley provincial. Explica en que
consiste, de donde surge, y que surge de la norma jurídica, y que el problema que suscita es la
forma.

Ahí entra lo de la clase pasada de las teorías, una de las teorías entiende que solo tiene
competencia cuando la norma expresamente lo atribuya al funcionario. Se ve en el principio de
reserva, y nos lleva a tener presente un principio en el que se funda la constitución que es el de la
libertad. Y no solo está, sino que también la vida, teniendo en cuenta la época en la que fue
sancionada. De allí surge la permisión expresa, solo le otorga poder al funcionario cuando una
norma lo autorice.

En este sentido también se relaciona con la ley de ministerios (el link). Es importante verla
porque uno advierte como esta organizada la administración, se organiza por temas, cada uno en
pertinente ámbito específico. Esta ley fue dictada en función de estos temas, cada ministerio al
establecerse la competencia tiene un montón de incisos, es interminable prácticamente, el
legislador quiere decir con esto que no se puede olvidar de nada, ya que si no rige el principio de
la incompetencia.

Así también surge la teoría de la permisión implícita, en el art 4, y establece:

ARTÍCULO 4.- La competencia de los órganos administrativos será la que resulte en forma
expresa o razonablemente implícita, según los casos de la Constitución Provincial, de las leyes y de
los reglamentos dictados en su consecuencia. Es irrenunciable e improrrogable, debiendo ser
ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia salvo casos
contemplados expresamente en leyes especiales.
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Hay que tener en cuenta que la norma indica que es implícito, pero en una medida de lo
razonable. No se puede tomar esta interpretación para cualquier lado y beneficiarse de ello.

Ver decreto 450/20 de Misiones que establece el uso obligatorio del barbijo. Establece
en qué lugares públicos es necesario su utilización. A este decreto le falta la sanción, no tiene
efecto jurídico, para que establece la obligatoriedad si no está la consecuencia jurídica para
cuando no se cumpla. Si quieren que sea serio, van a tener que sacar otro decreto para establecer
en caso de incumplimiento que van a hacer. Se transforma en una obligación natural. Al no tener
la sanción.

A causa de esto la ciudadanía no va a acatarlo. Si no se establece la consecuencia o la


facultad de la autoridad de ejercer algún tipo de acción para controlarlo, no tiene sentido.

Volviendo al acto administrativo, en este art 4 se adoptan las dos teorías. Y también la
competencia tiene ciertas características jurídicas, como la obligatoriedad, lo que significa que el
funcionario debe ejercer sus facultades, no es una elección. Y como consecuencia a esto también
se indica que el mismo no puede renunciar, ante el deber de cumplir determinada conducta u
obligación no puede renunciar, también es improrrogable, lo que significa que no puede pactar el
funcionario la competencia de otro funcionario o a futuro cuando no va a ser competente el
mismo. Otros institutos de la competencia son la delegación y la avocación, que aparecen en la ley
nacional, en el art 3.

ARTICULO 3.- La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia.
Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es
improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la
avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

¿En la ley provincial está contemplada la delegación o la avocación? Si, aunque no a


nombren su esta, a fin de art 4.

“…es irrenunciable e improrrogable, debiendo ser ejercida directa y exclusivamente por el


órgano que la tiene atribuida como propia salvo casos contemplados expresamente en leyes
especiales.”

Por ejemplo, en la ley de presupuesto si se encuentra previsto, no es lo mismo delegación


de facultades que de poder.

La delegación consiste en la transferencia de facultades que puede hacer un funcionario a


otro siempre que este por ley. En cambio, la delegación, tiene que tener autorización expresa. La
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avocación significa que dentro de la línea de organización jerárquica en la que esta orgánico el
poder, línea vertical compuesta por distintos grados, en el primer grado el gobernador, en
segundo los ministros y en tercer lugar los directores. Significa que los funcionarios de grados
superiores se pueden avocar a conocer las materias que son de resolución de los órganos
inferiores, como las del director. La delegación es por excepción y la avocación es la norma,
siempre procede.

¿Siempre procede? Salvo en que, cuando la competencia del órgano inferior fue dada en
razón de la especialidad de los conocimientos técnicos no puede el superior avocarse. Por
ejemplo, en el caso de un dictamen jurídico, el gobernador no puede avocarse, o por ejemplo los
dictámenes técnicos no jurídicos, el ejemplo de un análisis bioquímico, no puede el funcionario
suplantar en el conocimiento a ese conocimiento técnico del bioquímico. No puede ir mas allá de
la razonabilidad.

Con respecto a la competencia entonces, las características, es obligatoria, es


irrenunciable e improrrogable. ¿Cómo se resuelven los conflictos de competencia? art 7 a 9. Es
algo muy sencillo en cuanto al razonamiento, es resuelto por la autoridad común superior de estos
órganos.

Y en cuanto a la competencia de grado, es a lo que se refiere la avocación, en la línea


jerárquica, el PE uno de los principios es la organización jerárquica. Esto se ve en el segundo
cuatrimestre en la parte histórica, que dice que nace en el derecho romano, ya que los generales
tenían toda la jerarquía. Se entiende que el D. Administrativo se sirve del DR en cuanto a la
organización jerárquica que había en su ejército.

Luego en el inc. b viene el elemento causa, ¿qué es la causa? Son los hechos que deben
surgir del expediente, aquellos que deben ser probados. A través de los medios jurídicos de
prueba, deben estar acreditados entonces en el expediente. Es igual en la ley nacional y provincial.

Dice el derecho aplicable y se diferencia con el siguiente requisito que es el objeto, porque
la cusa tiene que estar fundada en derecho, y además en el objeto le agrega la ley que debe ser
cierto, posible jurídico y físicamente. Es porque se dictó el acto.

ARTÍCULO 21.- Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el


derecho aplicable.

Este objeto es el tercer requisito, es que se está resolviendo, que se dictó.


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c) el objeto, respecto del cual el acto versa debe ser cierto, claro, preciso y posible física y
jurídicamente;

Otro elemento es la voluntad, que no aparece en la ley nacional, esta explicado en el art
14. Que lo divide en dos incisos porque la voluntad para la ley nacional es un presupuesto. En
cambio, para la provincial un requisito. Debe estar en total libertad y entendimiento para dictar el
acto.

d) la voluntad de producir el acto administrativo debe ser libre y conscientemente emitida,


sin que medie violencia física o moral. No se admite el acto simulado a ningún efecto. La voluntad
del órgano administrativo no debe ser inducida a error, ni él puede obrar con dolo

La consecuencia está en el art 24 o 14 que se refiere a la nulidad del acto si no se cumple


estos requisitos.

En el inc. E está el requisito del procedimiento, sobre el dictamen jurídico. Es importante


para el abogado porque los vicios del acto si no están en la competencia están acá. Se refiere a
que el acto no puede surgir de la nada, no puede aparecer el funcionario y dictarlo sin cumplir un
procedimiento previo, consiste en que el administrado tiene el derecho de ser oído antes de que
se dicte el acto. Como también el de ofrecer, controla y producir la prueba etc.

¿Por qué tiene que existir un dictamen jurídico previo al dictado del acto? El dictamen
jurídico en primer lugar es, para que el abogado controle el principio de juridicidad. Principio que
tiene que tener la administración. No puede ser dictado por cualquier abogado, solo por aquellos
asesores permanentes del órgano.

Otra importancia que tiene es que es un control al funcionario, es importante que exista
por este motivo.

e) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales


previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan
otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen jurídico de los asesores
permanentes del órgano cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legítimos;

Otro elemento es la finalidad, es decir, para que se dicta el acto. En primer lugar, como
toda la función administrativa, se distingue de la función judicial, la legislativa. Tiene que cumplir
con la prosecución del interés general. Este fin inmediato está marcado por las competencias del
órgano, el funcionario no puede perseguir encubiertamente otros fines públicos y privados.
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¿Cómo podemos controlar que el funcionario haya cumplido con la finalidad del interés
público? Es el requisito más genérico pero el mas importante hoy en día, esto se detecta viendo
todo el expediente.

f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o
privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.

Luego vamos a ver la forma del acto, se encuentra en el art. 22 de la ley provincial. El
funcionario se individualiza mediante el sello, la ley no lo menciona como algo esencial, solo una
firma.

ARTÍCULO 22.- El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito,


conteniendo lugar y fecha de su emisión, mención del órgano o entidad de quien emana, expresión
clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa e individualización y firma del
funcionario interviniente

¿Qué va a pasar cuando no se cumple con estos requisitos? La segunda parte de la


norma, se establecen las nulidades, la ley dice que el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable.
¿Qué significa que sea insanable? Tiene una consecuencia jurídica catastrófica, esto todavía no se
ha logrado entender en la provincia de misiones, si en el orden nacional porque ya lleva mucho
tiempo.

Estudiar las nulidades para la clase del 14/04.