ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad /

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por falsedad ideológica / DAÑO

ANTIJURIDICO - Abogado privado injustamente de la libertad por hechos
ocurridos cuando fue Secretario de Gobierno de Alcaldía de Soacha privado
sindicado por delito de falsedad ideológica en documento público /
PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – Por destrucción, supresión y
ocultamiento de documento público de servidor público / RESOLUCION DE
ACUSACION – Proferida por Fiscalía Delegada de Soacha / MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO – De detención preventiva / PRECLUSION DEL PROCESO
- Por ausencia de pruebas que comprometieran la responsabilidad del
sindicado

Se sabe que el día 4 de abril de 1997, el señor Fiscal Delegado No. 001 de
Soacha, Cundinamarca, profirió resolución de acusación por los delitos de
falsedad ideológica en documento y falsedad por supresión y ordenó medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Jairo Arturo
Buitrago Vargas (…) Es un hecho, además, que el día 30 de mayo de 1997, la
Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca
resolvió favorablemente el recurso de apelación interpuesto por el señor Buitrago y
otros en contra de la resolución de acusación ya referida, ordenando la preclusión
del proceso y la puesta en libertad del sindicado.

REPRESENTACION LEGAL DE RAMA JUDICIAL - Recae en el Director

Ejecutivo de Administración Judicial / DIRECCION EJECUTIVA DE
ADMINISTRACION JUDICIAL - Tiene a cargo la representación judicial de la
Nación Rama Judicial / REPRESENTACION LEGAL DE FISCALIA GENERAL
DE LA NACION – Por su autonomía administrativa y presupuestal puede
acudir independientemente ante autoridad judicial

Para el momento de la presentación de la demanda (mayo de 1997), cabía duda

respecto la representación judicial de la Fiscalía, en atención a que “de
conformidad con el Capítulo Sexto del Título VIII de la Constitución Política y el
artículo 11 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, la
Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial del poder público. En
este sentido, en concordancia con el artículo 98 de la citada ley, podría afirmarse
que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es el órgano técnico y
administrativo que tiene a su cargo la representación judicial de la Nación-Rama
Judicial y, por ende, de la Fiscalía General de la Nación ; empero en aplicación del
artículo 28 de la misma ley, en virtud de su autonomía administrativa y
presupuestal, la Fiscalía General de la Nación puede comparecer directamente
ante los jueces por intermedio de su Oficina Jurídica y, conforme al artículo 149
del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contenciosos
administrativos la Nación estará representada por (…) la persona de mayor
jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” y a que, según lo
dispuesto por el artículo 27.1 del Decreto 2699 de 1991, corresponde a la oficina
jurídica del ente investigador “representar a la Fiscalía mediante poder conferido
por el Fiscal General en los procesos en que ésta sea demandada”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - CAPITULO SEXTO TITULO VIII

/ LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 11 / DECRETO 2699 de 1991 - ARTICULO 27.1

DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL - Asume la

representación de la Nación / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Al ser
representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se
subsanó posible nulidad dado que se discute en la privación injusta la
responsabilidad de la Nación

Podría advertirse en el sub lite una indebida representación de la parte pasiva,

vicio que eventualmente podría generar una nulidad. Empero, a este respecto
cabe precisar que se trata de una irregularidad subsanable y que, por lo demás,
únicamente podría declararse a petición de la parte afectada, esto es la Dirección
Administrativa de Administración Judicial quien asumió sin más la representación
de la Nación, de donde la falencia quedó saneada por la conducta del interesado.
No obstante podría advertirse que era la Fiscalía la que debió pronunciarse o
abstenerse de hacerlo para entender convalidada la nulidad relativa advertida,
empero si bien en el lenguaje procesal usual cabe hablar de la representación
judicial de la Fiscalía, en estricto sentido, quien se hace parte en los procesos en
los que se discute la responsabilidad por los hechos de esta entidad no es otra
que la Nación. Ahora bien, en el caso concreto es patente que esta asumió la
defensa sin dar aviso a la Fiscalía. En este sentido, se debe entender que fue la
Nación ejerció su propia representación y así mismo la Fiscalía habrá de asumirlo.

PRECLUSION DE LA INVESTIGACION – Se declaró por insuficiencia

probatoria en contra de sindicado / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - Al
existir duda de la participación del autor se excluye de los casos de
responsabilidad objetiva

La principal razón de la defensa, acogida además, por el a quo, radica en que la

investigación adelantada en contra del señor Buitrago no precluyó debido a la
demostración de su inocencia sino a la insuficiencia probatoria. En este sentido,
según la parte demandada, la resolución se basaría en la duda sobre la
participación del autor, en virtud del principio in dubio pro reo y, por lo tanto, no
incluida dentro de los casos de responsabilidad objetiva consagrados en el art.
414 del Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por afectación de

patrimonio del sindicado / AFECTACION PATRIMONIAL - Por imposibilidad
de cumplir deberes profesionales de abogado desde la cárcel /
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALIA GENERAL DE LA NACION
– Por pérdida de clientes de sindicado por desprestigio profesional como
abogado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALIA GENERAL DE
LA NACION – Por desprestigio profesional y político de sindicado /
DETRIMENTO CIERTO – Indemnización

De las pruebas allegadas al proceso se tiene por cierto que el señor Jairo Arturo
Buitrago Vargas fue sometido a una afectación de sus derechos fundamentales de
tal intensidad que sostener que estaba obligado a padecerlos en aras del bien
común resulta absurdo. En efecto, como ya dijo ad supra el solo hecho de la
detención supone una restricción de prácticamente la totalidad de las libertades
civiles reconocidas, así como una afectación necesaria del proyecto de vida, la
convivencia familiar y la autonomía económica. Por otra parte, la condición de
abogado en ejercicio y las aspiraciones políticas del señor Buitrago Vargas obliga
a considerar que la naturaleza de los delitos imputados y la publicidad de la
detención le afectaron de modo particular en su prestigio profesional y en las
posibilidades de vivir según el propio proyecto de vida. Lo anterior no solamente
cabe inferirlo con base en las reglas de la experiencia sino que aparece
explícitamente probado en el expediente, pues en los testimonios se puede
corroborar que después de haber estado recluido por casi dos meses, el señor
Buitrago Vargas cayó en el desprestigio, tanto como profesional del derecho como
activista político. Los testimonios también reflejan que el señor Buitrago Vargas se
vio afectado patrimonialmente a causa de la detención, dado que la imposibilidad
de cumplir con sus deberes profesionales desde la cárcel y a la pérdida de
clientes que sobrevino a esta limitación y al desprestigio profesional. Los testigos
dan fe de que las pérdidas materiales fueron cuantiosas y que llegaron a dejar al
señor Buitrago Vargas en la pobreza. Empero, los testimonios fallan en dar noticia
de la cuantía y la naturaleza de las pérdidas referidas ni dan indicio alguno para su
cálculo, a lo que hay que añadir que no existe ninguna otra prueba que acredite el
valor del daño patrimonial causado, por lo que la Sala ha de acudir a las
inferencias adoptadas jurisprudencialmente en los casos en los que el detrimento
es cierto pero su cuantía no lo es.

PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - No aplicable a dudas señaladas por Fiscalía

General de la Nación / PRESUNCION DE INOCENCIA – No se acreditó /
DETENCION PREVENTIVA ORDENADA POR FISCALIA GENERAL DE LA
NACION - Irregular al no estar sustentada en indicios serios / MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO - Infundada y abusiva / AUSENCIA DE INDICIOS SERIOS –
No se acreditaron en el proceso penal / DENUNCIO PENAL- No puede ser
tenido como prueba directa o indirecta del hecho ni como prueba para
adoptar detención preventiva / DETENCION PREVENTIVA – No puede
tomarse por interponerse denuncio penal

En el sub lite es patente que las dudas señaladas por la Fiscalía no constituyen un
caso auténtico de aplicación del principio in dubio pro reo, sino que por el contrario
se tienen que entender como consideraciones sobre la total insuficiencia
probatoria que deja incólume la presunción constitucional y legal de inocencia. De
hecho, de la redacción de los párrafos concernientes a la motivación de la
preclusión de la investigación se nota inmediatamente la correlación lógica que el
fallador establece entre la duda invocada y la ausencia de pruebas. De todo ello
se ha de concluir que en el sub lite ni siquiera cabe la posibilidad de controvertir la
aplicabilidad del régimen objetivo de responsabilidad. Aparte de ello, es de notar
que el proceder de los funcionarios de la Fiscalía para ordenar la detención fue
totalmente irregular puesto que, contrariamente a lo alegado por la defensa, es
patente que no estuvo respaldada en indicios serios en contra del acusado ya que,
del examen del expediente correspondiente al proceso penal, se concluye que la
decisión se adoptó teniendo como base la denuncia presentada por el señor José
Ernesto Martínez Tarquino y que la única razón que llevó a éste último a
involucrar en los hechos al señor Buitrago Vargas en la supuesta falsificación y
supresión de un documento tuvo que ver con su condición de Secretario de
Gobierno del municipio de Soacha. La irregularidad en la valoración del material
probatorio es patente porque se desconoció el hecho de que la denuncia no puede
ser tenida como prueba directa o indirecta del hecho y mucho menos como prueba
con la contundencia suficiente para adoptar medidas tan drásticas como la
detención preventiva. Por lo anterior se ha de concluir que la medida de
aseguramiento adoptada fue del todo infundada y, por ende, abusiva.

PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento en salarios mínimos legales

mensuales vigentes / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento de
indemnización debida que es superior a la pedida

Tratándose de casos de privación injusta de la libertad la Sala ha sostenido que,

como regla general, el criterio a seguir está dado por una relación valor-tiempo,
según la cual por cada mes de privación injusta de la libertad se reconocen cinco
salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) si en ocasiones anteriores, la
Sala ha reconocido 35,2 smlmv por la sanción no privativa de la libertad que afecta
la reputación profesional del abogado, en este caso parece imponerse la
conclusión de que la indemnización debida debe ser superior y que a la cantidad
antedicha ha de sumarse la que usualmente se concede por la privación de la
libertad, en este caso, diez salarios mínimos.

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE -

Reconocimiento en salario mínimo legal mensual vigente dado que no se
acreditaron ingresos que percibía como abogado sumado porcentaje por
prestaciones sociales

De los testimonios se deduce claramente que el señor Buitrago Vargas dejó de

recibir significativos ingresos a causa de su detención. Sin embargo, la Sala no
cuenta con elementos para colegir exactamente el valor exacto de los mismos, por
lo que procederá a calcular el valor del lucro cesante sobre los parámetros
jurisprudencialmente adoptadas para la estimación del lucro cesante en los casos
en los que no es posible establecer el valor de los ingresos mensuales del
afectado. Teniendo en cuenta lo anterior, se tomará como base liquidataria el valor
del salario mínimo, incrementado en un 25% correspondiente a prestaciones
sociales. El tiempo de desocupación laboral se calculará teniendo en cuenta que
el señor Buitrago Vargas dejó permaneció aproximadamente dos meses en
reclusión y que según el DANE el tiempo promedio de la reincorporación de una
persona al mercado laboral es de 8.75 meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01531-01(27079)

Actor: JAIRO ARTURO BUITRAGO VARGAS

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2003 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones
formuladas por el señor Jairo Arturo Buitrago Vargas contra la Nación-Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial.
 I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El 27 de mayo de 1997 en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en

el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado
judicial, el señor Jairo Arturo Buitrago Vargas presentó demanda contra La
Nación-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por los perjuicios morales y
materiales sufridos a causa de la detención a la que fue sometido, entre el 8 de
abril de 1997 y el 30 de mayo de 1997.

En la demanda se solicitan las siguientes declaraciones y condenas:

- Que se declare administrativamente responsable a La Nación-Rama

Judicial-Consejo Superior de la Judicatura- Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial de la totalidad de los perjuicios causados al doctor
Jaime Arturo Buitrago Vargas con ocasión de la privación injusta de la
libertad a la que fue sometido dentro del sumario signado con el No. 2514,
que instruyó el Fiscal 37 de la Unidad de Fiscales Delegados ante los
jueces penales del circuito de Soacha. Matías Eliseo Quiñones Martínez y
donde se le señaló como presunto coautor responsable de los punibles de
falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso
con falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento
público.

Como consecuencia de la declaración se dispondrá:

Condenar a la demandada La Nación-Rama Judicial- Consejo Superior de

la Judicatura- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer los
siguientes valores
a) Perjuicios Materiales:

La suma de sesenta millones de pesos ($60.000.000) (sic) por los perjuicios

materiales causados al solicitante, a causa de la privación injusta de la
libertad y que se traducen en la imposibilidad de obtener los recursos
necesarios para el sostenimiento personal y de su hogar, toda vez que por
tal circunstancia se vio impedido para cumplir las labores que venía
desempeñando en su condición de abogado litigante y asesor jurídico de
empresas así:

1. Cuarenta millones de pesos ($40.000.000) por la reciliación (sic) del

contrato de servicios profesionales pactado con el señor Franklin
Cubillos por adelantar proceso de pertenencia de una finca en el
municipio de Mesitas del Colegio y por cuya labor se habían pactado
cinco lotes por un valor comercial de $8.000.000 cada uno.

2. Cincuenta millones de pesos ($50.000.000) dejados de percibir por la

asesoría y gerencia de Trans Sur Ltda de propiedad del señor Álvaro
José Borbón de la que percibía un salario de dos millones de pesos
($2.000.000) mensuales más comisiones por afiliación de vehículos y
venta de cupos.

3. Catorce millones de pesos ($14.000.000) que corresponden a tres

millones quinientos mil pesos ($3.500.000) que debió pagar por
rodamiento e inmovilización del vehículo de placas SRC 220, afiliado a
la empresa Socotrans Ltda de propiedad del señor Miguel Gutiérrez,
más cuarenta y cinco mil ($45.000) diarios dejados de percibir durante el
tiempo de la detención.

4. Trece millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($13.450.000) de

dineros que había recibido el Dr. Buitrago a título de abono a honorarios
y que debió restituir a los siguientes clientes:

a) Señor Ignacio Rodríguez $600.000

b) Señor Carlos Chávez $150.000
c) Señor Edilberto Giraldo $2.000.000
d) Señor Juan A Monroy $8.000.000
 e) Señor Manuel Antonio Rodríguez $600.000
f) Señor Armando Hernández Gaitán $500.000
g) Señor Geraldo Peñaloza $600.000
h) Señora Elvia Cubillos $1.000.000

5. Sueldos cancelados a la secretaria y asistente de la oficina profesional

de abogado por la cantidad de un millón setecientos cincuenta mil pesos
($1.750.000).

6. Arrendamiento de la oficina profesional de abogado cuatrocientos

cuarenta mil pesos ($440.000).

7. Veinte millones de pesos ($20.000.000) de gastos de honorarios de

abogado para la defensa, causados por la indebida detención al doctor
Buitrago.

8. Por concepto de incumplimiento del contrato de Leasing con la

financiera en esa modalidad “Fenix” sobre el vehículo de placas BSC
622, el cual recogió la financiera el estar impedido el Dr. Buitrago de
cubrir las cuotas oportunamente por su detención, lo cual ascendió a
trece millones quinientos mil pesos ($13.500.000).

9. Otros gastos originados por asistencia médica, medicamentos y demás

causados por la reclusión y el indebido tratamiento, lo cual ascendió a
quince millones de pesos ($15.000.000).

Todo lo anterior asciende a la suma de ciento sesenta y ocho millones

ciento cuarenta mil pesos ($168.140.000).

B) PERJUICIO MORAL

La suma equivalente en moneda nacional a mil gramos oro para el

solicitante, que corresponde al perjuicio moral ocasionado por la detención
injusta de su libertad (sic), su condición de profesional del derecho fue
afectada frente a sus clientes, su familia, la administración pública y
sociedad en general, unido al despliegue que por distintos medios de
comunicación se le dio a su sindicación y a su detención, afectando de
 manera irreparable a sus padres, a su compañera e hijastra y
consecuencialmente al Dr. Jairo Buitrago.

No sobra agregar la menra (sic) premeditada, arbitraria e injusta en que el

señor Fiscal hizo detener en la plaza principal de municipio de Soacha al
Dr. Buitrago, situación que le afectó moralmente, su vida profesional y su
futuro político, dado que también se dedicaba a estas actividades con la
aspiración a ocupar cargos de representación popular.

2. Fundamentos de hecho

El demandante adujo los siguientes hechos:

“-A raíz de una denuncia presentada por el señor Jorge Ernesto Martínez
Tarquino la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los jueces penales del
circuito de Soacha (Cundinamarca), Unidad Especializada de Vida No. 1,
Fiscalía Delegada No.001, investigó la presunta comisión de los hechos
punibles de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso,
en concurso con destrucción, supresión y ocultamiento de documento
público.

-Como presuntos autores o coautores del hecho se sindicó y vinculó al

proceso a los señores Jorge Ramírez Vásquez, Gonzalo Rodríguez Chía,
Jairo Arturo Buitrago Vargas, Benjamín Bogotá Cubillos y Fabio Asencio
Ramírez, a quienes se les acusó de haber creado el Decreto Municipal
número 100 del 29 de julio de 1994 y luego haberlo sustituido por otro
completamente igual pero cambiando la fecha por la de 28 de julio del
mismo mes (sic) y año, para posteriormente usarlo con fines electorales.

(…)

-Mediante resolución del 4 de abril de 1997, el señor Fiscal Delegado No.

001 de Soacha, Cundinamarca, profirió medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva contra el Dr. Jairo Arturo Buitrago
Vargas.

-En la misma resolución referenciada, se ordenó además, negar el

beneficio de la libertad provisional, así como el de la sustitución de la
detención preventiva por la detención domiciliaria al Dr. Buitrago Vargas y a
otros.

-El Dr. Jairo Arturo Buitrago Vargas fue capturado el día lunes 7 de abril de
1997 y fue puesto preso en la Cárcel municipal de Zaragoza en Soacha
(Cundinamarca).

-El Dr. Jairo Arturo Buitrago Vargas permaneció detenido preventivamente

durante el período comprendido entre el 8 de abril de 1997 al 30 de mayo
de 1997.

-Mediante resolución del 30 de mayo de 1997 la Fiscal 22 de la Unidad de

Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá y
Cundinamarca, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la
resolución del 4 de abril de 1997 dictada por la Fiscalía Seccional de
Soacha, resolvió revocarla por considerar que “estas someras
consideraciones desembocan en único planteamiento sobre la ausencia de
demostración material de las conductas atribuidas y, como consecuencia,
en el compromiso penal de quienes fueron incriminados y figuran gravados
con resolución de acusación…”.

-Mediante la resolución del 30 de mayo de 1997, que se encuentra

ejecutoriada, proferida por el Fiscal 22 de la unidad de Fiscalía Delegada
ante los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca, se
ordenó la preclusión de la investigación a favor de mi poderdante, así como
su libertad inmediata e incondicional, con el consecuente archivo del
expediente.
 -Mi poderdante recuperó su libertad el 30 de mayo de 1997.

3. Oposición a la demanda

La parte demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la

demanda por considerar que la medida de aseguramiento proferida en contra del
señor Buitrago Vargas no solamente no se realizó en contradicción de la
normatividad vigente sino que estaba prescrita por la misma, al punto de que no
haberla adoptado habría sido conducta constitutiva del delito de prevaricato.
Explicó, para el efecto, la presencia de un indicio grave consistente en la denuncia
penal presentada por el señor Jairo Ernesto Martínez Tarquino en contra del
demandante:

(…) Las actuaciones del fiscal de conocimiento se realizaron en forma legal

y correcta, toda vez que procedió, previa denuncia penal interpuesta por el
señor Jorge Ernesto Martínez Tarquino, la que constituyó el indicio grave,
para disponerse la detención del actor y es lógico, que esto no genera
ninguna clase de injusticia o de daño antijurídico al detenido.

Es bueno precisar en cuanto a la rectitud de la actuación judicial atacada,

que el Código de Procedimiento Penal en su artículo 23 dispone “todo
hecho punible origina una acción penal”. Así mismo el artículo 338
establece “son medidas de aseguramiento para los imputables …y la
detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el sindicado
resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las
pruebas legalmente producidas en el proceso”

Ante la ocurrencia de un hecho punible, basado en una denuncia, es deber

de la autoridad judicial iniciar la investigación respectiva, por lo que la
autoridad instructora, tenía que proceder de acuerdo con la normatividad
penal en ejercicio de sus deberes legales, so pena en caso de no actuar, de
incurrir en el delito de prevaricato por omisión, avocando el conocimiento de
los hechos puestos a su consideración, adelantando la investigación previa
correspondientes, tomando las medidas de aseguramiento conforme al
 principio 388 del Código de procedimiento penal, recopilando el acervo
probatorio necesario en relación con la identidad del sindicado y de su
responsabilidad y profiriendo las medidas cautelares y de aseguramiento
que considere necesarias.

Por otra parte, sostuvo que predicar la responsabilidad estatal de todos los actos
que impliquen la privación de la libertad, aun cuando éstos se realicen teniendo en
cuenta todos los requisitos de la ley y por mandato de la misma, impide el
desarrollo de la investigación en materia penal, con gran detrimento del orden
público, aclarando, por lo demás, que, en virtud de esta necesidad, todo
ciudadano está obligado a soportar las eventuales investigaciones que se
adelanten en su contra. En respaldo de lo anterior, invocó jurisprudencia de esta
Corporación, concretamente, las sentencias de 11 de junio de 1995, expediente n°
7687 (M.P Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros), 25 de julio de 1994 exp. 8866
(M.P Carlos Betancur Jaramillo) y 2 de octubre de 1996 exp.10923 (M.P Doctor
Daniel Suárez Hernández). Asimismo, recordó que en la sentencia C-106 de 1994,
la Corte Constitucional sostuvo que la figura de la detención preventiva, esto es, la
que se realiza durante la investigación y sin juicio previo no es per se violadora de
los principios y garantías del ordenamiento.

5. Sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las pretensiones por

cuanto del examen de la actuación de la Fiscalía, tanto al decretar como revocar la
medida de aseguramiento, se infiere que, en un primer momento se fundamentó
en indicios sólidos y que, posteriormente, precluyó la investigación por
insuficiencia probatoria, esto es, en aplicación del principio in dubio pro reo,
supuesto que no está contemplado taxativamente dentro de los casos a los que el
art. 414 del Decreto-ley 2700 de 1991 atribuye un régimen de responsabilidad
objetiva. En palabras del Tribunal:

En el presente caso, no observa la Sala que se den (sic) ninguno de los

supuestos exigidos por la ley, para declarar la responsabilidad de la
Administración por privación injusta de la libertad, esto es, en el sub judice,
conforme a lo dispuesto en el art. 414 del C.P.P., no puede concluirse que
 “el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía
hecho punible”, porque no se absolvió al señor Jairo Arturo Buitrago Vargas
por ninguno de estos tres supuestos, pues en providencia proferida por la
Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores se explicó que el
mencionado sería absuelto de los cargos que pesaban en su contra, debido
a que había imprecisión y confusión respecto de los hechos que
constituyeron la noticia criminal, además agrega que “existe ausencia de
demostración material de las conductas atribuidas y, como consecuencia,
en el compromiso penal de quienes fueron incriminados y figuran gravados
con resolución de acusación, aparejando incertidumbre y, por lo tanto, duda
en torno a los cargos que les dedujo la Fiscalía de instancia en Resolución
del 4 de abril de 2997, calificando el mérito sumarial con resolución de
acusación”.

Luego, fue en aplicación del principio “in dubio pro reo” que la instancia
juzgadora (sic) determinó la absolución a favor del accionante al existir
elementos de duda, ya que las pruebas no fueron suficientes para
establecer con certeza la responsabilidad del actor en los hechos
investigados, y no permitieron establecer fehacientemente la participación
del procesado en el ilícito del cual fue sindicado. Como consecuencia de lo
anterior, la absolución resuelta se debió a la aplicación del mencionado
aforismo, no habiéndose demostrado la ocurrencia de las causales
señaladas en el art. 414 del C.P.P., aplicable para la época de los hechos,
no se genera responsabilidad del Estado por la detención de que fue objeto
el demandante Jairo Arturo Buitrago.

Por otra parte, el Tribunal coincidió con la parte pasiva al recordar que según
jurisprudencia de las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa, la
detención legal y fundamentada realizada durante la etapa de investigación no es
en sí misma un hecho antijurídico.

6. Apelación

El demandante impugnó la decisión aduciendo, en primer lugar, que la obligación

de reparar a quien ha sido privado de la libertad, siendo inocente, no se encuentra
únicamente en el artículo 414 del Decreto-ley 2700 de 1991 sino que, por encima
de ello, se halla en el art. 90 constitucional en concordancia con el art. 68 del
Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia. Así las cosas, aun suponiendo
que el sublite no fuera subsumible en los supuestos previstos en el artículo 414
antes citado, habría lugar a la predicación de responsabilidad toda vez que la
detención constituye una carga desproporcionada para quien es inocente.

Por otra parte, el apelante señaló que el fallo de primera instancia no podía
considerar como lo hizo, que la resolución de mayo 30 de 1997 se adoptó en
virtud del principio in dubio pro reo, cuando en realidad ésta fue motivada por la
total insuficiencia probatoria en contra del acusado.

7. Alegatos de Conclusión en segunda instancia

En sus alegatos de conclusión la parte pasiva reiteró los argumentos expuestos en

la contestación de la demanda y coincidió con el a quo en señalar que ni existen
motivos constitucionales o legales para suponer que toda detención es per se
arbitraria, ni existe prueba alguna que permita suponer que la actuación
desplegada por los agentes del órgano acusador se apartara de lo que la ley
ordena.

Sobre este particular fue enfática en señalar que la detención estuvo motivada en
un indicio grave de participación en el ilícito, como lo es la denuncia presentada
por el señor Jorge Ernesto Martínez Tarquino.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de
Justicia1, la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción
de reparación directa por error judicial debe ser conocida por esta Corporación,

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, deberá la Sala determinar si

la Nación es responsable de los daños antijurídicos alegados por el actor. Ello
exige, en primer lugar, determinar los supuestos en los que cabe predicar la
responsabilidad estatal por la privación de la libertad. Asimismo, la Sala ha de
examinar la naturaleza de los bienes jurídicos potencialmente afectados por la
detención preventiva y, con base en esta consideración, reiterar los criterios de
estimación del daño moral en estos supuestos.

3. Análisis del caso

3.1 Hechos probados

3.1.1 Se conoce que el señor Jairo Arturo Buitrago Vargas es abogado y que
antes de su detención ejercía la profesión de manera independiente al tiempo que
se desempeñaba como gerente de una empresa de transporte. Asimismo, se
conoce que en un período anterior el señor Buitrago Vargas se había
desempeñado como Secretario de Gobierno de la Alcaldía de Soacha.

La condición profesional del demandante y la naturaleza de los negocios a los que

se dedicaba en el momento de su detención, se conoce por los testimonios
rendidos ante el a quo por la señora Yaneth Torres Riaño, quien declaró:

1
“De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos
anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa
conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución
de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos”.
 Preguntado: Sírvase decir al Juzgado si tiene o no conocimiento del motivo
por el cual rinde testimonio y en caso afirmativo diga un relato detallado de
lo que le conste.

Contestó: Sí me consta. Yo trabajé con el Dr. Buitrago por un espacio más

o menos un año, hasta cuando él tuvo problemas de tipo judicial, por los
cuales se vio perjudicado tanto económicamente como su buen nombre; él
llevaba como la gerencia de una empresa que se llamaba Transsur Ltda, el
dueño de esa empresa era del señor Álvaro Bogotá (sic), ese señor le
pagaba a don Jairo por la venta de cupos para los taxis, eran $2.000.000,
por cada taxi o cupo, también llevaba unos negocios en Mesitas en la
venta de unos lotes, con el señor Franklin Cubillos creo que se llamaba él,
los lotes estaban a cargo de don Jairo, eran más o menos 100 y los
vendían a $4.000.000, cada uno, (…)

Preguntado: Sírvase informar al Despacho lo que le conste acerca del buen

nombre y la prestancia como profesional del derecho del doctor Jairo
Buitrago.

Contestó: El tiempo que yo trabajé con el doctor Buitrago, para mí era uno
de los mejores abogados, para mí y para mucha gente era uno de los
mejores abogados de Soacha, era muy reconocido y la gente lo buscaba
muchísimo, es una persona muy honesta, cumplidora de su deber y muy
humana. Para todos fue una sorpresa cuando le dictaron esa medida (f. 22
y 23, c.2).

La condición de secretario del ente territorial y profesional del derecho del señor
Jairo Arturo Buitrago también aparece confirmada en la resolución de acusación
proferida por la Fiscalía el día 4 de abril de 1997. En ésta última sus condiciones
profesionales son invocadas como circunstancias que incrementan el reproche por
la conducta supuestamente cometida:

Igual reproche habrá que formularse contra Jairo Arturo Buitrago Vargas,
toda vez que en su condición de Secretario General de la Administración
 municipal de ese entonces, le era exigible, máxime en tratándose de ser
conocedor de la ciencia jurídica (…). (f. 40, c. 2).

3.1.2. Se conoce que antes de su detención, el señor Jairo Arturo Buitrago Vargas
realizaba actividades proselitistas en el municipio de Soacha. Así aparece
corroborado en las declaraciones del señor Juan Alberto Monroy ante el a quo:

Preguntado: Manifieste al despacho si conoce al sr. Jairo Arturo Buitrago Vargas,

hace cuánto y cómo.

Contestó: Sí lo conozco, más o menos en el año 95 lo conocí por la

política, ya que hacíamos campañas en Soacha, inclusiva llegó a ser
Secretario de Gobierno de Soacha, en el año 1996. (f. 64, c, 2)

3.1.3 Se sabe que el día 4 de abril de 1997, el señor Fiscal Delegado No. 001 de
Soacha, Cundinamarca, profirió resolución de acusación por los delitos de
falsedad ideológica en documento y falsedad por supresión y ordenó medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Jairo Arturo
Buitrago Vargas, según consta en la providencia citada, aportada al proceso y
obrante a folios 26 a 44 del cuaderno n° 2.

3.1.4 Es un hecho, además, que el día 30 de mayo de 1997, la Fiscalía Delegada

ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca resolvió
favorablemente el recurso de apelación interpuesto por el señor Buitrago y otros
en contra de la resolución de acusación ya referida, ordenando la preclusión del
proceso y la puesta en libertad del sindicado (f. 45 a 60, c, 2)

En la providencia citada se argumenta lo siguiente

Estas someras consideraciones, desembocan en un único planteamiento

sobre la ausencia de demostración material de las conductas atribuidas y,
como consecuencia, en el compromiso penal de quienes fueron
incriminados y figuran gravados con resolución de acusación, aparejando
 incertidumbre y, por lo tanto, duda en torno a los cargos que les dedujo la
Fiscalía de instancia en resolución de 4 de abril de 1997, calificando el
mérito sumarial con resolución de acusación (…).

En torno al análisis y a la evaluación de los elementos de juicio recaudados

en la instrucción, cuyo común denominador es la imprecisión y la confusión
respecto de los hechos que constituyeron la noticia criminal, la forma de
calificación que actualmente se atempera a la situación destacada es la de
preclusión de investigación, con sujeción al precepto contenido en el
artículo 439 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo
58 de la Ley 81 de 1993, ya que los requisitos demandados por el art.441
ibídem para sustentar la resolución de acusación están ausentes,
acogiendo de esta manera, la Delegada a las apreciaciones de los
recurrentes.

3.1.5 Está probado que el señor Jairo Arturo Buitrago Vargas permaneció detenido
en la Cárcel Municipal de Zaragoza (municipio de Soacha) entre el 7 de abril de
1997 y el 30 de mayo de 1997, tal como aparece en la certificación remitida por
dicha entidad el día 14 de octubre de 1998. (f. 61, c. 2).

3.1. 6. Se sabe que la medida de aseguramiento proferida en contra del señor

Buitrago Vargas le afectó personal, profesional, económica y políticamente. Así se
desprende de los testimonios de los señores Juan Alberto Monroy y Yaneth Torres
Riaño:

El primero de los nombrados declaró:

El señor Buitrago entregó la Secretaría de Gobierno en el año de 1996,

como en diciembre, y en el año 1997 lo detuvieron en preso (sic), pero no
sé realmente lo que pasó. Él tenía en el tiempo que lo distinguí vivían (sic)
con la esposa y una niña, creo que la hija era de él y en virtud a ese
problema (sic) él se separó de la señora, la señora lo dejó. La situación que
sufrió le alteró mucho, ya que el doctor Jairo que yo conocí en ese
momento es una persona muy distinta a la de ahora, porque en ese tiempo
 el dr. Jairo es una persona muy dada a la lucha en campañas políticas, y
hoy en día no le veo el mismo ánimo de profesional como lo era en ese
tiempo, y anda muy opacado y cabizbajo debido al problema que tuvo. Y en
virtud del problema le tocó salir de muchas cosas, por ejemplo, el
apartamento lo vendió y un carro nuevo que tuvo lo tuvo que vender, hoy
en día ya no tiene nada, lo tuvo que vender casi todo. En el año 1997
después de que el sr. Buitrago entregó la Secretaría de Gobierno yo lo
llamé para que trabajara conmigo ya que negocio con bienes raíces, y él
empezó a asesorarme en mis negocios de finca raíz, me llevaba como tres
o cuatro negocios, pero en virtud al (sic) encarcelamiento que él tuvo no
pudo seguir asesorándome y eso me causó cierta incomodidad y
problemas en mis negocios; y llegó hasta tanto eso que al día de hoy tengo
un problema por la problemática del dr. Jairo, hasta el día de hoy no me ha
arreglado nada de los negocios que él llevaba, y son de plata, porque yo
pacté unos honorarios y él no ha tenido capacidad de devolverme la plata,
pero yo no le he molestado, pues porque he tenido compasión y paciencia.

A su vez la señora Yaneth Torres aseveró:

(...) debido al problema que tuvo, don Jairo tuvo que devolverle la plata a
unos clientes, los nombres de las personas no los recuerdo en este
momento, pero fueron casos que él ya había empezado a llevar y por dicho
problema no los podía seguir adelante, entonces ellos pidieron que les
devolvieran la plata, otros gastos que él tuvo que pagar cuando estuvo
ausente fueron los del arriendo de la oficina, servicio y el sueldo de la
secretaria, o sea el sueldo mío (…).

Preguntado: Manifieste al despacho, si luego de la privación de la libertad

de la que fue objeto el dr. Jairo Buitrago, su imagen y prestigio de
profesional del derecho se puso en entredicho, y las consecuencias desde
este punto de vista generó esta situación.

Contestó: Sí , notablemente fue así porque ya la gente comenzó a poner su

nombre en entredicho, los mismos abogados que tenían su oficina por ahí
cerca también lo desprestigiaban con sus clientes que él tenía y con otras
personas que lo buscaban, y obviamente no sabían su situación, y también
debido a esto perdió proceso (sic) que él había comenzado a llevar , no fue
por negligencia de él sino porque la gente le quitó el poder, debido a eso él
tuvo que devolver muchísima plata de los procesos que él llevaba.

Preguntada: Infórmele al Despacho si le consta, que los hechos por los que
fue investigado el doctor Jairo Buitrago, se dio despliegue publicitario y
noticioso que hayan (sic) afectado el buen nombre de su familia, la armonía
en su hogar, es decir la relación familiar con su compañera e hijastra.

Contesta: Sí, ellos también se vieron afectados por esa situación, su

esposa se vio afectada porque fue más o menos una persecución a su
familia y a su esposa.

Preguntada: Manifieste al despacho, si la actividad política, si le consta, y

proselitista del señor Jairo Buitrago, menguó debido a la arbitraria
detención de la que fue objeto.

Contestó: También al igual que las anteriores se notó el rechazo de las

personas hacia los pensamientos o deseos que tenía el doctor
políticamente.

Preguntada: Infórmele al despacho si tuvo usted conocimiento de que

producto de la privación de la libertad a la que fue sometido el doctor
Buitrago, tuvo alguna afectación de carácter físico, emocional o psíquico.

Contestó: Según lo que me alcanzo a acordar, sí estuvo muy depresivo,

muy triste, él estuvo enfermo pero en realidad no me acuerdo de qué y
físicamente se acabó mucho, se veía muy demacrado, muy acabado.

Preguntada: Infórmele al despacho si tiene usted conocimiento, si la

situación económica del doctor Buitrago se vio modificada.
 Contestó: Entre otras cosas él estaba pagando un carro no me acuerdo si
era Hyunday, este carro lo estaba pagando a Leasing Fénix y le tocó
devolverle y creo que hasta perdió plata de las cuotas que él ya había
pagado. Tenía una camioneta Mazda de servicio público la cual fue
también retenida como algo así porque él ya no pudo seguir pagando los
rodamientos a la empresa, entonces ahí perdió los producidos diarios que
le generaba esta camioneta aparte de lo que tuvo que pagar de
parqueadero y los gastos que ocasionaba el hecho de estar quieto el carro.
También los gastos en honorarios de abogado que le llevaba su caso,
también el atraso en los arriendos de la oficina, los servicios públicos que
se pagaban en la oficina.

3.2. Cuestión previa: la legitimación pasiva

Antes de ocuparse de las cuestiones relativas a la imputabilidad de los daños

sufridos por el señor Antonio José Cardona Velásquez es necesario llamar la
atención sobre el hecho de que en el sublite se discute la responsabilidad por
decisión de la Fiscalía General de la Nación, entidad que no intervino en el
proceso y que, sin embargo, fue condenada, en cuanto lo hizo la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial.

Ahora bien, para el momento de la presentación de la demanda (mayo de 1997),

cabía duda respecto la representación judicial de la Fiscalía, en atención a que “de
conformidad con el Capítulo Sexto del Título VIII de la Constitución Política y el
artículo 11 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, la
Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial del poder público. En
este sentido, en concordancia con el artículo 98 de la citada ley, podría afirmarse
que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es el órgano técnico y
administrativo que tiene a su cargo la representación judicial de la Nación-Rama
Judicial y, por ende, de la Fiscalía General de la Nación ; empero en aplicación del
artículo 28 de la misma ley, en virtud de su autonomía administrativa y
presupuestal, la Fiscalía General de la Nación puede comparecer directamente
ante los jueces por intermedio de su Oficina Jurídica y, conforme al artículo 149
del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contenciosos
administrativos la Nación estará representada por (…) la persona de mayor
jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” y a que,

según lo dispuesto por el artículo 27.1 del Decreto 2699 de 1991, corresponde a
la oficina jurídica del ente investigador “representar a la Fiscalía mediante poder
conferido por el Fiscal General en los procesos en que ésta sea demandada” 2.

Siendo así las cosas, podría advertirse en el sublite una indebida representación
de la parte pasiva, vicio que eventualmente podría generar una nulidad.

Empero, a este respecto cabe precisar que se trata de una irregularidad

subsanable y que, por lo demás, únicamente podría declararse a petición de la
parte afectada, esto es la Dirección Administrativa de Administración Judicial quien
asumió sin más la representación de la Nación, de donde la falencia quedó
saneada por la conducta del interesado.

No obstante podría advertirse que era la Fiscalía la que debió pronunciarse o

abstenerse de hacerlo para entender convalidada la nulidad relativa advertida,
empero si bien en el lenguaje procesal usual cabe hablar de la representación
judicial de la Fiscalía, en estricto sentido, quien se hace parte en los procesos en
los que se discute la responsabilidad por los hechos de esta entidad no es otra
que la Nación. Ahora bien, en el caso concreto es patente que esta asumió la
defensa sin dar aviso a la Fiscalía. En este sentido, se debe entender que fue la
Nación ejerció su propia representación y así mismo la Fiscalía habrá de asumirlo.

Cabe mencionar, por lo demás, que esta postura ha sido reiteradamente por la
jurisprudencia de esta Corporación. Así en sentencia de 13 de diciembre de 2001,
la Sala sostuvo que:

(…) no se configura ninguna causal de nulidad cuando la Nación, que es el

centro de imputación procesal demandado, ha estado representada por
autoridad diferente al funcionario de mayor jerarquía dentro de la entidad
que causó el hecho dañoso, pues en todo caso sería aquélla la llamada a

2
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2012, rad. 18001-23-31-000-1999-00465-01
(28582), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo
 asumir la condena que pudiera asumirse en su contra, es decir, que en
esos eventos, no había falta de legitimación en la causa ni indebida
representación, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esta causal de nulidad sólo
se configura por carencia total de poder para el respectivo proceso 3.

Y en fallo de 9 de marzo de 2011:

“La Sala ha considerado que la indebida representación, sea legal o judicial

constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7 del C.
de P.C., la cual en este caso se encuentra saneada, de conformidad con lo
dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 ibídem. El primero de
los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte
que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo
estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o
parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que
puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por
intermedio de una persona que no es quien debe ejercer la representación
legal o por quien carece de poder para ejercer la representación judicial. En
asunto sub - lite, se advierte que la parte demandada no dijo nada respecto
de ninguno de los dos eventos; guardó absoluto silencio respecto de la
representación legal del menor y la capacidad procesal del mismo, lo cual
pudo advertirlo dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la
demanda porque en tal oportunidad el Juez está en la obligación de
verificar los presupuestos procesales de la acción y ante la omisión del
Juez, las partes se hallaban en la obligación de aducirlo. Igual conducta
asumió respecto de la carencia total de poder de los señores Lázaro
Huertas Rodríguez y Carlos Orlando Varón Cárdenas, situación que debió
advertir en la misma oportunidad procesal el demandado, por tratarse de
aquellas irregularidades que son susceptibles de ser alegadas como
excepciones previas en el procedimiento ordinario civil a términos del

3
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, providencia del 13 de diciembre de 2001,
exp. 73001-23-31-000-1995-2755-01(12787), actor: Elvira Ortega de Salcedo y otros, Demandado: Fiscalía
General de la Nación.
 numeral 5 del artículo 97 del C. de P.C y al no hacerlo, la irregularidad se
saneó conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 144 ibídem” 4.

3.2. Consideraciones generales

3.2.1 El marco axiológico constitucional y su incidencia en el régimen de

responsabilidad por privación injusta de la libertad

La Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo

de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad
humana y a la libertad como uno de sus valores fundantes (Preámbulo) y como
principio normativo básico (art.1).

La dimensión axiológica y principialista de la libertad humana se concreta, a su

vez, en una serie de derechos fundamentales, en virtud de los cuales la autonomía
humana ha de ser protegida de toda coacción ilegítima por parte de los
particulares o del Estado. Entre este catálogo de libertades fundamentales, se
destaca la garantía contra retención arbitraria, por parte de las autoridades que
detentan el poder coactivo, para el efecto la Carta Política en su artículo 28
preceptúa:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia,

ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez

competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En
ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles.

4
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de marzo de 2011, radicación, 76001-23-31-000-1999-
01507-01(28270), C.P Gladys Agudelo de Ordóñez.
Por otra parte, el modelo de Estado social de derecho acogido por la Constitución
Política da lugar a los administrados cuenten con mecanismos eficaces para la
salvaguarda de sus derechos, particularmente aquellos que por su especial
envergadura, hace del Estado garante de su imperio y prevalencia.

En concordancia lo expuesto, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 dispuso

que el Estado responde patrimonialmente, cuando la privación es injusta y por
ende lesiona el derecho a la libertad en los tres supuestos considerados por la
norma en cita, así:

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al

Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por
sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió,
el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible,
tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le
hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o
culpa grave.

Ahora bien, es cierto que en la doctrina y en la jurisprudencia se han generado

debates respecto del alcance de la responsabilidad estatal en virtud de la
disposición que se trae a colación y también lo es que, en ocasiones, esta
Corporación no ha considerado objetiva dicha responsabilidad, ante los supuestos
antes mencionados posturas estas abandonadas por la jurisprudencia de esta
Corporación, cuya evolución jurisprudencial aparece señalada de este modo en
sentencia de 8 de julio de 2009:

Tratándose de la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la

libertad de las personas, la Sala no ha mantenido un criterio uniforme
cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 de Código de
Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700 de 1991 5-, ya derogado pero aún
aplicable a aquellos asuntos ocurridos durante su vigencia, como sucede
en el presente asunto, pues la víctima directa del daño fue privada de la

5
Expedido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias.
 libertad entre el 9 de mayo y el 2 de septiembre de 1993, época para la cual
se encontraba en vigencia el decreto aludido 6.

Una primera línea jurisprudencial podría calificarse de restrictiva, bajo el

entendido de que la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de
la libertad de las personas, se fundamentaba en el error judicial, que se
produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez
de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y
razonable, de las distintas circunstancias del caso. En ese sentido, se dijo
que la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error
ostensible del juez que causa perjuicios a sus coasociados 7.
Posteriormente, se indicó que la investigación de un delito cuando medien
indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es
una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera
que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en
la detención8.

Una segunda línea entendió que en los tres eventos previstos en el artículo
414 del C.P.P., -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo
cometió o la conducta no estaba tipificada como punible-, la
responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la
conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa 9. Se
consideró, además, que en tales eventos la ley presume que se presenta
una privación injusta de la libertad, pero que en aquellos casos no
subsumibles en tales hipótesis normativas, se exigiría al demandante
acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino
“injustificado” de la detención10.

En ese orden, se sostuvo que el artículo 414 del derogado Código de

Procedimiento Penal contenía dos preceptos 11. El primero, previsto en su
parte inicial, señalaba que: “quien haya sido privado injustamente de la
libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, disposición
que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad
del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual
requiere su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La
6
El Decreto 2.700 de 2.001 estuvo vigente entre el 1º de julio de 1.992 y el 23 de julio de 2.001.
7
Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 1.992, exp. 7058.
8
Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666.
9
Sección Tercera, Sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391.
10
Sección Tercera, Sentencia de 17 de noviembre de 1.995, exp. 10056
11
RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Germán. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Memorias del décimo encuentro
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Consejo de Estado, Riohacha, junio de 2003, pág. 107.
 segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres supuestos
-absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la
conducta no estaba tipificada como punible –los cuales, una vez
acreditados, darían lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad
objetiva, evento en el que no es menester demostrar la ocurrencia de error
judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

Una tercera tendencia jurisprudencial morigeró el criterio absoluto conforme

al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas
deben soportar por igual, que implicaba imponer a los ciudadanos una
carga desproporcionada, al tiempo que amplió, en casos concretos, el
espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los
tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y,
concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en
aplicación del principio universal del in dubio pro reo12.

Valga anotar, respecto de la responsabilidad objetiva estatal en los supuestos

consagrados en el artículo 414 del decreto 2700 de1991, que se prolongó incluso
más allá de su derogatoria fundada en profundas consideraciones sobre lo
irrazonable y desproporcionado que comporta sostener que los asociados están
obligados a soportar la carga de ser privados de su libertad, y, por ende, de ver
alterado gravemente el disfrute sus derechos fundamentales, sin razón
constitucional que lo justifique.

“…La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales

algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz
alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga
pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la

escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal
ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa
y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la
pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto
de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al
hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la

12
Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754.
 circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el
postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de
Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente  ocupa un
lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan
todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de
asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de
sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan
necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las
autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización

estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades 
deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello
se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir,
en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta
perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el
desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de
derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la

prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes
del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política , no
lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin
esencial de la organización estatal la protección de todas las personas
residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la
procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo
avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en
la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del
contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa
y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de
los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés
general”13

Ahora bien, no desconoce la Sala que en ciertos casos la privación de la libertad,

aún antes del juicio, obedece a profundas necesidades sociales y que, por lo
tanto, el Estado está legitimado para decretarlas. En este sentido, es dable
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 4 de diciembre de
2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C.P Mauricio Fajardo Gómez.
sostener que, en la medida en que sean legales y amparadas por la ley, las
medidas de detención no se pueden calificar de antijurídicas. Al respecto es
menester señalar que esto último se puede entender en función de la violación de
la ley o de la lesión objetiva de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento.
Supuesto que resulta relevante en lo que respecta a la responsabilidad estatal,
cuya finalidad radica en la satisfacción del derecho de la víctima y no en la sanción
de quien actúa ilegítima y dolosamente, como ocurre en el campo de la
responsabilidad penal.

Es que tratándose de responsabilidad extracontractual en nuestro ordenamiento

rige el principio según el cual la reparación persigue la indemnidad de la víctima,
no la sanción penal de quien causó el daño, de ahí que bien puede suceder que
de una acción legítima se derive, en todo caso, la obligación de indemnizar.

Sostener lo contrario, se ha de notar, implica aceptar que, la necesidad social,

justifica la lesión sustancial de los bienes jurídicos fundamentales de los
asociados, lo cual significa, a su vez, que cualquiera puede ser sacrificado por el
bienestar de otros, es decir, ser objeto de total disposición por parte del Estado.
Todo ello está en profunda contradicción con los principios de dignidad humana y
de indisponibilidad de los derechos fundamentales y únicamente tiene cabida
dentro del marco de un Estado totalitario.

3.2.3 El in dubio pro reo nominal y real

La principal razón de la defensa, acogida además, por el a quo, radica en que la

investigación adelantada en contra del señor Buitrago no precluyó debido a la
demostración de su inocencia sino a la insuficiencia probatoria. En este sentido,
según la parte demandada, la resolución se basaría en la duda sobre la
participación del autor, en virtud del principio in dubio pro reo y, por lo tanto, no
incluida dentro de los casos de responsabilidad objetiva consagrados en el art.
414 del Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento.

Al respecto hay que decir que, si bien es cierto que existen posturas
jurisprudenciales encontradas sobre la naturaleza de la responsabilidad estatal en
el caso de las absoluciones proferidas en virtud del principio in dubio pro reo, esta
polémica no está referida a todos los casos en los que el juez o el fiscal invocan la
duda en sus decisiones, sino únicamente a aquellos casos en los que
efectivamente cabía la duda, al punto que no procede sino absolver al acusado.

Para entender lo anterior, hay que tener en cuenta que la duda en cuanto estado
subjetivo de la conciencia, no puede ser criterio de determinación de la
responsabilidad penal o estatal. Es que en su subjetividad el juez puede llegar a
dudar por cualquier motivo, sólido o débil. La mera acusación o la actitud personal
del sindicado pueden ser suficientes para generar duda en un juzgador, mientras
que en otros casos, quien decide exigirá que una y otras sean reforzadas. Por lo
tanto, si la existencia de la duda fuera criterio suficiente de la responsabilidad
penal, civil o estatal, los sujetos sometidos a juicio quedarían enteramente a
merced de la subjetividad o el grado de suspicacia del juez, esto es, a un factor
absolutamente subjetivo y arbitrario.

Siendo así cabe precisar que la duda en sí misma no es criterio de

responsabilidad, pero que sí lo son los datos objetivos en los que la misma se
sustenta. Esto porque de su grado de respaldo en datos externos depende que la
duda alcance el calificativo de razonable. En el caso de la responsabilidad penal,
como se sabe, el umbral de la decisión lo marca el abandono o la presencia de la
duda razonable, es decir, tratándose de casos en los que se discute la punibilidad
de un acto, es menester que la culpabilidad esté comprobada de tal modo que una
afirmación en contrario resulte descabellada. Se necesita pues, que la explicación
más probable del acto sea la de la comisión del delito y que las razones
exculpatorias sean significativamente improbables.

Así las cosas, se entiende que hay casos en los que existiendo pruebas sólidas
sobre el hecho delictivo y la participación del reo, las mismas se contrastan con
otras de igual peso, que en conjunto impiden afirmar que la hipótesis sobre la
comisión del hecho se sitúa más allá de toda duda razonable. En estos casos, la
contundencia de las pruebas en uno y otro sentido simplemente impiden arribar a
un juicio certero sobre lo ocurrido y en consecuencia la duda razonable inclina la
balanza a favor del acusado.
En otros casos, la duda del juez se asienta sobre fundamentos menos sólidos, uno
de los cuales puede radicar en el hecho de que la acusación no haya sido
desvirtuada por completo por la defensa, a pesar de que no existan pruebas
consistentes sobre el hecho criminal. En este caso, la duda subjetiva del juez no
se puede considerar razonable y, por lo tanto, está excluida de los supuestos de
aplicación real del principio in dubio pro reo por la simplísima razón de que es
mera duda psicológica, no fundamentada y, por lo tanto, sin sustento. Sostener lo
contrario implicaría aceptar que el acusado tiene el deber de desvirtuar una
presunción de culpabilidad en su contra, lo cual contradice el pilar de su inocencia
que sostiene la legitimidad del Estado en materia criminal.

Asimismo, se debe tener en cuenta que los umbrales de razonabilidad de la duda

son distintos en las diferentes etapas del juicio, de modo que lo que resulta
suficiente para dar apertura a la investigación, o proferir resolución de acusación o
medida de aseguramiento, puede no resultar suficiente para arribar a la condena.
En este sentido se aclara que el objeto la discusión sobre el in dubio pro reo, de
ordinario se ha de dar en el contexto de la sentencia, la que tendrá que ser
proferida más allá de toda duda razonable.

3.2.4. La detención injustificada

Así como se ha dicho que la privación de la libertad puede ser legítima, a la luz de
la legalidad, pero injusta a la luz de la afectación de los bienes jurídicos, es
menester reconocer que existen detenciones que no alcanzan ni la primera, pues
no cumplen con las exigencias probatorias requeridas. Casos en los que bien
puede tratarse de falla en el servicio, para imputar la responsabilidad.

En efecto, a diferencia de los supuestos en los que la detención se realiza con

base en indicios o razones de peso en la etapa de investigación, cuando la
detención se ordena arbitrariamente, los agentes del Estado olvidan su norte en
cuanto transgreden principios y valores fundamentales, de los que se deriva la
razón de su autoridad. Ya no se trata, entonces, de la sola consecuencia no
deseada, que sobreviene al ejercicio de una operación naturalmente falible, sino
de la total perversión del poder punitivo.
3.2.4. La privación de la libertad y su impacto en el disfrute de los bienes
jurídicos de los asociados

En el campo de la responsabilidad estatal la regla general no suele ser la de la

responsabilidad objetiva, por lo que el hecho de que ésta pueda ser aplicada en
los casos de privación injusta de la libertad obliga a considerar seriamente las
razones que lo justifica.

La razón salta a la vista: la privación de la libertad es la medida más drástica que

dentro del ordenamiento se puede imponer a un sujeto y tiene la capacidad de
afectar gravemente el disfrute de prácticamente la totalidad de los derechos de
quien se ve sometido a ella, con excepción del de la supervivencia. En efecto, a
quien se priva de la libertad se le limita la posibilidad de desplazamiento y de
relación y en ese sentido, aunque no se atenta contra su integridad corporal, se la
limita en cuanto ésta comporta integralidad física, psíquica, y espiritual de donde
no queda sino aceptar el severo detrimento de las posibilidades de desarrollo su
personal o del proyecto de vida, en los campos social, económico, político, familiar
y cultural. Además de estas restricciones intrínsecas, el hecho del
encarcelamiento conlleva un detrimento de la imagen y el buen nombre, así como
en su patrimonio, puesto que, aunque no se niega la posibilidad de trabajar, las
posibilidades y oportunidades se restringen ostensiblemente, al igual que las
ganancias. Aparte de lo anterior, a diferencia de las penas meramente
patrimoniales, la privación de la libertad resulta irreversible, así sea injusta en la
medida en que el tiempo, las oportunidades perdidas y las afectaciones morales
no se pueden revertir.

Ahora bien, aunque la privación de la libertad siempre implica el máximo grado de

afectación legítima de los derechos fundamentales y por lo tanto, no tendría que
ser soportada por quienes no han dado lugar a merecerla, es indudable que su
imposición puede llegar a afectar de modo especial más a unos que a otros, ya
sea por la conducta endilgada y las modalidades de publicidad y tiempo que la
acompañan, como por las condiciones particulares y familiares del afectado (v.gr.
parentesco con la víctima, condición profesional, condiciones sociales,
aspiraciones políticas, oportunidades perdidas, detrimento patrimonial
subsiguiente, etc).

3.2.4. Consecuencias de la privación de la libertad, la acusación y la

condena respecto de particulares exigencias de probidad. Relevancia de
cierto tipo de delitos.

Dicho lo anterior, es menester notar condiciones que hacen a la privación injusta

de la libertad particularmente lesiva.

En efecto, existen oficios en los que la imagen califica al sujeto que los ejerce y
determina su competencia mientras que en otros esta última nada tiene que ver
con su probidad moral. Muchos son los supuestos uno y otro caso, pero de
momento importa resaltar que quienes representan a otros en el foro, ya sea en el
litigio, en la magistratura o en la actividad política, no pueden proyectar confianza
con una imagen desprovista de honradez.

Que la rectitud del espíritu sea condición indispensable para el ejercicio del
derecho o de la política es cosa bien sabida. Ya desde la antigüedad este principio
fue expresado por Quintiliano, quien del orador (es decir quien interviene ante el
foro) exigía además de pericia ser vir bonus y quien, por lo demás excluye de la
vida pública a quienes no gocen de independencia moral, como los difamados.
Tampoco se escapa esta relación a Ulpiano, para quien el jurista debe ser
sacerdote de la justicia, o a la filosofía posterior que afirma categóricamente que la
iuris prudentia presupone la justicia.

Por lo tanto, “si la abogacía no se sustenta en la lucidez del ingenio sino en la

rectitud de la conciencia”, como dice Ángel Osorio, impugnar esta última condición
es descalificar por completo al abogado en cuanto tal, minar su fiabilidad pública,
convertirlo en un paria dentro de su profesión. A un artesano o un técnico le basta
con acreditar su saber hacer, pero al hombre público se le exige ser una
determinada clase de persona, merecedora de la confianza suficiente para
delegarle la representación en el mundo jurídico y para confiar a su prudencia el
disfrute de los propios derechos.
Otro tanto se puede decir del político de quien se exige (o debe exigir) proyectar la
rectitud moral propia de quien no intentará obtener beneficios a costa del bien
común o de no anteponer sus intereses a los de los representados.

Por otra parte, siendo cierto que cualquier acusación que ponga en tela de juicio la
rectitud personal del jurista o el hombre público le afecta en virtud de su profesión,
se debe aclarar que existe cierto tipo de acusaciones que afectan de modo
especial su fama y su prestigio profesional. Este es el caso de los delitos
directamente relacionados con el ejercicio de su oficio, con las oportunidades que
éste comporta o que sugieren el abuso de la confianza legítimamente depositada
en ellos. Es claro, por ejemplo, que aunque en cualquier caso se mancille la
reputación, no es lo mismo acusar a un servidor público de peculado que de
lesiones personales culposas o de conducir en estado de embriaguez.

Se ha de destacar, finalmente, que la deshonra profesional y personal que puede

conllevar la imputación de delitos y más específicamente relacionados con la
honestidad, tiene aptitud generadora de responsabilidad aún en ausencia de pena
privativa de la libertad. Así, por ejemplo en sentencia de 4 de septiembre de 1997,
esta Corporación declaró la responsabilidad estatal por una sanción disciplinaria
injustamente proferida contra un profesional del derecho 14, imponiendo una
indemnización por daños morales por el valor equivalente a 500 gramos de oro
fino, esto es, 35, 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época.

3.3 Consideraciones respecto del caso concreto

3.3.1 Sobre la configuración del daño antijurídico

De las pruebas allegadas al proceso se tiene por cierto que el señor Jairo Arturo
Buitrago Vargas fue sometido a una afectación de sus derechos fundamentales de
tal intensidad que sostener que estaba obligado a padecerlos en aras del bien
común resulta absurdo.

14
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de
septiembre de 1997, exp. 10285. M.P Ricardo Hoyos Duque
En efecto, como ya dijo ad supra el solo hecho de la detención supone una
restricción de prácticamente la totalidad de las libertades civiles reconocidas, así
como una afectación necesaria del proyecto de vida, la convivencia familiar y la
autonomía económica. Por otra parte, la condición de abogado en ejercicio y las
aspiraciones políticas del señor Buitrago Vargas obliga a considerar que la
naturaleza de los delitos imputados y la publicidad de la detención le afectaron de
modo particular en su prestigio profesional y en las posibilidades de vivir según el
propio proyecto de vida.

Lo anterior no solamente cabe inferirlo con base en las reglas de la experiencia

sino que aparece explícitamente probado en el expediente, pues en los
testimonios se puede corroborar que después de haber estado recluido por casi
dos meses, el señor Buitrago Vargas cayó en el desprestigio, tanto como
profesional del derecho como activista político.

Los testimonios también reflejan que el señor Buitrago Vargas se vio afectado
patrimonialmente a causa de la detención, dado que la imposibilidad de cumplir
con sus deberes profesionales desde la cárcel y a la pérdida de clientes que
sobrevino a esta limitación y al desprestigio profesional. Los testigos dan fe de que
las pérdidas materiales fueron cuantiosas y que llegaron a dejar al señor Buitrago
Vargas en la pobreza. Empero, los testimonios fallan en dar noticia de la cuantía y
la naturaleza de las pérdidas referidas ni dan indicio alguno para su cálculo, a lo
que hay que añadir que no existe ninguna otra prueba que acredite el valor del
daño patrimonial causado, por lo que la Sala ha de acudir a las inferencias
adoptadas jurisprudencialmente en los casos en los que el detrimento es cierto
pero su cuantía no lo es.

3.3.1 Sobre los motivos de la preclusión de investigación y la arbitrariedad

de la detención

En líneas anteriores se ha enunciado que las controversias sobre la aplicabilidad

del régimen de responsabilidad objetiva a los fallos proferidos en virtud del in
dubio pro reo solamente se predican en los casos en los que este axioma jurídico
es causa real y no únicamente nominal de la decisión, esto es, cuando la duda
invocada es razonable.

En el sublite es patente que las dudas señaladas por la Fiscalía no constituyen un

caso auténtico de aplicación del principio in dubio pro reo, sino que por el contrario
se tienen que entender como consideraciones sobre la total insuficiencia
probatoria que deja incólume la presunción constitucional y legal de inocencia. De
hecho, de la redacción de los párrafos concernientes a la motivación de la
preclusión de la investigación se nota inmediatamente la correlación lógica que el
fallador establece entre la duda invocada y la ausencia de pruebas.

De todo ello se ha de concluir que en el sublite ni siquiera cabe la posibilidad de

controvertir la aplicabilidad del régimen objetivo de responsabilidad.

Aparte de ello, es de notar que el proceder de los funcionarios de la Fiscalía para

ordenar la detención fue totalmente irregular puesto que, contrariamente a lo
alegado por la defensa, es patente que no estuvo respaldada en indicios serios en
contra del acusado ya que, del examen del expediente correspondiente al proceso
penal, se concluye que la decisión se adoptó teniendo como base la denuncia
presentada por el señor José Ernesto Martínez Tarquino y que la única razón que
llevó a éste último a involucrar en los hechos al señor Buitrago Vargas en la
supuesta falsificación y supresión de un documento tuvo que ver con su condición
de Secretario de Gobierno del municipio de Soacha.

La irregularidad en la valoración del material probatorio es patente porque se

desconoció el hecho de que la denuncia no puede ser tenida como prueba directa
o indirecta del hecho y mucho menos como prueba con la contundencia suficiente
para adoptar medidas tan drásticas como la detención preventiva.

Por lo anterior se ha de concluir que la medida de aseguramiento adoptada fue del

todo infundada y, por ende, abusiva.

4. Liquidación de perjuicios
Habiendo comprobado que en el sublite existen razones para imputar a la Nación
los daños sufridos, es preciso fijar la cuantía de los mismos.

4.1 Perjuicios morales

La parte demandante ha pedido mil gramos oro, por los perjuicios morales
sufridos. Debe recordarse, sin embargo, que tanto la legislación como la
jurisprudencia de esta Corporación han abandonado la tasación de los perjuicios
morales en gramos oro para, en su lugar, adoptar el equivalente a salarios
mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de la condena 15. Habida cuenta de
que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar de un modo exacto, por ser
éste de carácter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnización
valiéndose de la facultad discrecional que le asiste en estos casos y de
conformidad con los estos parámetros establecidos jurisprudencialmente: 16: i) la
indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de
reparación17; ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad
previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinación del monto
debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que
están relacionados con las características del perjuicio; y iv) debe estar
fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el
principio de igualdad.

Ahora bien, tratándose de casos de privación injusta de la libertad la Sala ha

sostenido que, como regla general, el criterio a seguir está dado por una relación
valor-tiempo, según la cual por cada mes de privación injusta de la libertad se
reconocen cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes 18.

Sin embargo, desde el momento mismo de la adopción de este criterio, se ha

dejado claro que no se trata de una regla absoluta sino de una estimación que
15
Esta Corporación ha adoptado el susodicho criterio para la estimación del daño moral a partir de
la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232. C.P Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
16
Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia N° de radicación 21.350, actor:
Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourt.
17
En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación
N° 13.232, se indicó que esto es así, porque “la suma establecida no se ajustará nunca al monto
exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su
ocurrencia (…).”
18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de julio de
2012, exp. 24688. M.P Stella Conto Díaz del Castillo
opera en ausencia de datos adicionales que permitan conocer de eventuales
circunstancias de agravación. En el sublite, la afectación del buen nombre del
señor Buitrago Vargas se entiende como una consecuencia de la detención que le
perjudicó de modo especial debido a su calidad de abogado y sus aspiraciones
políticas. La Sala nota, por lo demás, que en casos en los que se ha declarado la
indemnización por sanciones disciplinarias –y por ende no privativas de la libertad-
la cuantía reconocida excede en mucho, la de diez salarios mínimos,
correspondientes a la sola privación de la libertad durante aproximadamente dos
meses.

Así pues, si en ocasiones anteriores, la Sala ha reconocido 35,2 smlmv 19 por la

sanción no privativa de la libertad que afecta la reputación profesional del
abogado, en este caso parece imponerse la conclusión de que la indemnización
debida debe ser superior y que a la cantidad antedicha ha de sumarse la que
usualmente se concede por la privación de la libertad, en este caso, diez salarios
mínimos. Así las cosas, se concluye que la indemnización debida asciende a 45, 2
smlmv.

4.2 Perjuicios materiales

Lucro cesante

De los testimonios se deduce claramente que el señor Buitrago Vargas dejó de

recibir significativos ingresos a causa de su detención. Sin embargo, la Sala no
cuenta con elementos para colegir exactamente el valor exacto de los mismos, por
lo que procederá a calcular el valor del lucro cesante sobre los parámetros
jurisprudencialmente adoptadas para la estimación del lucro cesante en los casos
en los que no es posible establecer el valor de los ingresos mensuales del
afectado.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tomará como base liquidataria el valor del

salario mínimo, incrementado en un 25% correspondiente a prestaciones sociales.
El tiempo de desocupación laboral se calculará teniendo en cuenta que el señor
Buitrago Vargas dejó permaneció aproximadamente dos meses en reclusión y que
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre
de 1997, exp. 10285. M.P Ricardo Hoyos Duque
según el DANE el tiempo promedio de la reincorporación de una persona al
mercado laboral es de 8.75 meses. Asimismo, se utilizará la siguiente fórmula
matemática:

En donde:

(1 + i)n - 1
S = Ra
i

S = Suma a obtener.
Ra = Renta actualizada, es decir, el valor del salario mínimo incrementado en
un 25%, correspondiente a prestaciones sociales.
I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N = Trece meses dejados de laborar a causa de la incautación injusta.
1 = Es una constante.

Aplicando esta fórmula al caso concreto, la ecuación sería:

(1 + 0.004867) 10,75 -
S = $ 736.875 1 = $8.112,047
0.004867

En virtud de lo antedicho esta Sala

 III. R E S U E L V E

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2003 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo.- DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía

General de la Nación por los perjuicios morales y materiales que sufrió el
demandante como consecuencia de la privación injusta de su libertad.

Tercero.- CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la nación pagar a los

demandante, por concepto de daños morales, la suma de 45, 2 salarios mínimos
legales mensuales vigentes en el momento del presente fallo.

Cuarto. CONDENAR en abstracto a La Nación-Fiscalía General de la Nación

pagar al demandante, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de
lucro cesante, la suma de ocho millones ciento doce mil cuarenta y siete pesos
( $8.112,047).

Quinto.- La Nación-Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo

dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177
del C.C.A.

Sexto.- Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a

las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y
con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de
febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al
apoderado judicial que ha venido actuando.

Séptimo.- Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia

serán libradas por el a quo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada