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RESUMEN BARBOZA
la integridad territorial y la independencia política de los miembros. Poseía una sede permanente en Ginebra. Vocación
de universalidad, al no tener completa ejecución Argentina se retira.
Los mandatos colocaban a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más adelantadas, debían proveer
bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenían soberanía territorial. Se le dio protección a las minorías y
refugiados.
La CPJI y la OIT (trabajo): se agrega a los medios para la solución pacífica el arreglo judicial, interpretaba y aplicaba el
DI. El balance de la SN: EEUU no accedió a la organización por no ratificar el Tratado, Alemania y Rusia en principio
excluidas luego ingresan para luego retirarse como Japón. No fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el
uso legítimo de la fuerza quedó supeditado al sometimiento previo de arbitraje. La dinámica internacional del Eje (Italia,
Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la SN.
Las Naciones Unidas, se crean al terminar la 2º GM, en San Francisco (1945) donde se aprobó la Carta de las NU. El
objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Su estructura es compleja, con organismos
especializados como la FAO (alimentación y agricultura), UNESCO, OIT, OMS, FMI, BIRF (banco mundial), UIT
(telecomunicaciones), OACI (aviación civil I), OMM, OIEA, UPU. También hay organizaciones muy relacionadas y otras
regionales, como la Organización de E americanos, la unión europea, la liga árabe, la unidad africana, las del sudeste
asiático, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de libre comercio).
Durante de la Guerra fría la CI quedó dividida en dos según sus ideologías y políticas y la inminente guerra real.
Afortunadamente se llegaron a algunos entendimientos, como los de desarme y la prohibición parcial de ensayos
nucleares, la no proliferación de estos, y la limitación de armas estratégicas como también los misiles de corto y mediano
alcance.
En 1970 la Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación
entre los E, implicó la aceptación de los 2 bandos de una serie de principios universales y fundamentales del DI. En 1989
se produce el colapso del bloque comunista y al año siguiente se da por finalizada la guerra. El consejo de seguridad
autoriza el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait, se encargó a desempañar el papel que los
fundadores de las NU le asignaron, provocaron debates acerca de la legalidad de la Carta, como la creación de
tribunales para juzgar crímenes internacionales, en 1998 el tratado de Roma creará (cuando entre en vigor) una Corte
penal internacional con legitimidad.
Las NU promovieron la codificación y el desarrollo del DI, el clásico era liberal y descentralizado permitiendo que las
grandes potencias ejerzan su predominancia sin trabas, el derecho actual sigue siendo liberal, descentralizado y
oligocrático, pero en menor grado.
Capitulo III: Fundamento del derecho internacional
El fundamento de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas obligas, depende de la teoría a la
que se adhiera:
Teorías formalistas:
Es más importante la forma que el contenido.
Voluntaristas:
Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del DI derivan de la voluntad de los E. Esta
voluntad creadora debe ser autónoma. Tienen una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con
obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior.
La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek). Hegel dice que siendo el E soberano no puede ser obligado por un
poder extraño a sí. El DIP es solo el resultado de la autolimitación, que por su propia voluntad se impone las obligaciones
del DI. La crítica es que las relaciones entre E son necesarias por el hecho de coexistir, así como lo es el DI, está en la
naturaleza de las cosas. Si el fundamento del DI es la voluntad del E, de la misma forma que entró podría salir por su
voluntad.
Voluntad común (Triepel) el fundamento del DI es la voluntad estatal, pero no la individual de 1 E sino la común. Varios
sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes (normas
generales) si una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por esta. La voluntad tiene dos formas
de expresión, los actos y las palabras. La 2ª es la más sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando los E dan a
entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de derecho crean el derecho consuetudinario
(acuerdo tácito).
Teorías normativistas:
Emplean un razonamiento de lógica jurídica, fundan la validez en una norma superior, la norma que da fundamento al DI
es la norma fundamental. La norma Pacta sunt servanta “los pactos deben ser cumplidos” hay dos elementos: de fuerzas
dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que deben
desenvolverse la actividad de los E en coexistencia. Esto no puede ser demostrado, sino asumido como una hipótesis
primaria e indemostrable.
Lo que diferencia al DI del interno es que este principio no reposa como en el D.interno en una norma superior, sino que
es, él mismo una norma suprema (criterio formal que distingue las normas internacionales y le da unidad).
La norma hipotética fundamental (Kelsen):
La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre, este principio es
consuetudinario y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la CI la costumbre de que
deben ser cumplidos. Una norma hipotética fundamental sería “que los E se comporten como lo han venido haciendo”.
La costumbre es un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma (no jurídica ni perteneciente al
derecho positivo) que es hipotética que cierra lógicamente el ciclo y da validez a la última norma de la pirámide del
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tratado que necesita que sea reglamentado por el PE y completados por leyes internas. (Tratados programáticos)
Las constituciones nacionales:
El Reino Unido:
Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformación del derecho internacional consuetudinario en
derecho interno. Los tratados que afectan derechos privados o modifican el common law o crean cargas financieras
deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del Derecho interno. La aprobación parlamentaria se realiza
antes de que las disposiciones del tratado sean normas internacionales vigentes.
EEUU:
La costumbre internacional es parte del Derecho interno, no requieren transformación alguna, son directamente
aplicables a los ciudadanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del Derecho
interno y si están en conflicto con una legislación interna previa la derogan. La CN, en cambio, tiene supremacía.
Alemania:
Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.
Italia:
El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas de DI generalmente reconocido, la adaptación es automática
sin necesidad de algún acto interno.
Francia:
Según los tribunales, las reglas de DI consuetudinario se aplican directamente en forma complementaria.
La constitución Argentina:
No requiere transformación de las normas de DI para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en el que la Argentina
sea parte, si es operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni reglamentación interna. Se requerirá la
sanción de una ley que lo reglamente en forma clara y concreta cuando no son operativos, pero esto no significa una
transformación en derecho interno.
Respecto a la costumbre, se aplicará directamente, no obstante que la CN no contien referencia expresa al respecto,
En el ámbito internacional:
Se consagra la supremacía de las normas del DI en caso de conflicto con normas internas. Los E tienen la obligación de
adaptar su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad internacional. Las leyes internas son para el
DI simples hechos, manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones judiciales
o medidas administrativas.
Convención de Viena art. 27
“una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” la
única excepción a la regla es que el hecho de que el consentimiento del E en obligarse por un tratado, haya sido
manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados,
no podrá ser alegado por dicho E como vicio de su consentimiento a menos que la violación sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental. Es manifiesta, cuando resulta objetivamente evidente para cualquier E que
proceda en materia conforme a la práctica habitual y de buena fe.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son consideradas en el art. 38 como fuentes principales
de derecho pero sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes
principales (no para ser utilizadas como única base ora dar solución a un caso.)
Aparte de las fuentes de normas generales existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales que se
aplican a personas determinadas. De este modo se amplía el abanico de las fuentes del derecho y la jurisprudencia sería
fuente auxiliar de las normas pero fuente directa de normas individuales.
La costumbre internacional
DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes (normativos) que con la codificación del
DI adquirieron gran difusión. En la actualidad quedan áreas consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el
procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados. El proceso de codificación y desarrollo del DI y
las resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas del DI, le dieron renovado impulso a la costumbre.
La codificación consistía en traducir a jus scriptum la costumbre internacional. El florecimiento de la costumbre, sucedió
por dos factores: el 1º es la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales y el 2º es la intervención
de las NU en el proceso codificador, sus textos sirven de base para nuevas costumbres (ejemplo, costumbres marítimas
formadas sobre los consensos alcanzados en la 3º Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar).
Definición:
2 significados de la palabra costumbre. Uno apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y
repetida en el tiempo y la otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad se su repetición.
El art. 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la “costumbre internacional” se refiere a la norma que surgió
de la repetición de una conducta, pero es a la conducta, a la que se refiere el mismo art. Cuando habla de “una práctica
generalmente aceptada como derecho”. La norma consuetudinaria surge de una práctica cuando fue aceptada como D.
La segunda parte del art.38 nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a la costumbre: la práctica y la
opinio juris.
El elemento material: “Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento
uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de conductas de aquellos sujetos
durante un período de tiempo.” Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden
participar en configurarlas.
La generalidad: es relativo a las costumbres universales, ya que en las regionales solo se exige la adhesión de los
miembros de la región. También es una noción flexible.
Elemento Psicológico:
Es la convicción de que la costumbre es obligatoria. Los actos protocolares se cumplen invariablemente pero estas no
son costumbres jurídicas sino de cortesía, oportunidad o tradición. El uso es una imitación y la simple costumbre es la
que el grupo considera como regla y su incumplimiento despierta críticas o presiones sociales. La costumbre jurídica es
coercible, se puede obligar a otro a obedecerla.
Tiempo de formación: anteriormente se requería un tiempo inmemorial, hoy no se lo requiere debido a las características
de las relaciones internacionales.
La nueva costumbre:
La codificación de la AGNU (comisión de DI, cuerpos codificadores específicos) produce gran cantidad de tratados.
Costumbre formada sobre tratados normativos: normas generales de adhesión considerable, sus normas se aplican a los
E miembros, y a los no miembros cuando por la generalidad se transforman en costumbres del DI general. Costumbres
formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU, no tienen fuerza obligatoria sin embargo la doctrina considera que
las resoluciones normativas de esta pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos
que la corte identificó en relación con los tratados de codificación. Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de
extensión del mar territorial a las 12 millas fue norma consuetudinaria mucho antes que la convención entrara en
vigencia, leyes nacionales tomaron los conceptos de esta.
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clásica requería una serie de actos uniformes de los E, repetidos en el
tiempo. Ahora la regla está preparada en textos que no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que preveen
conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de aceptación por la CI en su conjunto.
Costumbres regionales y locales:
La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres, pero exige el consentimiento
de los E regionales. Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar entre 2 E. Estas costumbres no
pueden ser oponibles a E que no participaron de su formación como es el caso de la costumbre universal.
Versión diferente de la costumbre:
Se distinguen dos períodos, el formativo de la costumbre y el período en el cual no hay dudas sobre una práctica o texto
que origine la nueva costumbre (norma general DI).
La formación de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas las banderas por el mar
territorial de los E costeros, el E costero estuvo originalmente en situación de poder impedir que por sus aguas
territoriales naveguen buques de otro pabellón. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada
episodio responden a un género común. La repetición genera entre los E protagonistas una costumbre válida. Su período
formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados E.
La costumbre universal:
No está definido el momento en que una costumbre particular pasa a ser universal, esto se debe a la descentralización
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del DI, no hay un órgano legislativo central que lo ejercito, sin embargo la CIJ, la AGNU y la doctrina son consideradas
como sus boceras. Sus declaraciones son las que decide que una costumbre llegó a ser universal y esto se debe a que
la CI toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, sin embargo todavía falta la declaración que la consagra
públicamente costumbre universal.
Es difícil excluir todo elemento de compulsión o imposición en la formación de costumbre, la voluntad de ciertos E puede
ser influida por la de los E más poderosos o más interesados en el sector de que se trato.
La novedad de la costumbre:
El nuevo factor es la masiva intervención de los foros de las UN en la formación de costumbre, aquí las relaciones de los
E representados son inmediatas y no es necesario un tiempo inmemorable para que una costumbre se forme. Las
normas consuetudinarias pueden encontrar su base en las reglas consuetudinarias que se deducen de los actos o en la
nueva costumbre que se desprende de los textos. Estas últimas tienen una base perfectamente redactada con cierto
consenso de la CI y requiere lapsos menores para madurar.
El objetor persistente (doctrina)
Es el E que durante el período de formación de la costumbre se opuso invariablemente a que le sea aplicada. Esta regla
no puede ser impuesta a dicho E.
El restatement of the foreign relations law of the United States: el E disidente que lo expresa durante el proceso de
desarrollo no está obligado por la regla de derecho, aún después de su maduración. Esto se apoya en dos fallos, el de
derechos de asilo y el de las pesquerías. La objeción debe realizarse en el proceso de formación cuando el
consentimiento es necesario. Si esta costumbre llega a ser universa, ya no se requiere el consentimiento de los E, aún
de los no participantes y la regla les será impuesta
Irretroactividad: el art. 28 consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos que tuvieron lugar antes
de la fecha de entrada en vigor o de situaciones que dejaron de existir para ese entonces. Salvo que una intención
diferente se desprenda del tratado.
La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma
materia:
1. Cláusula expresa: uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o posterior. Se sigue lo dicho en
el tratado.
2. Todas las partes de uno también lo son del otro: si las disposiciones son incompatibles rige el segundo (lex posterior
deroga lex anterior)
3. Aplicación parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones del 1º que no se opongan al
2º serán aplicables.
Coincidencia parcial de las partes:
Entre los E que sean partes de ambos sucede lo mismo que en el caso anterior. Entre un E que sea parte en ambos
tratados y otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en común. Si la celebración del 2º tratado por
parte de un E que es parte de ambos implica una violación de los derechos del E o de los E que no son partes del 1º,
puede aplicarse el art. 60 sobre la terminación de un tratado a la suspensión de su aplicación como consecuencia de la
violación o el art. 73 respecto a la responsabilidad del E en ambos. SI implica una modificación se aplica el 41.
Interpretación:
Existen tres criterios interpretativos:
1. El objetivo o textual: la letra del instrumento y su contexto, también puede investigar la voluntad real de las partes o el
papel del objeto y del fin del tratado. 2. Subjetivo: exploración de la intención de los contratantes. 3. Teleológico: los
objetivos y fines que persigue el tratado.
Reglas principales (31):
Los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Se dará a un término un sentido especial si consta
que tal fue la intención de las partes.
La buena fe es primordial en el DI.
Predominio del texto.
Contexto: incluye el preámbulo y los anexos del tratado y todo en su contexto. También los acuerdos (complementarios)
a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de celebración de este y todo
instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración y aceptado por los demás como documento
referente al tratado
Acuerdos y prácticas ulteriores:
Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones y
toda práctica ulterior seguida de la aplicación del tratado. El tratado nada dice al respecto pero son de aplicación las
normas vigentes al momento de la celebración del tratado.
Las reglas complementarias:
Si ejercitando los métodos anteriores el sentido permanece oscuro o ambiguo o se llega a un resultado irrazonable o
absurdo, hay que acudir a otros medios: la CPJI emitió una opinión en la que establecía que debían recurrirse a los
trabajos preparatorios para informarse sobre la verdadera intensión de las partes. Estas son las actas que recogen las
negociaciones de los E previas a la adopción del texto. En los bilaterales suelen ser notas diplomáticas. Otro medio
puede ser las circunstancias de celebración del tratado. (32)
Interpretación de los tratados autenticados en dos o más
idiomas:
Si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes versiones y no hay un texto que prevalezca o acuerdo de las
partes fuera del tratado y las discrepancias de sentido no pueden resolverse aplicando las reglas de los art. 31 y 32 se
adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y el fin del tratado.
Nulidad de los tratados:
por falta de capacidad del órgano del E:
Cuando actúa en violando una disposición de su derecho interno sobre la competencia para celebrar contratos. Es la
única excepción a la regla de que el DI prevalece sobre el D interno. La violación debe ser manifiesta y debe afectar a
una norma de importancia fundamental. Antes de la convención la doctrina se dividía en tres corrientes.
Como la voluntad del E no pudo formarse (la CN no se respetó) el tratado es nulo. Inseguridad jurídica en las relaciones
internacionales.
No importa como se forma la voluntad, lo que importa es su manifestación exterior, en ningún caso de violación
constitucional hay nulidad.
Solo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier E de buena fe no puede
ignorarlas. Es la que prevaleció.
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Terminación total o parcial: podrá ser parcial cuando las cláusulas son separables en cuanto a su aplicación y no
constituyen una base esencial de su consentimiento en obligarse y la continuación del resto no es injusta. En caso de
violación por coacción o por oposición a una norma ius cogens la terminación es total.
Renuncia o retiro:
Debe demostrarse que infiere de la naturaleza del tratado, de un tratado de límites no puede denunciarse o retirarse.
Cambio fundamental en las circunstancias:
Se puede pedir la revisión cuando se cumplen los requisitos: ser imprevisto, de gran importancia, estar en relación con
las circunstancias existentes cuando fue celebrado, alterar el alcance de las obligaciones que faltan cumplir y ser base
esencial del consentimiento en obligarse. No se permite la denuncia unilateral, si no es aceptada por el resto se aplica el
art. 33 (carta onu) sobre la solución pacífica de las controversias y si no a la conciliación obligatoria del anexo.
Violación:
En los bilaterales, la parte puede pedir la terminación total o parcial. En los multilaterales puede ser por todas las partes,
por la parte perjudicada o por una cualquiera.
Suspensión de un tratado:
Las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo, casas: voluntad de las partes. En los
tratados multilaterales la suspención entre algunos está sujeta a condiciones; que esté previsto en el tratado, si no lo
está, que no afecte el goce de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros E que no participan de la
suspención. Por una violación grave.
Las consecuencias: partes están exentas de cumplirlo durante el período de suspención en sus relaciones recíprocas.
Solución pacífica de las controversias relativas a la terminación o suspención del
tratado o por la nulidad:
Existe la obligación de sentarse en la mesa de negociación, aunque no la de llegar a una acuerdo que resuelva el
asunto. Si las diferencias versan sobre una norma ius cogens hay jurisdicción obligatoria de la CIJ salvo que las partes
de común acuerdo se sometan al arbritraje.
Depósito, registro y publicación:
Tradicionalmente lo era el gobierno del E que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional en la que el
instrumente se negoció. Con la aparición de las organizaciones internacionales, la práctica designa al la organización o a
su funcionario administrativo como depositante.
La conferencia de Viena establece (76) que el depositario puede ser uno o más E, uno organización internacional o el
principal funcionario administrativo de ella. El registro de los tratados respondió, en la era de la SN, a la preocupación de
Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta. En el Pacto de la SN, el tratado no tiene fuerza obligatoria hasta
que ser registrado.
En la Carta de la ONU se impone a los E miembros idéntica obligación, aunque su incumplimiento ni impide hacer valer
el tratado ante cualquier órgano de la ONU.
Capitulo VIII: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
Es la 3ª fuente mencionada en el art. 38. Estos principios generales son de derecho interno, normas muy generales que
tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de las naciones civilizadas (enriquecimiento sin causa,
cosa juzgada, buena fe, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, ni
alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho). No son principios de DI sino de D. Forman un fondo
común de los derechos internos e internacional. Los 1º están más desarrollados. Los principios generales del
DI es la costumbre internacional. Puede ser que algunos de estos principios generales del D no sean
aplicables al DI por sus especiales características (Din) como también sucede a la inversa. Para ser fuente del DI estos
principios del D interno deben ser transferibles al orden internacional, considerando las diferencias de estructura entre
ambos.
Autonomía como fuente del DI:
Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar en forma autónoma, pero existe la costumbre internacional que
considera a los principios generales del derecho con aplicación supletoria. No son fuentes formales ya que no constituir
un procedimiento de creación de normas, sino que son una reserva de conceptos jurídicos, fuente material, elementos
exteriores al DI pero no al derecho mismo.
Aplicación supletoria en las lagunas del D:
La CIJ las aplica en forma supletoria cuando n hay una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso. Para
Kelsen estas lagunas no existen, si hay una norma que ampara las pretensiones de una parte, la sentencia le es
favorable, si no hay una norma la controversia se resuelve en su contra. Los jueces podrían dictar sentencias injustas
porque el caso no fue previsto por el legislador. Nuestro art. 16 del CC, dice que si una cuestión civil no puede resolverse
ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese
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(sin intermediarios). El individuo actúa a través del E de su nacionalidad, el DI mediante una ficción permite que el E
afectado por un daño mediato lo represente. Hay casos en que los individuos son titulares de derechos y obligaciones en
el orden internacional y pueden poner en marcha los mecanismos procesales para la reparación de los derechos que les
fueron violados, tienen personalidad internacional.
Sujetos de derecho internacional
a) Los E
Son los más importantes, tienen personalidad originaria y además de ser sujetos también son legiferantes, crean las
normas jurídicas y de su voluntad se derivan los demás sujetos en el plano internacional. Pueden tener personalidad
plena, capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones, cuando son soberanos. Los demás sujetos
tienen limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.
Los E que cedieron parcial o totalmente sus competencias a un E soberano, tienen personalidad internacional limitada
para algunos asuntos o carecerán totalmente de dicha personalidad. Este es el caso de los protectorados o E vasallos.
Andorra y Mónaco respecto de Francia.
La comunidad internacional no tiene personería jurídica internacional, no tiene representantes, ni siquiera en las
Naciones Unidas. Tampoco la Humanidad, aunque se le han atribuido ciertos derechos como por ejemplo el tratado del
espacio en su art. 1º dice que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre son de incumbencia de la
humanidad; y el art. 137 de la Convención de Montego Bay (1982) que inviste a la humanidad con derechos sobre los
recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales. No se advierte como la humanidad puede hacer
valer dichos derechos.
b) Las organizaciones internacionales
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa
Iglesia Católica:
Parte de la doctrina dice que no es sujeto de derecho por su índole, no participa de la CI y sus relaciones son llevadas a
cabo por la Santa Sede; otros que la Iglesia C. Y la S.Sede son dos sujetos distintos en unión a la persona del Papa. La
práctica nos muestra que la Iglesia se rige por las normas del derecho de gentes, de las que es posible deducir normas
internacionales y aplicarlas, de esta persona la Santa Sede es el órgano de gobierno que la representa, aunque la Iglesia
puede usar otros órganos para algunos actos internacionales (Concilio de Constanza)
Ciudad del Vaticano:
Mediante el Pacto de Letrán (11/feb/1929) un pacto y un concordato otorgan a la Iglesia la independencia necesaria para
el cumplimiento de su misión espiritual, Italia reconoce dichos territorios bajo la soberanía del Sumo Pontífice. Su
nacionalidad es funcional, supletoria y temporal. Su ordenamiento jurídico está dado por una ley fundamental y normas
internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Renunció al derecho de asilo y es
neutral y ajena a todo conflicto internacional, salvo que se solicite su intervención como mediadora (Argentina y Chile
conflicto del Beagle)
La Soberana Orden Militar de Malta:
Orden religiosa con capacidad muy restringida, tiene sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo y
concierta tratados internacionales, es miembro de una organización intergubernamental en Bélgica. Tiene una embajada
en Arg.
d) Sujetos ligados a la beligerancia:
Sujetos del derecho humanitario:
Ciertos grupos se conducen contra E, sería de materia exclusiva del derecho interno si no afectaran intereses o valores
de la CI o de E en particular. Lo común de ambos es que la personalidad jurídica se crea durante la beligerancia y
termina con esta.
Comunidad beligerante:
Un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su E, el grupo insurgente carece de personalidad internacional. A
pesar de ser un conflicto interno, puede afectar intereses y valores de la C.I. por sus obligaciones frente al derecho
humanitario (1) y también a 3º E por el trato a los extranjeros o que el E que sufre la insurrección estima conveniente la
aplicación del DI en sus relaciones con ese grupo. En estos casos el grupo adquiere personería internacional debiendo
cumplir con ciertos requisitos sintetizados en los art. 7 y 8 del reglamento sobre la guerra civil: posesión por el mov.
Insurreccional de una parte del territorio nacional; elementos de un gob regular que se ejerza de hecho sobre dicho
territorio y la conducción de las hostilidades por tropas regulares con disciplina militar que conforman los usos y
costumbres de guerra. Tiene responsabilidad internacional por sus actos finalizando cuando es derrotada o cuando se
convierte en el gobierno del E.
Movimientos de liberación nacional:
Formados en las luchas por la independencia o para derrotar un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista
(Sudáfrica) o contra la ocupación foránea (Palestina). La AGNU les exige que hayan sido reconocidos por la
organización regional en que se encuentre el territorio colonial. Tienen ventajas internacionales como la de recibir ayuda
armada, se los reconocen como representantes legítimos del pueblo y son observadores en organismos de la familia de
las Naciones Unidas.
El individuo:
Tienen personalidad pasiva y a través de tratados cierta participación activa en el plano internacional en el campo de
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derechos humanos
Los E. Condiciones del E
Un E existe cuando reúne las condiciones de poseer un territorio, una población que habite el territorio y un poder público
que se ejerza sobre la población y el territorio. En la Convención de Montevideo sobre los derechos y deberes de los E
se estable que un E como persona del DI debe tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno,
también la capacidad de relacionarse con otros E. Para tener personalidad plena se agrega el elemento soberanía
La población
Está compuesta por nacionales (sobre los cuales el E tiene una supremacía personal originada por la nacionalidad que
permite ejercer su poder aunque no estén en el territorio) y por extranjeros (sobre los que ejerce una supremacía
territorial por el hecho de que se encuentran dentro del ámbito en el que ejerce su soberanía) que habitan de forma
permanente en su territorio.
E y Nación: Si un grupo humano se organiza en forma de E podrá adquirir personalidad internacional (cuestión jurídica)
Para que se de la Nación se requieren ciertas circunstancias (cuestión política) Antes del E de Israel la nación judía
estaba distribuida en varios E. Teoría objetiva: comunidad de territorio, lengua, raza y religión como elementos objetivos
de unión. Teoría subjetiva: clima espiritual que hace del grupo una familia. Corriente mixta: la comunidad de territorio,
origen, costumbres e idioma (obj) engendra una comunidad de vida y conciencia social (subj). La aspiración es que cada
Nación se constituya en E.
Territorio
Ámbito en el cual ejerce una competencia general (intenta satisfacer las necesidades de la población, soc. Perfecta) y
exclusiva porque excluye la competencia de otro E o sujeto internacional en su territorio, salvo cuando existe la
extraterritorialidad o la intervención permitida. La CIJ en el asunto del Canal de Corfú declara que la exclusividad debe
ser respetada por los otros E.
Gobierno
El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las potestades del E en el territorio y sobre la población. La forma
de gobierno no es relevante.
Soberanía
Comunidades que tienen cierta autonomía no son sujetos del DI o si lo son su personalidad es limitada. Los E de una
federación carecen de personalidad internacional salvo que la Constitución les otorgue alguna capacidad en el plano
exterior como por ejemplo las prov. Argentinas (art. 124 pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas
condiciones, personalidad internacional restringida) La soberanía en el plano internacional tiene sus límites naturales en
la igualdad soberana de los E y en el DI que les impone obligaciones. La CPJI: la soberanía en las relaciones entre E
significa su independencia. E no sometido a ninguna autoridad superior. En su relación con del DI, las limitaciones a la
soberanía estatal no se presumen (CPIJ). En su relación con otros E tiene la facultad de restringir su propia soberanía
por tratados o por actos unilaterales (CPJI)
La inmediatez
El E soberano está sometido inmediatamente al orden jurídico internacional, mientras que los E de un E federal o el
individuo lo están en forma indirecta. Esto significa que le E no tiene intermediarios para el manejo de las relaciones
exteriores, como sería el caso de un protectorado por el cual un E las delega a otro mediante un tratado.
La soberanía es exclusiva de los E, las organizaciones internacionales no la poseen. La soberanía estatal es un principio
constitucional de la comunidad internacional, debido a la descentralización que caracteriza a la CI.
Identidad del Estado
Esto se presenta cuando cambian algunas condiciones que sustentan la personalidad internacional (territorio, población,
gobierno) En los dos primeros actúa la teoría de la sucesión de E y en la 3º se presenta la cuestión de la continuidad de
su identidad.
Unificación de Italia y de Alemania, la revolución rusa, la 2º guerra mundial (E socialistas no aceptaron el principio de
continuidad) Salvo la federación Rusa que proclamó su identidad asumiendo las obligaciones y derechos, permitiéndole
entrar el la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad. Yugoslavia, formada por Servia y Montenegro, a la solicitud
de continuidad ocupando el mismo sitio, le fue negado, debiendo solicitar su admisión como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal. Las obligaciones de un E no se ven
afectadas por un cambio de gobierno, aun el que proviene de un golpe de E.
Formas de organización de los E:
Puede ser simple o unitaria (1 E, 1 persona) o compuesta, 2 o más E se presentan ante la CI como 1 persona (E
federales)
El E federal:
E una sola persona ante el DI, los E miembros aceptaron una Constitución que consagra la unidad. El poder central tiene
jurisdicción sobre los E miembros y sobre la población de estos.
Confederación:
Agrupa E que mantienen su personalidad internacional completa, hay varias personas. El órgano central es una dieta,
corporación ante la cual los E miembros se representan por enviados diplomáticos, este poder central es reducido, se
limita a funciones comunes y parciales en la defensa y representación exterior, son frágiles y por lo general es un tránsito
a la federación.
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independencias de colonias. El nuevo E debe reunir las condicioens y ofrecer cierta expectativa de estabilidad, es
recomendable esperar a que la metrópoli reconozca la independencia o haya abandonado la lucha o no tenga posibilidad
de continuarla con éxito. En otros casos el reconocimiento ayudó a acelerar la descolonización como el caso de Guinea
Bissau, reconocida cuando Portugal aún controlaba parte de su territorio.
Admisión a una organización internacional y el reconocimiento:
Una organización internacional puede reconocer a un E pero no implica que el reconocimiento sea automático por los
demás miembros. Las NU en la carta, dice que implica una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la
organización, a partir del ingreso todos los derecho y deberes le son aplicables. También puede haber una
recomendación de no reconocerlo, si un E nace en violación de una norma imperativa del DI, la sociedad de las naciones
en relación con el no reconocimiento del títere de Manchukuo por Japón.
Reconocimiento expreso o tácito:
El 1º si se le envía una nota que lo manifieste, el 2º si uno o varios E realizan actos que inequívocamente lo impliquen
como establecer relaciones diplomáticas.
Reconocimiento de gobiernos;
Se presenta cuando un gobierno del E sucede a otro de una manera no prevista en su Constitución. Si la sucesión es
regular los demás E continúan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno.
Los gobiernos constituidos en el exilio, cuando reclaman autoridad legítima sobre un territorio que ocupan, durante la 2º
GM se constituyeron en Londres varios gobiernos de exilio de países ocupados por Alemania. El acto de reconocer al
gobierno tiene naturaleza constitutiva o declarativa, la personalidad del E continúa invariable, si las nuevas autoridades
no son reconocidas como miembro de la CI no implica que se ponga en duda la existencia de un gobierno en le país, si
esto ocurre faltaría un elemento esencial y se presentaría el problema de retirar el reconocimiento. Al DIP solo le interesa
que haya un gobierno efectivo. Quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno estará dispuesto a
cumplir con las anteriores obligaciones contraídas por el E y si tiene la capacidad de respetar el derecho de gentes.
Puede ser expreso o tácito.
Reconocimiento según Jefferson y Wilson:
El 1º aconsejó reconocer los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una legitimación
subsecuente, el 2º siguió esta regla en países de América Latina en los golpes de E.
Doctrina de Tobar:
No reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran
constitucionalmente el país.
Doctrina de Estrada:
Evitar el reconocimiento ya que significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno.
Efectos:
Los atributos básicos del E son oponibles erga omnes, la soberanía territorial del E no reconocido debe ser respetada.
Un efecto importante es el cambio en su situación política, el reconocimiento como E independientes por la unión
europea (parte) de algunas repúblicas formadas de la antigua Yugoslavia, transforma una guerra civil en una
internacional con la ación de Servia Montenegro, que hubiera sido una defensa al orden constitucional pero fue
considerada una agresión en donde se consideró la intervención de 3º E. Un E no reconocido no puede litigar en los
tribunales del E que no lo reconocen ni se le otorgaría el exequatur y ejecución de sentencias, tampoco podría reclamar
o hacer efectivo su derecho sobre el territorio de aquel E.
Reconocimiento de otras situaciones:
La guerra civil puede ser reconocida por 3º E por el comercio y para la protección de sus súbditos o intereses. El
reconocimiento de la beligerancia cuando se cumplen las condiciones del DI.
Ocupación;
Se inspira en el D.romano de propiedad, se necesita del animus y de ciertos hechos concretos que lo manifiesten,
normalmente son las funciones estatales desplegadas en el ámbito territorial que pueden asumir formas diferentes según
las circunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga efecto de adquirir el
territorio. Casos:
Isla Clipperton:
Pacífico a 1200 Km. SE de México, se la disputa con Francia. En 1858 un francés de un buque mercante la encuentra
deshabitada y la declara territorio francés avisando al cónsul y al gobierno de Hawai. Francia no la ocupa materialmente.
En 1897 un buque de guerra mexicano desembarca y fuerza a sus 3 habitantes a izar la bandera mexicana. México
declara que la isla fue descubierta por España y que fue sucedida en título de soberanía. Arbitro decide que la isla es
francesa porque México no probó el hecho del descubrimiento. La isla era terra nullius y susceptible a la ocupación
cuando Francia proclama su soberanía y a pesar de no haberla ocupado, realizaron actos exteriores del animus
occupandi.
Groenlandia oriental:
1931 Noruega ocupa la porción oriental del Groenlandia aduciendo que era terra nullius. Dinamarca sostenía su
soberanía sobre toda Groenlandia desde 1721, aunque solo había colonizado la parte occidental. El tribunal decide que
Dinamarca poseía título válido ya que el rey de Dinamarca había realizado actos de jurisdicción válidos para todo el
territorio, la legislación es una forma del ejercicio del poder soberano, había concesiones de comercio, caza y minería
hechas sobre la base de que el rey estaba en la posición de otrogar un monopolio válido en la costa este, también había
concesiones para las líneas telegráficas y la legislación fijaba los límites del mar territorial.
Isla de Palmas:
Situadas cerca del archipiélago de las Filipinas. EEUU alegaba que España se las había cedido en el tratado de parís en
1898, el título español se basaba en la contigüidad con el archipiélago de las Filipinas que por el descubrimiento cayeron
bajo su soberanía. Holanda se basó en los actos de soberanía realizados por ella desde 1700. El arbitro Huber falló a
favor de Holanda, la isla estaba habitada permanentemente y la población era lo suficientemente numerosa como para
que fuera imposible que sobre ella no se ejerzan actos de administración. Los títulos de EEUU fueron rechazados porque
España no podría haber cedido lo que no tenía.
Descubrimiento:
No crea un título definitivo, sino uno imperfecto que se completa con la ocupación efectiva. El DI de la época declaraba
que un acto de aprehensión efectiva fundamentada en todas las formas de adquisición territorial exigía la ocupación
efctiva.
Derecho intertemporal:
La insistencia creciente de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo se exigiera para el acto de
adquisición de un derecho y no igualmente para su mantenimiento, no basta con que dicho acto sea válido al tiempo de
su realización sino que debe ir cumpliendo las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o
subsistencia de ese mismo derecho.
Cesión:
El título de España y el tratado de París que otorgaba la cesión era incoado (imperfecto) ya que prevalece el despliegue
continuo y pacífico de autoridad de otro estado.
Contigüidad:
En ciertas circunstancias las islas relativamente cerca de la costa de los E otorgaba la pertenencia en razón de la
situación geográfica, pero no hay una regla de DI positivo que establezca que las islas situadas fuera de las aguas
territoriales debían pertenecer a un E por el hecho de que su territorio constituye la terra firma (continente o isla grande)
Ocupación efectiva:
Despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de controversia.
La accesión:
Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por la obra de la naturaleza, como el aluvión (terreno se incorpora en
bloque y subidamente) o avulsión (proceso lento) o por obra del hombre, como la ganancia de terreno al mar.
Adyacencia, continuidad y contigüidad:
En ciertos contextos la contigüidad y la adyacencia es invocada como título de apropiación de algunos espacios
marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían parecer como prolongación de un territorio estatal y por su
ende su accesorio. L CIJ “el derecho del E ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberanía
que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar. En la Convención
sobre el derecho del mar de Montego Bay, se introduce la noción de adyacencia haya o no, conformación geográfica de
plataforma, como resultado de las nociones de prolongación natural y de distancia, que se complementan.
Las regiones polares
Para el derecho de gentes, estas regiones pueden ser objeto de apropiación por los E, las teorías de contigüidad y de
continuidad recobran impulso, teniendo en cuenta el medio físico que dificulta la ocupación permanente.
1. El Artico: la contigüidad se expresa a través de los sectores y fue invocada por varios países. El casquete polar norte
solo es una gruesa capa de hielo y ciertos archipiélagos e islas. Las características climáticas no permiten la ocupación
material, los países cuyo territorio se extiende hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho sobre las tierras
bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremo oriental y otra que se
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extienda hasta el norte desde su extremidad occidental. Rusia, Noruega, Dinamarca, Canadá y EEUU, tienen un litoral
que da al Océano Artico y poseen este derecho.
2. La Antártida: la diferencia con el caso anterior es que este se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios
países reclaman un sector, incluso la Argentina (meridianos 25º y 74º) Además de Australia, Chile, Francia, Noruega,
Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos los sectores se superponen parcialmente (chile, argentina, reino
unido). Los EEUU no reclamaron sector alguno pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
3. El tratado del Antártico: Se realizó para excluirla del campo de la Guerra fría y para facilitar la investigación científica.
Washington dic. 1º 1959. Zona comprendida al sur del paralelo 60º de latitud austral y dentro de ella al continente y a los
hielos adheridos a las costas. Los miembros originales son: Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, nueva
Zelanda, Noruega, Unión Sudafricana, URSS, Reino Unido y EEUU.
Cláusula paraguas: Niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como renuncia de las partes a sus
derechos de soberanía, establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la Antártida sirva de fundamento para
hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territorial ni para crear derechos de soberanía, No se
podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Exclusividad de actividades pacíficas: el objeto y fin del tratado es que en interés de la humanidad, la Antártica se
reserva para actividades pacíficas y la investigación científica, se prohibe su militarización y la realización de maniobras
o ensayos de armas de fuego. Se excluye toda explosión nuclear o la introducción de desechos radioactivos.
La investigación científica: la cooperación de los E miembros y libertad.
Partes consultivas: los miembros originales y los que manifiesten interés concretando actividades o estableciendo bases,
son partes consultivas y gozan de una situación especial. Se reúnen cada 2 años para considerar los temas relativos a la
vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
Protección del medio ambiente; ante la falta de reglamentación en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma
continental, el temor a la contaminación determina la creación de instrumentos internacionales para la protección del
medio ambiente como la Convención de Canberra y la de Wellington. En 1991 el protocolo de Madrid protege el medio
antártico, la pone como reserva natural consagrada a la paz y a la ciencia y reglamenta las actividades.
La Antártida ¿es un espacio común internacional?: Algunos la consideran de esta forma e invalidan las reclamaciones de
soberanía territorial hechas, esto podría ser así si la CI completa lo considerada, en las partes de la Antártida que no han
sido objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente, no susceptible de apropiación. No es correcto que, en
tiempos en que los países interpusieron las reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese momento era res nullius y
nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensiones territoriales.
Las formas derivadas de adquisición territorial
La cesión:
Traspaso voluntario del título a través de un tratado, es la renuncia efectuada por un E a favor de otro, de los derechos y
títulos que el primero pudiera tener sobre dicho territorio. Las ocasiones son: por un tratado de paz (Alsacia Lorena por
Francia a Alemania 1870); como contraprestación por un servicio recibido (Saboya y condado de Niza de Cerdeña a
Francia por la ayuda en la unidad italiana); o por el resultado de una compra (Alaska es comprada por EEUU a Rusia); o
por permuta (Isla de Heligoland a Alemania por el Reino Unido a cambio del reconocimiento del protectorado británico en
Zanzíbar y Uganda). Para perfeccionarse requiere el despliegue de las competencias territoriales. La CPJI determinó que
la soberanía del territorio cedido continúa siendo del anterior soberano hasta que se produzca la completa desaparición
de todo vínculo político con el E cedente, aunque el tratado haya entrado en vigor.
La conquista:
El pacto de Kellogg Briand de 1928 prohibe el uso de la fuerza, la conquista deja de ser un medio lícito para adquirir
territorios. Las Naciones Unidad y la Resolución de la Asamblea General de las NU, prohibe formalmente la conquista
por la fuerza; el territorio de un E no será objeto de adquisición por otro E derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.
La ocupación militar japonesa de Manchuria y la instalación de un gobierno del Manchukúo, motivaron la reacción de
EEUU que no reconoció las situaciones de hecho o tratados que modifiquen la soberanía de Chile. “el territorio de un E
es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro estado, directa o
indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque de manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones
territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de coacción”
Prescripción adquiquisitiva:
Huber hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante cierto tiempo por encima del descubrimiento.
Rousseau: si el territorio es res nullius, se aplica la ocupación. Si es prescripción adversa (contra título anterior) hay
diferentes soluciones, o no hay protestas del anterior soberano “teoría del silencio” abandonó su título; o se resiste y
protesta en cuyo caso no hay ni abandono ni transferencia de título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el
nuevo lo adquiere. El principio ex injuria non oritur jus, dice que un E puede, por una violación legal consentida por otros
E, construir un derecho prescripto o histórico. Este derecho no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan
origen, sino en otro proceso paralelo al 1º y que consiste en la inacción del antiguo soberano, que abandona su título o
permite su extinción o lo pierde por omisión de mantenerlo.
El uti possidetis juris:
Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independencia, en su mayor parte establecieron para sus
límites territoriales esta doctrina. En el Dromano describía un interdicto posesorio que protegía al poseedor actual de
facto, como poseéis, seguiréis poseyendo”
En el DI se adopta en la Paz de Breda (países bajos e Inglaterra) y regula la situación territorial existente al final de la
guerra, la ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades, permanecen con título de soberanía
basado en el tratado de Paz. El ocupante militar continúa poseyéndolo pero ahora con título. En 1810 se utiliza en forma
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diferente, se proclama como principio de derecho público, su utilidad es la servir como criterio para establecer las
fornteras entre los E independientes que surgen de las colonias españolas en América, estas serían los antiguos
virreinatos o capitanías. Los territorios no quedan como res nullius que pueden ser ocupados por otros E y incluso por E
exteriores al continente. Se utilizó también en la independencia de E africanos y a la aplicación de fronteras
internacionales como la de Brasil con sus vecinas colonias de España.
Espacio aéreo y marítimo.
El espacio aéreo:
El E ejerce su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, es parte del derecho consuetudinario
internacional. La razón principal fue el temor de ser atacados y observados desde el aire, pero el auge de la aviación
durante las guerras mundiales y períodos de posguerra que contribuyo a que la actividad aérea no quedara fuera del
control del E.
Convención de París 1919. Luego de la 1º GM, se demuestra la importancia de la aviación como arma bélica y el
impulso que cobró la navegación aérea civil. Instrumento multilateral con 38 E. Proclama la soberanía del E sobre su
espacio aéreo, admite el sobrevuelo inocente de naves civiles reconociendo al E un poder reglamentario. Se fija la
matriculación en registros por los E miembros que otorgaba su nacionalidad, crea un organismo internacional para
coordinar y controlar el tráfico.
Convención de Chicago 1944. Después de la 2º GM las armas aéreas fueron decisivas, la actividad civil en la postguerra
fue extraordinaria. Ratifica la soberanía plena y exclusiva del E sobre su espacio aéreo, las aeronaves civiles dependen
de su nacionalidad en el registro, se determinan las condiciones que deben reunir sus equipos de radio y sus
documentos, se crea la Organización de la Aviación Civil Internacional, con funciones más amplias. Se distinguen entre
los vuelos regulares (autorización especial del E territorial) y no regulares (derecho de paso inocente sujeto a la
reglamentación del E). El E puede suspenderlo por razones de seguridad en parte o en la totalidad del territorio, siempre
que lo haga sin discriminar. Por razones de seguridad se crearon las zonas de identificación en alta mar, las aeronaves
que se dirigen a la costa deben identificarse y son objeto de formas de control desde tierra. El E puede exigir a las
aeronaves que violen la reglamentación a que aterricen o que cambien la ruta. La CI reaccionó ante el incidente aéreo en
territorio de la URSS cuando abatió un avión de Korean Airlines por haberse desviado de su ruta e ingresado sin
permiso. La jurisdicción de las aeronaves pertenece al E de su nacionalidad, y se distinguen entre vuelos sobre espacios
internacionales (jurisdicción al E de su nacionalidad) o sobre territorios de un E extranjero (por el E territorial) o sobre las
relaciones de la comunidad de abordo (E de su nacionalidad).
Triunfo del bilateralismo:
Los vuelos regulares están sujetos a la autorización previa. E mantienen tratados de reciprocidad y control sobre la
navegación aérea. Las libertades del aire son 5; técnicas: sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y derecho de
aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Comerciales: libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros,
carga y correo del E de nacionalidad de la aeronave; desembarcar en territorio extranjero pasajeros, cargas y correo con
destino al país de la nacionalidad de la aeronave y la de embarcar en territorio extranjero, carga y correo destinados al
territorio de un 3º E.
Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional:
Se crearon convenios para facilitar la represión mediante figuras penales y determinación de nuevas competencias para
juzgarlas.
Convenio de Tokio de 1963:
21 E. Infracciones cometidas a bordo de las aeronaves, delitos penales y todo acto que sin serlo ponga en peligro la
seguridad de la aeronave de las personas o de los bienes, como el buen orden y la disciplina. La jurisdicción le
corresponde al E de matrícula, aunque se admite en ciertos casos la de otros E.
Convenio de la Haya de 1970:
Se encarga del apoderamiento ilícito de aeronaves. 109 E. Establece la jurisdicción universal y hace más fácil la
represión y el castigo a los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los E miembros del convenio.
Convención de Montreal 1971:
Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación. 103 E. Las figuras delictivas son actos como la destrucción de
aeronaves o actos cometidos sobre personas o bienes a bordo o a instalaciones de los aeropuertos. Estos 3 convenios
se refieren solo a aeronaves civiles, no a las del E.
El territorio marítimo: son las aguas marítimas interiores, aguas encerradas entre la costa y las líneas de base recta, el
mar territorial, las aguas archipelágicas. Sobre estas el E tiene potestades amplias.
La teoría:
No hay una sucesión universal por la cual el nuevo E continúa la personalidad del antecesor con su patrimonio (bienes y
deudas) esto se debe a la soberanía del E que siempre es original, hay una ruptura con la situación jurídica del territorio
y el sucesor entra a la vida internacional como una tabula raza (la anterior situación no existió). Esta teoría no es
absoluta ya que el DI contempla situaciones especiales del nuevo E en cuanto a los individuos y la comunidad que estos
forman. Cuales son los derechos y deberes que pasan del E predecesor al sucesor?Sucesión en materia de tratados: Se
diferencian los estados de reciente independencia de los otros casos. “Un E sucesor cuyo territorio, inmediatamente
antes de la sucesión, era territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el E predecesor”. La
norma general de la costumbre es la de la tabula rasa, por la que el nuevo E no está ligado por los tratados de su
predecesor, las excepciones son los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean derechos y
obligaciones ligadas al territorio (neutralización, servidumbre de tránsito). La excepción a la excepción fue dada ante la
resistencia de varios países de reciente independencia; no se aplica esta cláusula a los casos en que la obligación
vinculada al territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar. Los tratados multilaterales: se
puede acceder a los firmados por la antigua metrópoli que fuesen aplicables al territorio en materia de sucesión,
notificando a los otros estados miembros. Las excepciones son cuando la aplicación al nuevo E del tratado en cuestión
fuera incompatible con su objeto y fin y cuando el tratado fuera restringido a un número de E.
Casos de sucesión en que no participan los E de reciente
independencia:
La secesión:
En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. (separación de Bélgica del territorio de Holanda 1831). Los
nuevos E no se encuentran ligados por los tratados celebrados por el antecesor.
La cesión de parte del territorio (movilidad de los tratados)
No habiendo creación de un nuevo E, los tratados del E predecesor dejan de aplicarse en ese territorio que pasa al
régimen de los tratados del sucesor. La excepción son los tratados territoriales que mantienen vigencia.
Fusión de Estados:
(continuidad dentro de los límites antiguos) Suecia y Noruega se unifican en 1902, cada uno tenía su propia personalidad
internacional. La regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados dice que los anteriores a la fecha de fusión rigen
dentro de los límites de cada uno de los miembros del nuevo estado. La excepción es cuando la aplicación de este va
contra el objeto o el fin o cambia radicalmente las condiciones de ejecución.
Disolución de uniones de E:
La unión de Egipto y Siria se disuelve en 1960, la costumbre y la convención mantienen la continuidad de los tratados,
los celebrados por las partes antes de la fusión y los celebrados por la unión.
Participación en organizaciones internacionales:
Si el E predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por los nuevos, estos deben solicitar su admisión. Si el
E anterior desaparición y tenía asiento en la organización los sucesores deben pedir su admisión. Excepción: india
británica se divide en India y Paquistán, la 1º ocupa el lugar en la ONU de la india británica y la 2º debió pedir su
admisión. Rusia notifica al secretario general de la ONU que los miembros de la comunidad de E independientes aceptó
que Rusia sea la sucesora de la antigua URSS y fue aceptada por los otros miembros de la organización; los otros E
debieron pedir el ingreso, menos Ucrania y Belarus (Bielorrusia) que ya eran miembros. En el caso de Yugoslavia, Servia
y Montenegro debieron solicitar el ingreso ya que ninguna fue considerada como sucesora de la ex Yugoslavia.
Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas:
Transmisión de bienes del E:
Los que tienen sujeción al territorio, o sea bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de E y de
conformidad con el derecho interno del E predecesor, pertenecían a este. La CDI: conjunto de los bienes inmuebles y
muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor cuando están ligados a la actividad del E predecesor en relación
con el territorio. Los bienes sin sujeción al territorio (reservas de oro) servían a un interés público y podían deberse a los
aportes del territorio, por ello se transfieren al sucesor en una porción equitativa, por pura equidad.
Sucesión en las deudas:
Las internacionales del E a favor de otro E, de una organización internacional o de cualquier sujeto del DI. Se excluyen
las deudas a favor de las personas privadas. El sucesor deberá asumir la deuda de E del antecesor, a monos que haya
un acuerdo diferente entre ellos, en una porción equitativa.
Relaciones entre E a través de los derechos individuales:
Los adquiridos por particulares bajo el orden jurídico anterior deben ser respetados por razones de equidad. Lo mismo
ocurre con los contratos de derecho público como las concesiones de servicios públicos, aunque sujetas a cancelarse
mediante la indemnización adecuada. En el caso de los derechos públicos de los ciudadanos como la nacionalidad no
hay reglas claras del derecho consuetudinario. Estos se deben arreglar entre el E predecesor y el sucesor para tratar de
resolver las cuestiones con el menor perjuicio para las personas si afecta sus derechos humanos fundamentales. El E
sucesor no está obligado a retener funcionarios públicos del predecesor, las indemnizaciones y pensiones corren por
cuenta del anterior soberano.
Se encuentran en la Declaración sobre los principios del DI referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los E, de conformidad con la Carta de UN. Estos son: no uso de la fuerza, arreglo pacífico
de controversias internacionales, no intervención, cooperación, igualdad de derechos y libre determinación de
los pueblos, igualdad soberana de los E, buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
El no uso de la fuerza:
La expresión fuerza se refiere a la fuerza armada que utiliza un E contra otro. En el caso de que sea el Consejo de
Seguridad el que ejerce esta fuerza lo hace en ejercicio de una acción coercitiva.
Antes de la Carta de las Naciones Unidas:
Hasta la Sociedad de las naciones:
La guerra era una facultad inherente a la soberanía, la escuela española de DI intentó una distinción entre guerras justas
e injustas, las primeras debían reunir ciertas características (justa causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia de
otro medio, conducidas de manera justa y precedidas de una declaración del soberano) En el S. XVIII el positivismo
abandona esta posición y admite el jus ad bellum ilimitado, que sería el derecho del soberano de cada E para recurrir a
la guerra por cualquier causa. Era inútil considerar la ilegalidad de la agresión o la legítima defensa si el uso de la fuerza
era lícito.
El derecho de la Sociedad de las naciones:
Considera la guerra como un recurso excepcional y un motivo legítimo de preocupación de la CI.
1. La guerra contra la integridad nacional o la independencia política queda prohibida.
2. La guerra queda prohibida respecto a una controversia, antes de los 3 meses desde el fallo arbitral o judicial o el
informe del Consejo, que cayera sobre dicha controversia.
3. La guerra contra cualquier miembro de la sociedad que se conformara con una sentencia de la CPJI o con un informe
del Consejo, es considerado como un acto de guerra contra todos los demás miembros.
4. El pacto no hace referencia a usos menores de fuerza.
El pacto Kellogg Briand:
1928, tratado general de renuncia a la guerra (EEUU/Fr) luego se incorporaron casi la totalidad de los países
independientes. Este pacto tampoco menciona a usos de fuerza menores o el derecho de legítima defensa (excepción)
China y Japón encubrieron sus conflictos aludiendo que la guerra nunca fue declarada oficialmente y que mantenían las
relaciones diplomáticas.
El pacto antibélico de Saavedra Lamas:
1932, Argentina le propone a Brasil este pacto, que fue suscrito por estos dos E más Chile, México, Paraguay y Uruguay,
luego se incorporan otros E. En su 1º artículo condena las guerras de agresión y propugna el arreglo pacífico de las
controversias internacionales. Entre las partes, las cuestiones territoriales deberán ser solucionadas sin violencia y no se
reconocerán los arreglos obtenidos violentamente o por ocupación por fuerzas armadas.
El derecho de la Carta:
“Los miembros se abstendrán, en sus relaciones internacionales, del uso o amenaza de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier E o de cualquier otra manera contraria a los Propósitos de las Naciones
Unidas.” La prohibición del uso de fuerza es una norma imperativa del DI, en cambio el alcance exacto de la regla y las
excepciones están sujetas al debate.
A. Todo el derecho sobre el uso de la fuerza está contenido en la Carta, art. 2(4) con la excepción de legítima defensa, y
que el derecho consuetudinario fuer derogado. (E pacifistas o militarmente menores)
B. La Carta no sustituyó enteramente a la costumbre, el uso legítimo de la fuerza tiene un alcance considerablemente
mayor que el que asigna la otra corriente. (E poderosos)
La escuela permisiva (Bowett) los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos deben ser permitidos.
Posición restrictiva (Brownlie) sostiene que las expresiones integridad territorial e independencia política se refieren a la
totalidad de los derechos de un E en el DI y que son comprensivas de todo los que el E es.
Durante los últimos años los usos de fuerza fueron calificados por los E protagonistas como formas de legítima defensa,
se amparan en la excepción, esto por otro lado nos muestra que los E aceptan la forma amplia de interpretación.
La legítima defensa, alcance de la excepción:
Deben existir tres elementos. 1. Que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante. 2. Que la amenaza no
pudiera evitarse por otros medios. 3. Que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
En 1837 Canadá se revela contra G. Bretaña. EEUU era neutral sin embargo ciudadanos norteamericanos fletaron un
buque que ayudó a los rebeldes y atacó buques británicos. Este buque fue apresado por las fuerzas inglesas, lo
incendiaron y tiraron por las cataratas del Niágara. Al no haber un estado de guerra entre EEUU y GB, el buque era de
bandera neutral, GB debía probar una necesidad de defensa propia urgente para legitimar su incursión en territorio
estadounidense y que no habían hecho nada irrazonable o excesivo por estar justificados por la necesidad de la defensa
propia.
Debía existir un ataque armado en desarrollo contra el territorio para la legítima defensa pero en caso de que este fuera
inminente se puede accionar en la defensa preventiva. El ataque o amenaza debía ser dirigido contra intereses estatales,
contra nacionales y otros derecho otorgados por el DI.
Después de 1945:
Solo cabe la legítima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de defensa preventiva será ilegítima. Los
permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario no fue abolido por la Carta y que esta no especifica que el
ataque armado es el único caso en que cabe la legítima defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el
derecho de sus pactos regionales a ejercer la legítima defensa colectiva ante un ataque armado mientras el consejo de
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pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia”. Los E conservan amplia libertad en la elección de
los medios. Tienen la posibilidad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza. La obligación es de sentarse a la
mesa del arreglo no de alcanzar un acuerdo, aunque la CIJ declaró que “las partes están obligadas a entablar
negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal, sino que las
negociaciones tengan sentido”
La libre elección de los medios:
CIJ en el caso del Estatuto de Carelia oriental declara que ningún estado puede ser obligado a someter sus
controversias con otros E a la mediación, arbitraje o cualquier otro medio sin su consentimiento, lo que no quiere decir
que quede desobligado de someterse a alguno de los medios pacíficos.
Procedimientos diplomáticos y judiciales
Los procedimientos diplomáticos
(no jurisdiccionales o políticos) son la negociación, los buenos oficios, la investigación o encuesta y la conciliación.
Negociación:
Es una relación directa y exclusiva entre las partas, falta de formalismo en el procedimiento. Los inconvenientes son la
asimetría política y económica de los E, posibilita la presión del más fuerte para imponer sus intereses Normalmente se
utiliza para iniciar cualquiera de los otros medio o para aplicar las soluciones emergentes de ellos.
Buenos oficios:
Interviene un 3º (E o persona internacional) este toma la iniciativa de acercar a las partes sin participar directamente en
las negociaciones, no propone soluciones (cónsules norteamericanos entre Arg. Y Chile, Patagonia)
Mediación:
El 3º elabora una propuesta luego de escuchar a las partes, esta no es vinculante ya que pueden o no aceptarla, el
mediador puede presentar nuevas propuestas. Los 2 últimos métodos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos
por un 3º.
Investigación o encuesta:
Se aplica para determinar los hechos que fueron motivo de la controversia. En 1977 se crea una comisión permanente
de investigación de hechos (Convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario bélico) una vez que se determinan los
hechos pueden instalarse otros procedimientos para establecer la solución. (Convención europea)
En la práctica la comisión mixta de expertos elabora un dictamen sobre la realidad de los hechos, la AGNU recomendó a
los órganos encargados del mantenimiento de la seguridad la utilización de este método para prevenir conflictos.
Conciliación:
Busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisión de Conciliación basada en el DI. Puede estar
compuesta por 3 o 5 miembros, 1 o 2 elegidos por cada parte y el resto por común acuerdo. La solución no es obligatoria
para las partes. El método más utilizado en los grandes convenios multilaterales de codificación y en algunos casos se
establece la obligatoriedad de la resolución.
Procedimientos jurisdiccionales: arbitraje y arreglo judicial
La aceptación de su jurisdicción es voluntaria pero una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial las partes quedan
obligadas a cumplirlo. Esto tiene fundamento en un tratado previo firmado por las partes en donde fijan dicha
competencia, si una de las partes no acata la decisión incurre en responsabilidad internacional. La distinción fundamental
es que el arbitraje es ad hoc, o sea que requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con
competencia determinada y de un procedimiento. En el arreglo judicial el tribunal es que se utiliza es permanente, los
jueces ya están designados, los procedimientos establecidos y una competencia general dentro de la cual debe caer el
caso de que se trate. La CIJ es la más importante instancia judicial de las NU.
Arbitraje:
Convenios de La Haya 1899 y 1907. En la edad media, el Para y el Emperador eran los que arbitraban las disputas de
los príncipes cristianos, con la formación de los grandes E esto cayó en desuso y volvió a utilizarse a mediados del siglo
pasado (Arg. Chile)
El arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados que nombran las partes y cada una designa un árbitro, los
neutrales son elegidos de común acuerdo.
En la CIJ, los jueces de la nacionalidad de las partes en un juicio no se excusa (como en el derecho interno) y si una de
las partes carece de juez permanente tiene derecho a nombrar uno ad hoc para el asunto. La finalidad de esto es que los
E tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.
La Corte permanente de Arbitraje:
Es una lista de juristas (4 por cada E signatario) entre los cuales los litigantes pueden elegir para formar el tribunal, y una
oficina en La Haya.
Arbitraje facultativo y obligatorio:
En le 1º caso las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el 2º las
partes lo acordaron antes de la controversia para someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un órgano
arbitral.
Compromiso arbitral:
Es le instrumento. Cuando no hay un tratado general ni una cláusula compromisoria, el compromiso es el fundamento
jurídico del arbitraje, es necesario también cuando están presentes dichos elementos. El compromiso es indispensable
en todos los casos. Argentina y Chile suscritos al tratado general de arbitraje de 1902, se someterían al arbitraje de S.M
26
Británica por todos los asuntos entre ambos países de cualquier naturaleza.
El derecho aplicable:
Es determinado por las partes, puede ser el DI, un tratado particular o la equidad (no aplicar ninguna norma sino sus
propias percepciones de lo que es justo)
Procedimiento: establecido por las partes en forma directa o indirecta (el tribunal). Hay dos fases, una escrita en donde la
instrucción comprende la presentación por las partes de memorias, contramemorias, réplicas y duplicas; y otra de
audiencias orales en donde los abogados y agentes de las partes discuten, examinan y analizan las pruebas, Los medios
de prueba más utilizados son la documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedimiento es
flexible y poco formal, los árbitros suelen otorgar prolongaciones a los plazos procesales y las pruebas pueden ser
admitidas hasta poco antes de la sentencia. Luego de la deliberación se dicta el laudo arbitral que se funda en derecho
como la sentencia judicial. Es vinculante para las partes y produce efecto de cosa juzgada (solo para las partes y para
ese caso) debe cumplirse de buena fe, ante su incumplimiento cabe ejercer los mecanismos de responsabilidad
internacional. No existe un tribunal que revise la solución, sin embargo se admiten recursos ante este:
interpretación:
Cuando surge entre las partes una controversia sobre la interpretación o alcance del laudo. El laudo arbitral de S.M
británica de 1902 sobre río encuentro y de 1965 sobre laguna del desierto fueron objeto de este recurso y luego la
sentencia fue dejada de lado ya que las partes en el tratado de paz y amistad de 1984 se apartaron de este y eligieron
un tribunal compuesto por 3 juristas latinoamericanos (flexibilidad)
de revisión:
Una de las partes alega un nuevo hecho con posterioridad al cierre del procedimiento, este debió ser desconocido por la
parte que lo alega y por el tribunal y deberá ejercer una influencia que sea decisiva en la sentencia. El tribunal podrá
ordenar la suspención de la sentencia hasta resolver sobre su modificación.
Nulidad del laudo:
CDI presentó un modelo de reglas sobre procedimiento arbitral, la AGNU señala a los E miembros que lo consideren al
redactar tratados de arbitraje o compromisos. Las causales admitidas son: a. Exceso del poder del tribunal (falla
excediéndose en su competencia) b. Corrupción de un miembro del tribunal. C. Falta de motivación de la sentencia o
infracción grave en el procedimiento. D. Nulidad del convenio de compromiso arbitral, según las normas del derecho de
los tratados
Arreglo judicial:
Antecedentes: el tribunal de presas y el tribunal centroamericano de justicia (1908/18) en Costa Rica.
Al finalizar la 1º GM se crea por el pacto de la SN un Tribunal permanente de justicia internacional (1922/39) con 22 caso
y 26 opiniones consultivas. Sirvió de antecedente para la CIJ creada por la ONU. Es el único tribunal universal con
competencia general existente hasta el presente.
Cortes regionales y con competencia específica:
El tribunal de la comunidad europea y el de los países andinos. Los de derecho humanos son los la corte interamericana
de D. Humanos de Costa Rica y la corte europea. También hay cortes con competencia específica como el órgano
judicial de la Convención de Montego bay sobre el derecho del mar; los tribunales creados por el consejo de seguridad
para juzgar los crímenes internacionales de la ex Yugoslavia y de Ruanda que cerrarán una vez concluida su tarea.
Cuando entre en vigor el Tratado de Roma comenzará a existir una corte penal internacional con competencia para
juzgar crímenes intencionales.
Competencia personal:
La AGNU y el CS se encuentran facultados para solicitar opiniones consultivas (art. 96 de la Carta) también funcionó
como tribunal de alzada en instancia consultiva del tribunal administrativo del OIT aunque en la actualidad no lo hace.
Jurisdicción consultiva:
A solicitud de la AGNU o del CS, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee, la
AG puede autorizar a otros órganos de la ONU para que requieran tales opiniones cuando versen sobre cuestiones
jurídicas en la esfera de sus actividades (UNESCO, OIT, OMM, FMI, BIRF, OMS, OACI). La jurisdicción consultiva es
una cuestión delicada ya que se podría estar cubriendo un hecho verdadero bajo la consulta abstracta, la Corte demostró
un criterio flexible y no escatimó en dar sus dictámenes. Estos carecen de obligatoriedad pero en algunos casos son
vinculantes.
Procedimiento contencioso:
El juicio se incoa notificando a la Corte del compromiso de las partes, el secretario notifica a los E parte y a otros con
enteres en el pleito. En la fase escrita se presenta la memoria, contestación, réplica y duplica, las partes invocan los
hechos y derechos de los que pretenden valerse y la etapa de prueba documental. Las excepciones preliminares son
cuando se niega la competencia de la corte o al admisibilidad de la demanda. La CIJ ha admitido medidas provisionales
incluso antes de decidir su competencia (caso de los ensayos nucleares). El tribunal decide de oficio medidas de
instrucción o solicita dictámenes periciales. En la fase oral las partes examinan sus argumentos y pruebas. Se delibera y
se dicta sentencia. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate vota el presidente. La decisión es
obligatoria y fundada en DI. El fallo solo es obligatorio para las partes y respecto del caso planteado. No hay tribunal de
alzada. Se admiten los recursos de interpretación y revisión. El cumplimiento: habitualmente los E acatan la sentencia,
en la práctica solo EEUU e Irán desconocieron fallos de la corte por no aceptar su jurisdicción, en los asuntos de
personal diplomático y consular de EEUU en Teherán y actividades militares en y contra Nicaragua.
Solución de controversias a través de organismos internacionales: la ONU y organismos regionales como la OEA pueden
intervenir en los asuntos que les competen directamente cuando entran en conflicto con otros E o con OI.
A. El CS: se restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacional.
Puede intervenir de oficio, a pedido de la AG o por iniciativa de cualquier E. Las etapas son: investigación de los hechos,
invitar a las partes a las soluciones del art. 33, iniciar procedimiento judicial ante la CIJ, y en último caso efectuar las
recomendaciones con términos de arregla que estime apropiados.
B. La AGNU: sus facultades están subordinadas a las del CS.
C. Secretario general: en funciones de buenos oficios y de mediador.
D. Acuerdos regionales: se tendrán en cuenta antes de quedar subordinados al CS. En le ámbito europeo la Conferencia
sobre seguridad y cooperación que produjo la Carta de París en 1990 crea un Centro de prevención de Conflictos.
Inviolabilidad diplomática:
El E receptor está inhibido de ejercer cualquier medida de carácter coactivo o que implique el uso de fuerza contra
personas o cosas afectadas a la actividad diplomática y en el caso de las personas, la limitación a la libertad ambulatoria.
Inviolabilidad de la sede:
El E receptor tiene prohibida la entrada a los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes, tampoco
pueden realizar medidas de ejecución forzada sobre estos.
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos:
Libertad absoluta en las comunicaciones del E acreditante con su E o con otras misiones o consulados, sin interferencia
de ningún tipo por parte de las agencias del E receptor. Prohibición para abrir o retener la valija diplomática y garantizada
la inviolabilidad del correo diplomático.
Protección especial de la misión:
Prevención de actos de particulares que sean lesivos contra la misión, vigilancia especial a los locales dentro de los
límites razonables, en situaciones de peligro real (manifestaciones hostiles) la obligación aumenta y provocará la
responsabilidad internacional del E que no brindó la suficiente seguridad.
Inviolabilidad de los agentes diplomáticos:
Es absoluta y no admite excepción, aun ante un flagrante delito. Esta alcanza a sus documentos, correspondencia y
bienes.
Protección especial de los agentes diplomáticos:
La protección física de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de
particulares contra su persona o decoro.
Inmunidad de jurisdicción:
No pueden ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales del E receptor, sin embargo no los exime de responder ante
los tribunales de su propio E.
Inmunidad penal:
Es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos, se lo podrá declarar persona no grata y luego pedir la extradición.
Inmunidad civil:
Con excepción de las acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comerciales (irrelevante
para el desempeño de la función diplomática)
Renuncia a la inmunidad:
Las inmunidades se otorgan teniendo en cuenta los intereses del E acreditante y no la persona del agente, por ello solo
el E es capaz de renunciar a ellas. Debe ser expresa y posibilitará la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del
E receptor respecto del agente, sin embargo para que la sentencia se ejecute se requiere que el E renuncie a la
inmunidad de ejecución
Exención fiscal:
Los agentes están fuera del alcance de la potestad tributaria del E receptor, esta alcanza a todos los impuestos o
gravámenes nacionales, provinciales o municipales, sean personales o reales, salvo los impuestos sobre inmuebles,
sucesiones y actividades profesionales o comerciales, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales,
hipoteca y timbre de bienes inmuebles.
Misiones especiales:
(Convención de Nueva York) son misiones temporales de carácter representativo enviadas por un E a otro, con el
consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo.
Entrada en funciones:
Se fija por mutuo consentimiento de los E, el envío de una de estas misiones no requiere la existencia de relaciones
diplomáticas entre los E.
Personal de la misión:
Puede estar encabezada por el jefe de E o de gobierno, ministro de RREE u otro funcionario de alto rango, cuyos
privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el DI, además de los que otorga la propia convención.
Las diferencian en cuanto a la inmunidad de jurisdicción es en materia civil, a las excepciones de la CV se le agrega la
acción de daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la
persona de que se trate.
Comienzo y fin:
Entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministerio de RREE del E receptor o con el órgano que se hubiere
convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento, cuando se
cumple el objetivo, por expiración del período señalado o por notificación de cualquiera de los E.
Misiones ante OI:
Los E miembros de OI se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permiten ejercer los
derechos inherentes a su pertenencia, en caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se
envían delegaciones especiales. Los E no miembros podrán enviar una misión especial ante el OI para tratar alguna
cuestión específica. La acreditación se realiza ante un organismo internacional que es un sujeto diferente al E en el cual
tiene asiento. Hay tres actores: el E que envía, el OI y el país huésped del organismo. El régimen jurídico está
establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los E en sus relaciones con OI de carácter universal
(no se aplica para los organismo de carácter regional)
32
Misiones permanentes:
Pueden celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su margo, las relaciones en los organismos son de carácter
multilateral, en contraposición a las relaciones bilaterales de las misiones diplomáticas.
Establecimientos de la misión:
Pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped o del OI, salvo disposición en
contrario.
Personal:
La clasificación es análoga al personal de las misiones diplomáticas, el jefe de misión se acredita ante el secretario
general del OI y puede actuar en todos los órganos que lo componen. El resto del personal será libremente nombrado y
removido mediante notificación previa al OI quien notifica al país huésped.
Terminación de funciones:
En los casos de transgresión de la obligación de respeto de las leyes locales o de intervención indebida en los asuntos
internos del país huésped, la convención no contempla la posibilidad de declararlo persona no grata. El E que envía la
delegación tendrá la obligación de retirar al miembro que haya violado sus obligaciones en caso de infracción grave y
manifiesta. Esto no se aplica si actuó en ejercicio de sus funciones.
Privilegios e inmunidades:
Son similares a las diplomáticas. La diferencia es la presunción del consentimiento del jefe de misión para la entrada en
caso de incendio, etc.
Misiones de observación:
Tiene un régimen similar al de las misiones permanentes, su función es estrechar lazos con el OI por parte de E no
miembros y tutelar sus intereses.
Las relaciones consulares:
Los cónsules son funcionarios destacados por un E en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su
función, los intereses del E que envía y de los nacionales que allí se encuentran, promover las relaciones bilaterales
económicas y comerciales, ejecutar en el territorio del E receptor actos administrativos, notariales y de registro que
tendrán efecto en el territorio del E que los envía:
La tarea del cónsul no es política, carece del carácter representativo del E, su misión esencial es la defensa de los
intereses de las personas físicas o jurídicas del E que envía.
La diferencia fundamental es el origen privado y comercial del consulado. La normativa internacional están codificada en
la Convención de Viena sobre agentes consulares.
La oficina consular:
Las funciones pueden ser ejercidas por cónsules de carrera (son funcionarios del E, enviados para permanecer durante
un tiempo en la sede) o por cónsules honorarios (son personas que residen normalmente en el E receptor que inclusive
pueden tener su nacionalidad y por su relevancia o méritos especiales adquieren la designación consular honoraria por
parte del E) Jerarquías:
Consulados generales
Consulados
Viceconsulados
Agencias consulares
La oficina consular ejerce sus funciones en la circunscripción consular y sus límites no pueden alterarse sin el
consentimiento del E receptor.
El jefe de la oficina consular: su nombramiento requiere el acuerdo del E receptor, le remite la carta patente en la cual
consignará la circunscripción, el asentimiento se manifiesta por el exequatur que puede ser denegado sin expresar la
razón.
Personal: la oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico. Su designación
y remoción es libre. Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen laboral común del E receptor. En
caso de ausencia temporal o permanente del titular la oficina queda en manos del funcionario de carrera que le siga en
jerarquía.
Fin de las funciones: mismas causas que los de la misión diplomática y el hecho se notifica al E receptor, este puede
remover al jefe mediante la revocación del exequatur.
Privilegios e inmunidades consulares: Convención
Inviolabilidad de la oficina consular: más restringida que para los diplomáticos, solo está restringida la entrada a la parte
destinada para trabajo de oficina, salvo consentimiento del titular, se presume esta en caso de incendio u otro peligro
grave. No esta prevista la exención de embargo, registro y medidas de ejecución, no goza de inviolabilidad la residencia
particular del jefe y miembros de la oficina, ni los locales, bienes o medios de transporte.
Inviolabilidad de los miembros: no pueden ser detenidos salvo casos de delitos graves o cuando exista una sentencia
firme. No están obligados a testificar si hay relación con la función que cumplen, si a exhibir documentos o
correspondencia oficial.
Inmunidad de jurisdicción: están exentos de la jurisdicción de los tribunales del E receptor por actos efectuados en el
ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil y los accidentes transcurridos fuera del
ejercicio de sus funciones.
Cónsules honorarios:
Su régimen es aún más restringido
Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad, el E receptor tiene la obligación de
33
Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato por escrito o de una declaración
en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan su jurisdicción sobre ellos. En este supuesto, el E
extranjero, voluntariamente se somete a la jurisdicción de los tribunales locales.
La renuncia tácita: la ley 24.448 prevé solamente que los E extranjeros no podrán invocar su inmunidad de jurisdicción,
cuando fuera objeto de una demanda principal que el E extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, determinados actos
procesales podrían probar la intencionalidad de los E extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales
nacionales.
La constitución de un domicilio especial en un contrato: puede un E extranjero celebrar un contrato comercial en nuestro
país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribunales nacionales, pero aquel E constituye domicilio
especial. La elección de este implica la extensión de la jurisdicción que pertenece a nuestros jueces (domicilio real de las
personas)
Cuestiones laborales: los E extranjeros no gozarán de inmunidad de jurisdicción cuando fueren demandados por
cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivados de contratos celebrados en la RA o en
el exterior y que causen efectos en el territorio nacional.
Responsabilidad civil por la comisión de delitos y cuasi delitos: la ley no reconoce inmunidad de jurisdicción a un E
extranjero ante una demanda por responsabilidad civil derivada de un delito o cuasi delito cometido en territorio nacional.
Un caso de amicus curiae: la ley omite que el ministerio de RREE exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de
derecho ante el tribunal interviniente, en calidad de amicus curiae.
El hecho del E: la atribución de una conducta al E, la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al E estas son:
A) Órganos de E: El E es una persona moral, actúa por intermedio de personas físicas que el D interno asigna con este
carácter siempre y cuando actúen en la ocasión como tales órganos.
B) Las entidades públicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder público: son diferentes
al gobierno central y gozar de personalidad jurídica distinta, prestan servicios públicos o desempeñan funciones públicas,
que responde a la necesidad de descentralización. Para el DI se confunden con el E.
C) Personas que actúan de hecho por cuenta del E, o que desempeñan de hecho prerrogativas del poder público: su
conducta se atribuye al E. Ej.: Eichann, nazi refugiado en Arg. Secuestrado por comando israelí y llevado a Israel para el
enjuiciamiento. Israel alega que fue espontáneo y que no fue informado el gobierno. Argentina consideró que de todas
formas lo aprobó solidarizándose con los autores que habían menoscabado su soberanía. Consejo de Seguridad, señaló
los peligros de la repetición de tales actos y pidió a Israel la reparación adecuada. En general se trata de restablecer el
estatus quo ante y ofrecer reparación por el daño.
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del E sin serlo.
D) Actuación ultra vires de órganos del E: la atribución de hechos cometidos en exceso de competencia o contra sus
instrucciones. La comisión cambia la práctica ya que antes se atribuían al E.
E) Hechos de particulares: no se considera hecho del E la conducta de personas que no actúan por cuenta de él.
Cuando los actos de los particulares están relacionados con ciertos deberes del E y éste no los cumple hay imputación.
Tampoco se atribuyen al E los hechos del órgano de otro E actuando en su jurisdicción. Idéntica solución con relación a
órganos de una organización internacional, que actúan por regla general en otro E. Tampoco la conducta de órganos de
un movimiento insurreccional. Estos podrían generar responsabilidad internacional propia si violan una obligación
internacional. Si el movimiento triunfa y reemplaza al antiguo gobierno o forman un nuevo E, sus acciones se le
atribuyen.
II. El elemento objetivo (la ilicitud)
La violación de una obligación internacional: la comisión no contempla otro elemento, ya sea en el orden subjetivo como
en el objetivo (culpa o daño), para configurar la responsabilidad del E. La violación de una obligación internacional es
suficiente. Esta se lleva a cabo cuando un hecho del E no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. Su
origen puede ser convencional o consuetudinaria. Los requisitos son: que esté en vigor para ese E al realizarse la
violación; que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa del DI; si se
trata de un hecho continuo, la violación solo existe durante el período en que la obligación estuvo en vigor para dicho E,
si se trata de una serie de acciones u omisiones, que hayan ocurrido durante el período en que la obligación estaba en
vigor para ese E.
Obligación de comportamiento:
Impone a los E la realización de actividades o de omisiones específicas, “de medios”. Otras solo piden la obtención de
cierto resultado, sin establecer los medio por los cuales se deben obtener. La violación se produce cuando la acción u
omisión producida no está de conformidad con la conducta requerida del E autor.
Obligaciones de resultado:
La violación no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Hay algunas obligaciones que admiten que
el E no pudo obtenerlo por los medios inicialmente previstos, pero puede cumplir la obligación por la utilización de otros.
No hay violación si el E obtiene el resultado por los medios originalmente exigidos o por otros equivalente, y habrá
violación si no logra el resultado por ninguno de los medios.
Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado:
Es un caso especial de las obligaciones de resultado. La violación de estas obligaciones solo se produce si acaece el
acontecimiento que se buscaba evitar, no hay violación mientras que no se produzca. Contra la noción de que el daño
pueda ser un requisito necesario para la configuración de dicha violación: “el acontecimientos cuya realización el E está
obligado a impedir no debe entenderse como un daño en el sentido en que se usa en la teoría de la responsabilidad”. Un
atentado fallido contra una persona puede no tener consecuencias perjudiciales, pero si la obligación del E era evitarlo,
hay violación y responsabilidad internacional. Se exige una causalidad indirecta entre e acontecimiento y la conducta
estatal, el acontecimiento se produce porque el E adoptó un comportamiento ineficaz en lugar de otro.
Momento y duración de la violación:
Los actos que no se extienden en el tiempo, la violación ocurre en el momento en que se produce el acto, aunque sus
efectos puedan durar subsecuentemente. Loa actos que se extienden en el tiempo, ya sea por acción continua o por una
serie de acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violación dura
mientras la acción violatoria continúe o durante el período desde la primera de las acciones u omisiones.
Daño como elemento de la violación:
La esencia misma de las obligaciones primarias del E en materia de la condición de los extranjeros es el deber de no
ocasionarles daño indebidamente. No hay violación si no sufre un daño.
La culpa como elemento de la atribución:
El órgano que tuvo el comportamiento asignado al E tiene que haber tenido cierta disposición psicológica en relación con
su acto, que lo hubiera realizado con intención dolosa o negligencia culposa. Aquellas violaciones a obligaciones
internacionales hechas sin un mínimo de participación de la voluntad, están exentas de ilicitud, como la fuerza mayor,
caso fortuito, etc.
Violación de una obligación como crimen internacional:
Las consecuencias de la violación de ciertas obligaciones, en DI, reconocen un doble régimen de responsabilidad según
la gravedad de la violación misma. Para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y solo en caso de no
36
obtenerse una reparación adecuada entraría la sanción. En los ilícitos más graves, la sanción corresponde
inmediatamente. El criterio general para la determinación de un crimen internacional: “la obligación debe ser tan esencial
para la salvaguardia de intereses fundamentales de la CI que su violación esté reconocida como crimen por la
comunidad en su conjunto”. El art. 19 cita 4 terrenos en los que podrían encontrarse ejemplos de crímenes
internacionales de un E, obligaciones que protejan: la paz y seguridad internacional (agresión), la libre determinación de
los pueblos, ciertos derechos humanos fundamentales (esclavitud, genocidio), el medio humano (contaminación masiva
de la atmósfera y mares)
Circunstancias que excluyen la ilicitud:
El efecto de estas causas es convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita. El comportamiento de un E,
cuando tienen lugar circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o ejercicio legítimo de una sanción, no constituyen
un hecho internacionalmente ilícito, en tales circunstancias el E no tiene que observar la obligación internacional que
normalmente debería respetar, por lo tanto no hay una violación.
Circunstancias eximentes:
Consentimientos:
Un E no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó previamente su consentimiento. No vale para
obligaciones de ius cogens ya que estas no pueden ser afectadas por acuerdos entre E.
Contramedidas:
Represalias, acciones que serían ilícitas sino fuera porque el hecho de que el E contra el cual van dirigidas ha cometido
anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho ilícito. Debe ser una medida legítima de acuerdo con el DI,
cumpliendo todos los requisitos que aquel establece para que sea legal, relativas al contenido, formas y grados de
responsabilidad.
Caso fortuito y fuerza mayor:
Los E podían quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la
obligación ya fuere materialmente o porque una fuerza exterior los impedía, o porque no pudieron percatarse de que el
comportamiento seguido configuraba el de la prohibición legal. Se diferencian de 1 y 2, por la falta de voluntariedad del
comportamiento seguido y porque no se relacionan con la conducta anterior de otro E. El 1º se refiere a un
acontecimiento imprevisible y el 2º consiste en una fuerza irresistible.
Peligro extremo:
Situación de necesidad en que se encuentre un órgano de E que está actuando, ya que se presenta la alternativa de
violar una obligación internacional del E o en su defecto poner en peligro su propia vida o de las personas confiadas a su
cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional.
Estado de necesidad (del E):
La necesidad se equipara con la autoconservación, D fundamental (ius naturalismo). El E de necesidad ocurre cuando
un interés esencial del E se pone en peligro si intenta cumplir con una obligación internacional, para protegerlo viola la
obligación. Debe ser grave e inminente y la conducta violatorio de la obligación ser el único medio para conjurarlo. Debe
haber proporcionalidad y protección del más importante. No puede ir contra el cumplimiento de una obligación imperativa
del DI, ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se puede invocar. (interés
de la CI no puede ir en contra del interés de un E)
Legítima defensa:
Su empleo solo en casos en que tenga finalidad defensiva, oposición a un ataque violento de otro sujeto; su carácter de
excepción a una norma por la que reserva a una autoridad centralizada el monopolio del uso de la fuerza. La mayoría de
los autores la facultad de invocarla como justificación, fuera del caso en que el E de que se trate fuese objeto de una
agresión armada, se rechaza. Una minoría considera que la carta es a título de ejemplo y que se remite a la costumbre
internacional.
La enumeración de causales no es taxativa y excluyente de otras que puedan surgir en el proceso evolutivo. Se reserva
la indemnización de los daños que pudieran surgir.
La familia de la necesidad:
El mecanismo básico del E de necesidad, es le mismo que el de la figura de peligro extremo, contramedidas y legítima
defensa. Se diferencias del caso fortuito y la fuerza mayor, que no admiten participación de la voluntad de un órgano del
E. En los casos de necesidad, el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente protegidos, y uno de
su esencial interés. La proporcionalidad, es no emplear medios ni causar efectos más allá de los necesarios para la
protección del propio derecho so pena de incurrir en la ilegalidad.
Parte general
Los artículos generales:
Carácter supletorio y residual:
Los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias establecidas por el proyecto (36), salvo en los casos y en la medida
en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras reglas del DI que se refieran específicamente al hecho de
que se trate (37). En el art. 3 se determina que las consecuencias jurídicas de un hecho ilícito que no estén previstas en
las disposiciones del proyecto continuarán regidas por el derecho consuetudinario.
Limitaciones:
Las normas imperativas del DI y las disposiciones y procedimientos de la Carta de la ONU relativos al mantenimiento de
la paz y seguridad internacional (39).
Continúa la vigencia de la norma primaria: el E debe cumplir la obligación violada ya que las consecuencias jurídicas no
hacen desaparecer ipso facto la relación anterior.
El E lesionado: art. 40. El concepto general es que es lesionado cualquier E afectado en sus derechos por un hecho
internacionalmente ilícito de otro E. Entre los casos específicos se identifica como lesionado al E cuyo derecho emana de
un tratado bilateral, de un fallo o decisión obligatoria de la CIJ o tribunal arbitral, o de un E 3º a un tratado o de un tratado
multilateral o de una norma de DI consuetudinario, etc. Si el hecho ilícito es un crimen internacional, son lesionados
todos los demás E de la CI.
Consecuencias sustantivas. La reparación
El daño directo (indemnizable): el proyecto no hace distinción entre daños directos e indirectos en cuanto a que los
primeros son indemnizables y los 2º no. La diferencia tiene que ver con la relación de causalidad entre el hecho ilícito y
el daño. Ej. En las reclamaciones sobre las primas de seguro de riesgo de guerra (Lusitania, 1923) el tribunal se
pronunció en sentido de que bastaba una relación clara e ininterrumpida entre el hecho ilícito y la pérdida por la que se
reclamaba. Que la pérdida se pueda atribuir clara e inequívocamente a Alemania.
Es daño directo si en el encadenamiento fáctico no intervino un hecho que rompa el nexo de causalidad y convierta a los
perjuicios subsiguientes en accesorios. El daño debe estar ligado al hecho ilícito en forma previsible o que según el curso
normal y natural de los acontecimientos se ponga de manifiesto que el daño es consecuencia lógica del hecho ilícito. La
previsibilidad es el límite en la cadena causal.
Distintas especies de daño reparable.
Daño inmediato: Material, cuando se causa al E en su territorio, en su organización, bienes en el país o exterior, en sus
instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc. Es moral cuando afecta su
prestigio o personalidad moral.
Daño mediato: se inflige al E a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes o de los
bienes que les pertenecen a estas. Puede dividirse en material y moral.
CIJ en el caso Mavrommatis en Palestina dijo que el DI autoriza al E a proteger a sus nacionales lesionados por actos
contrarios al DI cometidos por otro E del que no obtuvieron satisfacción por vías ordinarias. Se pone en movimiento la
ación diplomática o la acción judicial internacional.
Formas de reparación: al daño material se asigna la restitución en especie (statu quo ante) o indemnización. Al daño
moral se asigna una satisfacción. La indemnización cubre el daño moral de los nacionales del E.
La cesación (41): Todo hecho ilícito es una amenaza contra la eficacia, la validez y por ende la existencia de la norma
violada, especialmente si esta es continuada. La obligación de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un
hecho de carácter continuo y su efecto es (sin perjuicio de la responsabilidad) imponer el cese de su acción u omisión
ilícita.
La regla de Chorzow, regla de oro de la reparación (in integrum restitutio):
El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de todos los daños causados por el hecho ilícito.
Consagrado por la CPJI: el incumplimiento de un compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada, en la
medida de lo posible borrar todas las consecuencias del acto ilícito y establecer la situación que según toda probabilidad,
habría existido si dicho acto no se hubiera cometido. (daños, pago de intereses, lucro cesante, etc.)
El E lesionado podrá obtener del E que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito la íntegra reparación del daño
causado en forma de restitución en especie, indemnización, satisfacción y seguridades y garantías de no repetición,
indistintamente o por varias de esas formas.
La restitución en especie (43):
Consiste en la vuelta a la situación anterior al hecho ilícito. Los casos en que no es exigible: imposibilidad material
(onerosidad, el costo de la restitución en especie para el E autor sea desproporcionado con el beneficio que para el
lesionado derive) y violación de una norma imperativa del derecho de gentes (caso específico de onerosidad, el esfuerzo
de la reparación compromete la independencia política o estabilidad económica del E autor). Tiene prioridad sobre la
compensación por equivalente.
La reparación por equivalente (44):
Indemnización por el daño causado en la medida en que no haya sido reparado por la restitución en especie. Se aplica a
todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el E lesionado, e inclusive los intereses y cuando proceda las
ganancias no obtenidas.
Intereses: se acepta el pago de intereses, hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa, el más usual es la
fecha de producción del daño o el memento en que se fijó el monto de la indemización principal o el de la interposición
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de demanda.
Lucro cesante: tiene dificultades en la práctica, el tribunal arbitral en el asunto de Alabama dijo que las ganancias
dejadas de percibir no pueden ser objeto de resarcimiento porque por su naturaleza depende de las circunstancias
oscuras e inciertas. Basta con la presunción de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos la pérdida no
habría ocurrido.
La satisfacción (45):
Es una forma autónoma o un agregado a otros modos de reparación. Cubre el daño a la dignidad, al honor o prestigio del
E (daño moral). La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, las disculpas, la indemnización nominal y
si hay violación grave de los derechos del E lesionado, una indemnización que refleje la gravedad de la violación. Si el
hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al E autor tomar medidas
disciplinarias contra los responsables y si proviene de un comportamiento criminal, su castigo por sanción penal. En
ningún caso deben tener modalidades que menoscaben la dignidad del E autor, salvo en los crímenes internacionales.
== Seguridades y garantías de no repetición (46):v
Es una medida autónoma que en lugar de intentar el restablecimiento de la situación anterior mira hacia al futuro, tiene
una función preventiva más que reparadora y presupone el riesgo de repetición del mismo hecho. Es un remedio sui
genereis, debe diferenciarse de la satisfacción y de otros modos de reparación. Cuando proceda o cuando las
circunstancias demuestren que está el riesgo real de repetición y la gravedad de la lesión sufrida por el lesionado lo
justifiquen, procederán tales medidas. Es un remedio excepcional y se desestimarán las reclamaciones abusivas que
menoscaben la dignidad del E autor.
Consecuencias Procesales
Contramedidas (47):
Favorecen al R fuerte en relación con el débil ya que no existe en el DIG una forma satisfactoria de control de su
legalidad y la historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos (represalias). En un ordenamiento
descentralizado, carente en la mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controversias, los E recurren
a medidas unilaterales de autoayuda.
El art. 47 dice que por adopción de contramedidas se entiende que el E lesionado no cumple con una o varias de sus
obligaciones para con el E autor de un hecho internacionalmente ilícito, con el objeto de inducirle a cumplir sus
obligaciones según los art. 41 a 46. Este tipo de conductas fue despojado de su ilicitud por el art. 30 de la primera parte
del proyecto. Se llama E lesionado al que lo fue en primer término y adopto la contramedidas y E autor al que fue autor
del hecho internacionalmente ilícito que dio origen a la relación.
Como cada E es juez de sus derechos y como no todos tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el
sistema es primitivo. El reconocimiento para adoptarlas debe ser sometido a estrictas condiciones.
Mientras el E requerido no de cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente la haga necesario será
válido el derecho de adoptar contramedidas. En caso de adoptarla el E lesionado deberá respetar las condiciones y
restricciones de los art. 48 a 50. El fin de estas es obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en sentido amplio.
No es una sanción.
Condiciones:
Condiciones previas:
Negociación. Medidas transitorias: el debe cumplir con la obligación de negociar pudiendo tomar medidas transitorias
necesarias para preservar sus derechos.
Arbitraje obligatorio (48): el arbitraje versará sobre la legalidad de la contramedida adoptada por el E lesionado.
Condiciones sustantivas:
Porporcionalidad (49): no deben ser desproporcionadas al grado de gravedad del hecho internacionalmente ilícito ni a los
efectos de este sobre el E lesionado. La proporción solo puede apreciarse de manera aproximada y en referencia a dos
aspectos diferentes que el artículo incluye: el grado de gravedad de la infracción por un lado, que mide según dos
factores, la importancia del interés que protege la obligación y la gravedad de la infracción misma: y por otro lado, los
efectos del hecho ilícito sobre el E lesionado.
Contramedidas prohibidas (50):
Las que impliquen una amenaza o uso de fuerza.
Las medidas extremas de coacción política o económica enderezadas por el peligro a la integridad territorial o
independencia política.
Las que impliquen comportamientos que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos o documentos
diplomáticos o consulares.
Las que vulneren los derechos humanos fundamentales.
Las que contravengan normas imperativas de DIG.
Los crímenes internacionales
Hubo cierto consenso en la comisión en que no tendría importancia el nombre que se diera a estas infracciones
especialmente graves de ciertas obligaciones internacionales especiales, lo que realmente interesa es que difieran de los
ilícitos ordinario, de otra forma no habría razón para desdoblar la responsabilidad internacional.
Determinación del crimen:
Quien determina que el acto de un E configura un crimen internacional. Las modalidades del derecho de gentes llevaron
a que sea el propio E que se considera lesionado quien invoque la comisión de un crimen y lo haga a su propio riesgo.
39
Eso vale para todos los E lesionados, o sea para todos los de la CI.
El art. 53 dice que el E asume la responsabilidad de su propia decisión a menos que esas obligaciones emanen del
consejo de seguridad. Si el E supuestamente autor del crimen internacional impugna la decisión del otro E, esto deberá
ser resuelto por los medios pacíficos.
Una propuesta es que la comisión de conciliación declare en su informe final que hay indicios racionales de que se
cometió un crimen, ante esta afirmativa es obligatorio el arbitraje.
Consecuencias: (51)
Al establecer que un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurídicas de cualquier hecho
internacionalmente ilícito, más otras consecuencias específicas que son material de los art. 52 y 53.
Consecuencias sustantivas: nada cambia en cuando a la cesación, indemnización o garantías de no repetición. En
cambio la restitución en especies no tendrá limitación alguna, porque la vuelta al statu quo ante en relación con un
crimen tendría prioridad sobre las consideraciones que impulsaron las excepciones del 43. El autor no debería poder
retener los frutos de su crimen o beneficiarse con un hecho que sea delictivo, por penoso o gravoso que sea dicho
restablecimiento. En cuanto a la satisfacción no rige la restricción del 45.
Consecuencias colectivas o de procedimiento: debido a que el crimen ataca una obligación erga omnes y lesiona a la CI
en su conjunto, todos los E tienen ciertas obligaciones a su respecto. El 53 establece que la 1º es no reconocer la
situación creada por el crimen internacional, no prestar ayuda o asistencia al E que haya cometido el crimen
internacional. (obligaciones pasivas). Las obligaciones activas son: cooperar con otros E para el cumplimiento de las dos
obligaciones anteriores así como en las acciones para eliminar las consecuencias del crimen. Esto sin perjuicio de las
medidas que pueda tomar un OI competente.
Solución de controversias. Los procedimientos.
Negociación y buenos oficios:
Los art. 54 y 55 tratan estos temas y la mediación pero no hay modificaciones respecto a los procedimientos clásicos del
derecho general.
Conciliación: (56)
Particularidades: cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento transcurridos 3 meses de la primera solicitud
de negociaciones. No requiere acuerdo de partes para ser puesta en movimiento. La comisión de conciliación no tiene
fuerza obligatoria pero si tiene ciertos poderes como el de investigar los hechos y las partes deberán cooperar para el
ejercicio de aquellos poderes incluso en su propio territorio. Se traza el procedimiento para la constitución de la Comisión
a cargo del secretario general de las UN.
El arbitraje: (58)
No es obligatorio, requiere el común acuerdo de las partes, con una excepción, el de las contramedidas urgentes
(congelamiento de fondos en bancos del país supuestamente lesionado). Se establece el procedimiento para constituir el
tribunal y delega el nombramiento de los miembros, en caso de falta de acuerdo de partes, en el presidente de la CIJ.
Las obligaciones que emergen de la responsabilidad sine delicto está en el terreno de las normas primarias, la
responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. La
indemnización no tiene carácter de sanción sino de una prestación impuesta por una norma primaria.
La atribución de conducta al E:
(imputación). En la responsabilidad por hechos ilícitos se atribuye al E la conducta de ciertas personas actuando en
determinadas condiciones. En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, las conductas a partir de
las cuales se originan las consecuencias no se atribuyen al E. La obligación para el E nace a partir de que las
actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control. (Convención sobre responsabilidad por dalos causados por
objetos espaciales, el E de lanzamiento). Hay una atribución de las consecuencias trans fronterizas de tales conductas.
El daño:
En la responsabilidad sine delicto es una condición sine qua non de la responsabilidad. Sin daño no hay obligación. Este
pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que
es el contenido de la obligación de indemnizar.
La reparación:
Hay una tendencia para que también llega a borrar las consecuencias y establecer la situación que hubiera existido si el
hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. Pero el hecho de que sea una actividad lícita la que origina el dalo trae
consigo otras posibles diferencias, como por ejemplo la posibilidad de fijar topes a la indemnización. También el hecho
de que algunos gastos de prevención se descuenten de las indemnizaciones. La reparación no tiene la misma naturaleza
en las dos responsabilidades, cuando no hay violación a una obligación la equidad y la justicia aconsejan llegar lo más
cerca posible de la regla de Chorzow.
La Cesación:
No es aplicable a la responsabilidad sine delicto, simplemente porque en su hipótesis la naturaleza de la actividad
cambia y la cesación se aplica según la responsabilidad del hecho ilícito.
La responsabilidad por daño causado en el DIG:
Daño transfronterizo causado con culpa lato sensu:
Hay un axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos (obligación general
de prevención). La práctica internacional y la jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace
ilícito el daño transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su producción, pero ni la práctica ni la
jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnización por actividades de riesgo.
La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo:
Su fundamento teórico está en otros principios del DI, puesto que el daño no es diferente al derecho.
La soberanía territorial: Tiene dos caras, una es la libertad y la exclusividad de la acción del E; la otra es su integridad e
intangibilidad. La soberanía estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro E.
La libertad de un E para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía territorial
de los demás E. No se admite la derogación de esta soberanía a causa de una interferencia venida del exterior. El daño
altera los mecanismos de la responsabilidad, si los E tienen en su territorio ciertos deberes con respecto a los derechos
de otros E y a los de súbditos extranjeros, el que origina un daño tendría los mismo deberes hacia las víctimas del daño
que lo reciben estando en su propio país. Los E de los cuales son nacionales las víctimas pueden promover protección
diplomática o acción judicial.
El enriquecimiento sin causa: hacer soportar sobre terceros los costos externos de una actividad peligrosa que
representa los daños causados a terceros.
Los principios generales del derecho: Los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sine delicto son un rasgo
común a los derechos internos más conocidos, por ello habría que buscar el fundamento en el art. 38.3 del Estatuto de la
CIJ.
Los tratados. Los pagos ex gratia: hay tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo, en los
cuales los E descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En otros los E conservan una dosis de
responsabilidad subsidiaria y en otros la plena responsabilidad por ciertos daños. Los E que van a realizar actividades
peligrosas suelen pedir permiso a los posibles afectados. Hay convenciones que establecen regímenes jurídicos para
ciertas actividades como: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petróleo por mar, etc. La variante con la
convención sobre objetos espaciales es que en esta el E tiene una responsabilidad absoluta por cierto tipo de daños.
Dos técnicas de prevención: se aplicará la responsabilidad sine delicto cuando la actividad no tenga el carácter de
dañina sino meramente peligrosa.
El equilibrio de intereses: Crea entre las partes una obligación de por lo menos negociar, de buena fe y tratando de
contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo. El E de
origen debe adoptar las precauciones necesarias y consultar con los posibles E afectados para establecer un régimen
que establezca el equilibrio de intereses. Si el daño se produce y no hay un régimen de DI particular el E de origen tiene
la obligación de negociar con los afectados respecto de las indemnizaciones por los daños causados.
determinadas condiciones.
Son: alta mar y su espacio aéreo suprayacente, fondos marinos, océanos más allá de las jurisdicciones nacionales y el
espacio ultra terrestre. Algunos agregan la Antártida.
Alta mar:
Espacio más allá de la zona económica exclusiva. Todos los E pueden practicar las 5 libertades de alta mar: navegación,
pesca, asentar cables y cañerías submarinas y sobrevuelo. También las acortadas por la Convención de Montego Bay:
investigación científica y construcción de islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio aéreo sobre alta mar tiene similares características.
Fondos marinos allende a las jurisdicciones nacionales:
Extensión de fondos marinos y oceánicos, su subsuelo pasando la proyección de las ZEE de los E o sus plataformas
continentales. Esta zona es controlada por la autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y explotarla,
directamente o por concesiones a particulares. Es patrimonio común de la humanidad. La jurisdicción de los E se ejerce
sobre las actividades de sus nacionales.
Espacio ultra terrestre:
(Tratado del espacio) Se establece su exploración y utilización, así como la Luna y otros cuerpos celestes, que
deberí9an hacerse en provecho e interés de todos los países y que incumbe a toda la humanidad.
El derecho del espacio: Resolución de AGNU (63) t tratado (67). Es un tratado marco que consagra los principios
generales, es el marco jurídico dentro del cual han de insertarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.
Delimitación inferior: no hay un límite definido y aceptado por la CI. Las teorías científicas indican que el espacio aéreo
termina donde termina la atmósfera o el campo de gravitación terrestre. Las funcionales la definen como la línea más
arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sustento (99/110 Km). Otros que piensan que se ha formado una
costumbre en dónde el límite es la órbita del satélite más bajo. Ninguna ha encontrado aceptación general.
La órbita geoestacionaria: única zona en la cual se pueden colocar satélites que sigan el movimiento de la tierra, es un
recurso limitado lo que conlleva una significación económica y cultural. Los problemas se presentan por no estar definido
el límite inferior del espacio cósmico.
Tratado del Espacio:
Se atribuye a este espacio el carácter de patrimonio de la humanidad, carácter que sin duda tiene la Luna y otros
cuerpos celestes por expresa disposición del tratado. Este concepto tiene aspectos patrimoniales, o sea los recursos.
Hablar de patrimonio común no es lo mismo que decir que hay un interés común.
Otros principios:
Libertad de exploración y uso de este espacio, sin discriminación para todos los E. Igualdad, cualquiera sea el grado de
desarrollo de estos.
Imposibilidad jurídica de apropiación por reivindicación de soberanía, uso u ocupación.
Uso con fines pacíficos, se prohibe la colocación en órbita de armas nucleares u otras de destrucción en masa,
establecer bases o fortificaciones, realizar maniobras o ensayos militares.
Responsabilidad de los E y OI por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su jurisdicción o control.
Cooperación y asistencia mutua.
Subordinación de dichas actividades al DI, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Tratados sectoriales:
Tratado de la Luna: repite los principios y agrega que cuando llegue a ser posible la explotación de los recursos de la
Luna, esta será sometida a un régimen internacional. Proclama el libre acceso a todos los E y la necesidad de la no
contaminación los cuerpos celeste provenientes de la Tierra.
Tratado de registro de Objetos: Identificación de los objetos lanzados al espació para la responsabilidad que el
lanzamiento implica y para la devolución en caso de que se extravíen. Se debe notificar al Secretario de ONU, este
llevará un registro central.
Convenio sobre la responsabilidad: establece la responsabilidad sine delicto del E con respecto a ciertos daños
causados por objetos espaciales (sobre aeronaves, sobre la tierra u otra nave espacial).
Salvamento y devolución: impone el deber a los E miembros de cooperar en el salvamentos de astronautas y el de
devolución de objetos lanzados al espacio. Deberes:
Notificar del hecho a la autoridad de lanzamiento o hacerlo público inmediatamente.
Notificar al Secretario General de la ONU que deberá difundir la noticia.
Prestar asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si está fuera de ella, la que esté en condiciones de dar.
Devolver sin demora y en seguridad a la tripulación y los objetos recogidos.
Comunicaciones por satélite: comunicaciones y teleobservación de la Tierra.
INTELSAT e INMARSAT: desde los satélites de comunicación se transmiten señales telefónicas, radiales y de televisión.
Se estableció este servicio público internacional para la asignación, coordinación y registro de radiofrecuencias y bandas
de frecuencia. También una para la mayor seguridad y mejores transmisiones en el mar de los satélites.
La Antártida:
Hay 7 países que reclaman la soberanía sobre territorios del continente. El tratado antártico establece el estatus del
área. Algunos son partidarios de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común internacional en el marco
de ONU. En cuanto a los espacios no reclamados, entrarían entre los territorios más allá de las jurisdicciones nacionales.
Por el Tratado del antártico los países reconocieron la libertad de investigación científica y el turismo.
La Atmósfera:
No es espacio común porque está sujeto a la soberanía de los E, pero debido a sus especiales características a al hecho
42
que un daño causado en una parte de ella se extiende a otras partes, podría ser tratado como espacio común
internacional.
Ríos internacionales:
Definición:
Según el Congreso de Viena es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más E. Cuando atraviesa sucesivamente
el territorio de más de un E se llama curso sucesivo y cuando separa los territorios de dos E se llama río de frontera o
contiguo. Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un E. Se incluye dentro del concepto
de curso de agua internacional a los canales y a toda otra vía de agua artificialmente creada que una dos o más ríos o
afluentes situados en diferentes E.
Los E ribereños comparten un recurso: el agua, que tiene la característica de fluir, el uso del río por una parte afectará
inmediatamente el uso del mismo por el otro E. Esta interdependencia determina que la soberanía de cada uno de ellos
respecto al recurso debe ser limitado en la medida en que los derechos de los otros se interponen.
Ríos internacionalizados:
Son ríos que por su situación geográfico política, corren en todo su recorrido dentro del territorio de un solo E, a estos
ríos (a diferencia con los internacionales) no les corresponde el régimen del DIG, sino que están sometidos a ser
internacionalizados por tratados. (Rin, Danubio, Elba, Nilo, Niger, etc.)
Navegación:
Su libre navegación no está establecida como una norma del DIG ya que a falta de un tratado la situación no es clara. La
jurisprudencia de la CPJI habla sobre la existencia de un derecho fluvial internacional. Barberis sostiene la existencia de
ciertos principios consuetudinarios, ya que algunas cláusulas se han repetido en las distintas convenciones y que rigen
aun cuando no fuesen insertadas en los futuros tratados. En América esta norma no es aceptada regionalmente ya que
las secciones de los cursos ubicadas en diferentes ribereños sólo están abiertas a la navegación de los otros ribereños
por imperio de tratados o concesiones unilaterales.
Europa: a partir de la revolución francesa se comenzó a proclamar la libertad de la navegación fluvial. El acta del
Congreso de Viena decretó que este principio es válido para todos los E, sean o no ribereños del río. Por el Tratado de
Versalles pretendió establecerla como régimen definitivo y en persecución de este fin se celebró la Convención de
Barcelona con los siguientes rasgos:
Son vías de agua de interés internacional los ríos y lagos internacionales, incluyendo los lagos cuyas costas pertenecen
a diferentes E.
Declara la libertad de navegación sin discriminación para todos los E parte. No rige esta para los buques de guerra.
La navegación de cabotaje se reserva para los E ribereños. Estos tiene facultades reglamentarias, de policía y sanidad.
En el período entre las 2 GM este principio se vio disminuido, Hitler notificó que no reconocía como válidas las
comisiones fluviales. Luego de la 2º GM y a iniciativa de la URSS el régimen del Danubio cambió en un sentido menos
favorable que antes hacia los no ribereños.
Noción de cuenca y de sistema hidrográfico:
La situación de los afluentes no estaba incorporada en el Acta de Viena, se disputaba el carácter internacional o nacional
de estos, particularmente de los que se encontraban íntegramente en territorio de un solo E. El gobierno polaco sosotuvo
ante la CPJI en el caso Oder, que la jurisdicción de este no se extendía a las porciones navegables de los afluentes. La
CPJI falló en contra, o sea a favor del uso internacional de las porciones navegables de los afluentes. A medida que los
usos de los ríos se fueron haciendo más intensos (navegación, industrial, agrícola) los E comenzaron a advertir la
comunidad de intereses de los ribereños y el carácter de recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua
y las obligaciones que esa naturaleza les imponía, además del interés de la navegación de los grandes ríos despertaba
en la CI iba más allá de los ribereños.
En un principio el E territorial tenía derechos absolutos sobre un río internacional o bien restringir sus usos de manera
que no cause daños sensibles a otros ribereños. Huber en el caso Islas Palmas planteo el problema de si un E tiene
derecho a la utilización de su territorio sin tener en cuenta los efectos nocivos que puede provocar en el territorio de otros
E.
Doctrina Harmon: Sostuvo la soberanía absoluta de un E sobre la parte de un río internacional que estuviera situada
dentro de su territorio era un principio básico del Derecho de gentes.
La contradoctrina (Fauchille y Oppenheim): doctrina de la integridad territorial absoluta. Un E tiene derecho a continuar
recibiendo agua en la misma cantidad y calidad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Debido a que la menor
diferencia en las condiciones anteriores afectará la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereños, no es
aceptable el cambio de las condiciones naturales del curso de agua.
Ambas doctrinas tiene como fundamento la soberanía territorial, pero ninguna de las dos tiene en cuenta la esencial
naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereños.
Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder: Igualdad perfecta de todos los E ribereños en el uso de todo el curso del río
y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquiera de ellos con relación a los otros. Se considera a los ríos
internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos como un todo que se denominará cuenca hidrográfica.
“Área en los territorios de dos o más E en la que todas las corrientes de agua superficial, tanto naturales como
artificiales, drenan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en desembocaduras comunes.” El
uso de cualquiera de las aguas en una porción de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo
sistema y si la cuenca internacional (territorio que abarca se divide entre varios E) pueden surgir problemas entre dichos
E.
El ciclo hidrológico:
Es el movimiento del agua por un curso de agua. La noción de curso de agua se amplió, incorporándose además de ríos
43
y lagos, los glaciares y aguas subterráneas. La unidad de un sistema de curso de agua se basa en la naturaleza del ciclo
hidrológico.
El agua que abandona la masa terrestre del globo terráqueo retorna en igual cantidad, este proceso de desarrolla
constantemente. Del agua que cae en distintas formas de precipitación:
Parte puede ser interceptada por la vegetación sin llegar al suelo
Caer en la superficie y humedecer el suelo o formar charcos
Infiltra en el suelo
Formar corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas (afluente a los ríos, se termina vertiendo en lagos o en el
mar)
Aguas subterráneas: pueden estar o no conectadas a un curso de agua (confinadas). Es la parte más importante del
ciclo hidrológico, constituyen el 97% de agua que existe en el planeta (excluyendo océanos, glaciares, casquetes
polares) Desde el punto de vista jurídico hay una estrecha interdependencia con las aguas de diversas partes del curso
de agua (incluyendo glaciares y aguas subterráneas), por ejemplo, la contaminación de las aguas de la superficie
pueden amenazar a las subterráneas y viceversa.
Codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de navegación:
Convención codificadora:
A. Curso de agua (Art. 2 inc.a) “sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física,
constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común. Es un sistema hidrológico con
interrelación entre los componentes que forman el curso de agua (lagos, ríos, glaciares, embalses y cauces). La
intervención humana en un punto del sistema puede repercutir en cualquier otro punto.
El Río Grande y Nilo reúnen todas las características de un sistema de curso de agua que fluyen al mar en todo o en
parte por vía subterránea, con ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 KM. O bien que desaguan en
lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras.
B. Curso de agua internacional (2 inc.b) “es el curso de agua cuyas partes se encuentran, físicamente en E distintos” ej.
El lago por el que pasa una línea fronteriza.
C. Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua (art.5)
“Los E del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y
razonable, en particular, los E del curso utilizarán y aprovecharán un curso de agua internacional con el propósito de
lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatible con la protección adecuada del curso de agua
internacional teniendo en cuenta los intereses de los E del curso de agua de que se trate.” El derecho de un E sobre el
curso de agua es un atributo de su soberanía pero tiene la obligación de no privar a otros E del mismo curso de agua. Se
busca el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insatisfechas para cada estado del curso de agua.
“Los E del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de
manera equitativa y razonable, esa participación incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligación
de cooperar en su protección conforme a lo dispuesto en la Convención.” Cada E tiene derecho a la cooperación de los
demás en diferentes cuestiones: inundaciones, reducción de contaminación, lucha contra la erosión, regulación de ríos,
obras hidráulicas protección del medio ambiente, etc.
Respecto a la naturaleza de normas consuetudinarias, la CDI dijo que la práctica de los E generalmente acepta como
derecho estos principios y en particular en las disposiciones de los tratados.
Obligación de no causar daño sensible: Daño sensible es un daño de cierta magnitud (más que una mera molestia que
debe ser soportado en aras a la buena vecindad) Es difícil de medir por lo que debe ser apreciable en cada caso en
particular (no puede cuantificarse)
Art.7: “Los E del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas
apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros E del curso de agua. Cuando a pesar de ello se causan
daños sensibles a otro E, el E cuyo uso los causó deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las
medidas apropiadas y en consulta con el E afectado para eliminar o mitigar esos perjuicios y cuando proceda, examinar
la cuestión de la indemnización. (solución de controversias, art.33 proyecto)
Otros derechos y obligaciones del proyecto:
1. Existe la obligación de cooperar (art.8): existe una obligación general de los E del curso de agua, a cooperar para
obtener una utilización óptima, más la protección adecuada del curso de agua.
Como consecuencia de esa obligación, surgen obligaciones específicas como la del art. 9 en intercambiar entre los E
regularmente datos e informaciones sobre el E del curso de Aguas para mejorar su utilización.
2. Relación de los usos entre sí: ningún uso de un curso de agua tiene en sí prioridad sobre los otros usos, y en caso de
conflicto procederá el que mejor satisfaga los factores y principios del art.6 sobre el equilibrio de intereses, en caso de
duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. Los factores a tener en cuenta son:
factor geográfico, hidrográfico, climático, ecológico, económico, conservación, aprovechamiento, etc.
3. Nuevas medidas proyectadas: cuando un E del Curso de agua proyecte una obra o medida nueva deberá cumplir con
ciertos pasos procesales:
Notificar gradualmente a los E que puedan sufrir daño sensible en su consecuencia, acompañarlo de datos técnicos e
información sobre las medias contempladas.
Sin no hay acuerdo del E notificado, se llega a una consulta y eventual negociación con vistas a lograr una solución
equitativa.
La controversia final se resolverá por los medios pacíficos de solución de controversias.
Régimen del Río de la Plata:
Está sometido a varios tratados internacionales, en cuanto a la libertad de navegación, hay que tener en cuenta que las
normas consuetudinarias que rigen en Europa respecto a la navegación libre, no alcanzar a nuestra región.
44
La navegación:
En el período colonial, España solo permitió la navegación de los buques de su propia bandera. En 1825 se firma el
primer tratado entre Gran Bretaña y el gobierno patrio, se otorga la libre navegación de los ríos y nación favorita. Rosas
cerró los ríos argentinos a toda la navegación extranjera. El tratado de alianza (51) entre Brasil, EERR, Corrientes y el
gobierno sitiado de Montevideo, se compromete a influenciar en el gobierno para la libre navegación de los ríos Paraná y
demás afluentes del R de la P para todos los ribereños que se presten a la misma libertad de navegación en aquella
parte de los mencionados ríos. La libre navegación de los ríos se declara la CN 53 en los art. 12 y 26.
Los tratados de la república:
10/julio/1853: entre GB, FR, EEUU, la Argentina concede por estos tratados la libertad de navegación por los ríos Paraná
y Uruguay en la parte de su curso que le pertenece, de los buques mercantes de todas las banderas y acuerda a los
consignatario la cláusula de nación favorecida.
De la confederación con el Imperio del Brasil: En 1828 las provincias unidas firman la paz con el Brasil y le conceden la
libre navegación del Plata y sus afluentes por 15 años. En 1851 Brasil en alianza secreta con Py, convienen auxiliarse
mutuamente para obtener la libre navegación del Paraná hasta el Río de la Plata para buques de manos Estados.
La presidencia de Urquiza reconoció interdependencia del Py y acordó la libertad de navegación requerida por Br. En
1856, Juan M. Gutiérrez celebró en nombre de la confederación un tratado con el Br, que decía que los buques
mercantes y de guerra de ambas banderas podrían navegar los ríos Uruguay, Paraná y Paraguay en la parte en que
ambos pertenecen a los signatarios. En 1857 Derqui firma un tratado con Silva Paranhos (Br) donde se reitera la libre
navegación y se exime el pago de todo derecho a los buques en tránsito, así como todo examen y demora. Sin embargo
el cabotaje y la navegación de los afluentes quedó reservada al E territorial.
Cuando el E de BA se incorporó a la Confederación por el pacto de San José de Flores se presentó el problema de
sucesión de E en materia de tratados. Opinión de Barberis: no le son aplicables. Estos tratados no incluyen el Río de la
Plata porque su ribera occidental pertenecía al E de BA, pero le fueron aplicados de igual manera.
Con el Paraguay: En 1876 se firma el primer tratado, luego de la guerra de la triple alianza, que decreta la libre
navegación para todas las navegaciones desde el río de la Plata para buques mercantes y de guerra para ambos países,
el cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho. En 1967 se firma un nuevo tratado, aquel sigue vigente en
cuanto sea compatible con el nuevo. Excluye cabotaje y buques de guerra.
Con Bolivia: En 1868 se declara la libertad de navegación para buques de ambas partes en el río y sus afluentes, igual
tratamiento para buques mercantes y de guerra de los dos países.
El tratado del Río de la Pata y su frente marítimo:
Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Río de la Plata de 1973, que regula la navegación, régimen jurídico del
río, las jurisdicciones y límites entre E parte, la línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argentina
y uruguaya, y la zona común de pesca.
Navegación:
Libre navegación a perpetuidad. Y asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos
de la otra.
Ambas partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común.
Buques de 3º bandera pertenecientes a E de la cuenca del Plata (públicos o privados), tienen libre navegación en las
aguas de uso común del río.
Otras banderas, solo gozan de la libre navegación de buques mercantes pero no de guerra.
La libertad de navegación comprende la que se efectúa en la parte navegable del río, la entrada en puertos y las
operaciones normales tocantes a los pasajeros y a las mercancías
Cabotaje se reserva a los E ribereños
Otros aspectos relacionados con la navegación:
El practicaje se reserva a prácticos de ambos países, se tomará el práctico de nacionalidad del puerto de zarpara y si el
buque viene de afuera del río, del puerto de destino
Los alijos y complementos de la carga se realizarán en las zonas que fije la comisión administrativa creada por el mismo
tratado.
Otros aspectos del tratado en cuanto al río:
El protocolo Saenz Peña – Ramírez (1910) como antecedente. Marca el principio de la indivisión de las aguas del Río de
la Plata que permitió superar las diferentes posiciones entre Argentina y Uruguay sobre la eventual división de
jurisdicciones sobre el río
Las dos posturas eran:
Argentina quería dividir el río por la mitad del canal navegable, el natural (canal del infierno)
Uruguay quería dividirlo por la línea media del río.
Cuestiones de jurisdicción:
El río de la Plata, técnicamente, se extiende desde el paralelo de Punta Gorda (parte más estrecha) hasta la línea
imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa en el cabo San Antonio. (Declaración conjunta de ambos países
sobre el límite exterior del río 1961)
Cada parte se reservó una franja costera de jurisdicción exclusiva adyacente a su consta. Extensión de la franja:
Parte ancha: 7 millas marinas del río
Parte angosta: 2 millas marinas
Art.3: si la seguridad se ve afectada por una de las partes o si un delito cometido en el buque tiene efectos sobre el
territorio de una de las partes, esta parte tendrá jurisdicción sobre el buque.
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Art.5: si en el ejercicio de esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de cualquier bandera, podrá
iniciar la persecución de dicho buque, hasta el límite de la franja costera de la otra parte, si penetra en esta se pedirá
colaboración y se entregará el infractor a la autoridad que inició la persecución.
Art.12: si una parte construye una obra, se hará cargo de su mantenimiento y administración. Dictará la reglamentación
aplicable al canal y ejercerá el control de su cumplimiento.
Art.13: las partes acordarán la distribución razonable de responsabilidades en el mantenimiento, administración de
hechos que afecten a la navegación de un canal, su uso o el de sus instalaciones, estará bajo la competencia de la parte
que lo mantiene, la administración del canal se regirá por su legislación
Las obras nuevas: régimen de consultas respecto a la construcción de nuevos canales, la modificación significativa de
los existentes o de obras nuevas, se realizará a través de una comisión administradora. En caso de que se presente la
posibilidad de producir un daño sensible, y no hay acuerdo en la comisión, ni entre las partes se aplicaran las normas de
solución de controversias.
Lecho y subsuelo: se divide siguiendo una línea que pasa por la mitad del río (longitud y latitud, puntos). Cada E podrá
explorar y explotar, de acuerdo a las exigencias de un aprovechamiento integral y racional del recurso, y sin causar daño
sensible, los recursos del lecho y subsuelo en su parte.
Islas: (44) las islas ya existentes y las que se formen pertenecen a una u otra parte según donde se encuentren con
respecto a la línea de división del lecho. (45) La Isla Martín García es una excepción y tiene un régimen especial, está
próxima a la costa uruguaya pero está bajo la jurisdicción argentina, dedicada exclusivamente a la reserva natural para la
conservación y preservación de la flora y fauna autóctona. Será cede de la comisión administradora que gozará de
inmunidad de acuerdo al DIP. Existe una formación aluvional muy próxima a la isla, Argentina sostiene su carácter
accesorio y Uruguay realza su carácter independiente. En el art. 46 se establece un límite seco entre ambos países.
Contaminación, pesca, investigación científica:
Hay disposiciones de pesca y contaminación (51) en donde cada parte será responsable a la otra por los daños inferidos
como resultado de la contaminación causada por sus propias actividades o por las personas físicas o jurídicas
domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tiene derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad
de pesca en la zona indivisa. Podrán acordar volúmenes de captura máximos a distribuir por igual entre ambas naciones.
Según el art.57 todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte, los requisitos son:
Aviso previo
Información sobre el carácter de la investigación
Hacerle conocer el resultado obtenido
Para la otra parte:
Tiene derecho a participar de todas las fases de la investigación que emprenda la obra.
Comisión administradora (66) se establece una comisión binacional para coordinar la acción de las partes en todos los
aspectos del régimen del río. Actuará en primera instancia en la consideración de controversias de las partes con
relación al río y su régimen (plazo de 120 días para la resolución) si el resultado es negativo pasa a los gobiernos para
su negociación (180 días)
Frente marítimo:
Límite lateral (70): es la línea de base recta que cierra al río de la plata, o sea la recta imaginaria que une Punta del Este
a Punta Rasa, en el cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha línea parte hacia el mar, límite marítimo entre
ambos países, que sigue la equidistancia determinará por el método de costas adyacentes.
Recursos vivos del mar: En la zona de pesca común más allá de las 12 millas medidas desde las correspondientes
líneas de base costeras, las partes dentro de su cupo, pueden conceder permisos de pesca a 3º banderas.
Contaminación: se fija una zona, dentro de la cual se prohibe el vertimiento de hidrocarburos provenientes del lavado de
tanques, achique de sentinas y de lastre y en general de cualquier acción que pueda tener efectos contaminantes.
Investigación científica: (79) en la zona de intereses común, en forma similar a la que se practica en el río. Puede
denegarse permisos por circunstancias excepcionales y por períodos limitados
Comisión técnica mixta: el frente marítimo tiene su propia comisión para coordinar la acción de las partes. Dirige todo lo
relativo a los recursos vivos del mar.
Solución de controversias: rasgo importante del tratado, las controversias que se susciten entre las partes, en cuanto a la
aplicación o interpretación del tratado serán sometidas a la CIJ (cuando las instancias anteriores no fueron efectivas)
La Hidrovía Paraguay – Paraná (Puerto de Cáseres - Puerto Nueva Palmira)
1992: se firma el acuerdo sobre transporte fluvial en estos ríos, sobre el tramo mencionado.
Partes del tratado: argentina, Bolivia, brasil, Paraguay, Uruguay.
El art. 31 declara abierto a la adhesión y premia la negociación de los países miembros de la ALADI
Objetivo: tiende a favorecer la integración física y económica de los países de la cuenca.
Art.1: Facilitar la navegación y el transporte comercial fluvial longitudinal. Se exceptúan los buques de guerra y otras
embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comerciales.
Art.4: libertad de navegación en toda la hidrovía de las embarcaciones de sus banderas y de 3º
Art.5: exentos de impuestos, gravámenes, atributos. Derecho de transporte igual para todas las banderas.
Art.7: compatibilidad legislativa de cada uno de ellos, armonizar.
Art8: cláusula de la nación más favorecida con relación a 3º para E miembros del tratado.
Art. 22 se crean órganos del acuerdo:
Órgano político: comité intergubernamental de la hidrovía
Órgano técnico: comisión del acuerdo
Los países miembros designan organismos nacionales competentes para aplicar el acuerdo. Para lograr el cumplimiento
del acuerdo principal y los miembros conviven en celebrar los siguientes protocolos:
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Asuntos aduaneros
Navegación y seguridad
Seguros
Condiciones de igualdad de oportunidades para una mayor competitividad
Solución de controversias
Cese provisorio de bandera
competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y
sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial. La convención de derecho del mar establece que esta zona se
encuentra dentro de la zona económica exclusiva: la ZEE es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a
este. El objeto es que el E pueda garantizar la seguridad de su territorio y la obtención de recursos financieros,
potestades ajenas a la ZEE.
Los estrechos internacionales:
Son de gran importancia estratégica, según su definición geográfica el estrecho es el paso angoste entre costas que
pone en comunicación dos mares. Desde el punto de vista jurídico la CIJ en el caso canal de Corfú apuntó como criterio
decisivo a la circunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta mar, como así mismo a que es
utilizado con fines de navegación internacional. Para que sea sometido a regulación internacional debe reunir ciertas
condiciones:
El estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, abierto a buques de todos los E. No necesariamente
debe ser un paso obligatorio, puede ser facultativo.
Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E (Bósforo) o de dos o más (Magallanes)
No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegación.
Régimen jurídico:
La extensión del mar territorial de las 3 millas a las 12 millas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos
internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se transformaran en territoriales con la consiguiente
limitación del derecho de libre navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de buques de guerra. Por ejemplo
Gibraltar, Hormuz, etc.
Los E ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del mar territorial, mientras que las potencias marítimas
proponían un paso en tránsito para todos los buques incluidos los que guerra, con condiciones más amplias que las
establecidas para el paso inocente.
El paso en tránsito:
Es aceptada esta tesis en la convención, en los estrechos situadas entre una parte de alta mar o un ZEE y otra parte de
alta mar o de una ZEE y define al paso en tránsito como la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los
fines del tránsito rápido e ininterrumpido. El paso inocente subsiste en dos casos: en los estrechos situados entre una
zona de lata mar o ZEE y el mar territorial de un E extranjero y para los estrechos formados por una isla del propio E
ribereño y el continente, si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o ZEE.
Los buques deben abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política de los E ribereños. La diferencia con el paso inocente es en el paso de tránsito solo podrá ser
interrumpido por caso de fuerza mayor o dificultad grave; deberán respetarse las vías marítimas y dispositivos de tráfico
establecidos por el E ribereño de acuerdo con la reglamentación internacional, y no podrán durante este realizar ninguna
actividad de investigación científica sin autorización del E ribereño. Las competencias de este son la facultad de dictar
reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegación, sobre la prevención, control y reducción de la contaminación,
la prohibición de pesca, el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones no
puede obstaculizar o suspender el paso en tránsito.
El derecho internacional impone al E ribereño una obligación de cooperación con los E usuarios de los estrechos
internacionales, por lo demás este se aproxima más a la libertad de navegación que al paso inocente, y hay una libertad
de sobrevuelo que el E ribereño niega en el mar territorial.
Ciertos estrechos tiene un régimen jurídico especial por acuerdos que coexisten con las disposiciones generales de esta
convención, como el del Bósforo y los Dardanelos, el de Magallanes, el de Malaca, el de Calais y el de Torres.
Las aguas archipelágicas:
La noción de E arhipelágico como una unidad geopolítica con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean,
surge desde el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar, recién en 1960 a raíz de la
independencia de varios E archipelágicos sumada a la labor de E como Filipinas e Indonesia, este tema adquirió
creciente importancia. La Convención los define como el E constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que
podrán incluir otras islas; y define archipiélago al grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y
otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos
naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados
como tal. La convención hace referencia a los E archipelágicos oceánicos y no a los costeros de un E.
Delimitación:
Se pueden fijar líneas rectas que sigan el contorno más externo del archipiélago, a condición de que estas líneas
engloben las principales islas y comprendan una zona donde la relación entre la superficie de aguas y la de tierras
tengan una proporción que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. El trazado deberá seguir la configuración general del archipiélago, y
no podrá partir de elevaciones que solo emergen en bajamar, salvo que hayan construido en ellas instalaciones
permanentes, que estén siempre sobre el nivel del mar o que formen parte del mar territorial de una isla.
Régimen jurídico:
Las aguas encerradas por las líneas y quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales son
consideradas aguas archipelágicas. El E posee soberanía sobre ellas, la cual se extiende al espacio aéreo situado sobre
esta agua, asó como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros E o de
paso inocente de terceras banderas a través de estas. El E puede establecer corredores marítimos y aéreos que
permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeros, el régimen es similar al derecho de paso en
tránsito. Participan de tales características E como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo verde, Islas Salomon, Santo Tome
y Príncipe y Papua Nueva Guinea, entre otros. La Convención les permite el dominio de vastas extensiones marítimas.
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por la extensión de los recursos, en la plataforma es de carácter exclusivo y en la ZEE preferencial. Además la primera
es una realidad natural que ha sido descubierta, en cambio la segunda es un concepto creado por los gobiernos para
extender su poder económico.
datos científicos más fidedignos de que dispongan los E interesados, para evitar perjuicios al medio marino por captura
indiscriminada.
Los mamíferos marinos:
La preocupación respecto de algunas especies (ballena) nace en 1931. La conservación de recursos de alta mar se
remite a lo regulado en este aspecto en la ZEE, la mayoría de los que existen se originan en la ZEE o ingresan en ella
para su reproducción, cría o alimentación.
Especies compartidas:
Los recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas marinas y su pesca en alta mar por otros E, disminuye
los recursos del E ribereño, la Convención, para solucionar el problema de intereses, establece que el E costero y los E
pescan en alta mar procurarán llegar a acuerdos para la conservación de las especies.
A) Reunión de la FAO: La organización para la agricultura y la alimentación organizó varias reuniones en las cuales se
analizó esta cuestión, en la declaración de Cancún (1992) se acuña el concepto de pesca responsable, entendido como
la utilización sustentable de los recursos pesqueros de manera armónica con el MA, desde su captura hasta su
comercialización. La libertad de pesca de alta mar está limitada por el deber de cooperación con otros E para el
mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibilidad económica de los recursos en consonancia con la convención
del derecho del mar.
B) Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo: La agenda 21 establece la necesidad de fijar los derechos de
pesca de las especies transzonales y evitar la pesca excesiva en alta mar que afecte la capacidad de captura de los E en
sus ZEE. De esta forma se protegen los recursos marinos en procura de objetivos sociales, económicos y desarrollo a
largo plazo
C) Acuerdo de Nueva York: sobre las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. El acuerdo será
evaluado cuatro años después de su entrada en vigencia y en él se reafirma el principio precautorio que pone límite a la
explotación de los recursos sobre los que se carece de información científica, lo cual imposibilita determinar
fehacientemente los criterios de protección necesarios. Los E costeros y los que pescan en alta mar tienen deberes así
como sanciones para los buques que cometan infracciones y la creación de organizaciones regionales competentes para
establecer medidas de conservación y ordenación de estos recursos.
La libertad de investigación:
El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como asimismo a las OI competentes, la libertad se sujeta al cumplimiento
de ciertos deberes:
El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos y por ende está vedada cualquier actividad militar
Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la navegación internacional, ni
cualquier otra actividad permitida en alta mar
Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u OI que las desarrollen incurran en
responsabilidad internacional.
Los E u OI deberán conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros E en la prevención y control
de daños al medio marino
Poder de policía en alta mar: El orden jurídico aplicable es el del E del pabellón, en caso de abordaje o de cualquier otro
incidente de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al
servicio del buque, solo el E del pabellón o el E del cual sean nacionales las personas tendrá jurisdicción para
someterlos a un proceso, y el buque solo podrá ser apresado por las autoridades del E del pabellón.
Represión a cargo de cualquier E:
Para proteger el orden público internacional y ante la carencia de un control centralizado, la convención de Jamaica
otorga a cada E un poder de policía destinado a garantizar la seguridad, la salubridad y el orden, en ejercicio de esta
potestad cualquier E puede intervenir en las siguientes cuestiones:
Transporte de esclavos: los E deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques que
enarbolen su pabellón, todo esclavo que se refugie en un buque quedará ipso facto libre.
Piratería: consiste en actos ilegales de violencia, depredación, o detención, también se extiende a los actos de
terrorismo, cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado, o de una
aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún E, contra un buque, aeronave o
personas y bienes a bordo. Configurado un acto de piratería cualquier E es competente para detenerlos, apresarlo y
someterlo a su jurisdicción.
Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas: el E del pabellón solo o en cooperación con otros E, tiene la
obligación de poner fin a ese tráfico.
Competencias particulares:
Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar: son transmisiones que se realizan desde un buque o una
instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las reglas internacionales, son competentes para
apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdicción: el E del pabellón del buque, el
E destinatario o afectado por esa emisión no autorizada y el E del cual la persona que realiza esas transmisiones es
nacional.
El derecho de visita: cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar está cometiendo alguna de las
actividades ilícitas, un buque de guerra de otro pabellón podrá someterlo al derecho de visita. También si el buque de
guerra tiene sospechas que no tiene nacionalidad o bien que es realmente de su pabellón y está utilizando otro. El
derecho de visita consiste en la verificación de la documentación y si no es suficiente, en un examen a bordo del buque.
Solo los buques de guerra tienen esta facultad, si las sospechas son infundadas el buque será indemnizado.
Derecho de persecución: el E ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar y llegar a apresar un buque
extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en las
52
zonas bajo su jurisdicción. Si la persecución se inicia en la zona contigua, solo podrá emprenderse por violación de
alguno de los derechos del E sobre dicha zona. La persecución debe ser continua, ininterrumpida y cesará cuando el
buque entre en el mar territorial del E de su pabellón o en el de un 3° E.
Protección y preservación del medio marino:
Las causas de contaminación del mar son numerosas y provienen de diversas fuentes como los desperdicios que se
vierten al mar desde tierra producidos por el H (cloacas, toxinas, desagües, desperdicios industriales con sustancias
químicas destructivas) buques cisternas averiados que derraman petróleo, pesticidas y fertilizantes, etc.
Obligación general de los E y responsabilidad:
Hay una obligación general de los E de proteger y preservar el medio marino, a su vez se consagran las medidas de
policía a ejercer por parte de los E entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas, como la
investigación y medidas represivas impuestas para prevenir, reducir y controlar la contaminación, medidas unilaterales
de intervención en caso de accidente marítimo que amenace las costas de un E u otros intereses. Todos los E deben
velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino y
que responsabilidad en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el DI. Aquellos E deben asegurar que sus
sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del
medio marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción.
rincipio 21 de Estocolmo:
Proclama el derecho soberano de los E de explotar sus recursos naturales con arreglo de su política en materia de MA,
pero en conformidad con su obligación de proteger y preservar el M. Marino.
Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones
nacionales (la Zona)
En 1970 la AGNU sentó el principio de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las jurisdicciones
nacionales como patrimonio común de la humanidad.
El conocimiento de riquezas explotables más allá de las plataformas continentales de los E estimuló la creación de la
comisión especial sobre los fondos marinos por la AGNU en 1967. El criterio de la extensión de la plataforma continental
de la convención de 1958, donde se fijaba hasta los 200 metros de profundidad o más allá hasta donde la profundidad de
las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los recursos naturales del suelo y subsuelo, no resultaba viable, ya
que con los adelantos de la tecnología, se podía explotar prácticamente a cualquier profundidad.
Este nuevo espacio, llamado la Zona, quedó excluido de la soberanía de los E y los recursos que en el se encuentren
deben ser explotados en interés de toda la humanidad. Los distintos intereses son:
Los E industrializados
Los de Europa Oriental
Los E en desarrollo
Los E productores terrestres de los minerales.
La Convención relativa a este tema fue severamente cuestionada por los países industrializados, y los que la ratificaron
eran todos del grupo de países en desarrollo, por lo que su entrada en vigencia en 1994 creaba dudas sobre su futuro
funcionamiento. Solo un tercio de la CI ratificó.
Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar:
El mecanismo de regulación de la Zona establecido por la Convención contiene los principios que rigen la Zona, dispone
que esta y sus recursos son patrimonio común de la H y que las actividades que en ella se realicen tendrán
exclusivamente fines pacíficos y serán en beneficio de toda la H, se regula en sistema de explotación y exploración de
los recursos, se habla sobre los poderes y funciones de la Autoridad, en la sección sobre solución de controversias se
crea la Sala de Controversias de los fondos marinos del Tribunal internacional de derecho del mar.
Sistema de explotación y exploración:
Son organizados por la autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explotación sea realizada
directamente por la Empresa o en asociación con la Autoridad, los E parte, las empresas estatales o empresas privadas
con patrocinio estatal. El sistema paralelo representa un compromiso entre los países industrializados y los en desarrollo,
los 1° preferían que solamente los E con licencias concedidas por la Autoridad pudieran encargarse de la explotación y
exploración, mientas que los 2° que se las reservara exclusivamente la empresa. Todas las actividades desarrolladas en
la Zona, así como la prevención de su monopolización, se realizarán de acuerdo con un plan de trabajo aprobado pro el
Consejo, previo examen de la Comisión Jurídica y Técnica. La empresa por sí o en conjunto con un E o un consorcio,
será la encargada de extraer los minerales, contando con los estudios previos. Tendrá a su disposición la tecnología que
el solicitante utilice en la zona y que le deberá transferir si la empresa determina que no puede obtener en el mercado la
misma tecnología en condiciones comerciales equitativas y razonables.
La autoridad:
Deberá organizar y controlar las actividades realizadas en la Z y la administración de sus recursos, está compuesta por 3
órganos; la asamblea, el consejo y una secretaría, la empresa también está integrada a la autoridad.
La Asamblea:
Son miembros todos los E parte, es el órgano supremo de la autoridad y ante ella responden los demás, está encargada
de programar la política a seguir. Sus funciones son: elección de los miembros del consejo, de la secretaría, del consejo
de administración y el director general de la empresa; examen de informes presentados por el consejo y la empresa;
aprobación de las reglas relativas a la explotación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las ventajas
económicas y financieras obtenidas, y la toma de medidas que protejan a los E en desarrollo y a los productores
terrestres, como la aprobación del presupuesto anual.
53
El consejo:
Es el órgano ejecutivo, establece la política concreta que ha de seguir la autoridad, en relación con toda cuestión de su
competencia, son 36 miembros que se dividen:
4 entre los E que hayan hecho las mayores inversiones en la minería oceánica
4 entre los principales consumidores o importadores de los minerales extraídos de los fondos.
4 entre los mayores exportadores terrestres de los mismos minerales
6 entre los representantes de los E con intereses especiales.
18 sobre la base de distribución geográfica (por lo menos 1 de cada región)
La empresa:
Es el órgano a través del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales, actuará de conformidad
con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de transporte, tratamiento y comercialización de los
minerales extraídos.
La secretaría:
Formada por un secretario general y el personal necesario que tiene calidad de funcionarios internacionales que no
reciben instrucciones de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la autoridad. El secretario dura 4 años y es
propuesto por el Consejo y elegido por la asamblea.
Sala de controversias de los fondos marinos y oceánicos:
Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la autoridad, entre las partes e un
contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por la denegación de un contrato. La ley aplicable serán las normas
de la Convención de Jamaica, los reglamentos y procedimientos de la autoridad, las cláusulas de los contratos
concernientes a las actividades de la Zona, vinculados al litigio. La sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de
las facultades discrecionales de la autoridad, las decisiones son ejecutables en los territorios de los E parte, de la misma
manera que las sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la ejecución.
Régimen establecido por el acuerdo relativo a la parte XI de la Convención del
derecho del mar:
Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime directamente los artículos de la parte XI y
de los anexos 3 y 4; la otra determina en que condiciones tal o cual artículo ha de aplicarse. Se establece la supremacía
de las obligaciones del Acuerdo sobre la Convención en el supuesto de colisión de normas.
El acuerdo establece un procedimiento simplificado para entrar en vigor, pero como resultaba muy difícil se establecieron
disposiciones que permitieron su aplicación provisional de manera que al entrar en vigor la convención, la parte XI de la
misma y el acuerdo pudieran interpretarse y aplicarse en forma conjunta. La autoridad internacional de los fondos
marinos se integra por los E que son parte de la convención y por aquellos que no son parte pero que aceptaron
provisionalmente su aplicación.
Los reclamos de los E industrializados se plasmaron en nueve reglas, cada una desarrolladas en el anexo del acuerdo.
La asamblea: se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autónoma la política de la
autoridad, se reducen sus atribuciones. Este órgano ya no será solo financiado por los E parte sino por el presupuesto de
la ONU, lo cual implica una reducción importante a su autonomía
La empresa: no operará sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos.
La adopción de decisiones: La asamblea fija la política de la autoridad en colaboración con el consejo, este está
compuesto por 36 miembros divididos en 5 grupos: grandes E consumidores o importadores, los E mayores inversores
en la Zona, los grandes E exportadores, E en desarrollo y E elegidos para asegurar una distribución geográfica
equitativa. Para la toma de decisiones la regla general es el consenso, a falta de este por mayoría de 2/3 partes
presentes y votantes.
La conferencia de revisión: se suprime remitiendo a la convención de derecho del mar.
Transferencia de tecnología: se deja sin efecto el art. Que establecía la obligatoriedad de la transferencia de tecnología
por parte de los E con mayor desarrollo y se lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria.
Política de producción: el aprovechamiento de la zona se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las que
se encuentra la aplicación del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio a las actividades de la zona y los
acuerdos que le sucedan; la no discriminación entre los minerales extraídos de la zona, y los de otras fuentes a través de
barreras arancelarias o no arancelarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades realizadas en la
Zona.
Asistencia económica: la compensación a los productores terrestres queda limitada, desaparece el fondo de
compensación permanente y será reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso particular, siempre que se
cumplan las condiciones verificadas por el comité de finanzas.
Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financieras ya no son tan gravosas, se determina el pago de un
canon fijo anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo monto establecerá el consejo.
El comité de finanzas: se crea con 15 miembros, 5 de los cuales deben representar a los contribuyentes más importantes
del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece sobre la comisión jurídica y técnica y sobre la comisión de
planificación, y podrá formular recomendaciones a la asamblea y al consejo.
La convención ha sido modificada en relación con la zona para que los E industrializados con interés en la explotación de
los recursos fortalezcan su posición y aseguren mayor influencia en las decisiones relativas a la administración de los
fondos marinos y oceánicos. El consejo se ha transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los países
industrializados en el centro de gravedad del consejo.
Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las naciones unidas sobre derecho del
mar
Las disposiciones generales articulan un sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los recursos del
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art.33 de la carta; solo si en esta etapa no se consigue solucionar una controversia entrarían los procedimientos
obligatorios conducentes a decisiones obligatorias de la Convención.
Procedimientos obligatorios
La regla general:
El art.286 contiene la regla general: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior,
cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a la corte o el tribunal que sea competente de
acuerdo a lo que se disponga en esa misma sección.
La declaración de aceptación de un tribunal competente:
Puede ser al firmar, ratificar o adherir a la convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una declaración
aceptando la competencia de alguno de los tribunales, de no hacerlo asó, se considerará la competencia de un tribunal
arbitral del anexo VII, lo mismo sucederá si las partes en controversia han elegido diferentes tribunales en su
declaración.
Los tribunales competentes:
Son 4: el tribunal internacional de derecho del mar, la CIJ. Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo con el anexo VII y
un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto en el anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías,
protección y conservación del medio marino, investigación científica marina, navegación, etc.
Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria:
Cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un E de sus derechos soberanos o de su jurisdicción. La
jurisdicción será obligatoria solamente si el E ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los usos de la ZEE
consagrados por la convención o inversamente, cuando el que ejerce las libertades y usos relacionados con ellas ha sido
imputado de actuar en contravención con las disposiciones de la Convención al respecto, las leyes y reglamentos del E
ribereño u otras normas del DIP. También habrá jurisdicción compulsoria cuando el E ribereño sea imputado de actuar
en contradicción con reglas y estandartes internacionales relativos a la protección del medio marino, cuando se trata de
los derechos soberanos o de jurisdicción que la convención establece para los E ribereños; la regla se invierte y no se
aplica sino en la forma anteriormente establecida para los casos en que estén comprometidas las libertades del mar en
la ZEEE y otros usos legítimos que protege la convención
Las limitaciones facultades:
Al formular la declaración de aceptación de un tribunal competente podrán excluir aquellas controversias sobre
delimitación, entre E con costas adyacentes o situadas frente a frente ya sea del mar territorial, a cuyo respecto cabe
incluir la determinación de los títulos históricos, de la ZEE o de la plataforma continental. También podrán hacerlo con
respecto a las actividades de buques y aeronaves del E dedicados a servicios no comerciales y a aquellas actividades
destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los derechos soberanos o de jurisdicción excluidas de la jurisdicción
obligatoria, referentes a la investigación científica marina y a las pesquerías.
La conciliación obligatoria:
Algunas cuestiones no escapan de la conciliación obligatoria, así sucede con lo relativo a la pesca y a la investigación
científica en la ZEE, la delimitación de los espacios marítimos y títulos históricos. Aunque sea obligatorio sentarse en la
mesa de la conciliación y actuar de buena fe, no lo es la propuesta que pueda emanar de la comisión de conciliación,
que es de aceptación facultativa.
Sala de controversias del tribunal de derecho del mar:
La competencia de la sala no es afectada por ninguna de las anteriores limitaciones, tiene jurisdicción obligatoria sobre
las controversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no solo los E sino también la autoridad, la
empresa y los particulares.
Conclusión:
El sistema de la convención de la N.U. sobre el derecho del mar es un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la
solución de controversias, si bien no fue posible extender la regla general del 286 a todas las diferencias relativas a la
interpretación y aplicación de sus textos, también las limitaciones tocan puntos en que los E han sido extremadamente
renuentes para aceptar la solución de terceros, y que quedó para ellos como procedimiento residual, la conciliación
obligatoria.