DOCTRINA JURIDICA REVISTA DEL FORO SALTENO Afio XXIll - Nro. 42 - Sexta Entrega - Mayo - 2010 Suplemento de Doctrina, Jurisprudencia y Legislacién preparado para el Colegio de Abogados y Procuradores de Salta y Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Publico de Salta Su distribucién es gratuita a los Asociados Publicacién auspiciada por: COLEGIO DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE SALTA. COLEGIO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL, Y DELMINISTERIO PUBLICO DE SALTA. CAJA DE SEGURIDAD SOCIAL PARAABOGADOS. Epiciones Noroeste ARGENTINODOCTRINA JURIDICA REVISTA DEL FORO SALTENO. Fundador CARLOS JOSEAVILA (1946 - 1998) Director HUMBERTOALIAS D'ABATE Subdirectores JULIOCESAR OVEJERO LOPEZ EDAALIAS D'ABATE JOSE MATIAS AVILAARAOZ. SUMARIO DOCTRINA ARIAS, Dario y COSTA, José Ignacio - Contratos de Estabilidad Juridica, éla panacea para Salta? - Comentarios al proyecto de ley, con aprobacién en la Camara de Senadores de la Provincia. Pag. 181.- MARISCAL ASTIGUETA, Héctor Fernando - Una Viciosa Prictica Procesal. Pag. 201.- SOLA, Benjamin B. - La Tentativa en el Derecho Penal Argentino y el Art, 872 del Cédigo Aduanero. Pag. 209.- Composicién y Coordinacién Sebastiin M. Avila Arioz Editor responsable: EDICIONES NOROESTE ARGENTINO - Catamarca 28 - TeVFax. 421-4296 E-mail: edinoa@arnet.com.ar- Sitio Web: www.edinoa.com.ar. La responsabilidad por las opiniones vertidas en articulos, notas o comentarios firmados esté exclusivamente a cargo de los autores, a quienes recomendamos prudencia en la criti- ca a opiniones contrarias a las suyas, evitando ofensas personales. Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nro. 56.692. (C) Ediciones Noroeste Argentino.Doctrina Juridica - 181 CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURIDICA, zLA PANACEA PARA SALTA? COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY, CON APROBACION EN LA CAMARA DE SENADORES DE LA PROVINCIA DARIO ARIAS* y JOSE IGNACIO COSTA‘, especial para Doctrina Juridica Contenido: 1. Introduceién 2. Contenido de la Norma. Descripcién 3. Seguridad Juridica, su importancia 4. Estabilidad Contractual y Fiscal. Sistemas usados en el mundo 5. Analisis del proyecto de ley de Contratos de Estabilidad Juridica de Salta 6. Conclusiones y Recomendaciones Sumario/Abstract [A fines de 2009 el Senado de la Provincia aprobé un proyecto de ley, propuesto por el Poder Ejecutivo por el que, mediante la suscripcion de Contratos de Estabilidad | Juridica, se busca garantizar seguridad | \juridica de parte del Estado a favor de, | inversores que cumplan ciertos requisitos. | El presente articulo examina el proyect | aprobado, indaga sobre los beneficios y desventajas de esta iniciativa a la luz de | tas pricticas internacionales y el fin que | busca alcanzar. Late in 2009 the Provincial Senate| passed a bill proposed by the Executive Branch which, by Stabilization Agreements, the State offers juridical | |or legal security to investors that fulfill |certain conditions. This article analyzes the text of the bill passed, it\ examines the pros and cons of this initiative, taking into account the goals | that are seek and the best. pecermnngnal | \practices. ‘Sin seguridad no hay confianza ‘Sin confianza no hay crecimiento ‘Sin crecimiento no hay justicia social (Antoine de Saint Exupery) ios sefiores colegiados que podrén hacer uso en forma gratuita ento en nuestro predio ubicado en ciudad judicial AAS. Ss Consejo Directive182 - Doctrina Juridica 1. Introduccién En el mes de octubre de 2008, el Poder Ejecutivo de la Provincia! (PE) envié a la Camara de Senadores un proyecto de ley para establecer los denominados «Contratos de Estabilidad Juridica» (CEJ). Dicha iniciativa propugna la utilizacién de una herramienta, que sostiene es «de interés para los inversores» y que consiste en el establecimiento de un «esquema de contratacién de estabilidad juridica, con el objetivo de atraer nuevas inversiones y mantener y ampliar las existentes, promoviendo asi la generacién de nuevos empleos asentada en aportes de genuinos capitales para el crecimiento provinciaby*. Continua diciendo el mensaje del PE que acompaiia el proyecto, que «se prevé que la vinculacién del inversor con el Estado quede plasmada en una convencién que otorgue seguridad juridica, identificando con total precision cudles normas son las que se consideran determinantes de la inversién y contenga también la expresion concreta de las razones por las cuales esas normas se consideran sustanciales para la contratacién». El 11 de noviembre de 2009 la Comisién de Legislacién General, del Trabajo y Régimen Previsional, consideré dicho proyecto de ley y aconsejé su aprobacién’. A suvez, e126 de noviembre de 2009, el Senado Provincial, en la21* Reuni6n - 20° Sesién Ordinaria -6 Sesién Especial traté el proyecto en el recinto, aprobéndolocon minimas modificaciones. Asi, el 1 de diciembre de 2009, la Camara de Senadores de la Provincia comunicd a la Camara de Diputados y envid, mediante nota Nro. 641 del 30 de noviembre de 2009, dicho proyecto de ley, pasando en revisién a esa Camara. 2. Contenido de la Norma. Descripcién El proyecto que nos ocupa consta de catorce articulos, y se encuentra organizado de la siguiente manera: El primer articulo establece los CEJ, estableciendo su finalidad (como hemos expresado: «promover nuevas inversiones, mantener y ampliar las existentes en el territorio de la Provincia»). Establece ademas la ultra-actividad‘ de la(s) norma(s) en vigenciaal momento de la realizacién de las inversiones, si se demostrara que: i) alguna nueva norma "De acuerdo a la facultad de iniciativa legislativa, reconocida al Poder Ejecutivo en el articulo 144 ine. 4) de la Constitucién Provincial ? Mensaje de elevacién del proyecto de ley citado. * Dictamen de Comisién segiin Expte. N° 90-17.991/08. ‘Por lo general, una norma solamente rige hacia el futuro, pero puede presentarse la ultra-actividad de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como enel caso de las leyes de procedimiento y las normas penales, por el principio de la ley penal més benigna.Doctrina Juridica - 183 afectara adversamente a dichas inversiones, y ij) que las mismas hayan sido identificadas oportunamente por el inversor, como esenciales o determinantes para el emprendimiento de que se trate. El concepto de norma, comprende tanto las provinciales como las municipales. Es decir, que los inversores tendran derecho a que aquellas normas que estaban en vigencia y hubieran sido identificadas, continiien siendo aplicadas por el término del contrato (de estabilidad) que se firme. El articulo 2° establece que podran ser parte de los CEJ inversores nacionales 0 extranjeros, sean personas fisicas 0 juridicas, asi como los consorcios u otro tipo de uni6n empresaria, que realicen inversiones nuevas 0 amplien las existentes, siempre que dichas inversiones signifiquen la creacién efectiva de puestos estables de trabajo, para realizar «actividades turisticas, industriales, agricolas, de exportacién agroforestales, mineras, hidrocarburiferas, telecomunicaciones, construcciones e infraestructura, desarrollo ferroviario, de generacion de energia, proyectos de irrigacion y uso eficiente de recursos hidricos» y toda actividad que aprueba la Agencia de Promocién de la Provincia, a través de la Coordinacién prevista en la norma. Asimismo, excluye las inversiones financieras especulativas. El segundo parrafo del articulo 2° amplia el alcance retroactivo de la norma a aquellas empresas que hubieran cumplido con la inversién proyectada, en términos y condiciones asimilables a los de la ley sub examine, previa aprobacién de la Agencia de Promocion de la Provincia. Elarticulo 3° establece que los CEJ deben indicar, de manera expresa y taxativa, la norma o normas consideradas determinantes de la inversién, aclarando que dichas normas objeto de esos contratos pueden ser porciones de normas (articulos, incisos, numerales y paragrafos de leyes, decretos 0 actos administrativos de caracter general). Por su parte, el articulo 4° establece los requisitos esenciales de los CEJ; que se deben cumplir en su totalidad, a saber: a) Presentacion de una solicitud de contrato, acompafiando un estudio en el que se demuestre la cantidad de empleos estables, el compromiso de mantener dichos empleos durante la vigencia del contrato, asi como una descripcién detallada de la actividad, conjuntamente con estudios de factibilidad y aspectos técnicos; b) La solicitud de contrato seré evaluada por la Agencia de Promocién de la provincia de Salta (creada por Decreto N° 751/08), la cual aprobara o desaprobara la suscripcién del contrato, previo dictamen de la Coordinacién de Estabilidad Juridica, conforme a lo establecido en los planes de desarrollo provinciales y la reglamentacién de la ley. Esta Coordinacién, estard integrada por: * El Ministro de Finanzas y Obras Publicas 0 su delegado. © El Ministro de Desarrollo Econémico o su delegado. El Ministro de la cartera en la que se efectue la inversién o su delegado. * El Intendente del Municipio, 0 su delegado, cuando se trate de normas expedidas por el respectivo municipio.184 - Doctrina Juridica El Presidente de la correspondiente Sociedad del Estado 0 Sociedad Anénima con participacién estatal mayoritaria, en los casos que la inversién esté vinculada a la competencia de dichos entes. c) En los CEJ se establecerd expresamente la obligacién del inversor de realizar lainversin nuevao laampliacién, y sesefialard el plazo maximo paraefectuar la misma; d) En las clausulas contractuales deberdn transcribirse los articulos, incisos y pardgrafos de las normas sobre los cuales se asegurara la estabilidad y se expondran las razones por las que tales normas son esenciales en la decision de invertir; €) Los contratos deberan suscribirse por el Ministro del area que corresponda segiin la inversién, y, en su caso, por el Intendente del municipio respectivo, segiin lo disponga la Agencia de Promocién de la Provincia. £) En caso de cesién o subrogacidn total o parcial en la titularidad de la inversion, el cesionario deberd contar con la aprobacién de la mencionada Agencia, a los efectos de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los CEJ. Estos quedaran resueltos automaticamente y sin derecho a reclamo alguno en caso de desaprobarse dicha cesion 0 subrogacién. El articulo 5° establece que el inversionista que pretenda acogerse a los beneficios que la presente Ley establece, estara obligado a: a)Cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demas cargas sociales y laborales a las que esté sujeta la empresa 0 consorcio: b) Cumplir el conjunto de normas establecidas 0 que se establezcan para la conservacién, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales. Elarticulo 6° establece que el término de duracién establecido en el contrato de estabilidad que se firme, no podra ser inferior a 3 afios, ni superior a 10 aftos. Elarticulo 7° autoriza la inclusin de una cldusula compromisoria para someter aarbitros las eventuales controversias, con aplicacién exclusiva de normas provinciales. Elarticulo 8° establece las causales de terminacién anticipada del contrato: La falta de realizacién oportuna o retiro de la totalidad o parte de la inversion, asi como elincumplimiento en lacreacién de los puestos de trabajo comprometidos o incurriren las causales del articulo 9° de la norma. E] articulo 9° establece que no podran suscribir ni ser beneficiarios de los CEJ quienes se encuentren incursos en alguna de las causales previstas por el articulo 49 incisosa)aj) de la Ley 6.838. Los incisosa los que hace mencin este articulo se refieren alas personas fisicas 0 juridicas que estén sancionadas registralmente con suspensi6n, * La Ley N° 6.838 promulgada por Decreto N° 566 de fecha 21 de marzo de 1996 instituye el Sistema de Contrataciones de la Provincia regula primordialmente, las relaciones entre el Estado contratante y el co-contratante del mismo.Doctrina Juridica - 185 inhabilitacién o baja; los deudores del Estado Provincial; quienes mantengan pleito con el Estado Provincial acerca de las disposiciones de la Ley de Contrataciones, entre otros. Elarticulo 10 establece que los CEJ deberan registrarse ante el registro que al efecto Hevard la Agencia de Promocién de la provincia de Salta. Dicha agencia informara anualmente a la Legislatura Provincial sobre los contratos celebrados, las normas por éstos amparados, los montos de la inversién protegida y el efecto fiscal anual derivado de estos contratos. Elarticulo 1 | esunainvitacién alos Municipios de la provincia de Saltaaadherir a las disposiciones de la ley. Elarticulo 12 establece que en raz6n de la especialidad, los contratos previstos en la norma se encuentran excluidos del Régimen de la Ley 6.838 citada. Los articulos 13 y 14 son de forma. Por ultimo, podemos agregar también que el proyecto en cuestion es una copia casi idéntica de la Ley 963/2005 de estabilidad juridica para las inversiones en Colombia’, aprobada el 8 de julio de 2005. 3. Seguridad Juridica, su importancia Una de las reglas fundamentales de la economia dice que el nivel de ingreso de la poblacién mejora cuando hay inversiones. En primer lugar porque a mayor cantidad de inversiones, mayor demanda de trabajo. En segundo lugar, porquea mayor stock de capital por trabajador, mas alta es la productividad. Es decir, un trabajador puede producir mas en ‘menos tiempo, con lo cual la oferta de bienes y servicios crece y los precios tienden a bajar. Esta disminucién de precios hace que con el mismo salario la gente pueda adquirir una mayor cantidad de bienesy servicios. Laclave para mejorarel nivel de vidade la poblacién est, entonces, en crear las condiciones para atraer inversiones. Esto significa tener seguridad juridica, previsibilidad en las reglas de juego, un sistema tributario amigable, incorporarse al mundo para tener voliimenes de venta mayores y a mejores precios, etc. En este sentido, Manuel Ossorio y Florit decia que «/a seguridad juridica es condicién esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantia de la aplicacién objetiva de Ia Ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cudles son sus “Esta ley -que pretende incentivar nuevas inversiones en el territorio colombiano, asi como ampliar las ya existentes-, ha sido objeto de desarrollo regiamentarioa través de! Decreto2950 de 29 de agosto de 2005.Conf. “Actuatidad Juridica, newsletter del Estudio Uria Menéndez, Bogota, Colombia, 13-2006, pags. 99-100. Sr. Abogado: Visite la pagina web de su Colegio: www.abogadosdesalta.org.ar Consejo Directivo186 - Doctrina Juridica derechos y sus obligaciones sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicion’. Por tanto, entendemos por seguridad juridica la tranquilidad generada por la confianza en la eficacia y previsibilidad de! ordenamiento juridico de un pais y de las instituciones en que se funda. Pero tal seguridad no existe si el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas no se encuentra debidamente garantizado. De nada sirve que las leyes enumeren derechos y deberes si luego no resultan operativos o, lo que es peor, son vulnerados 0 desconocidos por el propio Estado, bajo el pretexto de la emergencia. En definitiva, seguridad juridica es certeza, firme conviccién, racionalidad, confianza, garantia. En consecuencia, proveer seguridad juridica es un cometido implicito del Estado vinculado a la misma raz6n de su existencia. El concepto de seguridad juridica tiene varios componentes*: a) El componente politico es la previsibilidad. Ser previsible es ser confiable, depende de uno; ser confiado depende de los otros. Para ser confiable es necesario obrar con convencimiento y no por conveniencia electoralista. b) El componente moral es la ética publica. Sin ella la seguridad es labil y vulnerable. Pero la ética publica no es solo no robar, es no mentir, es comprometerse con la realidad y actuar con sensatez y responsabilidad. c) El componente econémico también resulta esencial. Simplemente recordaremos que la estabilidad econémica y el equilibrio fiscal también integran el concepto de seguridad juridica. Visto desde otra cara de la moneda, la inseguridad juridica implica, a su vez, un costo econémico enorme, que técnicamente se denomina la «tasa de riesgo pais». 4) Elelemento social finalista, que es la realizacién del bien comtin. La seguridad juridicanosecircunscribeaun sectoroaunaclase social: es un «bien colectivo». Escierto que sin seguridad juridica no hay inversiones, Pero no es menos cierto que sin inclu: social no hay paz social. Y sin paz social no hay seguridad juridica. ¢)Elcomponentejuridico tiene dosaristas: unanormativa y otradeadministracion de justicia. Es indudable que una Justicia independiente y eficiente es esencial para la seguridad juridica, ya que el Poder Judicial debe ser el custodio natural de administrar Justicia, no s6lo entre los particulares sino de velar por el mantenimiento y cumplimiento del contrato social. Encuantoa laarista normativa, podriamos afirmar que las reglas de juego claras son esenciales para la seguridad juridica. Y las reglas de juego claras deben ser consideradas desde un doble punto de vista: *Citado por José Manuel Sanchez Naveros en Una Concepcién Integral de la Seguridad Juridica desde una Perspectiva Politica, (2008) hitp:/wwww.uces.edu.ar/iesp/sanchez_naveros.php (acceso 15/03/2010), * Adaptado de Sanchez Naveros, ibidem,Doctrina Juridica - 187 - Laestabilidad normativa: La seguridad juridica como certidumbre del Derecho supone la existencia de normas juridicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona, y su consiguiente conviccién fundada acerca de que esos derechos seran respetados. No se trata de abogar por la inmovilidad juridica absoluta, pues seria absurdo. - Laclave de la estabilidad politica y social, en cualquier democracia, radica en la sujecion al imperio de la ley de la clase dirigente y del conjunto de la ciudadania. El secreto es que prevalezca en gobernantes y gobernados la voluntad de respetar las leyes, castigando a quienes las violan, y de que nadie, por poderoso que se crea, esté por encima de las reglas aprobadas democraticamente. Esta es una cuestion de principios y de valores, no una cuestion politica. 4. Estabilidad Contractual y Fiscal. Sistemas usados en el mundo Existen en el mundo un sinniimero de mecanismos disefiados para facilitar el intercambio y comercio internacional, los negocios transnacionales y el trifico de bienes y servicios entre los paises o entre bloques regionales. En cuanto a las inversiones internacionales, podemos mencionar los tratados multilaterales de promocién de inversiones, los tratados bilaterales de proteccién y promocién de inversiones (conocidos como BIT por su siglaen inglés), los tratados de tipo impositivos para evitar la doble imposicién tributaria, las uniones aduaneras y los bloques econdmicos, entre otros. En paises en vias de desarrollo tales como la Argentina -definidos a los efectos del presente como paises no miembros de la Organizacién para la Cooperaciény el Desarrollo Econémico (OCDE), el principal instrumento con el que cuentan los inversores en biisqueda de seguridad juridicaa fin de garantizar la productividad amedianoy largo plazo de sus inversiones, es la inclusién de clausulas denominadas «de estabilidad» (en los contratos que se celebran con el Estado, de concesidn de servicios publicos, por ejemplo), las cuales resultan necesarias, a priori, atento a los cambios discrecionales en las condiciones de contratacién que tales Estados tienden a impulsar. Este tipo de regulacion por «contrato» se contrapone a la regulacién por «comisidn» (comission regulation) que se utiliza en muchos paises de la OCDE, siendo los ejemplos mas conocidos -v.gr. en regulacién de infraestructura- la regulacién por costo de servicio desarrollada en Estados Unidos y la regulacién por price-cap desarrollada en el Reino Unido’. Portanto, dentro de la regulacién por contrato de los paises en vias de desarrollo, las clausulas de estabilidad establecen que la ley que regird durante la vigencia del contrato sera aquella que existe al momento de la celebracién del mismo. De esta ” Conforme Gémez-Ibaiez, J., Regulating Infrastructure: Monopoly, Contracts and Discretion, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2003.188 - Doctrina Juridica manera, se busca prevenir laaplicacién de futuros cambios en el ordenamiento juridico que pudieran vulnerar no s6lo las normas legales que el inversor tuvo en cuenta al decidir su inversién sino también -y como consecuencia- sus previsiones comerciales (gr. un cambio normativo puede acarrear variaciones en los costos fijos, costos variables, en determinacién del cash flow, etcétera). El hecho de que en reiteradas ocasiones estas cldusulas no hayan sido efectivas en prevenir tales modificaciones, devino asimismo en la utilizacién de las denominadas cldusulas de «re-equilibrio contractual». Estas clausulas toman dos principales formas: (i) pueden requerir que, en caso de que hubiere un cambio normativo que afectase el interés econdémico del contratante, las partes buscarn retornar al status quo anterior, obien (ii) pueden prever queen la eventualidad de un cambio legal, las partes negociaran afin de identificar formas alternativas de estabilizacién del equilibrio contractual. Este tiltimo tipo de clausula no busca prevenir un cambio en la ley que regula el contrato, sino que se dirige a tratar directamente el impacto econdmico de tales cambios. Por tanto, la utilizacion de estas clausulas resulta muy importante desde la perspectiva del inversor. Incluso la probabilidad de asegurar un resultado positivoen un laudo arbitral es considerada significativamente mayor si el contrato en cuestion incluye este tipo de clausulas. En efecto, el laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI 0 ICSID en inglés) en el caso Parkerings- Compagniet AS v Lithuania" dacierto fundamentoatal opinion ya que, si bienel tribunal no se aparta de la norma que reconoce a cada Estado el derecho inalienable para ejercer su poder legislative soberano y «el derecho para sancionar, modificar 0 derogar discrecionalmente una ley», dio una sefial positiva a los inversores al establecer que la existencia de una cléusula de estabilidad o de re-equilibrio contractual hubiera beneficiado sin dudas al derecho de la compaiiia. Uno de los ambitosen los que lacuestién de laestabilidad fiscal y juridicahatenido tradicionalmente gran importancia ha sido en el de las inversiones en recursos naturales no renovables, sector que reviste especial interés en una provincia como Salta en virtud desus especiales condiciones geolégicas. Existe un conjunto de aspectos que leconfieren al sector extractivo (mineria, hidrocarburos), en términos generales, unacondici6n tnica y que lo diferencia del resto de los proyectos productivos, con caracteristicas tales como incertidumbre geolégica, utilizacién de capital deriesgo, largos periodosde inversion, flujo de fondos negativos durante tiempos prolongados, demanda de importantes montos de financiamiento, fijacién de los precios porel mercado internacional y agotamiento de los © Parkerings-Compagniet AS v Lithuania, Award, ICSID Case No. ARB/O5/8, IIC 302 (2007), laudado el 11 de septiembre de 2007 y citado en paper presentado por el Profesor Peter Cameron en la Conferencia Intemacional dela Association of International Petrolewn Negotiators, Septiembre 2008. htipesid. worldbank orgy ICSID/FrontServlet?request 'ype=CasesR H&reqFrom=Maingvaction Val=ViewAliCases (acceso 06/03/10).Doctrina Juridica - 189 recursos que, por lo general, se encuentran localizados en zonas geograficamente aisladas, exigiendo en consecuencia también fuertes inversiones en infraestructura!! Ergo, una situaci6n de seguridad juridica sera un incentivo parainvertire innovaren lugar de dedicarse a protegerse del Estado y de los demas (avasallamiento de derechos, invasiones de propiedades privadas, etc.). En estos casos, una vez que el inversor ha realizado la mayor cantidad de inversiones de su proyecto, se convierte de cierta forma en «rehén» del Estado anfitrién. La viabilidad del proyecto depende de la habilidad del empresario para hacer efectivo el cash flow proyectado, mientras que por el otro lado, el inversor es vulnerablea la accién del gobierno de erosionar la viabilidad financierao incluso hasta llegar a la expropiacién de los activos". La estabilidad que el Estado ofrezca a favor del inversor no debe -por otro lado- limitar las posibilidades de laevolucion legislativa orientadaa fines socialmente deseables, como son la proteccién de los derechos humanos y la proteccién ambiental” Ahora bien, en paises miembros de la OCDE, generalmente los gobiernos rechazan las pretensiones de incluir contractualmente clausulas de estabilidad juridica y fiscal, con el fundamento de que no se puede atar a futuras administraciones a politicas de actuales gobiernos. Ello -aducen- infringiria derechos soberanos y resultaria casi imposible desde un punto de vista legal. Por tanto, tienden a inclinarse alaregulacion porcomisién, cuya mayor ventaja parael administradores la flexibilidad para responder a circunstancias cambiantes e imprevistas. Labibliografia dedicada a estudiar los mas variados instrumentosde proteccién de inversionesenel campo de la exploracién y explotacién de recursos naturales no renovables es particularmente prolifica. Ver por ejemplo: Bilder, Gaston, «Adjustment and Stabilization Mechanisms in the Oil & Gas Industry» (3" Annual Global Contract Risk Management for the Oil & Gas Industry), 22-24 April 2009. Amsterdam, ‘The Netherlands; Cameron, PeterD, «Stabilisation in Investment Contracts and Changes of Rulesin Host Countries: Tools for Oil & Gas Investors», Association of International Petroleum Negotiators (AIPN), 2006; Maniruzzaman, A. F. «The Pursuit of Stability in International Energy Investment Contracts: A Critical Appraisal of the Emerging Trends», (AIPN), 2008, Waclde, Thomas and Kolo, Abba, «Renegotiation and Contract Adaptation in the International Investment Projects: Applicable Legal Principles and Industry Practices». | Journal of World Investment (2000), entre muchos otros. ® Walde, Thomasy Kolo, Abba, ‘Environmental Regulation, Investment Protection and «Regulatory Taking» in International Law’, 50 Intl Comp LQ 811, 819, 2001 Cotula, Lorenzo, “Reconciling regulatory stability and evolution of environmental standards in investment contracts: Towards a rethink of stabilization clauses, Oxtord University Press on behalf of the AIPN, The Journal of World Energy Law & Business, 2008. Se informa a los sefores colegiados: Nuevos Horarios del Colegio Atencién al matriculado: de 09:00 a 20:00 hs. Consejo Directivo190 - Doctrina Juridica Cabe resaltar, sin embargo, que cada vez son mas comunes los requerimientos de inversores en paises miembros de la OCDE para incluir garantias respecto de que el contrato y/o el régimen fiscal se mantengan estables, al menos durante cierto periodo. Sin perjuicio de ello, cabe preguntarnos por qué los inversores aceptan términos que no incluyen tales garantias en dichos paises, mientras que en paises en vias de desarrollo son casi un requisito sine qua non para invertir. En este sentido, se ha dicho muchas veces que en muchos paises de la OCDE existirian ‘mayores grados de democracia’, de apego a las normas y/o argumentos similares, que llevarian a los inversores a considerar que sus activos estén mas seguros que en otras jurisdicciones. Consideramos que, si bien podrian ser ciertos, tales argumentos resultan demasiado vagos y no contribuyen a investigar factores mas especificos y concretos que puedan Hlevar a paises en vias de desarrollo ~y claro esta ‘a sus subdivisiones politicas- a equiparar su posicién respecto de sus pares de la zona OCDE. Por tanto, esbozaremos un analisis alternativo que podria dar una respuesta més acabada a tales cuestionamientos. Resulta necesario destacar que una estructura de incentivos regulatorios, definida como aquella estructura que comprende, entre otros elementos, reglas para determinacién de precios, requisitos para invertir, existencia ono de subsidios cruzados 0 directos, exenciones o presiones fiscales, reglas de entrada o salida del mercado, etcétera'* -y que es priorizada por el inversor al momento de decidir su inversién- no puede ser implementada eficazmente sin una estructura de governance regulatoria que la sustente, la cual también sera determinante para el inversor. Esta ultima estructura es definida por Levy y Spiller!’ como «/os mecanismos que las sociedades utilizan para restringir la discrecionalidad en la regulacién y para resolver conflictos que surgen en relacién con tales restricciones» (la traduccién es nuestra). Por tanto, si se persigue que la estructura de incentivos regulatorios -sea de un pais 0, en este caso, de una provincia- sea un efectivo incentivo de atraccion de inversiones genuinas para el desarrollo sostenido de la Provincia (tal como expresa la comunicacién del Proyecto por parte del PE) debe estar sustentada por una estructura de governance regulatoria eficaz que otorgue, por tanto, seguridad juridica Recurriendo a la ayuda de los estudios del neo-institucionalismo"®, es dable Conforme Baldwin, R. y Cave, M., Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice, ‘Oxford: Oxford University Press, 2002 '* Levy, B. y Spiller, P. (eds.), Regulation, Institutions and Commitment. Comparative Studies of Telecommunications, Cambridge University Press, 1994, '* Generalmente se entiende al trabajo de North, D., Institutions, Institutional Change, and Economic Performance, Cambridge: Cambridge University Press, 1990, como el puntapié inicial paraeladvenimiento de la corriente neo-institucionalista en economia politica. Las caracteristicas descriptas infra fueron interpretadas y adaptadas de los set de datos de los trabajos de Berkman, H., Scartascini, C., Stein, E. y ‘Tommassi, M,, “Political Instiuuions, State Capabilities, and Public Policy: An International Dataset’, Washington, DC, United States: Inter-American Development Bank Research Department, 2008.Doctrina Juridica - 191 sefialar que tal estructura de governance regulatoria se encuentra caracterizada en muchos paises miembros de la OCDE por los siguientes factores: 1) Politicas regulatorias estables: Implica ser capaz de sostener politicas regulatorias en el tiempo. Tales regulaciones no son modificadas frecuentemente, menos atin ante el menor cambio politico (Iéase, cambio en la cabeza de la administracién o incluso cambio en un ministerio clave como, por ejemplo, el de economia). Ello no significa que las regulaciones no vayan a cambiar de ningin modo. No obstante, tales cambios tienden a ser incrementales, construyendo sobre los logros de anteriores administraciones. 2) Adaptabilidad: Implica tener capacidad para adaptarse a condiciones econémicas cambiantes y amodificar regulaciones cuandoes innegable que estan fallando. Ellono significa adaptar regulaciones por oportunismo 0 por buscar que sean mas préximas a la preferencia de laadministraci6n de turno, o impulsadas por coyunturaso incluso malas practicas (como las electoralistas, motivadas por demagogia 0 amiguismo). Sin esta capacidad, los gobiernos no son aptos para responder a circunstancias excepcionales (v.gr. una crisis) © quedan atascados en regulaciones inapropiadas para el fin que se persigue. 3) Coordinacién y coherencia: Implica que los miiltiplesactores que intervienen en ladeterminacién de las politicas regulatorias coordinen susacciones paraproducirregulacionescoherentes. Tal coordinacién deberia ocurrir entre las diferentes agencias dentro de la administracion provincial, entre lasagencias de laadministracién provincial y laadministracién nacional y municipal, yentre el poder ejecutivo provincial y la legislatura provincial. Se trata de evitar lo que Cox y McCubbins"” han denominado la ‘balcanizacién’ de las politicas, refiriéndose a que el establecimiento de determinadas regulaciones involucra a un gran numero de actores que nose comunican nicoordinan adecuadamenteentre si. Elejemplo mas palmarioen nuestra provincia, sobre el quehemosalertado oportunamente"*,es laimposiciéndecontribuciones municipales (generalmente tasas) que los intendentes crean para supuestos controles de empresas mineras. Este tipo de imposiciones no solamente violan el régimen de estabilidad fiscal del que goza esa actividad sino que ademas los municipios carecen de la capacidad de gestidn para llevar a cabo los controles que se dice aplicar. 4) Implementacién y capacidad del Estado para hacer cumplir las regulaciones: Una politica regulatoria (por ejemplo, un incentivo fiscal) puede estar bien disefiada, pero siel Estado no tiene capacidad de implementarlaode hacer que los sujetos "Cox, G. W. y MeCubbins, M. D., ‘The Institutional Determinants of Economic Policy’ en S. Haggard and M.D. MeCubbins (eds.). Presidents, Parliaments and Policy, New York: Cambridge University Press. 2001. "Ver Arias, Dario, (2010)*;Seduce Saltaa losinversores?’, El Tribuno, Salta, http://www .eltribuno. info! salta/diario/2010/02/05/opinion/bfsalta-seduce-a-los-inversores,192 - Doctrina Juridica obligados la cumplan, se convierte en completamente inefectiva, En este punto, resalta la importancia de contar con una burocracia independiente y un Poder Judicial fuerte, 5) Eficiencia: Consiste en la habilidad del Estado para destinar sus recursos escasos en aquellas actividades donde se obtienen mayores retornos. A mayor abundamiento, para poder determinar esa conveniencia, es imprescindible contar con la capacidad sefialada en el punto 4 anterior. Estas caracteristicas hacen que muchos paises de la OCDE cuenten con una estructura de governance regulatoria eficaz que otorga seguridad juridica y que, en consecuencia, ayude a atraer inversiones a sus territorios. 5. Aniilisis del proyecto de ley de CEJ de Salta ‘Analizaremos brevemente el texto del proyecto en si, comenzando por resefiar ladiscusién parlamentaria en la que se debatieron también cuestiones procedimentales'” que no traeremos a colacién por exceder el alcance de este trabajo). La Comisién de Legislacion General, del Trabajo y Régimen Previsional que examino el proyecto y recomendé su aprobacién estaba integrada por los Senadores Raiil B. Garcia, Alberto F. Pedroza, Jorge P. Soto y Mario A. Brizuela. Expresaron opinion contraria al contenido del mismo, la Senadora Vargas (Cafayate), el Senador Luis D’ Andrea (Chicoana), la Senadora Ponna (San Martin) y el Senador Alfredo Olmedo (Anta). La Senadora Vargas hizo referencia a una opini6n coincidente del Senador Valle (quien habria dejado el recinto) y califies al proyecto de «aberranten. Agregé que «quienes ejercemos la profesion del Derecho no podemos, bajo ningiin punto, aprobar este proyecto, que a todas luces considero inconstitucional». Siguid diciendo que aprobarlo era «demostrar que en esta Provincia lo tinico que no existe es la seguridad juridica» y que «no corresponde votar una ley que diga que van a tener seguridad juridica los que suscriban este convenio» El Senador D’ Andrea arguy6 que no veia conveniente la aprobacién de este proyecto pues era una mala sefial; «que el solo hecho de poner en su articulo 1” «Contratos de Estabilidad Juridica», deja entrever que hay contratos que no tienen estabilidad juridica, Entonces, esta doble situacién vamos a tener en Salta: contratos con privilegios de estabilidad juridica y contratos castigados por inestabilidad juridica, Cuando en realidad la ley es una y lo que nosotros necesitamos en nuestra Salta y en nuestra Argentina es fortalecer las instituciones que tenemos. Tenemos un Ejecutivo que debe ejecutar la accion, un Legislativo que legisla las leyes y un Poder Judicial que debe hacer cumplir las leyes». El Senador Gareia (Rosario de la Frontera) habia solicitado retirar su firma del dictamen de comision, Jo que -de haberse aprobado- habria obligado aque dicho dictamen retornara al seno de dicha Comisin.Doctrina Juridica - 193 Manifesté -entre otras cosas- igualmente que «um proyecto nuevo tiene estabilidad Juridica si esté encuadrado en un proyecto de inversién de cien empleados»” ‘mientras que «el proyecto que esté funcionando hace diez aitos, que viene dando trabajo a doscientas personas, pero que no ha presentado un proyecto de ampliacién de inversiones, queda totalmente desprotegido de la estabilidad juridica». Sostuvo ademas que el funcionamiento de la ley requeriria la creacién de «otros organismos, (...). Se crearia la Coordinacion de Estabilidad Juridica, que reemplazaria lo que es el Poder Judicial, va a haber una Coordinadora de Estabilidad Juridica que va a dictaminar si los proyectos son los adecuados para que tengan estabilidad juridica 0 van a quedar liberados a la inestabilidad juridica» Agreg6 que «si lo que se pretende con este proyecto es justamente motivar las inversiones, con el mensaje que estariamos dando desde el Ejecutivo Provincial y desde las Camaras Legislativas seria justamente lograr el efecto contrario, porque estariamos diciéndoles a los posibles inversores en Salta no hay estabilidad» y que la misma seria parcial ya que generaria «situaciones muy ‘marcadas, proyectos productivos con estabilidad juridica y proyectos productivos con inestabilidad juridica». Por tiltimo manifest que «as leyes que dictamos en nuestra Camara no tienen la seguridad de dar estabilidad. Esta ley que estaria aprobada por nosotros tampoco nos asegura que nos dé estabilidad, porque de acd a un tiempo podemos derogar esta ley, o tendremos que sacar otra ley que fortalezca ésta que hoy estamos aprobando, porque tampoco da estabilidad, porque tiene el mismo cardicter de las otras leyes y si las otras no se cumplen, ésta tampoco se va a cumpliry. La Senadora Ponna adhirié a las palabras del Senador D’ Andrea expresando ademas que «la aplicacién de esta ley solamente estamos dando esa seguridad juridica a los grandes inversores» perjudicando a las PyMEs, que son las que mayor cantidad de empleos generan. El Senador Diaz por su parte adhirié a las palabras de la Senadora por Cafayate, ya que «no se puede hacer una ley que esta vigente y hacer otra para protegerla». A su turno, el Senador Olmedo manifesté estar de acuerdo con los pre-opinantes y proponiendo que «hay que ser mds sencillos, si tenemos una Provincia ordenada {para qué le vamos a dar una reglamentacién tan compleja?». Segin su opinién, la aprobacion de una ley como ésta le parecia una inseguridad juridica y por ello votaba en contra. * £1 proyecto original del PE establecia un niimero minimo de 100 empleados para quedar encuadrado en los beneficios de la ley. Este requisito fue quitado en el Senado. Se informa a Ios sefiores colegiados: Nuevos Horarios def Colegio. Mediacién: de 09:00 a 15:00 hs.194 - Doctrina Juridica Las unicas modificaciones introducidas al proyecto del PE fueron las de eliminar la cantidad de empleados minimos que los proyectos de inversién debian crear (100) para estar protegidos y la extensién de afios en los que dichos proyectos estarian protegidos. El proyecto establecia de 3 a 10 afios y dicho plazo se extendié a 20. En consecuencia, en consonancia con lo expresado poralgunos Senadores; yen virtud de lo desarrollado en el punto anterior, el hecho de que los inversores suscriban CEJ con el Estado provincial, no significard que automaticamente Salta comience a contar con una estructura de governance regulatoria eficaz que le otorgue seguridad juridica, Tal estructura, que existe en muchos paises miembros de la OCDE, es crucial para que los inversores, atin cuando reclaman mas garantias, contintien estableciéndose en los mismos sin necesidad de firmar tal tipo de contratos. Pero gcual es la mayor deficiencia que presentarian los CEJ? Principalmente, entendemos que la existencia misma de los CEJ con las caracteristicas establecidas en el proyectosub examine, podria en muchos casos obtener el efecto contrario que propugnan. Analicemos pues algunos articulos del proyecto en detenimiento. = Elarticulo 1° expresa que «(...)/a Provincia garantizaré (...)». He aqui una primera deficiencia en la técnica legislativa. ;Quién es la Provincia? 2El PE, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los tres juntos, los saltefios? Entendemos que tal cuestion deberia precisarse. Contintia el mismo articulo 1° y establece que «(...) si durante su vigencia se modificaran en forma adversa una o algunas de las normas provinciales o municipales (...)». Esta es una deficiencia que claramente atenta contra el mismo espiritu de atraccién de inversiones. {Quién determina si la modificacién es 0 no adversa? Pensemos el caso de que, ante una modificacién normativa que el inversor considera adversa, recurre al Estado para que se le continte aplicando la norma anterior. ,Qué garantia tiene el inversor de que el Estado considere que noes adversa? El proyecto no indica nada al respecto. "El primer parrafo del articulo 2° del proyecto establecia en su versi6n original que «Podrdn ser parte de los contratos (...) siempre que dichas inversiones signifiquen la creacién efectiva de cien (100) puestos estables de trabajo, como minimo (...)» {Por qué cien? ZY si se generaran noventa y nueve? Este claro error ha sido parcialmente subsanado por la iniciativa de algunos senadores y el voto de la mayoria segiin surge de las versiones taquigraficas de la sesi6n. El texto actual sefiala «(...) siempre que dichas inversiones signifiquen la creacién efectiva de puestos estables de trabajo», sin la mencién a un nimero de puestos de trabajo. No obstante, entendemos que el requisito seguiria siendo deficiente porque atenta contra otro elemento del espiritu del proyecto, es decir, que las inversiones sean una gran fuente de trabajo. Teniendo en cuenta la redaccién actual, basta entonces con que seDoctrina Juridica - 195 generen dos puestos de trabajo para estar habilitado a la suscripcién de los CEJ? Por otro lado, existen interesantes inversiones que generarian riquezay efecto multiplicador en la economia de la provincia sin que necesariamente sean creadoras de numerosas fuentes de trabajo, como podrian ser las empresas farmacéuticas, la generacién eléctrica mediante energia geotérmica, entre otras. Nuevamente, esta circunstancia denota que el proyecto es cuanto menos inconsistente. Asimismo, el primer parrafo in fine del articulo 2° excluye a las inversiones financieras especulativas. Entendemos {que el término “especulativas’ es demasiado vago y ambiguo como para ser utilizado enel texto de una ley, menos atin en un articulo que establece una excepcidn a la ley, como en este caso. Dicho término denota numerosas interpretaciones y no deja claro cuales son los inversores financieros que no se consideran incluidos”’. El segundo parrafo de! mismo articulo 2° presenta otra deficiencia. Establece que «Las empresas radicadas en la provincia de Salta, que hubieran cumplido con la inversion proyectada (...) podrdn celebrar contratos de estabilidad juridica (...)». Esta circunstancia dejaria fuera del alcance de la ley a gran cantidad de potenciales inversores. Una compafiia inscripta, por ejemplo, en la Inspeccién General de Justicia de Buenos Aires, es decir, no ‘radicada’ en la provincia de Salta, (estdimposibilitada de invertir en Salta? El término ‘radicada’ gincluyea las sucursales constituidas en el extranjero del articulo 124 de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales? ,Y las sucursales de sociedades extranjeras del articulo 118 de lamisma ley? Elarticulo 124, por ejemplo, establece que la sociedad constituidaen el extranjero cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en el territorio argentino sera considerada como sociedad local. Entendemos que noes correcto, por tanto, establecer un régimen mas restrictivo que el que dispone la propia ley nacional. Al imponer el requisito de radicacién en la provincia -sin perjuicio de la vaguedad del término- se est sin dudas restringiendo la entrada de inversiones que el proyecto intenta impulsar. * El articulo 4° establece los requisitos esenciales de los CEJ. Entre otras obligaciones, el inciso a) dispone que «EI inversor presentard (...) el compromiso de mantener dichos puestos de trabajo durante la vigencia del contrato (...)». Este tipo de obligaciones, establecidas en la forma en que se enuncia en el proyecto, previenen de invertir al inversor responsable. El inversor necesita de la flexibilidad propia de los negocios. Por tanto, obligar al inversor a mantener como minimo cierto numero fijo de trabajadores le quita la posibilidad de reestructurar momenténeamente sus negocios ante, por ejemplo, una crisis del sector. Ninguna garantia de estabilidad normativa sirve para contrarrestar la falta de autonomia en la decisién de los negocios propios. Por tanto, este punto también estaria atentando contra el fin de la norma. » Serfa aquella inversién que no importa ninguna.clase de compromiso con la gestién de los bienesen los que se invierte, limitandose al movimiento de capitales (http://es. wikipedia.org). Sin perjuicio de ello, una ley debe ser lo mas precisa posible y no dar lugar a interpretaciones encontradas.196 - Doctrina Juridica * Elarticulo 7° del Proyecto dispone una de las mayores contradicciones con el espiritu de la norma. En efecto, establece que «Los contratos de estabilidad juridica podrén incluir una cldusula compromisoria para someter a drbitros las eventuales controversias, con aplicacién exclusiva de normas provinciales. El articulo no es claro respecto a que si las «normas» abarcan también las «reglas» de arbitraje que las partes pueden elegir para dirimir disputas. En el acapite 4° anterior, hemos destacado la confianza que daa los inversores la posibilidad de someter las eventuales controversias contractuales a tribunales arbitrales internacionales 0 que, al menos, apliquen normas distintas a las del territorio donde las inversiones se encuentran establecidas”. El articulo 7° elimina tal posibilidad. Como no poder acordar la aplicacién de normas de tribunales arbitrales internacionales como el CIADI 0 la Camara de Comercio Internacional (ICC)? Es probable que los eventuales inversores, sobre todo los extranjeros, objeten este articulo. En nuestra experiencia, un razonamiento muy escuchado en comunicaciones con inversores es cuanto menos la desconfianza ante este tipo de estipulaciones. Si el Estado no va a incumplir -dicen- gpor qué no permiten mecanismos alternativos de solucién de controversias que contemplen la utilizacién de reglas diferentes a las locales? * Se observa, por iiltimo, que entre los elementos del contrato, no se han contemplado clausulas de confidencialidad, ya que los inversores estarian entregando valiosa informacién empresarial, comercial y técnicaa funcionarios piblicos. Sera el gobierno provincial, por otra parte, capaz de garantizar el resguardo y confidencialidad de tal informacion? En consecuencia, atento a lo desarrollado en el presente acdpite 5° y en el anterior, los CEJ -tal como estan planteados en el proyecto- se encuentran alejados de proveer una estructura de governance regulatoria eficaz que ayude a atraer inversiones a Salta, Sin duda, reconocemos que la facultad y voluntad de conseguir tal logro no dependen exclusivamente del PE-y la Legislatura provincial. El régimen de incentivos mas que defectuoso de la estructura presidencial y federal de gobierno de nuestro pais conlleva la imperiosa necesidad, no solamente de coordinar politicas regulatorias con el Poder Ejecutivo Nacional, sino de prever que laacciéno inaccién debe distinguir también el lugar donde se realizara el arbitraje de la «sede» del arbitraje, ya que el dato reviste importancia: la sede (llamado «place of seat») es el lugar o jurisdiccién cuyas leyes procesales regirin la ejecucién del laudo («jurisdiction of the forum»). Ver Arias, Dario, Arbitraje, Autonomia y Seguridad Juridica, en Revista Empresa & Desarrollo, Cainco, Santa Cruz, Bolivia, Agosto 2005, pigs. 20-24.Doctrina Juridica - 197 del gobierno central puede afectar claramente la estabilidad juridica en Salta®. Sin perjuicio de ello, queda claro que las jurisdicciones desarrolladas priorizan aspectos mas integrales a fin de atraer inversiones mas que la utilizacién de mecanismos tales como los genéricos CEJ. Como alternativas validas a los CEJ, se encuentran las cléusulas de estabilidad y de re-equilibrio contractual que fueran explicadas en el acdpite 4° anterior. Estas cldusulas se incluyen en cada contrato que el eventual inversor firma con el Estado. Una ventaja clara para el Estado que representa la utilizacién de este tipo de clausulas, es que nose condicionaa un CEJ genérico, sino que se comprometea obligaciones més especificas que tiene mayor posibilidad de cumplir. Sélo el cumplimiento del Estadocon las obligaciones asumidas es lo que otorga verdadera confianza al inversor. Asimismo, dichas clausulas permiten utilizar mecanismos de restablecimiento del equilibrio contractual diferentes al compromiso de mantener toda la normativa aplicable (por otro lado, dificil de detallar de manera exhaustiva) durante la vigencia del contrato. Esta es una ventaja clara que, ademas, beneficia a ambas partes. Conclusiones y Recomendaciones Laciencia del derecho es eminentemente practica y por ello es imprescindible que formulemosamodo decierre de esta nota, algunas conclusionesy recomendaciones que ayuden a pergefiar esquemas realistas, factibles y fructiferos en materia de atracci6n de inversiones. © En primer lugar, los mecanismos de estabilidad juridica pueden ser interesantes herramientas que coadyuven a atraer y consolidar inversiones. Sin embargo, hemos visto que se trata de sofisticados mecanismos, usados generalmente como clausulas en contratos de gran envergadura, en ciertos sectores de la economia (como, por ejemplo, las de inversiones en petrdleo y gas). * La utilizacién de ‘clasicas’ clausulas de estabilidad en el sentido de un congelamiento de la normativa aplicable al contrato deviene cada vez més en desuso, * En cuanto al régimen de incentivos perverso que genera el sistema de gobierno argentino en aspectos cruciales de la regulacién, remitimosa lo estudiado oportunamente en Costa, José Ignacio (2009), “Presidentialism and Parlamentarism: A Reassesment of their Impacts on Regulatory Policy on Argentina’s and Jamaica's Telecommunications’, Master Thesis, TI of Economics and Political Science, Octubre 2009, London. https://eatalogue.Ise.ac.uk/Search/ Home? lookfor=%22%20Dissertations,%20A cademic%20Databases.%22&type-subject. Se informa a [os seftores colegiados: Nuevos Horarios del Colegio Biblioteca: de 09:00 a 17:198 - Doctrina Juridica debido-principalmente-a la imposibilidad de conseguir un efectivo cumplimiento. En se haanalizado que existen clausulas ‘modemas’ de re-equilibrio contractual. Las mismas pueden prever que en la eventualidad de un cambio legal, las partes negociarana fin de identificar formas alternativas de re-equilibrio de los beneficios del contrato. Por tanto, no buscan prevenir un cambio en la ley que regula el contrato, sino que se dirigen a tratar directamente el impacto econémico de tales cambios. * Formas innovadoras y flexibles de busqueda de ‘estabilidad’ devienen especialmente importantes para la ejecucion de proyectos regionales transfronterizos donde intervienen -y se deben combinar- diferentes ordenamientos juridicos. ¢ Seguidamente, ha quedado demostrado que la mera existencia de CEJ no sera una panacea, como parece creerse en algunos ambitos. Por el contrario, si el esquema posee cuestionamientos como alguno de los que hemos sefialado en el presente, podria -por el contrario- ser contraproducente y ahuyentar o desalentar inversiones. ¢ En cambio, estamos seguros de que si se concretaran mejoras institucionales tangiblesen la Provincia, tanto en la Administracién Pablica como en la funci6n judicial del Estado, a corto plazo el flujo de inversiones directas mejoraria sustancialmente. Ejemplos abundan: celeridad en los procesos judiciales, existencia de juzgados de menor cuantia y de campafia que ayuden a descomprimir la proliferacion de procesos en los juzgados existentes, concreci6n de la Policia Técnica Judicial -especializada en la materia-, mayor difusién de los medios alternativos de solucién de disputas (conocidos como ADRs, por su sigla en inglés, que sirvan para aligerar la carga de los tribunales, en materia de controversias de negocios), dotacion de mas y mejores medios humanos y tecnoldgicos a las fuerzas de seguridad, entre otros. © Es importante también impulsar, defender y perfeccionar todo aquello que hace a la fluidez del intercambio transfronterizo, pero sin dejar de lado la proteccién y la defensa nacional. La instalacién de los tan mentados radares de deteccion de yuelos en zonas de frontera, el mejoramiento del funcionamiento de las aduanas y oficinas migratorias, la existencia de delegaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en el interior del pais para la legalizacion de tramites (y evitar tener que Ilevarlos a cabo en Buenos Aires), son algunos ejemplos de ello. * Los gobiernos provinciales (concertacién entre varias -o todas- las provincias) deben exigiral gobiemonacional dejarde ladoel mecanismo de cambio de reglas de juego permanentes; peor atin, la continua imposicién de gravamenes que afectan los ingresos esperados de los empresarios y desincentivan la inversién genuina. Por ejemplo, las llamadas ‘retenciones’ a la exportacién de productos agricolas, 0 la ereacién de imposiciones que contravienen el régimen de estabilidad fiscal para la mineria”. ™Sobreel tema, véase Arias, Dario y Lamanna, Dario, «Régimen para la exportacién de hidrocarburos en la Argentina», E Derecho. Buenos Aires, 12 marzo 2008, publicado también en: www.ogel.org/ article.asp?key=2739. bajo el titulo: ‘Argentina's Hydrocarbons Export RegimeDoctrina Juridica - 199 © Eneste sentido, resuiltade vital importancia un proceso de incorporacién de las provincias argentinas al Mercado Comin del Sur (MERCOSUR) y el prioritario afianzamiento de la Zona de Integracién del Centro Oeste de América del Sur (ZICOSUR). Ello posibilitaria tanto una colaboracién mas directa con la labor de los gobiernos centrales, como el afianzamiento de relaciones bilaterales -o multilaterales por medio de regiones conformadas mediante tratados interprovinciales- con los Estados miembros y/o asociados, y con las regiones que integran el ZICOSUR. Esta integracién, ademas de ser una prevision constitucional, resulta trascendental en la era de la globalizacién para el crecimiento social y econémico de dichas provincias. En efecto, la Constitucién Argentina ha dado acogidaa las regiones en suarticulo 124,con el fin de lograr el desarrollo econémico y social de ciertas zonas del pais. La misma establece la posibilidad de crear rganos regionales para el cumplimiento de fines econémicos, sociales, etcétera, mediante la celebracién de tratados interprovinciales e incluso internacionales que sean compatibles con la politica exterior del Estado argentino, que no afecten las facultades delegadas al gobierno central y/o el crédito piiblico, y queen su creacién tenga conocimiento el Congreso nacional. EI MERCOSUR y la ZICOSUR constituyen una oportunidad tnica para Salta de integrarse con paises de importanciaestratégica como Bolivia, Brasil, Paraguay y Chile y con susrespectivas subdivisiones regionales”’. ¢ En algunas jurisdicciones existe un defensor u «ombudsman del inversor» (organo unipersonal especializado, que cuenta con un equipo calificado de expertos © consultores y delegados en varias reparticiones) dedicado a acelerar procesos y atender quejas de empresas locales e internacionales concernientes a trabas que obstaculicen la inversi6n o la exportacién que seria interesante conocer y analizar en detalle**, # La discusién de qué es lo que queremos en materia de seguridad juridica y cémo lograrlo, debe ser materia del planeamiento estratégico de la provincia, justamente como una forma de lograr consenso entre losactores de todo el arco politico. Elcambio permanente de reglas de juego es un elemento que atenta contra ese valor. Se debe trabajar para ser un pais competitivo, que aliente las inversiones y los emprendimientos grandes y pequeiios, que motorice la iniciativa privaday losadelantos tecnoldgicos bajo la tutela de un verdadero Estado de Derecho. Asi han crecido los » Para el andlisis completo de la viabilidad y posibles ventajas de un proceso de regionalizacién interprovincial o de integracién con Estados del MERCOSUR, véase Costa, José Ignacio (2008) ‘Hacia el Fortalecimiento det Sistema Federal Argentino: Una Mirada desde el Estado Autonémico Espaiiol’ Suplemento de Derecho Constitucional, E1 Derecho, 12denoviembre de 2008 y 21 de diciembre de 2008. % Ver, por ejemplo el caso de Japén, donde es llamado OTO: The Office of Trade and Investment Ombudsman (http://www jetro.go.jp/en/invest/investmentservices/supporvoto/),200 - Doctrina Juridica paises enel mundo. Debemoscoincidiren estos aspectos ¢ incluirlosen laconcertacién social, para poner nuevamente de pie al pais. Tal como se ha desarrollado en el presente, si bien constituyen un primer paso para generar incentivos de estabilidad al inversionista, la eficacia de los CEJ esta sujeta a.una combinacién de otras variables que la ley, por si sola, no garantiza””. Terminaremos parafraseando y haciendo nuestras las palabras de uno de los padres de la organizacién nacional, que expresaba: «Firmad tratados (...) en que deis garantias de que sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisicién y de trénsito, les serdn respetados. (...) El gobierno no ha sido creado para hacerse rico, sino para ser el guardién y centinela de os derechos del hombre, el primero de los cuales es el derecho al trabajo, 0 sea Ja libertad de trabajo ¢ industria... la propiedad no es riqueza propiamente cuando no es inviolable por la ley y en el hecho». *Dario Arias: ‘Abogado, UCASAL, Magisteren Asesoramiento Juridico de Empresas (Universidad Austral); Master(LL.M) in Mineral Law & Policy, (Center for Energy, Petroleum & Mineral Law & Policy, University of Dundee, Escocia). Miembro de la Association of International Petroleum Negotiators. Se desempefié como asesor legal de empresas del grupo Repsol, Petrobras y BG (ex British Gas) en Bolivia y en Medio Oriente. Autor de diversas publicaciones especializadas, y ponencias. Actualmente trabaja como asesor de empresas del sector energético y recursos naturales, Correspondencia: darioarias@hotmail.com - darioarias@resourcesec.com. ‘José Ignacio Costa: Abogado, Universidad de Buenos Aires (egresado con honores, 2005); Postgrad en Gobernabilidad y Desarrollo Institucional del Instituto Nacional de Administracién Publica de Espafta (2008); Master in Public Policy and Administration con orientacién en Regulation de la London School of Economics de Inglaterra (2009). Becario del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperacién de Espaita (2008) y becario Chevening del Foreign & Commonwealth Office del Reino Unido (2008-2009). Se ha desempeitado como asociado en estudios juridicos de primera linea en Buenos Airesenel area de Derecho Administrativo y Regulacién Econémica, Derecho de la Energia, y Derecho Corporativo, y como asesor técnico en comisiones clave del Congreso de la Nacién. Es autor de diversos trabajos y articulos en su especialidad. Correspondencia: jose.ignacio.costa@mcrlex.com; costa,joseignacio@gmail.com, » En este sentido, coincidimos con el andlisis respecto a la ley colombiana de estabilidad juridica en Villaveces Nifo, J. y Anzola Gil, M., «Andlisis critico de la Ley 963 sobre estabilidad juridica al inversionista», Economia, No. 80, octubre de 2005, Universidad del Rosario, Colombia. * Alberdi, J. B. “Bases y Puntos de Partida para la Organizacién de las Provincias Unidas del Rio de (a Plata’, 1980, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra,