“Historia del Indulto.

El caso Fujimori”, César Azabache Caracciolo; en

Actualidad Penal 44, Lima, febrero de 2017, páginas 15-30
 Área
Comentario Especial del mes
La competencia de la víctima en el delito de estafa

RESUMEN
El autor realiza una revisión de la gracia
presidencial y el indulto. De esta manera,
desarrolla la génesis, alcances y restricciones
de ambas construcciones. Asimismo, el
autor aborda el caso de Alberto Fujimori
donde examina la resolución que dispone
concederle el indulto y derecho de gracia
por razones humanitarias. En opinión del
autor, la decisión cuestionada se ha susten-
tado en razones políticas y personales, no
existiendo además una verdadera urgencia
que cause una exoneración del plazo cons-
titucional que permita la intervención del
presidente de la República.
Palabras clave: Indulto / Gracia pre-
sidencial / Alberto Fujimori / Razones
humanitarias
Recibido: 07-02-18
Aprobado: 12-02-18
Publicado en línea: 02-03-18
Comentario
ABSTRACT
The author makes an exhaustive analysis
of presidential clemency and pardon. In
this way, it develops the genesis, scope and
restrictions of both constructions in the na-
tional legislation. Likewise, the author ad-
dresses the case of Alberto Fujimori, where
he examines the resolution that provides for
the pardon and right to pardon for huma-
nitarian reasons. According to the author,
the questioned decision has been supported
in political and personal reasons; and there
were not a really urgency that causes an
exoneration of the constitutional term that
allows the intervention of the president.
Keywords: Pardon / Presidential Cle-
mency / Alberto Fujimori / Humanitarian
reasons
Title: Presidential Clemency and pardon.
About the Alberto Fujimori case

* Director de Azabache Caracciolo Abogados, es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Academia de la Magistratura y consultor en temas de justicia penal para diversos organismos
locales e internacionales. Es autor de diversos artículos en las áreas del derecho procesal y los derechos
humanos.

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1. El origen de la llamada “gracia pre- que parecía por entonces irresoluble.

sidencial” Sobre la base de esa evidencia, el Eje-
Hasta finales de los años 80 el in- cutivo modificó las reglas del indulto
dulto era en nuestro medio, como en para autorizarse a sí mismo a excarcelar
cualquier otro país de América Latina, a internos con procedimientos judiciales
una medida de clemencia discrecional retrasados en exceso. El discurso que
por medio de la cual el presidente podía explicaba la medida trataba entonces
remitir una condena de cualquier tipo sobre el hacinamiento y la medida venía
sin más justificación que su propia deci- propuesta como una forma de reducirlo.
sión1. Sin embargo, en octubre de 1990 En la regla, la idea suponía extender las
una disposición del Ejecutivo cambió las atribuciones presidenciales para indultar
cosas en parte2. Recién instalado Alberto personas sometidas a proceso, además de
Fujimori en la presidencia, el ambiente los condenados .
3

que impregnaba el clima político era De acuerdo a la exposición de

fuertemente reformista. Y el discurso
de candidato del recién investido presi-
dente había incluido críticas muy duras
al judicial. En los primeros 20 meses del
periodo que se inauguró en julio, una
de las líneas más fuertes de crítica tenía
relación con el evidente e histórico ha-
cinamiento que mostraban los penales,
1 Sin embargo, bajo la Constitución de 1860,
el indulto era una atribución del Congreso,
como lo es aún hoy la amnistía: “Como según
nuestro sistema político los jueces y magistra-
dos deben ceñirse estrictamente a lo dispuesto
por las leyes, y los funcionarios del poder
ejecutivo están obligados a hacer cumplir lo
resuelto por los tribunales; ningún individuo
de estos poderes tiene facultad para conceder
indultos. El indulto es una dispensa de la ley;
y por consiguiente solo puede concederse por
el que tiene facultad de ampliar, restringir o
modificar las leyes. Por eso la concesión de
amnistías e indultos es una atribución exclu-
siva del Congreso”, Vid. GARCÍA CALDERÓN Y
LANDA, Francisco, Diccionario de la legislación
peruana, edición facsimilar de la segunda
edición de 1879, t. II, Lima: Grijley, 2003,
p. 1108.
2 Vid. Decreto Supremo N.° 017-90-JUS, Lima:
2 de octubre de 1990.
motivos de esta disposición, la medida,
sin embargo, no pretendía ser ilimitada
como ilimitado era el ejercicio de esta
atribución frente a condenados. Por el
decreto publicado en octubre de 1990,
el presidente adquiría la atribución de
proceder solo a favor de personas que
tuvieran más de 9 o 18 meses de deten-
ción (según el tipo de procedimiento,
ordinario o sumario, que se les venga
aplicando), y solo si los cargos presen-
tados en contra de los beneficiarios no
incluían circunstancias agravantes.
La iniciativa fue respaldada por
organizaciones tan indiscutibles en sus
perspectivas institucionales como los
Institutos Libertad y Democracia y de
Defensa Legal. En la Comisión que de-
bía evaluar los casos a ser recomendados
3 Se ha afirmado que: “Para justificar si el Eje-
cutivo tiene o no atribución para indultar, se
señala que, si el Poder Ejecutivo puede lo más
(indultar sentenciados), es claro que también
puede lo menos (indultar procesados)”, Vid. EL
COMERCIO, Lima: 3 de octubre de 1990, p. A1.

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para ser indultados además hubo perso-
nalidades como Hubert LANSSIERS, José
BURNEO, Ronald GAMARRA, José UGAZ
y Víctor PRADO SALDARRIAGA4.
Se opusieron a la medida, por en-
contrarla inconstitucional, el Pleno de
la Corte Suprema de Justicia5; el fiscal
de la Nación, don Manuel CATACORA
GONZALES6; la Asociación Nacional de
4 La Comisión fue presidida por Pablo Córdova
Salvador e integrada por el RP Hubert LANS-
SIERS, Juan MORALES GODO, José Antonio
BURNEO LABRÍN y José Carlos UGAZ SÁNCHEZ
MORENO. Los alternos fueron Edgar SOLÍS,
el RP Roberto GLOINSTEIN, Daniel MOYA
ARRIOLA, Ronald GAMARRA HERRERA y Víctor
PRADO SALDARRIAGA. Para octubre de 1990,
PRADO SALDARRIAGA no era aún juez, pero ya
se contaba entre los principales profesores de
derecho penal del medio.
5 Considerándola como una intromisión en
asuntos sujetos a la potestad de los tribunales.
Vid. EL COMERCIO, Lima: 11 de octubre de
1990, p. A2.
6 Que lo consideró inútil, en tanto suponía que
desde Lima podía recudirse caso por caso el
volumen de población carcelaria de todo el
país. Don Manuel CATACORA criticó además
la medida, en tanto ella no establecía en su
origen qué pretendía que ocurriera con los
casos legales seguidos contra los beneficiarios
de este indulto. Y luego, cuando quedó es-
tablecido que la intención del Ejecutivo era
poner fin no solo a la reclusión sino también a
los procesos en marcha, acusó la medida como
inconstitucional por violar las condiciones
de igualdad que debían ser respetadas a favor
de los demás inculpados, por estar libres, no
obtendrían la anulación de sus procesos. Para
don Manuel CATACORA, si el objetivo del Eje-
cutivo era reducir el inmanejable volumen de
población carcelaria sin condena registrado,
entonces lo que debió hacerse fue aprobar
una ley que permitiera que las personas con
exceso de carcelería sean liberadas sin que sus
procesos fenecerán. Vid. EL COMERCIO, Lima:
5 y 30 de octubre de 1990.
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Magistrados7; el decano del Colegio de
Abogados de Lima, don Fernando VIDAL
RAMÍREZ; y los profesores Alfredo QUIS-
PE CORREA, Luis LAMAS PUCCIO y Juan
ESPINOZA CÓRDOVA8. Entre los medios
de comunicación, el diario El Comercio
publicó un comentario editorial en
contra de la medida9.
SABÍA USTED QUE?
En agosto de 1996 el Parlamento creó
una nueva Comisión excepcional a la
que encargó recomendar al presiden-
te como candidatos a ser indultados
o beneficiados con la llamada “gracia
presidencial” de la Constitución de
1993 a personas que hubieran sido
indebidamente encarceladas por te-
rrorismo.
Aún en medio de esta controversia,
la Comisión se instaló y promovió be-
neficios para 88 procesados10 sin que el
Poder Judicial o la Fiscalía promovieran
7 Vid. EL COMERCIO, Lima: 5 de octubre de
1990, p. A7.
8 Vid. EL COMERCIO, Lima: 3 y 25 de octubre
de 1990. Para Juan ESPINOZA CÓRDOVA habría
sido mejor opción autorizar a los jueces a
otorgar a determinados inculpados un “per-
dón judicial”; un sobreseimiento libre que
debería entenderse, aunque sus comentarios
no lo precisan, relacionado con casos de pena
innecesaria por ausencia de víctimas, de inte-
rés público en la persecución o de exceso de
reclusión.
9 Para quien intervenir sobre un procedimiento
en curso convertía la medida en una amnistía,
y por ello en un asunto que solo podía ser
acordado por el Congreso. Vid. EL COMERCIO,
Lima: 7 de octubre de 1990, página A2.
10 Vid. Resolución Suprema N.° 419-90-JUS del
5 de diciembre del 2009.
Actualidad Penal 17
 Actualidad

Penal EspEcial dEl mEs César Azabache Caracciolo

un proceso en forma sobre la inconsti- ahora aplicables a este tipo de asuntos.

tucionalidad de la medida. En agosto de 1996 el Parlamento creó
Difícil pretender que con 88 casos una nueva Comisión excepcional a la
se hubiera producido un efecto signi- que encargó recomendar al presidente
ficativo contra el hacinamiento de los como candidatos a ser indultados o
penales del país. Sin embargo, basada beneficiados con la llamada “gracia pre-
en esta experiencia, la Constitución de sidencial” de la Constitución de 1993 a
1993 introdujo en el ordenamiento la personas que hubieran sido indebida-
llamada “gracia presidencial” para los mente encarceladas por terrorismo.
casos de personas que fueran víctimas de La ley aprobada para estos efectos
retraso en el procedimiento. La Consti- impuso dos condiciones a esta Comi-
tución concibió esta medida como una sión: i) sus recomendaciones debían refe-
atribución exorbitante que permite al rirse a personas condenadas o sometidas
presidente de la República afectar la a proceso en base a pruebas insuficientes;
situación de personas sometidas a proce- y ii) los recomendados debían estar
sos que hayan tomado un tiempo mayor desvinculados de cualquier organización
al “doble del plazo de la instrucción más terrorista (Ley N.° 2665512 13).
su ampliatoria” (artículo 118. 21 de la Una ley complementaria aprobada
Constitución Política de 1993)11. en abril de 1998 autorizó a la Comisión
Entre 1994 y el año 2000 se otorgó a recomendar la reducción de las conde-
esta gracia a 39 personas. nas impuestas a terroristas arrepentidos
que hubieran oficiado como colaborado-
2. El origen del indulto humanitario res eficaces para las autoridades (Ley N.°
26940)14. Para estos fines, el Congreso
A mediados de los años 90 se pro-
entendió que las reducciones podían ser
dujo otra innovación que afecta las reglas

11 Nótese que la disposición no aclara, como
pedía don Manuel CATACORA mientras fue
fiscal de la Nación, si la medida comprende
solo la excarcelación del beneficiado o la
anulación o clausura del caso seguido en su
contra. Ninguna publicación de la época ha
explicado además por qué si el origen de la
medida era el problema de hacinamiento de
las cárceles su concesión debería alcanzar hasta
la clausura de los procesos seguidos contra los
beneficiarios. En cualquier caso, además, en
1991 una reforma al procedimiento judicial
penal había incorporado ya disposiciones que
permitían considerar sin efecto las detencio-
nes mantenidas por tiempo excesivo sin una
decisión final sobre los cargos.
12 La Comisión quedó conformada por Hubert
LANSSIERS como representante del presidente
de la República, Jorge SANTISTEVAN como
defensor del Pueblo, y, sucesivamente, cinco
ministros de justicia. El autor de esta nota
debe registrar haber sido parte del equipo de
la Secretaría Técnica de la Comisión, dirigida
entonces por Gino COSTA SANTOLALLA.
13 Se ha usado como fuente: DEFENSORÍA DEL
PUEBLO, “La labor de la Comisión Ad-hoc
a favor de los inocentes en prisión, logros y
perspectivas”, Lima: Defensoría del Pueblo,
2000.
14 De acuerdo al Informe de la Comisión, 33
solicitantes fueron beneficiados por el presi-
dente durante este periodo.

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otorgadas por el presidente de la Repú- penal”, igual que la prescripción o la

blica sin intervención de los tribunales concesión de una amnistía16.
sobre la base de su atribución general a
conmutar penas (artículo 118.21 de la IMPORTANTE
Constitución).
Lo que no existe en el derecho com-
No hubo observaciones al alcance parado es una regla que permita a un
de esta ley. presidente de la República revocar en
Además, la Comisión se declaró sus efectos una orden judicial de de-
tención provisional o prisión preven-
competente para recomendar que se tiva o provocar el sobreseimiento de
indultara “por razones humanitarias” a un proceso en marcha o la interrup-
personas que, aunque no pudieran ser ción de un juicio ya abierto. La regla
recomendadas bajo los parámetros de las de separación de poderes y la prohi-
leyes que regulaban su actividad, enfren- bición interferencia con los asuntos
taran situaciones personales, familiares judiciales constituyen, frente a esto,
un límite que podemos considerar
o de salud que hicieran insostenible pacíficamente como inquebrantable.
mantenerlas por más tiempo en prisión.
Por cierto, la Comisión mantuvo como El texto de la Constitución no
límite en estos casos que se tratara de establece con precisión si esta medida
personas desvinculadas a organizaciones alcanza los casos en que el procedimien-
terroristas15. to está en fase de instrucción judicial o
Una tercera ley, aprobada en no- alcanza también los casos que han sido
viembre de 1998, declaró que los pro- ya recibidos en juicio. La Ley N.° 26994
cesos seguidos contra personas benefi- y la reforma al artículo 78 del Código
ciadas por la gracia presidencial en este Penal no incluyeron ninguna disposi-
marco debían concluir de inmediato, y ción al respecto17.
que los jueces que se negaran a aprobar
su conclusión debían responder por su 16 Estas fueron las primeras leyes que de manera
negativa (Ley N.° 26994). También en expresa extendieron el alcance de la llamada
noviembre de 1998, el Congreso mo- “gracia presidencial” de la Constitución de
1993 no solo a la excarcelación de los deteni-
dificó el artículo 78 del Código Penal dos, sino además a la clausura de los procesos
para establecer que la concesión de la que se siguieran en su contra.
llamada “gracia presidencial” por retardo 17 La diferencia es teóricamente importante. En
teoría el juicio, que debería ser un momento
en el procedimiento “extingue la acción concentrado en pocos actos sin solución de
continuidad constituye la etapa más importante
del proceso. Importante al extremo que, se
supone, ningún elemento que no haya estado
15 El Informe de la Secretaría Técnica, sin embar- presenta al momento en que se inician los
go, no incluye un listado específico sobre los debates, salvo una amnistía o una ley del con-
beneficios que pudieran haber sido otorgados greso que derogue las normas sobre los delitos
por estos casos. debería afectar el curso de los debates iniciados.

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Entre 1998 y 1999 el entonces pre-
sidente Alberto Fujimori aceptó reducir
la condena de más de 30 personas que
habiendo cometidos actos de terrorismo
declararon estar arrepentidos y optaron
por colaborar con las autoridades.
En atención a las recomendaciones
de esta Comisión el gobierno de esos años
indultó o simplemente anuló los procesos
que se seguían contra otras 502 personas,
la mayoría de las cuales fueron elegidas,
con el aval del Ministerio de Justicia de
entonces, por la precariedad de las pruebas
que se habían presentado en su contra.
No se han registrado procesos judi-
ciales en contra de estas decisiones.
3. Los fundamentos humanitarios del
indulto
El indulto expresa un juicio de
clemencia dispensado usualmente a
Debiendo ser imperturbable el juicio debería
poder ser interrumpido por el presidente de la
República, ni siquiera si se admitiera que bajo
la regla de la llamada “gracia presidencial” ha
adquirido la potestad de interrumpir procesos.
Una interpretación integral de las normas
debería tender a recortar el alcance de una
medida tan poco fundada en las tradiciones
constitucionales como la gracia presidencial,
circunscribiéndola, en todo caso, a instruccio-
nes retrasadas en exceso que sigan abiertas.
Atenta sin embargo contra esta tendencia la
extraña costumbre que aún prima en nuestro
medio de organizar juicios bajo el Código de
1940 con solo una audiencia por semana, per-
mitir que le Consejo Nacional de la Magistra-
tura remueva a jueves que integran tribunales
a cargo de juicios (ocurrió, por ejemplo, en el
llamado caso Chavín de Huántar) o mantener
corriendo el plazo de la prescripción después
que se presentó acusación, permitiendo que
el juicio se interrumpa a la mitad.
20 Instituto Pacífico
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quien se reconoce como víctima de
una condena excesiva18. Fuera de estos
casos, cuando se enfrenta situaciones
en las que no existe cuestionamiento
alguno sobre la condena, pero si razo-
nes que hacen innecesario mantenerla
en ejecución, la solución no se obtiene
por vía del indulto sino a través de
beneficios usualmente entregados a
los propios tribunales como parte del
llamado “derecho de ejecución penal”.
La remisión del saldo de condena por
falta de necesidad o utilidad de la
reclusión no tendría por qué requerir
la intervención del presidente de la
República allí donde existe, como entre
nosotros existe, un juez encargado de
estos asuntos.
Tampoco el retardo en el proce-
dimiento tendría por qué justificar la
18 Al respecto se ha aseverado lo siguiente: “[L]
a clemencia, virtud que a veces ha sido para
algún soberano el sustitutivo de todos los
deberes del trono, debería ser excluida en
una perfecta legislación, en la que las penas
fuesen suaves y el método de juzgar regular
y expedito. Esta verdad parecerá dura a
quien vive en el desorden de un sistema
criminal, en el que el perdón y los indultos
son necesarios en proporción a lo absurdo
de las leyes y la atrocidad de las condenas
[…]. Pero considérese que al clemencia es la
virtud del legislador y no del ejecutor de las
leyes; que debe resplandecer en el códigos,
no en los juicios particulares; que el hacer
ver a los hombres que se pueden perdonar
los delitos, o que la pena no es su consecuen-
cia necesaria, es fomentar el atractivo de la
impunidad, es hacer creer que, puesto que
pueden perdonarse, las condenas no perdo-
nadas más bien son violencia de la fuerza
que emanaciones de la justicia”, BECCARIA,
Cesare, De los delitos y las penas, Barcelona:
Orbis, 1984, p. 83.
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Comentario Gracia presidencial e indulto
intervención del presidente. No al menos
desde 1991, cuando entraron en vigencia
en el país normas específicas para limitar
en el tiempo la vigencia de mandatos de
detención y someter a control judicial
los excesos en el plazo que tomen las
investigaciones del Ministerio Público.
IMPORTANTE
[L]as razones humanitarias de estas
medidas no han adquirido protago-
nismo porque fueran una causa po-
sible de los indultos generales, sino
que han tomado importancia en la
medida en que progresivamente he-
mos admitido que existen ciertos
asuntos en los que la posibilidad de
expresar clemencia hacia los conde-
nados debe ser considerada prohibi-
da, incluso expresamente o por la ley
(v. g. el terrorismo).
En cualquier caso, aunque la insti-
tución no corresponda a las preferencias
de todos, en el derecho comparado sub-
sisten en extenso regímenes que man-
tienen la prerrogativa del presidente de
remitir los saldos de condena a favor de
los condenados por razones vinculadas
a la clemencia19. Lo que no existe en el
derecho comparado es una regla que
permita a un presidente de la República
revocar en sus efectos una orden judicial
de detención provisional o prisión pre-
ventiva o provocar el sobreseimiento de
un proceso en marcha o la interrupción
de un juicio ya abierto. La regla de
19 Un resumen accesible en el portal web de
Wikipedia: <http://bit.ly/2ERArLN>.
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separación de poderes y la prohibición
interferencia con los asuntos judiciales
constituyen, frente a esto, un límite
que podemos considerar pacíficamente
como inquebrantable.
Pues bien, en este medio, puede
asumirse, precisamente porque no es
posible hallar fuentes que lo discuta, que
las expresiones de clemencia que estas
medidas suponen, incluyen o pueden in-
cluir razones que, en términos generales,
podemos reconocer como humanitarias.
En nuestra historia reciente, sin
embargo, las razones humanitarias de
estas medidas no han adquirido protago-
nismo porque fueran una causa posible
de los indultos generales, sino que han
tomado importancia en la medida en
que progresivamente hemos admitido
que existen ciertos asuntos en los que la
posibilidad de expresar clemencia hacia
los condenados debe ser considerada
prohibida, incluso expresamente o por
la ley (v. g. el terrorismo). Y eso explica
que para indultar condenados por terro-
rismo el presidente Fujimori haya, en su
momento, requerido de una ley expresa
y no le hayan bastado las facultades ge-
nerales que la Constitución de 1993 ya
dispensaba a su favor. Y de hecho, la ley
que durante su gobierno la Comisión
encargada de recomendar indultos en
estos casos, mantuvo la prohibición
general de recomendar personas que
no llenaran los dos requisitos que ella
contenía: no mantener vínculo alguno
con organizaciones terroristas, y haber
sido condenas con pruebas que puedan
ser reconocidas como insuficientes.
Actualidad Penal 21
 Actualidad

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Frente a esta prohibición la Co- que no estaba bajo detención, solicitó

misión creada en agosto de 1996 asu-
mió, sin objeciones, que el presidente
también podía conceder indultos sin
restricciones de ningún tipo, o sin que
las restricciones impuestas por la ley le
fueran oponibles, cuando beneficiara a
personas que, por su estado de salud,
justificaran la concesión de la medida
“por razones humanitarias”.
El llamado “indulto humanitario”
fue concebido entonces en el seno de
aquella comisión como una excepción a
las prohibiciones que recortaban las pro-
rrogativas constitucionales de indultar por
simple clemencia a cualquier condenado.
A partir de la transición del 2000
esta construcción pasó a formar parte del
lenguaje legal ordinario. Actualmente el
“indulto humanitario” en el Perú hace
referencia a aquellos casos que pueden
aplicar al indulto por encima de cual-
quier prohibición vigente. Entendido
como “una excepción a todas las pro-
hibiciones”, el “indulto humanitario”
se reclamaría a sí mismo como posible
ante toda prohibición de cualquier tipo.
4. El alcance y los límites de estas
construcciones
En junio del 2006, el Ejecutivo
concedió gracia por exceso en el proce-
dimiento a Alfredo Jalilie Awapara, un
antiguo funcionario del Ministerio de
Economía y Finanzas de los años 90,
procesado en libertad en el marco de los nal Constitucional emitió sentencia
casos del periodo del entonces presidente sobre el caso Jalilie sin hacer ningún
Fujimori. El beneficiario por la medida, comentario sobre su situación como
que en atención a ella su caso sea sobre-
seído por el tribunal a cargo del proceso.
El mismo mes, la Sala competente para
conocer su caso declaró inaplicable la
medida, por lo que el beneficiario de-
mandó protección constitucional.
IMPORTANTE
Actualmente el “indulto humanitario”
en el Perú hace referencia a aquellos
casos que pueden aplicar al indulto
por encima de cualquier prohibición
vigente. Entendido como “una ex-
cepción a todas las prohibiciones”, el
“indulto humanitario” se reclamaría a
sí mismo como posible ante toda pro-
hibición de cualquier tipo.
Nótese que si la llamada “gracia
presidencial” fue diseñada para permitir
que el presidente intervenga en casos
de exceso de carcelería, entonces una
persona en libertad no tendría por qué
ser protegida por esta vía. Adviértase
además que antes del caso Jalilie, el
Congreso ya había extendido el alcance
de estos beneficios hasta la clausura del
procedimiento, sin que quede en evi-
dencia el porqué, pero aún no se había
establecido si la medida era igualmente
aplicable a favor de personas que ya no
estaban en las etapas preparatorias o
preliminares del procedimiento, sino
en juicio.
En diciembre del 2007, el Tribu-

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Comentario Gracia presidencial e indulto

acusado libre. Tampoco hizo ningún grafías que mostraban al beneficiado

comentario sobre las diferencias que veraneando al sur de Lima, sin rastro
pueden reconocerse teóricamente entre alguno de problemas de salud.
permitir o tolerar que el presidente de La defensa del indultado demandó
la República se inmiscuya en procesos protección constitucional contra la
que aún están en instrucción o permitir medida que anuló los beneficios con-
y tolerar que incluso pueda interrum- cedidos. Sostuvo en su demanda que
pir un juicio ya iniciado. Sin embargo, los beneficios generaban derechos de
el Tribunal declaró que aunque la no persecución que formaban estado
gracia sea una atribución discrecional o, lo que es lo mismo, que concedido
del presidente de la República, debe in- el indulto por razones humanitarias el
spirarse en motivos humanitarios “que presidente no podía ya retractarse, como
tornen inútil una eventual condena”. Y no podría retractarse un Tribunal que
declaró además que el plazo establecido absuelve a un acusado.
en la Constitución para estos casos, “el
En enero del 2011, el Tribunal
doble del plazo de la instrucción más su
Constitucional declaró que en casos
ampliatoria”, constituye un requisito
extremos, cuando una medida que re-
ineludible para autorizar la interven-
quiere motivación justificada como el
ción del presidente de la República en
indulto, se concede sobre la base de un
estos casos.
error, el presidente de la República sí
El Tribunal declaró que, aunque la puede retractarse.
gracia presidencial no estuvo suficien-
En el camino el Tribunal dejó es-
temente justificada en su texto, en los
tablecido además que en el marco de
hechos Alfredo Jalilie tenía una historia
la Constitución cualquier medida del
clínica que justificaba considerar que ella
Ejecutivo, incluso el indulto, está sujeta
se había dictado en atención a conside-
a control constitucional.
raciones humanitarias. En consecuencia,
el Tribunal ordenó que el proceso sea
5. El caso de Alberto Fujimori
clausurado.
En diciembre del 2009, el gobier- En diciembre del 2017, el presiden-
no concedió un indulto por razones te Kuczynski logró retener la presidencia
humanitarias a José Enrique Crousillat de la República luego que el Congreso
López Torres, un empresario condenado desestimara un pedido de vacancia
en agosto del 2006 por vender la línea presentado en su contra, gracias a la
editorial de un canal de televisión a la abstención de 10 congresistas liderados
organización de Montesinos Torres. En por Kenji Fujimori, público promotor
marzo del 2010, la medida fue revocada de la libertad de su padre, Alberto.
por el propio Ejecutivo, luego que se Alberto Fujimori fue condenado
produjera un escándalo a raíz de foto- en abril del 2009 a 25 años de prisión

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por las masacres de Barrios Altos y La
Cantuta, además de las detenciones del
empresario Samuel Dyer y del perio-
dista Gustavo Gorriti, producidas en
el marco del golpe de Estado del 5 de
abril de 1992. Conforme ha quedado
establecido, Alberto Fujimori solicitó
el 15 de diciembre que se le redujera la
condena por vía de la conmutación20,
medida a la que hicimos referencia al
presentar las decisiones adoptadas por
Comisión creada en agosto de 1996 por
el propio Fujimori. Tres días después, el
18 de diciembre, introdujo un segundo
pedido para que se le indultara por razo-
nes humanitarias21. El 22 de diciembre,
cuando se produjo la votación sobre la
vacancia del presidente Kuczynski en el
Congreso, ambos pedidos estaban sobre
la mesa. Kenji Fujimori anunció ese mis-
mo día que se abstendría en la votación
sobre la vacancia puesta a debate. Y Al-
berto Fujimori en persona, no sabemos
por qué medio o con la autorización de
quien, se las agenció para llamar a otros
9 congresistas, hasta entonces de Fuerza
Popular, que también se abstuvieron22.
20 Vid. SEMANAECONÓMICA.COM, “Alberto Fu-
jimori solicitó la conmutación de su pena”,
Lima: 21 de diciembre del 2017. Recuperado
de <http://bit.ly/2nOnH19>.
21 Vid. BARBOZA QUIROZ, Karem, “Fujimori so-
licita indulto ante el Ministerio de Justicia”, en
El Comercio, Lima: 22 de diciembre del 2017.
Recuperado de <http://bit.ly/2BixgNo>.
22 Vid. REDACCIÓN LR, “Video muestra presun-
tas llamadas de Alberto Fujimori a congresistas
para no vacar a PPK”, en La República, Lima:
23 de diciembre del 2017. Recuperado de
<http://bit.ly/2znecsB>.
24 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
La secuencia pone en evidencia la
presencia, sino de un acuerdo escrito y
formal, al menos de una confluencia
evidente entre ambos pedidos y la con-
veniencia de que el presidente que los
recibió, que tenía los pedidos en sus ma-
nos, continuara al frente del Ejecutivo23.
Las Leyes N.os 26478 (junio de
1995), 28760 (junio del 2006) y 29423
(octubre del 2009) prohíben conceder
gracias o indultos a los procesados o
condenados por secuestro o extorsión.
Al condenarlo, la Corte Suprema decla-
ró que la detención de Samuel Dyer y
Gustavo Gorriti, producida en el marco
del golpe de abril de 1992 constituía un
caso de secuestro.
Además, la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
del 14 de marzo del 2001, dictada con
ocasión al caso Barrios Altos, declaró que
bajo las reglas de la Convención Ameri-
cana “son inadmisibles las disposiciones
de amnistía, las disposiciones de pres-
cripción y el establecimiento de exclu-
yentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves
a los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extra
legales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas”24. El texto no contiene, eviden-
23 Vid. EL PUEBLO, “Encuesta GFK: 78 % cree
que indulto a Fujimori fue negociado”, Are-
quipa: 18 de enero del 2018. Recuperado de
<http://bit.ly/2sg1Hks>.
24 Párrafo n.° 41 de la Sentencia. Nótese que
en el lenguaje de la Sentencia no existen
referencias a los llamados “Crímenes de Lesa
Número 44 • Febrero 2017 • pp. 15-30
Comentario Gracia presidencial e indulto
temente, una referencia al indulto, pero
la frase es suficientemente extensa como
para reconocer que, en tanto medida que
impide la continuidad de la sanción, él
también está excluida para estos casos
por la Corte. Sin embargo, los princi-
pales expertos de nuestro medio han
sostenido que el indulto concedido por
razones humanitarias, entendiendo por
ellas verdaderas razones humanitarias no
tendría por qué entenderse alcanzado
por esta prohibición en tanto, además,
provenga de un procedimiento transpa-
rente a los ojos de la comunidad25.
La resolución publicada en una
edición especial del “Boletín de Normas
Legales” del 24 de diciembre del 2017
comprende dos decisiones: i) el indulto
a Alberto Fujimori, que afecta dos casos
sobre derechos humanos sujetos a su-
pervisión internacional26; y ii) la gracia
por exceso en el tiempo del proceso por
el caso Pativilca. Este último caso, que
merece consideraciones propias, fue
autorizado para ser seguido en contra de
Alberto Fujimori en febrero de este año
por la Corte Suprema de Chile y lleva-
do ante un tribunal por una acusación
presentada en julio del 201727.
Humanidad”.
25 Vid. DIARIO UNO, “El indulto humanitario re-
quiere una base jurídica y médica muy sólida”,
Lima: 12 de octubre del 2017. Recuperado de
<http://bit.ly/2G3bcoZ>.
26 También el caso La Cantuta fue resuelto por
la Corte IDH, Vid. CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, Caso La Cantuta Vs.
Perú, Sentencia de 29 de noviembre del 2006.
Recuperado de <http://bit.ly/2nRQYXQ>.
27 En el Perú el caso Pativilca comenzó a ser tra-
mitado por los tribunales de justicia en junio
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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
SABÍA USTED QUE?
[E]l Tribunal declaró que aunque la
gracia sea una atribución discrecio-
nal del presidente de la República,
debe inspirarse en motivos humani-
tarios “que tornen inútil una even-
tual condena”.
La primera de estas dos decisiones
ha sido debatida el 2 de febrero ante la
Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos28. Los abogados de las víctimas de
las masacres de Barrios Altos y La Can-
tuta han alegado ante ella que el indulto
no ha sido concedido al beneficiario por
verdaderas razones humanitarias, sino
como resultado de un canje de votos
que desemboco en la desestimación
del pedido de vacancia del presidente
Kuczynski. Alegaron que el procedi-
miento de evaluación médica que sirvió
de antecedente a la medida muestra
demasiadas inconsistencias como para
ser tomado en cuenta como fuente de
una evaluación seria de la situación de
salud de Alberto Fujimori, y que en estas
condiciones debe ser entendido como
una violación al estándar de prohibi-
ciones establecido por la propia Corte
para estos casos. En contra, los agentes
del Estado sostuvieron en la audiencia,
del 2012, pero para entonces Alberto Fujimori
ya contaba con las inmunidades derivadas de
su condición de extraditado de Chile. Regresa-
remos sobre los efectos de la extradición sobre
este tipo de casos en adelante.
28 Al momento de entregar estas líneas a impren-
ta no se había tomado aún una decisión sobre
el caso.
Actualidad Penal 25
 Actualidad

Penal EspEcial dEl mEs César Azabache Caracciolo

además de que el presidente tenía el de- asuntos relacionados con los derechos
recho irrestricto a usar las atribuciones humanos.
que la Constitución reconoce a su favor,
que Alberto Fujimori está en una situa- 6. Sobre el caso Pativilca
ción médica verdaderamente delicada y
La segunda decisión adoptada el 24
que además los familiares de las víctimas
de diciembre supone conceder a Alberto
no pueden, al mismo tiempo, solicitar
Fujimori la llamada “gracia presidencial”
que el Ejecutivo anule la medida, como
por retardo en el procedimiento a que
han hecho, y luego pedir que la Corte
se refiere la Constitución. Hemos co-
intervenga antes que el Ejecutivo tome
mentado ya que una reforma al Código
una decisión sobre todos sus pedidos o
Penal concedió a esta gracia el efecto de
antes que el caso sobre la validez o in-
clausurar los procedimientos que cum-
validez del indulto sea llevado ante los
plen la condición del plazo establecido
tribunales internos.
por la Constitución. Sin embargo la
resolución publicada en la navidad del
IMPORTANTE 2017 no contiene ninguna referencia
específica a un proceso en curso que se
En enero del 2011, el Tribunal Cons- haya retardado “el doble del plazo de la
titucional declaró que en casos ex- instrucción más su ampliatoria”. A pesar
tremos, cuando una medida que re- de ello, la evocación del caso Pativilca es
quiere motivación justificada como el
indulto, se concede sobre la base de evidente. Aunque además de este caso,
un error, el presidente de la Repúbli- Alberto Fujimori tiene abiertos también
ca sí puede retractarse. dos procesos judiciales más, uno por el
abastecimiento de fusiles a las FARC29
Desde mi personal punto de vista, y otro por la masacre de internos en el
la salud de Alberto Fujimori formaba penal Castro Castro de 199230. Pero
un fundamento por lo menos razo- ninguno de ellos ha sido autorizado por
nable para debatir un posible indulto la Corte Suprema de Justicia de Chile, y
humanitario. Y lo formaba también, esta autorización es imprescindible para
con mucha mayor propiedad, para procesar en forma a quien como Alberto
discutir una eventual reducción de Fujimori goza de las inmunidades que
su condena, concedida también por
razones humanitarias. Pero la politi-
zación de esta decisión, impuesta por 29 Vid. RPP NOTICIAS, “Alberto Fujimori será
procesado por tráfico de armas a las FARC”,
simple intereses personales, perturba Lima: 29 de enero del 2009. Recuperado de
absolutamente el sentido de la medida <http://bit.ly/2nVbLda>.
hasta el extremo de hacerla incompati- 30 Vid. CORTE INTERAMERICANA DE DERE-
CHOS HUMANOS, Caso penal Miguel Castro
ble con el sentido que deben respetar Castro vs. Perú. Recuperado de <http://bit.
las decisiones públicas vinculadas a ly/2C7u57W>.

26 Instituto Pacífico Número 44 • Febrero 2017 • pp. 15-30

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario Gracia presidencial e indulto

se desprenden de su condición de ex- 2017. Todo el tiempo anterior en que

traditado31. el caso pueda haber estado en trámite
Sin embargo, la aplicación de la no puede ser contabilizado para estos
medida al caso Pativilca ha generado fines , debido a que la gracia constitu-
33

una serie de problemas prácticos, que cional se otorga sobre una condición;
han sido discutidos por la fiscalía, por que el retardo en el procedimiento haya
sus abogados y por los abogados de las afectado al beneficiario, y Alberto Fuji-
víctimas en una audiencia pública cele- mori no tiene cómo haber sido afectado
brada el 26 de enero del 201832. La inter- por el procedimiento antes que se emita
vención del presidente para interrumpir la autorización de febrero.
casos penales en curso supone que la
instrucción, es decir, el procedimiento 7. La cuestión de los plazos
preparatorio de la acusación establecido El plazo que autoriza la extradición
por el Código de Procedimientos de equivale a 24 meses y es fácil de expli-
1940, haya tomado “el doble del plazo car. El art. 202.4 del CdePP de 1940
legal más su ampliatoria”. Bajo las reglas(versión actual) sostiene que en casos
del Código de 1940, este plazo legal complejos la instrucción puede durar 8
equivale a 24 meses. meses y ser ampliada por 4 adicionales.
Pues bien, aunque el procedimiento La suma da 24 meses, “(8+4) x 2” .
34 35

judicial sobre el caso Pativilca data de

junio del 2012, la incorporación de 33 En la audiencia del caso Pativilca la defensa
de Alberto Fujimori sostuvo que el plazo
Alberto Fujimori requería, ya enton- debería contarse desde junio de 2012, como
ces, autorización de la Corte Suprema si se tratara de un caso usual.
de Chile, que lo había extraditado. La 34 Hay, sin embargo, un problema semántico en
la redacción de la fórmula: “El doble del plazo
autorización comenzó a tramitarse en de la instrucción más su ampliatoria” puede
octubre del 2015. Pero el pedido fue ser expresado tanto como “2x(8+4)=24” como
aprobado por la Corte Suprema de por “(2x8)+4=20”. Sin embargo, en casos
como este, en el que está en juego una atribu-
Chile recién en febrero de este año y la ción exorbitante del presidente de la República
acusación ha sido presentada en julio del sobre otro poder del Estado, corresponde op-
tar siempre por la regla más restrictiva posible,
la que menos alcance conceda a la intromisión
31 Vid. EMOL, “Cronología del proceso de del Ejecutivo. De ahí que desde el punto de
extradición de Alberto Fujimori desde que vista de los principios solo quepa optar por la
dejó Perú”, Santiago: 7 de junio del 2007. primera de estas dos expresiones de la regla.
Recuperado de <http://bit.ly/2H3zRes>. 35 El 27 de diciembre un lector sugirió, en redes
32 Vid. AMÉRICA NOTICIAS, “Pativilca: PJ dejó sociales que el uso de este plazo solo podía
al voto decisión sobre proceso de Alberto emplearse si una resolución judicial hubiera
Fujimori”, Lima: 26 de enero del 2018. declarado expresamente que el caso debía ser
Recuperado de <http://bit.ly/2H1TB1T>. llevado como complejo. Esto es cierto cuando
A la fecha en que se entregan estas líneas a la se decide sobre la duración del procedimiento
imprenta no se ha adoptado aún una decisión de instrucción y su Corte, pero no cuando se
sobre este caso. busca la referencia de tiempo con que se debe

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 Actualidad

Penal EspEcial dEl mEs César Azabache Caracciolo

En la audiencia del 26 de enero la dades que le concede el procedimiento

defensa de Alberto Fujimori sostuvo de extradición38. Esas inmunidades solo
que el plazo establecido por la Consti- fueron levantadas en febrero, hace 12
tución para autorizar la intervención del meses. No hay forma de llegar a 24 ni
presidente en estos casos debe contarse de contar este plazo desde el 2012.
desde que se inicia el procedimiento de Alguien en el Ejecutivo se equivocó
instrucción sin más consideraciones. aquí muy seriamente al calcular las con-
Con esto, por cierto, el plazo de 24 diciones para poner fin al caso Pativilca.
meses se habría cumplido de sobra. Pero
la defensa no explicó por qué debería pa- El 27 de diciembre39, Carlos CARO
sarse por alto el efecto de la inmunidad sugirió que podía haber otras formas de
que impidió procesar en forma a Alberto contar los plazos, y que entre las opcio-
Fujimori antes de febrero de 2017 y que nes había que estar a lo más favorable a
aún hoy impide ejecutar en su contra las la defensa. En realidad la regla que obliga
aproximadamente 13 órdenes de deten- a elegir la opción más favorable a la de-
ción registradas por las autoridades36. fensa supone que existan medidas alter-
nativas en discusión, como por ejemplo
En el caso Pativilca la autorización llevarlo a prisión o ponerle un grillete
de la Corte Suprema de Chile para pro- o embargar sus bienes o nombrar un
cesar a Alberto Fujimori se emitió en administrador por intervención. Entre
febrero del 201737. El procedimiento opciones de este tipo debe optarse por
formal comenzó a mediados del 2012, la alternativa que, siendo la menos grave
pero para entonces Fujimori no podía para la defensa, sea útil para asegurar la
ser procesado. Contaba con las inmuni- posición de la fiscalía o de la parte civil.

medir el derecho del presidente de la Repú- La favorabilidad no tiene nada que

blica a ordenar la conclusión de un proceso
seguido ante los tribunales de justicia.
36 Vid. REDACCIÓN LR, “IDL: Fujimori tiene
21 órdenes efectivas de detención”, en La
República, Lima: 1 de setiembre del 2007.
Recuperado de <http://bit.ly/2ET1171>.
37 Conforme al artículo VIII del Tratado sobre
extradiciones Perú-Chile de noviembre de
1932: “La extradición acordada por uno
de los Gobiernos al otro, no autoriza el
enjuiciamiento y castigo del extraído por
delito distinto del que sirvió de fundamento
a la demanda respectiva, ni la entrega a otra
Nación que lo reclame. Para acumular a la
causa del mismo individuo un crimen o delito
anterior que se hallare comprendido entre los
que dan lugar a la extradición, será necesario el
consentimiento especial del Gobierno que hizo
entrega del delincuente”. [Cursivas agregadas].
hacer cuando se trata de establecer cómo
deben cumplirse las condiciones que
autorizan o no autorizan al presidente
de la República a intervenir en el destino
final de procedimientos judiciales como
el de Pativilca. De hecho, ya que se trata
de una excepción seria al principio de
38 Ver al respecto el artículo VIII del Tratado de
Extradición Perú-Chile de 1932, ORGANIZA-
CIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Tratado
de extradición entre Chile y el Perú, Lima: 5 de
noviembre de 1932. Recuperado de <http://
bit.ly/1kVOEvP>.
39 Y en varias declaraciones y comentarios pos-
teriores a esa fecha.

28 Instituto Pacífico Número 44 • Febrero 2017 • pp. 15-30

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Comentario Gracia presidencial e indulto

división de poderes rigen las reglas más Mantengamos, sin embargo, la

estrictas que sean imaginables.
En todo caso, también el 27 de
diciembre, un lector en redes sociales
hizo un comentario que llamó mi aten-
ción. Su comentario me llevó a pensar
que nada de esto estaría en debate si el
presidente y su entorno hubieran tenido
el cuidado de declarar que, en atención 9. Referencias bibliográficas
a alguna razón de urgencia, exoneraban AMÉRICA NOTICIAS, “Pativilca: PJ dejó al voto
este caso del plazo establecido en la
Constitución. Noto, sin embargo, que
nadie ha presentado todavía una cues-
tión que hiciera urgente proceder tan BARBOZA
rápido como se ha realizado.
IMPORTANTE
La favorabilidad no tiene nada que
hacer cuando se trata de establecer
cómo deben cumplirse las condicio-
nes que autorizan o no autorizan al
presidente de la República a inter-
venir en el destino final de procedi-
mientos judiciales como el de Pativil-
ca.
8. A modo de colofón
Tiendo a pensar que una reducción
de la condena a la mitad podría haber
abierto un periodo cómodo para discutir
este asunto tan difícil al menos hasta
la última semana de abril o la primera
semana de mayo. Tiendo a pensar que
si algo no había sobre la mesa es, preci-
samente, urgencia. Pero si existiera una
causa de urgencia verdadera, entonces
tendría sentido haber pensado (no se
hizo) en una exoneración del plazo cons-
titucional para permitir que el presidente
intervenga.
discusión abierta. Es importante revisar
todos los ángulos y todos los detalles. Y
sobre todo, saber qué hará el Tribunal
cuando reciba del Ministerio de Justicia
la copia de la disposición publicada esta
navidad.
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facsimilar de la segunda edición de 1879, t. para no vacar a PPK”, en La República,

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REDACCIÓN LR, “Video muestra presuntas lla-
madas de Alberto Fujimori a congresistas
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