CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y REFORMAS

CONSTITUCIONALES

En “Giustizia e costituzione agli albori del xxi secolo”(e-book PDF). Luca Mezzetti,
Elena Ferioli, y AA.VV., 2017.
(http://www.bonomoeditore.com/index.php?p=libri&lid=363).

Genere: diritto costituzionale

1. El sistema institucional de Argentina.

1.1. El diseño original de las instituciones políticas de Argentina se inspiró en
el estadounidense (que tiene reminiscencia aristotélica) y -como aquel- estableció, en el
marco de una república, un sistema presidencialista con división de poderes rígida,
enderezado a la preservación de un modelo de cuño aristocrático, deliberadamente
proyectado para proteger los intereses de las minorías (privilegiadas) de la acción de la
“morralla” o “populacho”. En esa época, el término “democracia” tenía un sentido
peyorativo.
A tal fin, cristalizó un sistema de frenos y contrapesos, pensado para el control
recíproco de los Poderes, de modo que el gobierno no pudiera avanzar sobre los
derechos de las personas, por entonces limitados casi exclusivamente a la propiedad y a
la libertad individual. El sistema se encontraba enmarcado en la concepción liberal -que
contemporáneamente pervive- que sostiene la necesidad de la mínima intervención
estatal posible. Básicamente, tendía al mantenimiento del status quo mediante un diseño
institucional que dificulta el cambio legislativo y, particularmente, el constitucional.
1.2. Cada poder tenía distinta fuente de legitimación porque el Presidente se
elegía por un cuerpo de notables (Colegio Electoral) que se reunía a ese solo efecto y se
disolvía; la Cámara de Senadores, cuyos miembros eran elegidos paritariamente por
cada estado local, era claramente aristocrática y podía bloquear las resoluciones del
poder popular, corporizado en la Cámara de Diputados. El Ejecutivo podía vetar las
leyes sancionadas por el Congreso. Éste, a su vez podía remover, luego del
procedimiento del juicio político, al Presidente. El Poder Judicial tenía a su cargo la
resolución de conflictos, y en pos de su independencia sus integrantes fueron protegidos
por la inamovilidad en sus cargos y la intangibilidad de sus sueldos; sólo podían ser
removidos por juicio político.

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 1.3. El sistema no funcionó del modo que había sido pensado, porque la
democracia fue avanzando sobre la república elitista, en el contexto del cambio de los
modos de producción, y la aparición de los partidos políticos modernos como
asociaciones para competir por el acceso al poder, en función de concepciones e
intereses globales. Así, en beneficio de la democracia –que básicamente es el gobierno
de la mayoría-, se diluyó la división tajante entre Ejecutivo y Legislativo, porque los
legisladores oficialistas representaban a la base electoral del Presidente y comprometían
ante sus electores el acompañamiento del liderazgo presidencial, aunque la renovación
parcial de las cámaras legislativas significó un obstáculo para la consecución de las
políticas impulsadas por el oficialismo.
1.4. Luego, la República Argentina es un país federal, integrado por 23
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cuyas principales competencias son
equiparables); cada uno de ellos es un distrito electoral. De acuerdo al reparto de
competencias que realiza la Constitución reserva para los estados locales el dictado de
sus propias constituciones y la producción y aplicación de su derecho público, sin que –
por principio- el Estado Nacional pueda interferir en el goce de sus autonomías. El
Estado Nacional dicta la legislación común (códigos de fondo y leyes comunes) y la
federal, que puede conceptualizarse como aquella vinculada a la existencia y al
funcionamiento de los poderes del Estado Nacional.
1.5. La reforma constitucional de 1994, realizada por una convención
constituyente ciertamente plural y democrática, innovó profundamente en el diseño
constitucional, por caso, al sumar a la declaración de derechos, con su misma jerarquía,
los tratados internacionales de derechos humanos y fortalecer el federalismo.
En lo específicamente institucional, redujo el mandato de los senadores de 9 a
6 años y estableció su elección directa, asignándose dos bancas al partido ganador y una
al que le sigue en orden de votos; el Senado se renueva por tercios cada dos años, La
Cámara de Diputados sigue renovándose cada dos años por mitades y su miembros
duran 4 años.
El Presidente de la Nación ahora se elige de forma directa y con mandato por
cuatro años, con posibilidad de una reelección inmediata (antes de forma indirecta, por
6 años y sin reelección inmediata).
Si bien las competencias del Congreso y del Presidente sustancialmente son
las mismas, se regló la delegación legislativa y la potestad de dictar decretos de
necesidad y urgencia, respectivamente. Asimismo, se crearon nuevos organismos de

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control, Defensor del Pueblo, Auditoría General de la Nación, y se dio autonomía al
Ministerio Público.
1.6. En relación al Poder Judicial se agravó la mayoría necesaria para la
designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se creó un
organismo, el Consejo de la Magistratura -integrado por legisladores, jueces, abogados
y académicos, en la proporción que fija la ley- para el nombramiento de los jueces
inferiores mediante la selección –por concurso público- de una terna de candidatos de la
que el Presidente escoge a uno para –luego- requerir el acuerdo senatorial. Asimismo, el
Consejo de la Magistratura tiene facultades disciplinarias y decide la apertura del jurado
de enjuiciamiento, organismo creado para resolver la remoción de jueces, integrado por
legisladores, magistrados y abogados.
La reforma estableció el cese de todos los magistrados al cumplir 75 años de
edad si no hubieran obtenido –a propuesta del Presidente- un nuevo acuerdo por 5 años
más. Esta cláusula, sin, embargo, no ha tenido efectiva vigencia, como explico en 3.

2. El control de constitucionalidad en Argentina, país federal. Crítica.

2.1. Como en su modelo norteamericano, la potestad –originalmente
autoatribuida- que le da carácter de verdadero Poder al judicial, es la del control de
constitucionalidad de las leyes, esto es, el de no aplicarlas de ser consideradas contrarias
a la Constitución. Todos los jueces del país, federales o estaduales, tienen esta
atribución que, al principio, se circunscribía al caso concreto.
De tal potestad deviene el poder político del Poder Judicial, que no es sólo la
facultad de sancionar o de ejecutar una ley, sino también la de impedir su aplicación.
Ese poder político, pese a que no hubo modificaciones sustanciales de rango
constitucional o legal, se ha expandido muy considerablemente por vía jurisprudencial.
2.2. En varias provincias argentinas y en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, cuyas constituciones fueron dictadas en los últimos 60 años, con el control difuso
de constitucionalidad coexiste, con matices, el control de constitucionalidad
concentrado.
El control concentrado de constitucionalidad no está a cargo de un tribunal
constitucional de corte europeo, sino de las cortes supremas locales (generalmente
denominadas Tribunal Superior de Justicia), cabezas del Poder Judicial de cada estado
local, y se acumula a su competencia ordinaria. En general, como en Argentina el
“contencioso-administrativo” es atribución judicial, tienen competencia para resolver en

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única o última instancia en materia regida por el derecho administrativo, que es de
carácter local y, como verdaderos tribunales constitucionales, generalmente tienen
aptitud para resolver acciones impetradas en defensa de las competencias
constitucionales de un órgano estatal (conflictos de poderes e internos municipales) y,
particularmente, acciones deducidas en resguardo de la legalidad objetiva (popular, en
alguna provincia) cuya admisión acarrea la abrogación de la norma en conflicto. Aquí,
el Tribunal Superior no actúa como tribunal de justicia, sino como legislador (negativo,
ha dicho Kelsen).
2.3. La mayoría de los autores argentinos consideran que el Poder Judicial, y
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en particular, a través de sus fallos, no sólo
decide en el sentido judicial del término, sino que además gobierna, entendiéndose por
ello la fijación de políticas que emanan de la interpretación, aplicación o invalidación de
los múltiples actos de gobierno (leyes, reglamentos, etc.), que le son sometidos a su
escrutinio constitucional.
Luego, el poder político de los jueces incide de distinto modo, según el origen
del acto jurídico estatal cuya legalidad (constitucional o infraconstitucional) controla al
decidir un caso. Cuando se trata de actos administrativos, que tienen subordinación
jerárquica a la ley (aun cuando el Poder Ejecutivo tenga legitimación democrática
propia), ese control afirma el proceso democrático, porque contribuye a hacer efectiva la
voluntad de la ley que, con todo cuanto pueda considerársela depreciada, subsiste como
la mejor manifestación de la voluntad popular y producto esencial del proceso
democrático. Se sostiene así la preeminencia la ley, no sólo como norma
jerárquicamente superior a los actos de la Administración sino, especialmente, como
manifestación de la superioridad política que dimana de ser la mejor expresión o, más
exactamente, la única expresión razonablemente verificable posible de la voluntad
colectiva.
Pero cuando un juez declara la inconstitucionalidad de una ley, inaplicándola
en el caso, perturba fuertemente el proceso democrático porque, siendo un órgano que
carece de legitimidad popular directa (por integrar el Poder Judicial), invalida la norma
legislativa, que emana del órgano representativo de la voluntad del pueblo. Es lo que
Bickel denominó "carácter contramayoritario" del Poder Judicial.
2.4. Lo cierto es que en nuestro sistema, como se ha dicho, la Corte Suprema
tiene la última palabra no porque tenga razón, sino que tiene razón porque tiene la
última palabra. Esa supremacía del Poder Judicial sobre los otros Poderes, que se ha

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denominado "gobierno de los jueces" en la célebre expresión de Lambert, obliga a
considerar muy especialmente la dificultad contramayoritaria y hace necesario
propender a una mayor legitimación democrática del Poder Judicial. Podrá decirse,
como de hecho lo hacen los partidarios del irrestricto control judicial de
constitucionalidad, que no siempre el poder legislativo es efectivamente responsable
ante el pueblo como lo supone la teoría democrática pero aun así siempre será más
democrático que el Poder Judicial.
2.5. Luego, la totalidad de los jueces provinciales tienen, en la esfera de su
competencia material específica, el poder político que tienen todos los jueces del país. Y
en algunos estados locales el más alto tribunal del Poder Judicial tiene competencias de
un tribunal constitucional del tipo europeo. Pero la similitud con estos no se extiende a
su integración y modo de designación, con participación de los otros dos Poderes, de
modo vitalicio, y sin más exigencias que las referidas a la edad y profesión de abogado.
De tal suerte, el problema de la baja legitimación democrática de los jueces es mayor en
el caso de estos tribunales porque su poder político es mayúsculo: no sólo puede
inaplicar la ley (que expresa la voluntad popular) en un caso concreto, sino que –en
materia de derecho público local- puede hacerlo con efecto derogatorio general,
haciendo prevalecer su voluntad respecto de la legislativa.
2.6. Decía más arriba que el control de constitucionalidad, que ejercen todos
los jueces del país, federales o estaduales, al principio, se circunscribía al caso concreto.
De tal modo, existían limitaciones al fuerte poder político del Poder Judicial.
En Estados Unidos se desagregaron en las denominadas "reglas de Cooley" y
"reglas de Brandeis". Las primeras se refieren a los agravios constitucionales, derechos
afectados, el concepto de afectado, la noción de interés, el resultado nulificante del
acogimiento del planteo de inconstitucionalidad, la noción de parte en el proceso, la
protección de dicha parte contra la ilegalidad y, la presencia de gravamen o daño. Las
segundas, una construcción más moderna, enuncian la necesidad de caso contencioso,
decisión oportuna, circunscripta a los hechos de la causa, prevalencia de resolver –antes
que una cuestión constitucional- una cuestión legal –si existieren ambas-, instancia de
parte y perjuicio, agravio del afectado, interpretación de la ley que evite -en lo posible-
su declaración de inconstitucionalidad. Las mismas, aún hoy, son generalmente
aplicadas allí, sin desconocer la vigencia e incidencia del stare decisis.
2.7. En Argentina, cuyo derecho es escrito y, diría, de base continental
europea, a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el

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sistema original de control de constitucionalidad fue mutando de modo que muchas
decisiones, ciertamente graves, tienen –expresa o implícitamente- efectos generales,
hacia el futuro y obligatorios, de modo que en los hechos ejerce facultades legislativas
(algunos autores dicen quasi) y su rol es equiparable al de los tribunales
constitucionales del tipo europeo. Estas cuestiones, lejos de ser objeto de crítica, son
generalmente elogiadas por la doctrina, que también insta a la profundización del
control de constitucional así ejercido. Veamos.
2.8. Aunque la Constitución y las leyes dictadas en su consecuencia no
permiten de modo alguno admitir el stare decisis, la fuerza del precedente es enorme, en
virtud de la doctrina de la Corte Suprema que sanciona por arbitrarias (una forma de
inconstitucionalidad) a las sentencias de los tribunales inferiores, incluidos los
estaduales, que se apartan de su jurisprudencia sin aportar nuevos argumentos que lo
justifiquen.
Así, de hecho, hay numerosos fallos con verdadero valor de ley que imperan
hasta tanto, eventualmente, se produce –si se produce- la respuesta política de los
órganos políticos con aptitud de dictar actos de alcance general. Por caso, en prieta
síntesis, la resolución judicial de casos abstractos carentes de hechos actuales, el
reconocimiento de una amplia legitimación lejana al interés jurídicamente protegible, el
hecho mismo de la fuerza del precedente, la ley formal que disponga los efectos erga
omnes de una sentencia judicial, y, en ciertos supuestos, la inacción de los poderes
políticos no obstante haberse producido la decisión judicial (SACRISTÁN, 2014).
2.9. Las formas procesales para el ejercicio del control de constitucionalidad
así ejercido necesariamente fueron mutando, para hacerlo posible.
Por caso, por vía de la acción meramente declarativa de certeza que acabó
transformándose en acción declarativa de inconstitucionalidad.
Y aún por vía de medidas cautelares suspensivas de ciertas leyes,
particularmente algunas relativamente recientes y particularmente relevantes. Así, por
ejemplo, a partir del dictado de tales medidas por jueces de primera instancia, la Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual (que establecía reglas de juego en la materia y
afectaba a algunas importantes empresas multimedia) tuvo vigencia postergada en
aspectos relevantes que, tildados de inconstitucionales, al final de los procesos
judiciales tuvieron restringido y parcial acogimiento.
2.10. Conclusión de lo expuesto hasta aquí es que el control de
constitucionalidad materialmente vigente, con independencia del juicio que pueda

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merecer, es muy distinto del que, a partir de “Sojo” (C.S.J.N., 1887), se autoatribuyera
el Poder Judicial y fuera delineado siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema
norteamericana. Los cambios radicales del sistema original lo transformaron en otro
bien distinto.
Paradojalmente (quizás…), el control de constitucionalidad original (difuso,
excepcional y restringido) que nació en el marco de una república elitista y de una
Constitución que hacía posible (al menos en mayor medida que ahora) el control
recíproco de los Poderes se transformó, en el marco de una república democrática, en un
control de constitucionalidad más fuerte, amplio, con fuerza legislativa en muchos casos
de relevancia institucional, en cabeza de órganos de baja legitimidad democrática y
cuyo efectivo ejercicio suele ser realizado, antes que con poca deferencia a los órganos
representativos, con cierta dosis de imprudencia.
2.11. Aparece actual así, y con mayor razón, la crítica de LOWNSTEIN al
sistema norteamericano (aunque reconoce su legitimidad en orden a la relación entre la
Unión y los Estados y protección de las libertades civiles y derechos individuales),
como obra de ingeniería constitucional: “Dentro del contexto de los controles
interórganos, el control judicial aparece como una anomalía. El control judicial de la
constitucionalidad de las leyes emitidas conjuntamente por los detentadores del poder
establecidos es incompatible, estructuralmente, con el principio de la distribución de
funciones entre diferentes detentadores del poder. Un detentador individual del poder,
que no ha sido nombrado democráticamente ni está libre de abusar políticamente de su
poder, se arroga a sí mismo el derecho de frustrar y de anular la decisión política de
los otros dos detentadores del poder, elegidos y controlados por el pueblo; él mismo,
gracias a su inamovilidad, está libre de cualquier control por parte de los otros
detentadores del poder, incluido el electorado. El congreso y el presidente están
raramente en situación de imponerse a la decisión de la Supreme Court emitiendo una
nueva ley, ya que tienen que someterse a la interpretación constitucional del tribunal”.
2.12. El desequilibrio que se produce entre los Poderes es evidente, pues
decisiones legislativas relevantes deben ser validadas por el Poder Judicial, con clara
afectación de los principios democráticos; la prevalencia de sus decisiones sobre las de
los poderes representativos lo sitúa como intérprete final de la Constitución y establece
la supremacía judicial en orden a la supremacía constitucional. Y es obvio que ningún
poder es políticamente neutral. Dicho de otro modo: el Poder Judicial o, más
precisamente, todos y cada uno de los jueces del país, operan –o pueden hacerlo

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fácilmente- como última Cámara legislativa. Que no sólo confronta leyes más o menos
precisas contra cláusulas constitucionales generalmente abiertas, sino que se atribuye el
control de razonabilidad de las leyes (una forma de examen de proporcionalidad, en la
terminología europea) que, por más que pretenda disimulárselo, significa sustituir el
juicio del Poder Legislativo por el de los propios jueces. Así, el Judicial acentúa su rol
de contrapoder de las mayorías.
2.13. Además, el control del Poder Judicial por los otros Poderes fue
reduciéndose paulatinamente, de acuerdo a jurisprudencia que fue acuñándose en
sucesivas integraciones de la Corte; por caso, la potestad para revisar las decisiones del
Senado en materia de juicio político y las del Jurado de Enjuiciamiento (a pesar de una
norma constitucional que expresamente dispone la irrecurribilidad de sus decisiones) o
la doctrina de que no puede valorarse como causal de remoción el contenido de las
sentencias, todo lo cual anula el control del Poder Judicial por los otros poderes, porque
aquel –en definitiva- se atribuye la última palabra. A ellas cabe agregar que la
administración del Poder Judicial y la potestad disciplinaria sobre magistrados y
funcionarios está constitucionalmente conferida al Consejo de la Magistratura pero, sin
embargo, la Corte se las atribuye en última instancia; la ley vigente del impuesto a las
ganancias, que alcanza a los jueces, fue derogada en el punto por una Acordada de la
Corte que, al hacerlo, actuó como legislador omnipotente, exento del control del veto.
Y, más grave aún, se alzó contra el Poder Constituyente (al que, obviamente, los
poderes constituidos deben ajustarse) al declarar, con pretensión derogatoria, la nulidad
de una cláusula de la reforma constitucional de 1994.

3. Control de constitucionalidad de la reforma constitucional.

3.1. Salvo el mecanismo de enmiendas constitucionales, previstas en algunas
provincias para modificaciones puntuales y que generalmente exigen ser sancionadas
por 2/3 de las legislaturas con referéndum posterior, en Argentina y todos sus estados
locales las reformas constitucionales se realizan por convenciones constituyentes
elegidas al efecto, en un marco de rigidez constitucional (dirigida a la preservación del
status quo) que –paradojalmente en un sistema democrático- otorga más poder a una
minoría obstructiva que a una mayoría extendida pero que no alcanza los dos tercios.
Tales convenciones no pueden traspasar los límites del poder constituyente derivado (en
tal caso la interversión del título conlleva el ejercicio del poder constituyente originario,
que es poder político).

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 3.2. Sostengo, en minoría, que el Poder Judicial no puede declarar la
inconstitucionalidad de una reforma constitucional, básicamente porque como poder
constituido no puede revisar el contenido de la Constitución, sino aplicarla, como los
demás poderes del Estado.
Aún con ciertos reparos que pueden formularse, resulta susceptible de control
judicial el ejercicio de las potestades preconstituyentes del órgano legislativo porque se
trata de un juicio de confrontación de la declaración de necesidad de la reforma con la
normativa constitucional, respectiva. Aquí el control de constitucionalidad del Poder
Judicial es aceptable y funcional al sistema político, porque actúa como guardián o
árbitro del proceso democrático.
La circunstancia de que el Poder Judicial, que es poder constituido, no pueda
revisar lo actuado por el poder constituyente no significa que esa posibilidad de revisión
no exista. Sólo implica que corresponde al poder constituyente, por aplicación del
elemental principio de paralelismo de las formas y de las competencias y, muy
especialmente, porque es el cauce del proceso político democrático el más adecuado
para la revisión del poder constituyente que es poder político por excelencia.
3.3. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema son
contestes en admitir el control judicial de la reforma constitucional, aún sin norma
constitucional positiva (nacional o provincial). Delineado en "Soria de Guerrero" (1963)
lo admitió con plenitud en "Fayt" (1999), que no sólo revisó lo actuado por el poder
constituyente sino que –a instancia de uno de sus integrantes- declaró la nulidad de la
cláusula que estableció el cese de todos los magistrados al cumplir 75 años de edad; el
fallo fue dictado a tres días de entrar en vigencia la cláusula (había sido diferida para
cinco años después).
La doctrina y consecuencias de este fallo fue dejada sin efecto sólo meses
atrás en el caso “Schiffrin” y, entonces, la cláusula adquirió postergada vigencia (la
Corte ordenó su publicación en el Boletín Oficial). Sin embargo, salvo el juez actor de
la causa y algún otro, que presentaron su renuncia, la mayoría de quienes se encuentran
alcanzados por la cláusula (unos 30), siguen en funciones, algunos de ellos –incluyendo
a una jueza de la Corte Suprema- amparados en sentencias cautelares o definitivas
dictadas entre las fechas de uno y otro fallos. Las implicancias de “Schiffrin” –en mi
opinión- aún no han sido debidamente dimensionadas.
3.4. El poder constituyente que ejercen las provincias y la ciudad de Buenos
Aires es de segundo grado y siempre se considera derivado. Aún violentados los límites

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que la declaración de la necesidad de la reforma establece, mientras no se vulnere el
reparto de competencias entre Nación y Provincias que establece la Constitución
Nacional, el sistema republicano de gobierno o directamente derechos o garantías
otorgados a los ciudadanos, y a la vez se produzca un caso concreto, el Poder Judicial
no podría revisar lo actuado por el poder constituyente local. Sí en los supuestos
descriptos.
Sin embargo, desde antaño, la Corte Suprema admite también el control
judicial de las reformas de las constituciones locales por vía de revisar decisiones de
tribunales superiores provinciales, generalmente dictadas en el marco de acciones
declarativas de inconstitucionalidad previstas -como expliqué más arriba- para derogar,
actuando como tribunal constitucional, leyes contrarias a las constituciones locales. Casi
todos los casos resueltos se refieren a planteos de inconstitucionalidad de jueces
provinciales sobre pretendida violación de la forma republicana de gobierno por
afectación de las garantías de estabilidad o intangibilidad de sus remuneraciones (que la
Constitución Nacional confiere a los jueces nacionales).

4. Conclusión.
El marco institucional de Argentina dio cabida al control de constitucionalidad
por el Poder Judicial, que –a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación- expandió fuertemente su alcance, al tiempo que redujo su control por los
otros Poderes, alterando así su equilibrio y obstaculizando el proceso democrático.
No dudo que tal activismo judicial fue realizándose inspirado en las mejores
intenciones republicanas, y con extendida aquiescencia. Pero el sistema debe ser
convalidado, o modificado, en una reforma constitucional que revise el diseño
institucional.
En aras de más dosis de democracia, que las necesitamos!

Prof. Hugo Prieto

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