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DERECHO PENAL
DER 307 A
FACILITADOR
Mgter. Edgardo Loo Berroa
I SEMESTRE, 2020
Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
ESTIMDOS ESTUDIANTES
De antemano, les informo que tendrá a bien utilizar entre otras, correo electrónico,
grupos de wasap o la plataforma habilitada para este caso en particular por parte de
la Universidad. El alcance de estos mecanismos, es para que ustedes puedan de una
manera consciente y responsables, realizar a cabalidad las tareas programadas para
el curso.
En las siguientes páginas encontrarán contenidos teóricos así como una serie de
tareas las cuales estarán fijadas, unas como formativas, las cuales no tendrán que
enviar pero que les servirán para profundizar aún más en la temática, y las tareas
para evaluar las cuáles tendrán fecha de entrega a través de la vía virtual. Es
importante que lean los documentos que se envían, son el contenido básico de la
materia la cual pueden ustedes ampliar a través de la búsqueda tanto en fuentes
electrónicas como en libros de texto.
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Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
CORREO ELECTRÓNICO
cursosoriente20@gmail.com
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Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
INDICE DE CONTENIDO
ELEMENTOS O ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL
TEMA 1
La Conducta
TEMA 2
Sujetos
TEMA 3
Bien Jurídico
TEMA 4
Relación de Casualidad
TEMA 5
Elementos Descriptivos
TEMA 6
Elementos Normativos
TEMA 7
Imputación Objetiva
TEMA 8
Elementos Subjetivos
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Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
INTRODUCCIÓN
Para iniciar con el curso de Derecho Penal Especial II, en su primera parte, es
oportuno que los estudiantes participantes puedan internalizar de forma
constructiva y reflexiva los aspectos fundamentales que les permitirán en su
momento analizar las diferentes formas en que se presenta el delito.
Por lo que, dentro de este compendio, se advierte las generalidades de los
elementos o aquellas aspectos que deben ser considerados dentro de la estructura
del tipo penal para su considerable análisis.
De esta manera, se puede abordar de una manera más reflexiva el análisis propio
de los delitos que están catalogados dentro del Código Penal Panameño.
Por tanto, es pertinentes destacar que con este compendio el estudiante alcanzará
como objetivo principal:
a. Identificar los elementos o la estructura del tipo penal que son necesarios
para analizar los diferentes delitos.
b. Definir con propiedad cada uno de los elementos para interiorizarlos y luego
analizar la conducta punible que están normados en el Código Penal
panameño.
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Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
ELEMENTOS O ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL
1. CONDUCTA
Es el comportamiento del sujeto- tanto por acción como por omisión. También se afirma que es
la manifestación exteriorizada de la voluntad.
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presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de
resultado por el resultado producido.
OMISION. Es dejar de hacer o algo que se debía hacer, el derecho penal debe determinar
los requisitos en que la omisión puede configurar el delito- debe existir
a) Propia: En los delitos de omisión propia se sanciona la infracción de no
actuar incumpliendo así la norma de mandato. Se encuentran tipificadas
de manera expresa en la ley penal (números clausus).
Elemento objetivo:
Elemento subjetivo:
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b) Impropia: En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión el
comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo penal
pero, puede deducirse de él. Hay un juicio valorativo de equiparación
entre lo que dice el tipo penal a modo de acción y la omisión.
Aquí faltan los dos elementos característicos esenciales del hacer activo,
a saber el querer y el hacer. Se castiga al sujeto no por haber hecho esto,
sino por no hacer hecho lo que debiera haber realizado. Si se da la omisión
dolosa, esta se planteará con relación a la culpabilidad o responsabilidad
y no con relación a la omisión como tal.
Elemento objetivo:
Elemento subjetivo:
2. SUJETOS
SUJETO ACTIVO: Está constituido por el agente que realizo el tipo penal.
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Es el individuo que realiza la acción u omisión descrita por el tipo penal. Cabe
hacer una distinción con el término “autor”, calificación que se le da al sujeto
cuando se le puede imputar el hecho como suyo luego de haberse desarrollado el
proceso penal respectivo.
- Comunes: Es cuando un tipo puede ser realizado por cualquier persona. Es decir
que un delito puede ser cometido por cualquier persona.
- Especiales: Aquí se le exige una cualidad especial al sujeto activo. En otras
palabras los sujetos especiales deben poseer cualidades especiales establecidas en
la ley. Y de estos tenemos
Son propios cuando el tipo sólo puede ser realizado excluyentemente por una
persona especialmente calificada.
SUJETO PASIVO: Es el titular del derecho atacado, o del bien jurídico que tutela la ley
y puede serlo la persona física, la persona jurídica, el estado o incluso una pluralidad
cualquiera de personas.
Es el individuo que recibe el comportamiento realizado por el sujeto activo.
Puede distinguirse entre sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito.
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presenta en delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, donde
necesariamente el sujeto pasivo de la acción y del delito coinciden.
3. BIEN JURÍDICO
La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esta función
eleva a la categoría de delitos por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que
más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es,
por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento.
El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como
su fundamento básico para logra un desarrollo armónico y pacífico (es un valor ideal de carácter
inmaterial).
b) Abstractos: Basta que se realice la conducta descrita en la ley sin que se deba
aprobar que se haya puesto en peligro un bien jurídico determinado. Esta
técnica trae diversos problemas porque, conforme al título preliminar del Código
Penal, es necesario que el bien jurídico se encuentre ante un peligro real (no
imaginario) o frente a una lesión.
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4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
El análisis de la relación de causalidad sólo tiene sentido en los delitos de resultado, es decir,
aquellos en los que encontremos un lapso de tiempo entre el momento de la acción y el resultado.
Es justamente el análisis de lo que sucedió en este lapso de tiempo el que se denomina como
nexo causal o relación de causalidad.
Existen diversas teorías para la determinación de la relación de causalidad, entre las más
importantes tenemos: la equivalencia de condiciones y la causalidad adecuada.
Son variadas las propuestas teóricas que existen para el estudio y determinación de la relación
de causalidad entre una conducta típica y el resultado.
Para esta teoría todas las causas son equivalentes, no hay causa de mayor ni
menor valor que otra, de aquí entonces su nombre, equivalencia de condiciones.
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Mir Puig, hace una síntesis de esta teoría diciendo que. “(…) sólo deberán
tomarse en consideración aquellas condiciones que, para el espectador objetivo
y prudente retrotraído al momento de la acción, con todos los conocimientos de
la situación de que disponía el autor al actuar, además de aquellos que hubiera
tenido el observador apareciesen como adecuadas para producir el resultado. No
lo serán cuando apareciesen como muy probable que produjesen el resultado y
no pudiese contarse con su causación. Lo previsible debe ser el concreto
resultado, con sus circunstancias esenciales”.
Siendo así la propuesta, una bofetada no será tenida por cusa de la muerte
sobreviviente, pero un disparo con arma de fuego si lo será, pues
probabilísticamente, la primera ocurrencia carece, conforme experiencia de vida,
del poder letal que si tiene la segunda.
Críticas:
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a) Se limita a resolver el problema de los cursos causales insólitos, no dando
solución al tema de conducta prohibida.
b) No resuelve el caso de previsibilidad estadística no significativa o aislada
que puede ser normativamente relevante.
Imputación Objetiva:
Esta teoría tiene sus antecedentes en los trabajos de K. Larenz y ONG,
retomados y continuados por Roxin. Esta teoría se basa en el criterio del riesgo,
existe imputación objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un
riesgo no permitido o aumenta uno ya existente, más allá de los límites
permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que está dentro el ámbito
de la protección de la norma. Esto no es válido cuando el riesgo es socialmente
aceptado. En otras palabras, la imputación objetiva requiere que:
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5. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
Se llaman elementos descriptivos aquellos cuyo significado puede ser comprendido sin
necesidad de recurrir a segundas valoraciones, pues, las palabras que los expresan pertenecen
al lenguaje normal y no pretenden ofrecer una significación diferente de aquella que se deduzca
de su lectura y de los juicios de la experiencia.
Así el tipo de “el que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud” está compuesto de distintos
elementos descriptivos para cuya comprensión no se requiere de una especial valoración,
quedando, por el contrario, entregando la captación de su significado a los sentidos. Entre otros
elementos de estos ejemplos de estos elementos tenemos: “muerte de una persona”, mujer que
finge preñez o parto”, “crear un peligro”, “estado de terror en la población”, etc.
Bacigalupo afirma que son aquellos que el autor puede conocer y comprender
predominantemente a través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oírlos, etc.
Ejemplo del elemento descriptivo es “cosa mueble” en el delito de hurto.
Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma
concluyente, absoluta, con exclusión de la variable de valoración judicial. Es por
eso que nuestro Código Penal usa términos como: matar, sustraer, etc. Son
conceptos que pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o de la
terminología jurídica y describen objetos del mundo real. Son susceptibles de
una constatación fáctica.
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6. ELEMENTOS NORMATIVOS
El conocimiento que debe tener el autor de los elementos normativos del tipo es
simplemente el de significado a nivel profano, la “valoración paralela en la esfera
del profano”, mas no el de su estricta significación jurídica, porque, el Derecho,
más allá del conocimiento medio exigible del mundo circundante, no puede exigir
al autor el exacto conocimiento de sus mandatos o prohibiciones pues de lo
contrario implicaría la negación de la posición de desigualdad de condiciones de
los sujetos y una clara violación del principio y garantía constitucional ( de
igualdad ante la ley, sin discriminación alguna) consagrada en la Constitución.
Así como señala Enrique Bacigalupo: son aquellos en los que predomina una
valoración que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos.
Por ejemplo: puros conceptos jurídicos como el de “documento”. Se trata de
elementos cuyo conocimiento no se exige de una manera técnico-jurídica: para
el dolo es suficiente con la valoración paralela en la esfera del lego. También
pertenecen a la categoría de los elementos normativos aquellos que requieren
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Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
una valoración empírico cultural el autor, como el carácter obsceno de la
exhibición.
7. IMPUTACIÓN OBJETIVA
La propuesta principal de la teoría de la imputación objetiva es la que afirma que “una conducta
sólo puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta
en la producción del resultado”.
Esta teoría establece que se debe dar dentro del ámbito de la protección de la norma, es decir
que pese haberse dado un aumento de riesgo, la imputación objetiva también puede ser negada
si el resultado producido no era aquél que la norma quería evitar, por ejemplo: el Art. 106 que
tarta el delito de homicidio el cual tiene como finalidad proteger la vida, pero sólo en una esfera
de inmediatez con la acción típica, si A mata a B, y la anciana madre de la víctima al recibir la
noticia fallece de un paro cardíaco, no puede decirse que la muerte de la madre le sea imputable
objetivamente a la acción homicida de A, ya que dicha muerte queda fuera de la esfera de
protección de la norma penal; cosa distinta sería si A mata a B sabiendo que esto le produciría
un infarto a la madre anciana, es decir, cuenta con que se produzca la muerte de la madre; en
este supuesto si existiría imputación objetiva. Se trata de casos en los que el resultado de la
acción va más allá del objeto de protección de la norma.
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Cabe analizar desde este punto de vista los casos en los que la acción produce un resultado
típico y como consecuencia de este se produce otro resultado típico
B. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Se consideran elementos subjetivos a las referencias al mundo interno o anímico del autor. Se
trata de un conjunto de condición es vinculadas a la finalidad y al ánimo del sujeto activo que
tiene la virtud de imprimir significación personal a la comisión del hecho, superando así, la
mera acusación material objetivamente demostrada.
El hecho representa el acontecimiento de una persona que quiere y conoce, la perpetración del
acto y, a veces, se agrega un ánimo específico e, incluso con un ingrediente tendencial en el
sujeto.
Se dice que estos componentes subjetivos dotan de significación personal a la realización del
hecho, porque este no aparece ya como mero acontecer causal objetivamente probable, sino,
además, como obra de una persona que ha conocido y querido su realización, e incluso, con un
ánimo especifico en determinados supuestos, o con una componente tendencial en el sujeto.
1. DOLO
Es el elemento esencial del tipo subjetivo.
Para Raúl Peña Cabrera: “El dolo es el conocimiento del hecho que integra el
tipo acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de
que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria”.
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a) Elemento Cognoscitivo.- Es el conocimiento que tiene el agente sobre su
acción el sujeto sabe que con dicha acción causara daño o pondrá en peligro un
bien jurídico.
Para Cerezo Mir, citado por Raúl Peña Cabrera, cita: “En los elementos
descriptivos del tipo no plantean dificultades la determinación de la clase de
conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son esenciales perceptibles por
los sentidos…..”.
Para Gómez Benítez, citado por Raúl Peña Cabera, expresa: “Nos informa que
este conocimiento, a su vez pone en contacto al sujeto con una “llamada” o
“alerta” sobre la necesidad o no de realizar el tipo. Si a pesar de ello el sujeto
actúa lo hace con conocimiento de la lesión de un interés y de su posible
innecesidad, lo que evidentemente implica ya un conocimiento dotado de sentido
voluntario”.
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Elemento Volitivo.- Es la voluntad de dirigirse con un fin y así ejecutarlo. Es el querer
realizar el tipo.
Para Welzel, citado por Raúl Peña Cabrera, expresa: “Como voluntad de
realización, el dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de influir
sobre el acontecer real”.
Para Felipe Villavicencio: “El dolo no solo es conocimiento sino también voluntad
de realización de los elementos que integran al tipo objetivo. El sujeto requiere
la realización del tipo este querer no se confunde con el deseo”.
CLASES DE DOLO:
a) Dolo Directo.- El autor busca un resultado el cual la ley en el tipo penal quiere
evitar. Hay un propósito determinado ha querido directamente el resultado
de su acción u omisión.
b) Dolo Indirecto o Consecuencia Necesaria.- Para Felipe Villavicencio, el
sujeto considera que el resultado está acompañado de consecuencias
necesarias e inevitables.
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El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta
no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta
que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que
individualiza el tipo doloso.
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CLASES DE CULPA.
Se da en tres pasos
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CUADRO DE ACTIVIDADES
Actividad Formativa No. 1 Es necesario para realizar el estudio consciente y exhaustivo del
contenido de la materia, utilizar el Código Penal Panameño.
Valorización: 50 ptos
ACTIVIDAD SUMATIVA Elabore un cuadro sinóptico comparativo que identifique características de:
No2. 1. Los elementos o estructura penal del delito
1.1 Elementos objetivos (características de cada uno)
1.2 Elementos descriptivos (características de cada uno)
1.3 Elementos subjetivos (características de cada uno)
Valorización: 50 ptos
¿Cuáles son los delitos contra la libertad e integridad sexual. Defina cada
uno
¿Cuáles son los delitos contra el honor de la persona natural? Defina cada
uno
¿Cuáles son los delitos contra el orden jurídico familiar y el estado civil?
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¿Cuáles son los delitos contra el patrimonio económico? Defina cada uno
¿Cuáles son los delitos contra el orden económico? Defina cada uno
¿Cuáles son los delitos contra la seguridad colectiva? Defina cada uno
¿Cuáles son los delitos contra la administración de justicia? Defina cada uno
¿Cuáles son los delitos contra el ambiente y el orden territorial? Defina cada
uno
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BIBLIOGRAFÍA:
ARIAS TORRES, Luís Miguel Bramont. “Manual de Derecho Penal. Parte General”.
Segunda Edición. Lima – Perú. 2002. Edit. Jurídica Grijley.
BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal General”.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luís Miguel. Manual de Derecho penal. Parte general.
GACETA JURÍDICA. “CÓDIGO PENAL”. Primera Edición. 2007. Lima – Perú.
HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tercera edición
2005. Lima – Perú. Ed. Grijley.
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo III.
Primera Edición. 2004. Ed. Gaceta jurídica.
MUÑOZ CONDE, Francisco. “Teoría General del Delito”. 1999. Ed. Temis.
PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. Tercera Edición. 1997. Lima –
Perú. Ed. Sagitario S.A.
VELÁSQUEZ VELASQUEZ, Fernando. “Derecho Penal. Parte General”. Tercera
Edición. Santa Fe De Bogotá – Colombia. 1997. Ed. Temis S.A.
VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal Parte General”. Ed. 1998
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte General” Ed. 1998.
VILLAVICENCIO TORRES, Felipe. “Lección de Derecho Penal General”. Edición 1990.
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LECTURA COMPLEMENTARIA
La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos genéricos de la punibilidad de una acción.
Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislación penal extracodigo e involucra toda
acción punible.
Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del código penal, libro segundo,
de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra las libertades, contra el patrimonio,
contra el estado.
La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar
los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico
genérico, como son la Tipicidad y la antijuridicidad respecto de la acción como fenómeno material,
esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto
dueño de esa acción imputable.
Estos tres elementos se dividen en numerosos subconceptos como son los elementos objetivos y
subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de
responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en
derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor.
La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la
seguridad jurídica no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos
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concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal
excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo
de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto.
La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política
criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de
la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la
aparente.
La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos,
hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se
procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que constituye el hecho punible y no por el
simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del
delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto2, por la responsabilidad del acto y no por
la personalidad del autor, derecho penal de autor.
Terminológicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación fáctica, es
una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no necesariamente dañosa,
porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general.
Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a
producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO
PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la
consecuencia de ser aliado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero
no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar
amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de
las normas prohibitivas normas permisivas.
Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica.
La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el
FIN y los MEDIOS del derecho penal.
FIN (objeto) DEL DERECHO PENAL. Es la protección de la convivencia comunitaria frente a
infracciones graves del derecho.
La misión del derecho es proteger la comunidad, la convivencia humana en comunidad. Nadie
puede subsistir abandonado a sus propias fuerzas, toda persona depende, por la naturaleza de sus
condiciones de existencia, de las relaciones e intercambio y ayuda reciprocas que le posibilita el
mundo circundante. El derecho penal en esto tiene importancia fundamental secundaria. De
manera primaria están las relaciones plurales regladas por la tradición y que forman el orden social.
Estas normas carecen de coacción externa porque están basadas en un reconocimiento de su
necesidad por todos y están protegidas por la represión social mediata. Forman un sistema general
de controles sociales a través de las instituciones tradicionales como lo son la familia, la escuela,
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Derecho Penal Especial Parte I. DER 307 A
la iglesia, el hospital (como símbolo de salud pública colectiva), la empresa, los sindicatos o
agremiaciones, las asociaciones.
Es una realidad antropológica fundamental: La justicia penal solo aparece cuando los controles
sociales faltan en la encausacion de la conducta desviada del individuo. Por eso el derecho penal
es Ultima Ratio.
El orden social no puede por si solo controlar al individuo y asegurar la convivencia humana en
comunidad, ha de completarse, perfeccionarse y reforzarse por medio del Orden Jurídico.
El orden jurídico debe garantizar la obligatoriedad general de toda norma que rige como derecho y
oponerse a posibles abusos. El titular del orden social previo es la sociedad. El titular del orden
jurídico creado es el estado cuya misión protectora se ejerce a través del derecho.
La sociedad actual es de masas, no de hombres, por eso el derecho se dirige a las masas de
hombres, no a los individuos, el ser humano individual es transparente frente al derecho y aun mas
cuando no tiene patrimonio, no produce o se ha vuelto una carga para el estado. Hay un inmenso
sector de hombres que se mueren en la miseria y la pobreza y a ellos el único derecho que se les
aplica es el derecho penal, a otras formas de justicia no tienen acceso y, valga decirlo, son seres
que no tienen patrimonio y siendo este el principal bien jurídico digno de protección para el estado,
estos hombres al no tener no son protegibles, apenas si son fríos números en las estadísticas.
Los costos procesales y el valor del contrato con un abogado son tan onerosos que no tienen forma
de acceder a ello. Derecho y pobreza no son compatibles. De ahí que la masa protegida por el
derecho es aquella constituida por hombres con Bienes de fortuna y suficientemente productivos,
que generan recursos y pagan impuestos al estado. Estos hombres son protegibles en la medida
en que el patrimonio los fundamente. Cuando el patrimonio ya no los acompañe estarán del lado
oscuro del derecho y solo serán sujetos del derecho penal y de ningún otro.
Hoy la idea de “estado de derecho” es empleada comúnmente por los juristas positivistas para
aplicarla al estado bajo cuyo dominio viven y evitarse el problema de conciencia con las cuestiones
relativas a la injusticia.
Es “un gobierno de leyes y no de hombres” o es justificar el poder por su sometimiento a las normas;
o es la idea de que existen normas prejuridicas que ni el mismo soberano puede “violar”
legítimamente. Todos los actos del estado quedan sometidos a normas jurídicas que entrañen por
tanto responsabilidad. La idea de una sumisión automática del estado al derecho y formas
institucionales que vayan en esa dirección, hace que la función creadora de la normatividad se
dirija desde el legislador en pos de esa idea y no en la de la protección del hombre como objeto
central del derecho. Hacer un derecho constitucional antropológico resulta harto comprometedor
para el estado, de ahí, que sea más oportuno un derecho constitucional normativo, que puede
excusarse en la idea del “estado social de derecho”.
Hay que aprender a distinguir enseguida la verosimilitud formal de la verdad material, las “verdades
de papel” de las verdades. Para ello es preciso ir mas allá de las apariencias jurídicas, a las que se
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abandonan jurisconsultos que empapuzan de “derechos humanos” o “valores superiores” o
Principios de legalidad”, y examinar la realidad sobre la violación y negación de derechos y la forma
como al hombre el estado acorrala entre la pobreza y la miseria.
Entre las características constitutivas de la idea de “estado de derecho” suelen mencionarse las
siguientes: 1) reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas
básicas; 2) imperio de la ley como expresión constitucional de la voluntad popular; 3) separación
de los poderes del estado; 4) sumisión a la ley de los poderes públicos; 5) una penalidad restrictiva,
sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios.
El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas es el
fundamento de la idea de estado social de derecho. Tales derechos y libertades han sido conquistas
populares históricas. Corren desde la libertad individual o el derecho a no ser detenido, encarcelado
o privado de sus bienes, que se encuentran ya en la carta magna de Juan Sin Tierra en 1215 en
Inglaterra, al derecho al sufragio universal efectivo o el derecho a la manifestación recogido por la
carta constitucional española de 1978. A estos derechos se les da el nombre de derechos
fundamentales de primera generación, para distinguirlos de los de la segunda generación que son
los derechos culturales y sociales y aun mas, se distinguen de los de tercera generación, que
protege, por ejemplo, al medio ambiente. Cientos de años, miles de muertos y ríos de sangre le han
costado a la humanidad lograr el reconocimiento de estos derechos.
La idea de “estado de derecho” exige no solo la proclamación de esos derechos fundamentales
sino también su reconocimiento efectivo. Están en las constituciones de muchos estados, pero son
muy pocos los que efectivamente los respetan y hacen respetar.
La forma restrictiva y sancionatoria como se resuelven los conflictos por el estado es, en veces,
aterradora. “una penalidad restrictiva, sin tratos crueles inhumanos ni vejatorios es también
condición necesaria del estado de derecho y tiene un profundo contenido histórico que entraña
aferrados juicios de valor. Las largas penas de prisión son realmente crueles e inhumanas. En los
sistemas penales menos humanizados se tiende a las penas bárbaras aparentemente
humanizadas en los medios técnicos avanzadísimos utilizados para imponerlas, lo cual no implica
avance en la aplicación de la pena, sino por el contrario una falta mas de valor en lo que respecta
al trato del hombre.
La falta de efectividad en la materialización de estos derechos no es más que un elemento
deslegitimador. La idea de “ESTADO DE DERECHO” no es inútil ni redundante, pero es producto
de un pensamiento jurídico en extremo simplista que ha creído poder controlar el poder mediante
la mera combinación de control jurídico de sus propios funcionarios y el recurso periódico a
consultas populares abstractas y para nada vinculantes.
El derecho penal, en su misión del control social, asegura en última instancia la inquebrantabilidad
del orden jurídico por medio de la coacción estatal denominada pena pública. Asegura la
coercibildad del orden jurídico positivo. Tan pronto como el derecho penal deja de garantizar la
seguridad y el orden: aparece la venganza privada.
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El derecho penal protector de bienes jurídicos debe actuar cimentado en principios constitucionales
que configuren un orden fundamental de libertad y democracia. Solo hay seguridad para la sociedad
si se garantiza la paz publica, por ello solo se justifican las restricciones a las libertades, si se busca
con ello lograr la seguridad publica. El estado debe ser garantista efectivo de derechos
fundamentales. Si eso se logra, podemos tener una sociedad legítima, igualitaria, digna y justa, el
derecho penal seria una figura desconocida al derecho social que seria el imperante.
LOS MEDIOS DEL DERECHO PENAL. Solo es posible la tarea protectora del derecho penal si se
reprime a los infractores de la ley. Esta represión deberá hacerse en parámetros justos,
humanitarios y proporcionales y solo cuando sea necesario. Si quien a delinquido, lo ha hechos por
casualidad, es la primera vez y no ofrece mas peligroo lo ha hecho con culpa, no debería ser
necesario ponerlo en la cárcel, bastaría con una sanción administrativa o pecuniaria o ambas, lo
importante es resarcir el perjuicio y la garantía de que no se repetirá el insuceso, ni ningún otro a
futuro.
Hay actores del delito, que de antemano, con la sola comisión delictual sufren una aflicción de tal
magnitud que imponerles una pena material surge como ridícula muestra de injusto poder. A veces
es tal la congoja y el sufrimiento de quien ha delinquido que cualquier otra pena impuesta como
demostración de que la norma debe aplicarse, es innecesaria y no surtirá ningún efecto en el sujeto
ni redimirá a la sociedad o al derecho. Tal es el caso de la madre o padre que en accidente matan
a su hijo y esto les causa un dolor tan grande que, imponerles la pena derivada de una norma es
solo una aplicación injusta de lo que se predica justo. Es una sanción innecesaria y a todas luces
falta de sentido de equidad.
En tal situación y, luego de la valoración sicológica y síquica hecha por un profesional legista, el
juez simplemente deberá declarar que la pena moral supera cualquier pena física y que por tanto
esta ya se da por cumplida. Es mas, deberá declarar que el delito no se tiene por tal, porque la
persona, ni en las condiciones mas impropias hubiera querido matar a su propio hijo, o a cualquier
otro, porque esto es extensivo a otros casos donde no hay relación entre ofendido y ofensor pero
el dolor moral es tan grande que el sujeto actor en su vida, quizás, podrá recuperarse
emocionalmente. Sobra en estos casos el derecho represor, como sobra también en los que
delinquen como sinónimo de subsistencia, no es el simple caso del estado de necesidad, hablamos
de un estado permanente de precipitación al delito por imperiosa subsistencia, porque la conducta
desplegada esta sustentada en la inequidad del estado en la distribución de productos básicos y de
sobrevivencia.
La pena debe ser además de sancionatoria, preventiva. El castigo aplicado a una infracción
cometida llega demasiado tarde para el derecho, la victima y la sociedad. La pena mira el pasado
pero no previene el futuro. La pena en términos reales es inútil no remedia el injusto cometido, la
verdad, no implica prevención general ni tampoco especial. La pena es apenas un paliativo para la
comunidad que ve en ella un falso escudo de protección contra el delito.
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Seria un ejercicio valido repensar la pena y buscarle opciones mas benéficas para el condenado,
su familia y la victima o familia de la victima. La cárcel por si sola no limpia el delito, no reeduca, no
redime, no beneficia a nadie, por el contrario, envilece el corazón del condenado.
Una verdadera función preventiva partiría su trabajo educativo desde las formas mas precarias de
delincuencia, como lo es la delincuencia infantil y juvenil, para esto requerimos del consenso de
todas las instituciones; familia, escuela, vecindario, grupo social próximo y necesariamente el
estado.
FORMACIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO. Los elementos del concepto de delito se conectan
entre si (orden tópico), están en una relación interna que responde a las leyes lógicas de supra – y
subordinación, regla y excepción (orden sistemático). Este sistema habrá de ser lo suficientemente
completo, libre de contradicciones y diferenciado, para que todos sus elementos particulares
puedan ser colocados en el lugar que les corresponde. Este es un proceso cambiante según se
modifiquen las circunstancias, por ello nunca termina de formarse. Es así entonces, que las
condiciones objetivas de punibilidad no pueden quedar por fuera del concepto de delito, la
antijuridicidad no puede considerarse como una categoría puramente exterior una vez probada la
existencia de elementos subjetivo en ella, la imprudencia no será considerada como pura forma de
culpabilidad pues ya se admitió que su núcleo objetivo es la falta al deber de cuidado exigible.
Se define el delito, concepción alemana de delito, como la acción que es típica antijurídica y
culpable. No se discute esta definición en el mundo del pensamiento penal moderno, se admiten
pues sus conceptos fundamentales que habrán de ser objeto de diferenciación ulterior mediante
formulaciones jurídicas cada vez mas concretas. Así, incluir el dolo en el tipo nos lleva a la discusión
del error de tipo en el mismo lugar. Las causas de justificación afectan la antijuridicidad. Conocer la
antijuridicidad implica reconocimiento de la culpabilidad y aparece entonces el error en la
antijuridicidad al que llamaremos error de prohibición y que debe ser un problema de culpabilidad,
y que decir de los movimientos reflejos, que afectan la voluntad de acción porque no son
controlables por la voluntad libre y racional y condicen a la ausencia total de delito aunque se cause
daño.
La excepción esta dada por los delitos de responsabilidad objetiva, como algunos de mera conducta
y resultado (¿?), donde no hay resultado visible o verdadero y la ofensa o daño es tan discutible
que mal podrían encajar en la estructura indicada. El delito de injuria es tan caprichoso como la
interpretación que el ofendido haga de las palabras emitidas por el sindicado, o el delito de incesto,
donde el consentimiento de la victima no afecta la comisión del delito, o en algunos de los delitos
cometidos por “persona jurídica” donde el representante legal del ente ni idea tiene de que esta
inmerso en acto criminal. O el caso del padre de familia que se lleva consigo el hijo que la madre
le niega ver y es acusado de secuestro simple.
La teoría del delito se ha formado a través de las escuelas del pensamiento penal que han elaborado
conceptos frente a las diferentes problemáticas del derecho penal y el delito.
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