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C O N G R E S O D E L A R E P Ú B L I C A

I N F O R M E

CONSULTA PREVIA:
Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas
e Instrumento de Gestión Estatal para el
Fortalecimiento de la Democracia

COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y


RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2008-2009


COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y
RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA INDÍGENA
LEGISLATURA 2008-2009

CONGRESISTAS:
Gloria Deniz Ramos Prudencio Presidenta
Juan David Perry Cruz Vicepresidente
Karina Juliza Beteta Rubín Secretaria
Hilaria Supa Huamán
Elizabeth León Minaya
María Cleofé Sumire Conde
Gabriela Lourdes Pérez del Solar Cuculiza
Alfredo Tomás Cenzano Sierralta
José Macedo Sánchez
Yonhy Lescano Ancieta
Rolando Reátegui Flores
Eduardo Peláez Bardales

Responsables de la elaboración del presente informe:


Abogado Handersson Bady Casafranca Valencia
Antropóloga Yndira Aguirre Valdyglesias

Editor: Ismael Oliva Viguria


Diseño y diagramación: Silvia Vásquez Trujillo

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2011-06331


Congresista Gloria Ramos Prudencio
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Primera edición
J&O Editores Impresores SAC
Rufino Torrico 225-Lima Teléfono 4265065
Lima, mayo del 2011

Esta publicación es posible gracias al financiamiento de Derecho, Ambiente y


Recursos Naturales - DAR- y del Centro Amazónico de Antropología y Aplica-
ción Práctica - CAAAP.
CONTENIDO

Presentación ...................................................................................... 9
Gloria Ramos Prudencio

La consulta previa, un derecho por construir ................................... 15


Alberto Chirif

¿Por qué son necesarios un proceso, una ley y un procedimiento ..... 21


de consulta en el Perú?
Alejandro Diez Hurtado

La Consulta Previa: Balance y perspectivas ...................................... 27


Bartolomé Clavero

La importancia del aspecto sustantivo del Derecho a la Consulta..... 49


Hernán Coronado Chuecas
Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada:............................ 55
¿Cambios Legales, Cambios reales?
César Gamboa Balbín

RESUMEN EJECUTIVO ............................................................. 67

Introducción ..................................................................... 76

Objeto y alcances del Informe ......................................................... 80

I Antecedentes
1.1 “Indios” e “Indígenas”......................................................... 81

1.2 Pueblos Indígenas .............................................................. 88

1.2.1 Luchas de los Pueblos Indígenas ............................... 91

1.3 Instituciones representativas................................................ 93


6 CONTENIDO

1.3.1 Formas de organizaciones indígenas


representativas en el Perú......................................... 93
1.3.2 Formas de organización en la actualidad................... 95
1.3.3 Instituciones representativas en el Perú .................... 99
1.3.4 Procesos organizativos de los Pueblos Indígenas
de la Amazonía......................................................... 99
1.3.4.1 Retos de las organizaciones amazónicas ...... 105
1.3.5 Procesos organizativos de los Pueblos...................... 107
Indígenas Andinos
1.3.5.1 Retos de las organizaciones......................... 112
Indígenas Andinas
1.4 Pueblos Indígenas en las Constituciones Peruanas............. 117
1.5 Identidad Indígena en el Perú ........................................... 134
1.6 Derecho Constitucional a la Identidad étnica.................... 138
y cultural
1.7 Convenio Nº 169 Sobre Pueblos Indígenas y....................... 150
Tribales en Países Independientes de la
Organización Internacional del Trabajo
1.7.1 Aspectos generales del Convenio ............................ 150
1.7.2 Convenio 169 OIT: Objeto - Alcances................... 153
y limitaciones - Estructura y fundamentos
- Objeto del Convenio ........................................... 153
- Pueblos Indígenas: Alcances y .............................. 154
limitaciones del Convenio
- Estructura del Convenio ...................................... 161
- Fundamentos del Convenio ................................. 163
1.7.3 El Convenio 169 OIT en el Perú............................ 164
1.7.3.1 Naturaleza jurídica del Convenio ............... 165
1.7.3.2 Jerarquía legal del Convenio....................... 167
1.7.3.3 Fuerza normativa del Convenio.................. 170
1.7.4. Declaración de las Naciones Unidas ....................... 177
sobre los derechos de los pueblos indígenas
CONTENIDO 7

1.7.4.1 Aspectos generales de la Declaración .......... 177


1.7.4.2 Contenido y alcances jurídicos ................... 181

de la Declaración

II Consulta Previa a los Pueblos Indígenas ............................... 185

2.1 Consulta Previa en el Convenio 169 OIT ......................... 185

2.1.1 Naturaleza y fundamentos de la.............................. 185

Consulta Previa
2.1.2 Definición de la Consulta Previa ............................ 189

2.1.3 Consulta y participación ........................................ 194

2.1.4 Consulta y consentimiento..................................... 197

2.1.5 Aplicación actual de la Consulta............................. 204

Previa en el Perú

III Implementación de la Consulta Previa en el aparato estatal .. 206


3.1 Consulta Previa: Derecho y obligación.............................. 206
3.2 Consulta Previa: Oportunidad para desarrollar.................. 211
una cultura de diálogo
3.3 Consulta Previa: Instrumento de gestión estatal ................ 214

IV Incorporación de la Consulta Previa en el........................... 221

Reglamento del Congreso de la República


4.1 Poder Legislativo............................................................... 222

4.1.1 Mandato Representativo......................................... 226

4.2 Función Legislativa ........................................................... 230

4.3 Procedimientos Parlamentarios ......................................... 232

4.4 Instrumentos Procesales Parlamentarios ............................ 234


4.5 Procedimiento Legislativo ................................................. 236

4.6 Desarrollo de la Consulta Previa a los Pueblos................... 246

Indígenas en el Procedimiento Legislativo Peruano


Conclusiones ................................................................... 257
8 CONTENIDO

Recomendaciones ................................................................... 263

Anexo Nº 1: Fórmula legal propuesta por la Comisión.................. 269

Anexo Nº 2: Estructura del Congreso............................................ 288

Anexo Nº 3: Incorporación de instancia de calificación ................. 288

específica para Consulta Previa

Anexo Nº 4: Flujograma de la Consulta Previa en el...................... 290

procedimiento

Anexo Nº 5: Procedimiento de Consulta Previa ............................ 291

Anexo Nº 6: Procedimiento de Consulta Previa ............................ 292

Anexo Nº 7: Antecedentes generales y cronología del informe....... 293


9

Presentación

33. Debe entenderse que lo que se pretende con


el proceso de consulta es que se lleve a cabo
un verdadero diálogo intercultural. La inten-
ción es que dentro de la pluralidad de sujetos
de diversas culturas se pueda entablar un
diálogo, tomando en cuenta las costumbres
de cada pueblo indígena y evaluando la me-
jor metodología aplicable para cada caso en
concreto. Con la finalidad no solo de obtener
acuerdos que signifiquen garantizar los legíti-
mos intereses de los pueblos indígenas como
la preservación de la calidad ambiental de su
territorio, de sus diversas actividades eco-
nómicas y culturales, en su caso de la justa
compensación e incluso, la completa adecua-
ción a nuevos modos de vida; sino en especial
al concepto de coparticipación en el disfrute
de la riqueza obtenida por la industria ubi-
cada dentro del territorio de determinados
pueblos indígenas, los que deberán resultar
notoriamente beneficiados.

Sentencia del Tribunal Constitucional - EXP. N.°


0022-2009-PI/TC
Emitida el 09/06/2010

E   ,    


iniciaron una paralización en diversas regiones, demandando la
derogatoria de una serie de decretos legislativos, por parte del
10 Gloria Ramos

Poder Ejecutivo, que afectaban sus derechos fundamentales. Con


el fin de lograr una solución, el 20 de agosto del 2008, el entonces
Presidente del Congreso, congresista Javier Velásquez Quesquén, sus-
cribió un Acta de Compromiso con los representantes de los pueblos
indígenas amazónicos, en presencia de los voceros de las diferentes
bancadas parlamentarias.
Además de lograr el levantamiento de la medida de fuerza,
el Congreso se comprometió a debatir la derogatoria de algunos de
los decretos cuestionados, conformar una comisión multipartida-
ria para estudiar la problemática de los pueblos indígenas con
participación de sus representantes y promover la modificación
del Reglamento del Congreso para incorporar el procedimiento de
consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT.
El 11 de setiembre del 2008, se conformó la Comisión Especial
Multipartidaria que tengo el honor de presidir, conformada también
por los congresistas: Juan Perry Cruz, Karina Beteta Rubí, José Ma-
cedo Sánchez, Aurelio Pastor Valdivieso, Alfredo Cenzano Sierralta,
Hilaria Supa Huamán, María Sumire de Conde, Gabriela Pérez
Del Solar, Elizabeth León Minaya, Rolando Reátegui Flores y Yonhy
Lescano Ancieta.
Desde entonces, con el aporte de todos sus miembros, la comi-
sión ha tratado de profundizar en el análisis de los principales pro-
blemas de las comunidades amazónicas y andinas, evaluar sus causas
y recoger las propuestas de los propios pueblos indígenas, de entidades
y especialistas para promover las políticas y medidas necesarias para
garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas al
territorio, la seguridad, la representación política y el desarrollo hu-
mano, superando la exclusión y la discriminación que les ha afectado
por siglos.
Como producto de ese trabajo, el 27 de mayo del 2009,
nuestra comisión entregó a la Presidencia del Congreso, el In-
PRESENTACIÓN 11

forme “Consulta previa: Derecho fundamental de los pueblos


indígenas e instrumento de gestión estatal para fortalecimiento
de la democracia”, solicitando que se priorice su debate, ya que
las comunidades amazónicas se hallaban, nuevamente, en pie de
lucha1. A pesar de los esfuerzos realizados en el Parlamento2, de
los informes emitidos por la Defensoría del Pueblo y de las pro-
testas de diversas instituciones académicas, sectores de la iglesia
y de la sociedad civil; el Poder Ejecutivo persistía, tercamente,
en la emisión de normas y medidas que afectan a las poblaciones
indígenas. Lamentablemente, todo esto tuvo como consecuencia
los trágicos sucesos de Bagua, con un saldo de 34 muertos (24
policías y 10 civiles muertos) y cerca de doscientos heridos, cuyas
responsabilidades aún no han sido plenamente esclarecidas.
Para la elaboración del presente informe, se sistematizaron
los diversos eventos académicos, audiencias públicas y mesas de
trabajo que nuestra comisión realizó con la participación de los
representantes de las organizaciones indígenas, y en las cuales se
recogieron las opiniones, comentarios y recomendaciones de los
líderes indígenas y de especialistas en los diversos temas. Se ha in-
cluido en él, los antecedentes y fundamentos jurídicos y sociales
del proceso de identidad de los pueblos indígenas y su evolución
tanto en el marco internacional como a nivel constitucional en el
país. Asimismo, se presenta un análisis del desarrollo jurídico del
derecho a la identidad étnica y cultural; de los fundamentos del

1
El 09 de abril del 2009, El 9 de abril de 2009 los pueblos indígenas amazónicos reini-
ciaron una jornada de lucha por la derogatoria de decretos legislativos que consideran
lesivos a sus intereses colectivos. La provincia amazónica de Bagua, en el norte del
Perú, fue uno de los lugares principales de la protesta.
2
El 07 de mayo del 2009, el Pleno del Congreso aprobó el Informe de nuestra comisión
sobre la inconstitucionalidad de los decretos legislativos vinculados a los pueblos
indígenas promulgados por el Poder Ejecutivo en mérito a la Ley 29157, en el cual
se recomendaba su inmediata derogatoria. Tanto el Poder Ejecutivo como la mayoría
oficialista en el Congreso se negaron a cumplir tal recomendación.
12 Gloria Ramos

Convenio 169 de la OIT y sus principios básicos; del concepto


de consulta previa a los pueblos indígenas; y de la implementa-
ción de este mecanismo en las diversas áreas de gestión estatal.
Finalmente, luego de las conclusiones y recomendaciones, se
incluye – como anexo - una propuesta de iniciativa legislativa
para la incorporación de la consulta previa en los procedimientos
parlamentarios3.
El 16 de mayo del 2010, el Pleno del Congreso aprobó por
abrumadora mayoría, la Autógrafa de Ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Conve-
nio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. A pesar
de todos los compromisos asumidos, el Poder Ejecutivo observó dicha
autógrafa el 21 de junio del 2010; estando aún pendiente el debate
en el Pleno del Congreso.
El Convenio N° 169 de la OIT fue suscrito por el Estado
peruano en 1994 y entró en vigencia en 1995; forma parte del
ordenamiento jurídico nacional, teniendo su mandato rango
constitucional. La carencia de una regulación específica no puede
ser un argumento constitucionalmente válido para su no aplica-
ción.4 Más aún, cuando han transcurrido más de 15 años desde
su entrada en vigencia, y su regulación no ha sido desarrollada
por exclusiva responsabilidad del Estado, en un intento de desco-
nocer su obligación de garantizar los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas u originarios que son más de un tercio de
la población nacional.

3
Como resultado de esta iniciativa fueron presentados los Proyectos de Ley Nº 03749,
que propone la modificación del Art. 35º del Reglamento del Congreso para conformar
una comisión multipartidaria encargada de la consulta previa a los pueblos indígenas
en el Parlamento y el Nº 03344, que propone la modificación de diversos artículos del
Reglamento del Congreso para adecuarse a los mecanismos de consulta previa de
acuerdo con el Art. 6 del Convenio 169º de la OIT.
4
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 00022-2009-AI. Funda-
mentos 10 – 12.
PRESENTACIÓN 13

Lograr el pleno reconocimiento de los derechos funda-


mentales de la población indígena, en especial, el derecho a la
consulta previa respecto a todas aquellas decisiones y acciones
gubernamentales que les afectan, sigue siendo una tarea pendien-
te que debe ser asumida como condición indispensable para la
construcción de una Nación peruana, democrática, equitativa y con
justicia social.
Gloria Ramos Prudencio
Presidenta
Comisión Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y
Recomendar la Solución de la Problemática de los Pueblos Indígenas
15

La consulta previa,
un derecho por construir

Alberto Chirif*

L         


contemplado en el Convenio 169 de la OIT, y como todos los
derechos conquistados por los sectores históricamente más des-
preciados de cualquier sociedad tiene una larga historia, porque
en el camino hubo que luchar para destruir prejuicios y construir
nuevos conceptos de justicia que tuvieran en cuenta sujetos co-
lectivos, y también para enfrentar la cerrada oposición de algunos
gobiernos que consideraban inadmisible dar derechos especiales
al sector social al que este convenio está dirigido.
Los problemas no terminaron con la aprobación del Con-
venio en 1989 ni, en el caso del Perú, con su ratificación el 2
de diciembre de 1993 (Resolución Legislativa Nº 26253) y su
entrada en vigencia a principios de 1995. Como si nada hubiera

Alberto Chirif, es un antropólogo peruano egresado de la Universidad Nacional Mayor


de San Marcos. Desde hace 40 años su vida profesional está centrada en temas amazó-
nicos, en especial, lo concerniente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Trabaja como consultor independiente. Es autor de numerosos artículos especializados
y de libros colectivos como /Atlas de Comunidades Nativas/ (1977), /El Indígena y su
Territorio/ (1991) y /Marcando Territorio. Progresos y limitaciones de la titulación de
territorios indígenas en la Amazonía/ (2007).
16 Alberto Chirif

pasado, apenas dos años más tarde de su aprobación (que fue jus-
tamente el año en que se promulgó la Constitución vigente que
echaba por tierras las garantías que tenían las tierras comunales
como inalienables e inembargables), el gobierno de entonces dio
inicio a los más feroces y sistemáticos ataques contra los derechos
de los pueblos indígenas que se hayan conocido durante la Re-
pública. La llamada “ley de tierras” (DL Nº 26505), violando el
Convenio 169 y la propia Constitución, que reconoce a las comu-
nidades la autonomía de su organización económica y administra-
tiva, dispuso normas arbitrarias para destruir su cohesión social e
impulsar el libre comercio de sus tierras. La medida tuvo rápida-
mente los efectos deseados por ese gobierno y los grupos de poder
que amparaba, quienes lograron privatizar las tierras de las comu-
nidades campesinas de la costa, en especial, las de Piura, fértiles y
con infraestructura de riego. El gobierno actual, al servicio de los
mismos grupos y utilizando los mismos principios normativos,
ha dirigido su puntería hacia las comunidades amazónicas, propi-
ciando su desestructuración para impulsar actividades extractivas
forestales y mineras y la agroindustria destinada, sobre todo, al
impulso de cultivos para producción de bio-combustibles.
El desprecio con que se miran los tratados y convenios
internacionales en el Perú se pone en evidencia a través de una
amplia gama de expresiones. La primera y más generalizada es su
desconocimiento. Una encuesta entre funcionarios públicos (y
me refiero a ellos por el hecho concreto de que son los encargado
de velar por su cumplimiento, lo que no implica que el sector pri-
vado sí los conozca y respete) daría como resultado, estoy seguro,
que la inmensa mayoría no tiene idea sobre el contenido de estas
normas y su importancia.
Pero no son sólo los empleados públicos de a pie quienes las
ignoran. Hace algunos años un funcionario de alto nivel que a lo
LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO POR CONSTRUIR 17

largo los últimos 20 años se ha desempeñado en el más alto cargo


de ministerios diversos, frente a un fallo de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos que instaba al Estado peruano a cum-
plir con los compromisos que adquiridos en foros internacionales,
señalaba que el Perú era un país independiente y que por eso no
podía sujetarse a exigencias de extranjeros. ¿Cómo calificar una
opinión así teniendo en cuenta que, de acuerdo a la Constitución,
los convenios y tratados internacionales “forman parte del derecho
nacional” (Art. 55) y que las “normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce […] deben interpretarse”
basándose en la “Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Perú” (Disposición Final Cuarta).
Es difícil imaginar que un personaje así no conozca la
Constitución ni los tratados internacionales, por lo que la ex-
plicación de su actitud hay que buscarla en su desprecio a los
derechos de los pueblos indígenas.

Las observaciones a la ley de consulta

Las “mesas de concertación” establecidas después de los trágicos


sucesos de Bagua de junio de 2009 trabajaron diversos temas, la
mayoría de ellos ya discutidos y acordados durante el gobierno
de transición del presidente Valentín Paniagua, pero incumplidos
todos por el régimen que le sucedió. Uno de ellos fue la propuesta
de ley de consulta, innecesaria en tanto los convenios internacio-
nales no requieren de leyes ni reglamentos especiales para su eje-
cución. Se entendía, sin embargo, que esta norma podría aclarar
el procedimiento de cómo realizar los procesos de consulta. El
Congreso aprobó la ley sobre esta materia en mayo de 2010. Un
mes más tarde, el presidente de la República, Alan García Pérez,
18 Alberto Chirif

y el del Consejo de Ministros, Javier Velásquez Quesquén, la ob-


servaron. ¿Sus argumentos? Diferentes a los del ministro antes
aludido, pero de características similares en las que se mezclan la
ignorancia con el desprecio.
Alegan ellos que el Convenio 169 no da derecho a veto
a los pueblos indígenas, y aunque en esto tengan razón callan
en decir que la consulta no es una formalidad sino un ejercicio
democrático que debe realizarse antes de la toma de decisiones
políticas o de la aprobación de normas, y hacerse “de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, y sobre todo, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas” (Art. 6º, 2). En otras palabras,
lo que dice el Convenio es que si las consultas no concluyen en
un acuerdo o en el consentimiento de los indígenas se conside-
rará que el proceso no habrá cumplido su función ni logrado su
objetivo, y aunque no lo dice, se deduce que, de ser éste el caso,
habrá que reiniciarlo.
Afirman ambos presidentes, basándose en un supuesto inte-
rés de la Nación, que en la práctica es sólo un argumento que sirve
para esconder privilegios de grupos específicos, que de acuerdo al
Convenio 169 los pueblos indígenas no tienen prerrogativas sobre
los demás ciudadanos del país. Se trata de una apreciación por
demás equivocada. Por supuesto que tienen derechos particulares
(en el papel, claro, porque en la práctica ya sabemos que las cosas
funcionan de manera contraria). De no tenerlos, los Estados no
hubieran trabajado durante tantos años documentos como la De-
claración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos
Indígenas ni elaborado, junto con las organizaciones de empresa-
rios y de obreros de los países que hacen parte de la OIT, el Con-
venio 169, en el cual reconocen sus derechos especiales debidos a
“…la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a
LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO POR CONSTRUIR 19

la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la huma-


nidad y a la cooperación y comprensión internacionales”.
Leyes especiales, como el Convenio 169 de la OIT, son
expresión de un mecanismo de compensación histórica conocido
como “discriminación positiva”, mediante el cual los Estados re-
conocen la calidad de originarios de los pueblos indígenas y asu-
men su responsabilidad frente a las atrocidades que han sufrido
en el pasado.
No obstante, no es el caso ahora comentar todas las bar-
baridades que estas dos autoridades nacionales expresan en sus
observaciones.

Dos casos de consulta frustrados

En los 16 años de vigencia del Convenio 169, el Estado peruano


nunca ha aplicado el principio de la consulta previa que implica
no sólo negociar con las organizaciones indígenas sino, además,
cumplir lo acordado. En los únicos dos casos en que después de
dialogar las partes llegaron a acuerdos, el Estado ha incumplido
luego los compromisos que había asumido.
El primero de estos casos es el que llevó a la categorización
de la zona reservada de Güeppí, ubicada en el curso alto de los
ríos Putumayo y Napo, en las fronteras con Ecuador y Colombia,
zona dentro de la cual habita población secoya, kichwa, huitoto
y mestiza. Aunque el proceso de diálogo no estuvo exento de
problemas (por ejemplo, cuando el antiguo INRENA –hoy MI-
NAM- quiso aprovechar las listas firmadas por los asistentes a un
taller como si fueran de aprobación de la propuesta que trataba
de imponer), al final las negociaciones retomaron el buen camino
y llegaron a un acuerdo concertado, consistente en la creación de
un parque nacional y de dos reservas comunales.
20 Alberto Chirif

El otro caso es el de la creación del parque nacional In-


chikat Muja y una reserva comunal en la zona reservada Santiago-
Comaina (Cordillera del Cóndor, provincia de Condorcanqui,
en Amazonas), acordados a través de un proceso de diálogo entre
el Estado y organizaciones de los pueblos awajun y wampis.
El Estado ha despreciado su propia palabra por razones
similares en ambos casos. En Güeppí, para favorecer los intereses
de la empresa brasileña PETROBRAS, a quien le ha entregado
el lote 117 que se superpone con gran parte de la zona reservada.
En Santiago Comaina, para privilegiar a una empresa minera con
probadas vinculaciones con el actual gobierno. Aunque en las dos
zonas favorece a empresas extranjeras y desecha los reclamos de
población nacional, el argumento esgrimido por el Estado es que
reconocer derechos a los pueblos indígenas en zonas fronterizas es
peligroso para la seguridad nacional.
La consulta es un principio altamente democrático vi-
gente, por ahora, sólo para los pueblos indígenas pero que una
sociedad que aspira a la justicia debería generalizar para todos sus
ciudadanos. En el Perú estamos aún muy lejos de esto, lo que no
debe considerarse como un lamento de frustración y derrota sino
como un aliciente para trabajar más en esa dirección.
En ese sentido apunta el libro Consulta previa: Derecho
fundamental de los pueblos indígenas e instrumento de gestión
estatal para fortalecimiento de la democracia, elaborado por la
Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar
la solución a la problemática de los pueblos indígenas. Para sus
integrantes, nuestras felicitaciones y sincero reconocimiento.
El camino de la consolidación de derechos es siempre ar-
duo, pero lo alumbra la poesía que encierra la búsqueda de la
justicia.
Iquitos, abril 4, 2011
21

¿Por qué son necesarios


un proceso, una ley y un
procedimiento de consulta en
el Perú?
Dr. Alejandro Diez Hurtado
Pontificia Universidad Católica del Perú1

Sobre la necesidad de la consulta

Esta pregunta tiene una respuesta corta y una respuesta larga. En-
tender ambas ayuda a comprender los esfuerzos en dicho sentido
levantados por las poblaciones indígenas, los activistas y técnicos
de la sociedad civil, los funcionarios públicos y los congresistas
pero sobre todo la necesidad y la urgencia de llegar a consensos
básicos y a instituir procesos de comunicación entre las políticas
públicas, la inversión privada y estatal y las poblaciones del país.
La respuesta corta. Necesitamos un mecanismo de consulta
por dos razones fundamentales. La primera: estamos en un país
de multiplicidad de culturas y grupos humanos con particulares

Antropólogo, investigador, profesor y consultor en temas sociales y rurales, con especial


énfasis en la organización y las relaciones políticas y económicas de poblaciones coste-
ñas y andinas en Perú.
Es graduado y licenciado por la Pontificia Universidad Católica del Perú(PUCP) y docto-
rado por la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales en París (EHESS).
Ha trabajado 10 años en investigación para el desarrollo en el Centro de Investigación
y Promoción del Campesinado (CIPCA) y desde 1996 se desempeña como profesor de
antropología en la PUCP.
22 Alejandro Diez

maneras de entender la realidad y diferentes maneras y medios


de proveerse de los necesario para subsistir y desarrollarse, lo que
obliga a un compromiso mutuo entre la sociedad y el estado res-
pecto de que hacer a futuro con los recursos que son patrimonio
de todos. La segunda: dada la diversidad de la población y las
diferencias múltiples existentes entre los peruanos, un gobierno
genuinamente democrático requiere de diversas consultas con su
población (indígena o no) en la definición y decisiones de políti-
cas que afectan a todos y a grupos particulares de población. La
consulta es un mecanismo de ejercicio de derechos y de ciudada-
nía al que todos los peruanos deberíamos poder acceder.
La respuesta larga tiene que ver con las complejidades de la
sociedad peruana y lo que ello significa y supone en términos de
las dificultades para generar consensos y para generar y construir
espacios de entendimiento. Estas complejidades son múltiples,
pero en el tema de las consulta nos remiten particularmente a
la existencia de poblaciones que llamamos pueblos indígenas u
originarios, pero también a conjuntos de poblaciones susceptibles
de distinción y diferenciación cultural como grupos campesinos e
incluso espacios regionales.
La existencia de diferencias basadas en la cultura no es
un asunto que se resuelva o se explique por las diferencias en el
comer, el vestir o cualquier otro signo exterior de diferencia. Lo
que realmente está en juego son las diferentes maneras de pensar,
comprender, comunicar y proyectar el futuro. Lo que nos obliga
a situarnos forzosamente en el plano de la interculturalidad: de la
necesidad de construir medios de comunicación con retroalimen-
tación positiva entre agentes que pertenecen y tienen no digamos
diferentes puntos de vista sino diferentes maneras de entender la
realidad. Los mecanismos de consulta son uno de estos puentes
de comunicación necesarios.
POR QUÉ SON NECESARIOS UN PROCESO, UNA LEY Y 23
UN PROCEDIMIENTO DE CONSULTA EN EL PERÚ?

Plantear una ley de consulta supone también considerar y


de alguna manera tomar decisiones o plantear propuestas referi-
das a una serie de problemas no completamente resueltos en el
país. Problemas no resueltos por su dificultad, por su ambigüe-
dad, pero las más de las veces por su condición de “situación en
proceso”. Se refieren a la necesidad de escuchar a la población
sobre cuestiones sobre las existe disputa o grandes indetermina-
ciones e indefiniciones cuando no disputas. Y entre ellas pode-
mos mencionar la carencia de planes de ordenamiento territorial,
los reclamos por derechos o participación sobre los recursos del
subsuelo por los ocupantes o propietarios del suelo; el estatus de
los territorios y reservas de protección frente a los derechos de
extracción de recursos no renovables, para señalar sólo algunos.
Adicionalmente resta sin respuesta la pregunta respecto de
las poblaciones susceptibles a ser consultadas. ¿Hasta dónde debe
extenderse este derecho? Actualmente los compromisos interna-
cionales como el convenio 169 lo circunscriben a la población
indígena; en el Perú aún no tenemos claro cuál es el alcance de
dicho término y cuáles serían las poblaciones susceptibles a ser
consideradas como tales. Personalmente, me inclino a pensar que
el derecho a la consulta debería ser un derecho ciudadano, y por
lo tanto para todas las poblaciones.
Por último, la consulta a las poblaciones es una obligación
por los compromisos asumidos por el Perú cuanto porque es
responsabilidad del Estado escuchar y atender a las necesidades
y las voces de las poblaciones. Pero, y sobre todo, la consulta es
una necesidad pues sin ella no hay ni ejercicio democrático ni
gobernabilidad.
24 Alejandro Diez

Sobre el contenido del libro

El libro que ahora prologamos proporciona una serie de elemen-


tos e información que abona en el sentido de comprender mejor
los factores relevantes para pensar y considerar la necesidad de
la consulta en el Perú. Tiene la virtud de poner a consideración
y conocimiento de la población una serie de temas críticos que
ciertamente van más allá del problema de la consulta y que apun-
tan como dice el título hacia la gestión estatal para el fortaleci-
miento de la democracia. Señalaré dos que en mi parecer son
particularmente relevantes.
El primero se refiere a la situación, condición y definición
de quien es indígena y sus mecanismos de organización y repre-
sentación política. Hacia las primeras décadas del siglo XX, la
intelectualidad peruana empieza a entender las diferencias de raza
como culturales antes que genéticas o fisiológicas. Al ser un tema
cultural se inserta en la materialidad de un pueblo pero sobre
todo en sus contenidos simbólicos y en sus representaciones y
maneras de pensarse a sí mismos, a la sociedad y al mundo que
nos rodea. Más tarde, los trabajos de antropología de los años
setenta insistían en la definición de la “raza” en el Perú como una
categoría relacional, que tiene que ver con la posición social, eco-
nómica y el status en la interacción entre personas y grupos. La
condición indígena no es entonces una esencia sino una posición
social y ello plantea ciertamente un problema pues no es sencillo
definir entonces quien es y quien no es indígena. Cualquier es-
timación de número de la población indígena se enfrenta a pro-
blemas estadísticos mayores a los que existen –y no son pocos- en
países vecinos como Bolivia y Ecuador. En años más recientes,
los consensos políticos y académicos institucionales enfatizan la
autodeterminación como principal factor en la definición de la
POR QUÉ SON NECESARIOS UN PROCESO, UNA LEY Y 25
UN PROCEDIMIENTO DE CONSULTA EN EL PERÚ?

condición de indígena: hoy en día, es indígena quien se identifica


y presenta como tal, más allá de sus consideraciones culturales o
su posición relacional. Por ello, la constitución de una identidad
indígena está íntimamente ligada al proceso de etnogénesis y de
reconfiguración de la indianidad y de pueblos originarios como
parte del proceso de organización y de reconocimiento de los
indígenas, en sus organizaciones y en los movimientos por rei-
vindicación de derechos. Y entre éstos derechos se cuentan el re-
conocimiento y el derecho a la diferencia, pero también derechos
territoriales, al desarrollo y al bienestar y, sobre todo, el derecho a
decidir sobre su propio destino. El libro nos introduce acertada-
mente en este proceso y ayuda a entender el proceso organizativo
de los pueblos indígenas en nuestro país.
El proceso de etnogénesis y de reconocimiento de los pue-
blos indígenas no es independiente del proceso de construcción
de consensos y acuerdos internacionales sobre la materia. En la
última década en particular asistimos a la generación de una
serie de documentos vinculantes (como el convenio 169) o me-
dianamente vinculantes (como la declaración de los derechos in-
dígenas de las Naciones Unidas), cuya finalidad es promover una
nueva comprensión de los derechos de los pueblos en diversas
partes del globo. Esta nueva comprensión debe en muchos casos
mandatoriamente convertirse en derechos y ello obliga a algu-
nos cambios en la legislación de los países. La segunda virtud
del texto que prologamos es precisamente mostrar los alcances
y consecuencias que los tratados internacionales deberían tener
sobre la legislación nacional. El proceso de implementación del
mecanismo de consulta previa en la legislación peruana y en
los aparatos del Estado será un proceso complejo, el libros nos
aproxima a una serie de instancias y procedimientos necesarios
para lograrlo.
26 Alejandro Diez

Una idea fuerza final. La consulta es necesaria desde la le-


gislación y los compromisos internacionales del Perú, pero sobre
todo por las características múltiples de la población del país, que
necesitan ser consideradas y tomadas en cuenta en las decisiones
de política pública que afectan a la población. La ley de consulta
propuesta tiene muchos defensores pero también muchos detrac-
tores: los unos señalando su conveniencia, los otros señalando sus
debilidades y los problemas que plantea. Quisiera terminar este
prólogo señalando que ciertamente, nunca habrá una consulta
perfecta, como no hay un gobierno perfecto, la ley y la consulta
siempre serán perfectibles y esperamos que poco a poco, lo vayan
siendo. Nunca habrá una consulta perfecta, sólo habrán -y ojalá
lo hayan- consultas posibles que expresen el respeto del Estado
por sus ciudadanos.
27

“La Consulta Previa: Balance y


perspectivas”
Bartolomé Clavero1

Conferencia magistral del Dr. Bartolomé Clavero,


efectuada en el Foro “Consulta Previa: Balance y
perspectivas” organizado por la Comisión Especial
Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomen-
dar la Solución de la Problemática de los Pueblos
Indígenas el viernes 6 de agosto del 2010 en la sala
Grau del Congreso de la República

L      , porque aquí tengo la


voz que ustedes me ofrecen, y la tengo porque ustedes me la ofre-
cen. Evidentemente, no hace falta recordarlo, pero quizás convie-
ne. No soy ciudadano peruano, no soy indígena, no tengo aquí
mas título para hablar que el título que ustedes me conceden, en
cualquier caso solo tengo voz.
En ningún momento quisiera ejercer o expresarme de
algún modo, ejercer la opinión de algún modo que se pudiera
entender que estoy como queriendo ejercer un voto en asuntos

1
Bartolomé Clavero, doctorado en Derecho por la Universidad de Sevilla, España;
actualmente catedrático de Historia de Derecho y de las instituciones de dicha uni-
versidad; especialista en Historia de las Instituciones Castellanas de la Cultura Jurídica
Europea y de Constitucionalismo Comparado, por cuya vía se ha introducido en los
derechos indígenas.
Actualmente es miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las
cuestiones indígenas, vicepresidente de este foro, además ex relator especial de las
Naciones Unidas sobre asuntos indígenas.
28 Bartolomé Clavero

peruanos, y esa voz que ustedes me conceden es para que hable


desde el punto de vista no del derecho peruano, sino del punto de
vista del derecho internacional de los derechos humanos y muy
en particular del derecho internacional de los derechos humanos
de los pueblos, las comunidades, las personas indígenas.
No voy a pronunciarme, evidentemente, como ya les digo,
sobre asuntos internos peruanos, pero no puedo ignorar la coyun-
tura en la que se encuentra el Congreso ante el reto de producir
una Ley de Consulta conforme al convenio de la Organización
Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, el Convenio N.° 169.
Una ley que no es igual que otras leyes, porque es una ley
que ante todo se caracteriza por ser una norma de cumplimiento
de un tratado internacional, de un tratado multilateral, lo cual
compromete más porque es un tratado con instituciones interna-
cionales y entre diversos Estados, los Estados que se van sumando
a la ratificación de dicho tratado. Me estoy siempre refiriendo,
lógicamente, al Convenio N.° 169.
Es una ley de cumplimiento del convenio, y de un con-
venio que ya está vigente en un tratado multilateral que ya está
vigente desde hace más o menos 15 años, y que ya está vigente
con independencia de que haya o no haya ley, esa ley que debe de
ajustarse al estricto cumplimiento y las previsiones del convenio.
El Convenio está vigente en Perú desde el transcurso de un
año de la fecha de su ratificación, lo que nos coloca pues desde
como he dicho más o menos ya los 15 años, ley que no es nece-
saria para que los compromisos internacionales adquiridos por la
República del Perú, con la ratificación de dicho convenio, pero
ley que es conveniente, que ustedes han juzgando que es conve-
niente y por eso la están debatiendo, en virtud de que durante la
década y media en que ha estado vigente el convenio, el cumpli-
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 29

miento de las previsiones del convenio pese al valor normativo


directo del convenio, pues no está siendo satisfecho y satisfecho
incluso no lo está siendo desde el punto de vista explícito de
la propia Organización Internacional del Trabajo, que lleva un
tiempo insistiéndole al gobierno del Perú de que debe proceder a
diversas modificaciones de sus políticas a la luz del convenio y los
compromisos adquiridos por el convenio.
El Convenio ante todo contiene derechos de los pueblos
indígenas, derechos que están reconocidos por la República del
Perú desde el momento en que, perdónenme la insistencia, “el
convenio entró en vigor”; derechos que incluso tienen un valor
constitucional según la jurisprudencia de su Tribunal Constitu-
cional, en virtud del valor que adquiere el Convenio N.° 169, el
valor que cobra en el ámbito internacional, como al fin y al cabo
una junto con la declaración sobre los derechos de los pueblos
indígenas, una de las normas que se ocupan de los derechos hu-
manos de los pueblos indígenas en el ámbito internacional.
En correspondencia con esos derechos reconocidos y ga-
rantizados por una norma internacional ratificado por el Perú, el
Estado ha contraído el deber de atenerse a determinados procedi-
mientos que según la Organización Internacional del Trabajo, y
según han entendido los mismos pueblos indígenas porque están
exigiendo el cumplimiento de este deber, el Estado ha contraído
el deber de atenerse a determinados procedimientos que garan-
tizan los derechos contemplado por el Convenio: El deber fun-
damental, la garantía fundamental, la consulta, la consulta que
debería estar regularmente practicándose en el Perú desde hace
década y media; la consulta que para asegurarse que en el futuro
se va a respetar como procedimiento que garantiza los derechos
de los pueblos indígenas, pues es el objeto de esta ley pendiente
actualmente en el Congreso de la República del Perú.
30 Bartolomé Clavero

Este deber, reincido pero ya concretando, obliga al Perú


desde hace, repito, década y media, desde la entrada en vigor del
Convenio N.°169.
Vincula al Perú, obliga al Perú haya o no haya ley, vaya
haber finalmente o no vaya haber ley, en virtud ante todo de la
ratificación que el Perú hizo y mantiene de este tratado multi-
lateral, y en virtud de algo más que está reforzando ese carácter
vinculante normativo y mediato directo del convenio, que es en
virtud de la jurisprudencia interamericana.
En los últimos años, desde el año 2001, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, está formulando y fortaleciendo,
desarrollando una jurisprudencia en virtud de la cual el derecho de
los pueblos indígenas a la consulta y, por ende, el deber del Estado
a atenerse a procedimiento de consulta según el lenguaje del Con-
venio N.°169, “para que todas aquellas medidas legislativas y admi-
nistrativas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas,
ese derecho a la consulta de una parte y ese deber consiguiente para
proceder a la consulta de la otra, del Estado, es independiente para el
convenio, se basa en un derecho de los pueblos indígenas que tiene
valor por título propio —en el lenguaje de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos— por el propio derecho consuetudinario,
un derecho indígena que ni siquiera depende el reconocimiento por
el Estado, y que por lo tanto no depende de que el Estado ratifique
o no el Convenio N.°169. Evidentemente la ratificación refuerza
todo esto y la ratificación concreta al compromiso, pero el derecho
indígena a la consulta en todas aquellas actuaciones del Estado que
puedan directamente afectar a los derechos indígenas, es un dere-
cho a que el Estado se atenga a determinados procedimientos cuyo
fundamento es el propio derecho indígena independiente de la
propia voluntad y del propio reconocimiento y las propias garantías
que ofrezca al Estado.
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 31

En el caso del Perú, que es un caso muy común en América


Latina, que además tiene ratificando al Convenio, esa jurispru-
dencia interamericana le da una fuerza, una fuerza normativa por
encima de la legislación ordinaria, por encima de las políticas
ordinarias del gobierno, le da una fuerza por encima de la mayor
parte de los tratados internacionales incluso de derechos huma-
nos que tiene suscrito, que tiene ratificado el Perú.
El Convenio N.°169 a la luz de la jurisprudencia Intera-
mericana de Derechos Humanos, es un convenio que se sitúa a
un nivel muy superior del sistema normativo de los Estados en la
medida en que está concretando un derecho que es un derecho
anterior al Estado, y un derecho que tiene su título propio no
dependiente para el reconocimiento del propio Estado.
Claro, consecuencia de todo esto, algo que ya ha dicho de
antemano, pero que, repito, viene a reforzarse enormemente: La
ley se subordina al convenio, en esto creo que no cabe ningún
argumento que pueda hacer que la ley en ningún aspecto escape
o sortee o se salga de los planteamientos del convenio, dicho de
otro modo, la ley no puede contrabrir el convenio.
Miren, ustedes saben que lo digo por decirlo así con inten-
ción aunque se haya a bordear el terreno que es de ustedes, que
no es mío, las observaciones del Presidente de la República, del
Presidente del Consejo de Ministros, proponen argumentos y re-
formas adiciones de la ley que no se condicen con el convenio.
El Convenio define a los pueblos indígenas, lo cual no
quiere decir que la Organización Internacional del Trabajo se
atribuye a un poder por encima de la República del Perú a través
de este convenio, de decirle al Congreso y al gobierno peruano:
no, no, ustedes no tienen competencia para decir quién es indí-
gena y quién no es porque yo soy quien lo digo. No, no se trata
de eso, y no se trata de eso por el mismo planteamiento que se
32 Bartolomé Clavero

contiene en el convenio, el Convenio da unas líneas para poderse


reconocer por dónde están los pueblos indígenas.
Por eso han [...?] la colonización, pueblos anteriores al
establecimiento de las fronteras estatales actuales, pueblos que
en algún grado, no hace falta que en todo lógicamente, que en
algún grado mantengan sus costumbres, mantengan su entidad,
su cultura, su lengua se entiende, pero tampoco nada de eso es
necesario, en parte algunas de esas características anteriores a la
colonización o anteriores a la independencia y al establecimiento
del Estado peruano de la República del Perú; pero añada algo
esencial, dice: “será criterio básico la consciencia que los propios
pueblos tengan sobre su propia condición”; es decir, tengan en
cuenta, el convenio lo que está diciendo es que en último término
son los pueblos indígenas los que se reconocen a sí mismos.
No tiene sentido que una ley diga tales comunidades son
pueblos indígenas y tales comunidades no son pueblos indígenas,
o proponga alguna fórmula que más o menos lateralmente acaba
y trayendo esta consecuencia normativa de discriminar entre co-
munidades que así misma se entienden como indígenas porque
es entenderse así mismo, entenderse a las comunidades así misma
como indígenas, es el criterio esencial para reconocer al pueblo
indígena según el derecho internacional de los derechos humanos
de los pueblos indígenas.
Esto no puede contrariar una ley, una ley ni directa ni in-
directamente puede poner en cuestión esos criterios de reconoci-
miento de los pueblos indígenas.
Incluso la Organización Internacional del Trabajo, en sus
observaciones al gobierno peruano, en los últimos tiempos la
[...?] es lo siguiente: “dejen de hablar de comunidades nativas
y de comunidades campesinas”, en el caso que como ocurre en
Perú evidentemente por las propias manifestaciones de las orga-
nizaciones indígenas, unas y otras son pueblos indígenas.
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 33

Por decirlo así cambien ustedes el lenguaje porque es im-


portante, si el Derecho Internacional habla en términos de pue-
blos indígenas y derecho de los pueblos indígenas, y un Estado
utiliza un lenguaje que según el cual no es fácil reconocer quiénes
son indígenas y quiénes no comunidades separadas, el caso de las
nativas, el caso de las campesinas, ustedes por esa vía digamos del
lenguaje, están cuando menos dificultando que los pueblos indí-
genas puedan gozar de aquellos derechos que se contemplan por
el Derecho Internacional de los derechos humanos de los pueblos
indígenas, y le está diciendo al Estado del Perú, hablen ustedes de
pueblos indígenas.
Claro, eso tampoco significa que una organización in-
ternacional esté diciendo yo tengo un poder por encima de la
Constitución del Perú, porque la Constitución habla de comu-
nidades nativas y comunidades campesinas, lo estará legitimado
el gobierno para hablar el lenguaje de la Constitución, como no,
ya hace bien, no quiere decir eso, lo que le está diciendo a toda
la República del Perú pero particularmente al gobierno que es
donde se presentan los problemas, lo que le está diciendo es: “Us-
ted tiene ratificado un tratado multilateral, el Convenio 169 que
contempla derecho de los pueblos indígenas, y ese Tratado tiene
toda la fuerza que les acabo de explicar”.
El derecho interno no puede ir contra los planteamientos
del Tratado, incluso estos son principios generales de la vigencia
de los tratados frente a la cual no se pueda alegar ninguna disposi-
ción de derecho interno, y una disposición de derecho interno es
con toda la importancia que tiene con el rango superior que ocu-
pa dentro de un ordenamiento de un Estado la Constitución.
Yo no estoy diciendo que ustedes modifiquen la Consti-
tución, y que ustedes estén obligados a modificarla porque lo
dice la organización internacional, yo lo que les estoy diciendo a
34 Bartolomé Clavero

ustedes es que tengan en cuenta que tienen una norma especial-


mente vinculante, cuyos conceptos son los fundamentales para
determinar cuáles son los derechos y las garantías de los pueblos
indígenas que ustedes no definen, que es porque se definen ellos
mismos dentro de los criterios que perfila la propia norma inter-
nacional.
Si usted no quiere tocar la Constitución no la toque, yo
no soy nadie Organización Internacional del Trabajo o Foro
Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones indígenas,
para decirles “ustedes tienen que reformar la Constitución”, eso
es cuestión de la ciudadanía peruana, eso es cuestión de la partici-
pación de la ciudadanía a través de partidos o de otras formas que
puedan plantearse esta necesidad, y ustedes saben que desde que
se recuperó la democracia en el Perú esa cuestión está ahí, pero
bueno, esto es tema de ciudadanía Perú, no es tema de observa-
dores o de expertos o expertas internacionales.
Lo que se les está recordando es que la Constitución es
norma fundamental evidentemente en una república democráti-
ca como el caso del Perú, pero que la Constitución no es la única
norma que está actualmente definiendo lo que normalmente se
llama un bloque de constitucionalidad; que haya algunos trata-
dos internacionales tan importantes, y eso lo acepta al Tribunal
Constitucional peruano tan importantes, como para tener que
tenerse en cuenta junto a la Constitución o determinados efectos,
a los efectos de quienes son pueblos indígenas y a los efectos de
qué derechos corresponden los pueblos indígenas y a los efectos
de cuáles son las garantías fundamentalmente la consulta de esos
derechos.
El Convenio N.°169, aparte de dejar claro de un modo
que la ley no pueda contravenir lo que es un pueblo indígena
o cómo se defina el pueblo indígena, fundamentalmente por la
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 35

consciencia del propio pueblo y las expresiones que manifieste


en esa consciencia, también de forma suficiente define en qué
consiste la consulta, desde el punto de vista de que la consulta
no es un trámite sino que la consulta es la garantía fundamental
de los derechos de los pueblos indígenas que se contemplan en el
propio Convenio.
Suficientemente, no por decirlo así de forma reglamentista
con todos sus detalles, de entradas imposible porque el convenio
no es una norma para un Estado sino una norma para que la
ratifiquen los Estados, no puede entrar en detalles pero suficien-
temente sobre todo del punto de vista de la obligación que tiene
la ley, la posible ley de consulta de atenerse a la forma cómo el
convenio plantea la consulta.
¿De qué forma lo plantea? Pues de una forma que sirva
para garantizar los derechos de los pueblos indígenas.
Que la consulta tiene que hacerse con instituciones re-
presentativas indígenas, no con las instituciones que decida el
Estado, no con las instituciones que cree el Estado. Por ejemplo,
permítanme un ejemplo, el INDEPA no, son las instituciones
representativas indígenas a través de procedimientos adecuados
de buena fe y con el objetivo de alcanzar un acuerdo.
Aquí hay algunos elementos fundamentalísimos, yo creo
que sobre todo la buena fe y el objetivo. Una consulta no tiene
sentido si no es para alcanzarse un acuerdo, una consulta tiene
que organizarse de forma que procedimientos adecuados se llegue
a ese acuerdo; la vista de la consulta tiene que ser el acuerdo, la
perspectiva, el objetivo, el objetivo es la consulta, y una consulta
no se entiende si no existe esa buena fe.
Si las dos partes en la consulta que son el Estado y los pue-
blos y comunidades y organizaciones indígenas, organizaciones en
el sentido de que sean instituciones representativas sino tampoco
36 Bartolomé Clavero

esas dos partes, insisto, esas dos partes porque entre las partes de
la consulta no están las empresas, no tiene valor ninguno para el
Convenio 169 de legitimación de medidas administrativas, por
ejemplo de política económica, mediante consultas que presen-
ten las empresas, conduzcan las empresas y cuyo desenlace quede
en manos de las empresas sin responsabilidad para el gobierno,
las dos partes son Estado a través usualmente del gobierno, si ese
Estado [...?] medidas legislativas, los dictámenes también pueden
ser del Congreso, y las instituciones representativas indígenas.
Y esa consulta tiene que hacerse un procedimiento adecua-
do de modo que sirva para el acuerdo.
Una norma en la que insistiré luego, que es muy reciente
pero que está sirviendo para interpretar el Convenio 169, como
sea, la declaración de Naciones Unidas o los derechos de los pue-
blos indígenas, intentará todavía subrayar algunos puntos, pues
da la impresión que añadir, pero en realidad subraya lo que ya
estará en el convenio, de forma que se asegure más la función
de garantía que la consulta tiene que cumplir con vista para
salvaguarda de los derechos de los pueblos indígenas, fundamen-
talmente añade la expresión que ya está también en el convenio,
pero la cualifica, la adjetiva, añade la expresión de consentimien-
to previo libre e informado.
Todo esto es muy importante.
Una consulta tiene que hacerse con toda la información
sobre la mesa, con la evacuación de todas las dudas bien contra-
tadas que se pongan sobre la mesa, para que se pueda alcanzar un
acuerdo previo a cualquier intervención y más a intervenciones
que puedan crear hechos consumados en territorio respecto a re-
cursos afectando a derechos indígenas, y con garantías de que las
partes, evidentemente las dos partes, pero esto se subraya para la
parte indígena que es normalmente la que está en situación más
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 37

vulnerable, o en situación de menor poder en relación a la otra


parte. El Estado, estamos diciéndole nada menos que el Estado,
y en condiciones en la que se garantice la libertad del consenti-
miento, la libertad del acuerdo.
Pero un acuerdo jurídicamente, aquí no hay vuelta de hoja,
aquí no hay posibilidad de crear una duda, es algo vinculante, sea
un contrato entre particulares, sea alguna forma de acuerdo entre
diversas partes para intereses privados, e intereses políticos o etcé-
tera, la fundación de un partido que acuerden los estatutos, que
esos estatutos se registran, son acuerdos; por poner un ejemplo.
Todo eso obliga, todo eso es vinculante. No tiene sentido
discutir que es el alcance de un acuerdo en los términos de la
vinculación que puede producir. Claro que aquí hay un problema
evidentemente y está a la vista de todos, si ustedes lo llevan discu-
tiendo bastante tiempo, que es el problema de qué ocurre cuando
no se alcanza acuerdo.
Dense cuenta que esa cuestión del qué ocurre depende
mucho de la forma cómo se esté planteando y cómo se esté
asumiendo los términos en que el Convenio 169, la declaración
sobre los derechos de los pueblos indígenas están contemplando
la consulta, y fundamentalmente la buena fe.
Si la actuación de todas las partes, y las partes son dos:
Estado e Instituciones representativas indígenas es de buena fe,
el supuesto de que no se llegue a un acuerdo, pues se plantea de
forma que no es un gran problema. Si no se llega a un acuerdo,
habrá que revisar la forma cómo se ha hecho la consulta, habrá
que replantear el término como el término cómo se ha procedido
para que se llegue pues a ese desenlace que no es el deseado cuan-
do se plantea una consulta.
Si el punto o el nudo donde ha comenzado el desacuerdo,
es el de los impactos, el alcance de los impactos, la información
38 Bartolomé Clavero

sobre los impactos, el contraste de perspectivas de quien va a


sufrir los impactos y quien va a permitir la actividad económica
de otro tipo que produce los impactos; las compensaciones, los
resarcimientos, los condicionamientos de las actividades del caso
para que produzcan menos impactos para que los impactos se
mitiguen, o para que los impactos, evidentemente, con consenti-
miento de quien va a sufrirlos se produzcan de modo que y bajo
condiciones que resarzan satisfactoriamente los efectos de esas
actividades.
Si todo eso se condice así de buena fe, sería muy extraordi-
nario el caso en que no se llegue a un acuerdo.
Claro, qué ocurre cuando por ejemplo, y ustedes saben
por qué planteo esto, también lo hecho ya la congresista Gloria
Ramos, una ley o una norma que tiene que cumplir y declara
que está cumpliendo, el Convenio 169, una ley de consulta, dice
de manera directa o indirecta: “Los indígenas no tienen derecho
de veto, o el Estado siempre tiene el derecho a actuar de forma
diversa al acuerdo que resulte en la consulta, y sobre todo en el
caso en que no se llegue a acuerdo en defensa de los intereses
nacionales”.
Cuando se pidan hacer esas cosas que directa o indirec-
tamente están situando a la parte indígena en una posición de
inferioridad o de acoso en el momento de evacuar una consulta.
“Sí, yo puedo decir sí o no, pero si digo que no me dicen, no
porque es veto”. Entonces, qué tengo que decir, sí. No, yo tengo
que tener la información, tengo que negociar, tenemos que estu-
diar al detalle, detenidamente en qué consiste esto que se me está
proponiendo para ver en qué términos se puede dar el acuerdo.
“No, no, yo vengo aquí ya con un proyecto económico, me falta
el requisito de la consulta para hacer esta concesión económica de
acceso a la exploración y la explotación de recursos en territorios
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 39

indígenas”. No, no, eso no es una consulta de buena fe, cuyo


objetivo sea alcanzar un acuerdo. Eso es un ultimátum. No, no, y
además, no solo un ultimátum, y es más, le añado que no puede
vetarme.
Es decir, que hay modos de plantear la consulta que pare-
ce injusto, sobre todo desde el punto de vista más general de la
ciudadanía peruana, que mayoritariamente los indígenas, o que
quizás no tan mayoritariamente no es indígena, porque todavía
eso también es un asunto pendiente en Perú, la clarificación del
porcentaje que se identifica así mismo por indígena, pero asu-
mamos que la ciudadanía, en términos generales, pues no tiene
esa sintonía mayoritaria, por lo menos, después de Bagua se ha
demostrado que sí hay una fuerte sintonía, pero no con un carác-
ter suficiente como para poder determinar políticas del gobierno
o normas del Congreso y que podría por lo tanto entender que
sí hay un interés general que no es el indígena, o que podría en-
tender que sí, que no hay que permitir que los pueblos indígenas
veten asuntos que interesan a la ciudadanía en general; esos plan-
teamientos, son planteamientos que resultan comprensibles pero
son muy problemáticos.
Muy problemáticos desde el punto de vista que sitúa el re-
querimiento a una consulta como garantía de los derechos de los
pueblos indígenas en un terreno lleno de suspicacias y llenos de
prejuicios y lleno de prejuicios contra los pueblos indígenas. Hay
falta de solidaridad, lo que van a querer ellos es vetar. Hombre, si
van a querer vetar a corto plazo, será porque tienen una experien-
cia de que se ha estado actuando a sus espaldas y mediante hechos
consumados que afectan incluso al derecho a la vida y al derecho
a la supervivencia. Cómo no van a vetar de entrada. Habrá que
crear las condiciones para que se recobre una confianza o se ad-
quiera si nunca la ha habido y en algunos casos nunca ha habido
40 Bartolomé Clavero

entre pueblos indígenas y la República del Perú, y que se pueda


entrar por las vías de la consulta que conduzcan a acuerdos.
Es comprensible, como también se argumenta que no se
puede dar pie ninguno en una ley de consulta al entendimiento
de que el consentimiento es necesario a través del acuerdo al que
conduzca la consulta, porque las comunidades indígenas van a
tener la tendencia de decir “veto, veto, veto”, pues sí es compren-
sible. Pero eso no significa que sea justificable, y para eso está
también la inteligencia y el discernimiento de quienes ejercen esa
gran responsabilidad de acordar leyes para una república, ¿no?
El ver hasta qué punto determinados planteamientos crean
un escenario que puede ser o seguir siendo realmente en el Perú
un escenario perjudicial contra los pueblos y comunidades in-
dígenas y por lo tanto potencialmente todavía muy conflictivo.
Nada demuestra que [...?] una ley que no responde a los requeri-
mientos del Convenio 169, vaya a ser esa misma asistencia, pues
un agente paliativo de los conflictos que están tan candentes en el
Perú, sobre todo en los últimos tiempos.
Por eso, si yo, gracias a su invitación puedo aquí ejercer
alguna voz y encarecerles algo, yo les encarecería a que consigan
las mayorías para la ley de consulta, en virtud de las cuales no
quepa ese resquemor, no quepan esos prejuicios, no quepan esos
malos entendimientos de que aquí estamos cumpliendo un con-
venio, introduciendo los planteamientos que van a ser imposible
el cumplimiento del convenio.
Cualquier expresión de prejuicio, de suspicacia, de falta de
confianza, respecto a los pueblos y comunidades indígenas, según
la ley de consulta, es un elemento potencialmente conflictivo
respecto a la propia posibilidad de garantía de los derechos de los
pueblos indígenas, conforme al Convenio 169.
La ley de consulta, la anterior a las observaciones, porque
en realidad si ustedes no lo tienen, cómo lo vamos a tener noso-
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 41

tros, no hay todavía suficiente información respecto a cuáles han


sido los acuerdos finales de la Comisión de Constitución, y hasta
qué punto se allanan o no se allanan, reforman o no reforman
la ley, en cualquier caso, creo que estoy repitiendo palabras, la
congresista Gloria Ramos, la ley de consulta, la anterior, la que
aprobó el Pleno del Congreso es un mínimo. Es un mínimo, y lo
importante es que es un mínimo, aceptado por las organizaciones
indígenas. Eso no puede perderse de vista, también no puede per-
derse de vista desde el punto de vista, perdón por la redundancia,
del cumplimiento del convenio.
Vuelve un argumento, y creo que es un argumento que hay
que tener siempre presente: el convenio está vigente, el convenio
vincula, el convenio no necesita la mediación de una ley ni de
ningún reglamento. El convenio está planteado en términos que
se bastan así mismos para poderse ejercer la consulta si se opera
de buena fe. Y el convenio, por lo tanto, si está vigente, se aplica
la ley de consulta.
Según el Convenio 169, no puede haber una medida le-
gislativa sin previa consulta, según la declaración de los derechos
humanos, de los derechos por las Naciones Unidas. Para lograr
un consentimiento previo, libre e informado, no puede haber
una ley legítima. Claro, se da la ley y tendrá un valor como ley
dentro del ordenamiento jurídico peruano, pero en el Perú, sobre
todo por esos acontecimientos de los últimos tiempos parece que
sí, que sería conveniente, y ustedes juzgan que es conveniente y
están discutiéndola o están ahora analizando las observaciones
para adoptar sus decisiones finales, que si es conveniente, lo que
no puede es dejar de cumplir con el convenio, no ya solo por
cosas que contengan, que ahí también está el problema, sino
previamente con las propias formas como se llegaría a esa ley de
consulta.
42 Bartolomé Clavero

Por eso es muy importante que tenga el consentimiento


de las organizaciones indígenas representativas. Son instituciones
representativas en el Congreso, no cualquier organización indíge-
na. No una institución indigenista creada por el Estado. No, no,
organizaciones representativas.
Y una de las cosas que desde el exterior llama la atención,
es como al observarse la ley no se ha tenido en cuenta ese factor
fundamental que es el que le otorga legitimidad a la ley según el
derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas.
El consentimiento de las organizaciones indígenas que fue
suficientemente expresado cuando la ley llegó al Pleno y cuando
el Pleno del Congreso quitó lo del derecho de veto, hizo alguna
otra puntualización o pequeño retoque y las organizaciones indí-
genas decidieron, apoyamos, apoyamos esta ley.
Claro, la ley en rigor, la que está aprobada por el Pleno
antes de las observaciones, la ley en rigor no cumple tampoco
la norma esencial del convenio, en el sentido de que en el caso
de esta ley hubo consulta a través de las mesas de diálogos que
efectivamente fueron mesas con representantes indígenas acre-
ditados, y ustedes no saben, cuyo proyecto de la Mesa Tercera,
que se tiene en cuenta en la Comisión de Pueblos, pues no se
tiene en cuenta la Comisión de Constitución, y el proyecto que
finalmente llega al Pleno no procede de la consulta a través de las
mesas de diálogo.
Pero en cualquier caso esa ley se saneó en esa decisión im-
portantísima para el convenio, pues no procede de las mesas de
diálogo, por lo tanto, de la consulta que se ha ejercido, esa ley
se sanea en el momento que las organizaciones indígenas dicen
“apoyamos esta ley”, y reclaman a la Presidencia de la República
“promulga esta ley, no observe esta ley”.
Si la nueva ley, por poco que modifique de la ley que ha
contado con el consentimiento indígena, por mucho que se argu-
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 43

mente que lo poquito que se ha cambiado no cambia en el fondo


la ley anterior y que se allana pero no se allana, porque no contie-
ne la prohibición del veto, porque no contiene la discriminación
entre comunidades campesinas y comunidades nativas, por poco
que sea, aunque sea el cambio de una coma, siempre que sea sig-
nificativo, que no sea una corrección gramatical, sino se ponga la
coma en otro sitio para separar dos cosas, que esas cuestiones se
hacen, ¿no?, no cuenta con el consentimiento indígena si no se
reitera.
Si las organizaciones indígenas representativas, cuando la
ley que surja de la Comisión de Constitución llegue al Pleno, y
el Pleno se plantee el aprobar por la mayoría suficiente esa ley, si
las organizaciones indígenas en ese momento no respaldan la ley,
la ley es ilegítima, y no se puede argumentar “que bueno, que
como es una ley práctica, en futuro demostrará sus virtudes”, y
por lo tanto, llegará el momento que las organizaciones indígenas
empezarán a apreciar, “qué bueno que es una ley operativa, y que
bien que sirve de garantía”. No, es una ley legítima de raíz, y por
eso vuelvo a extrañar de la cooperación internacional, esa falta
de apreciación de la importancia que tiene a la luz del propio
convenio, no con argumentos políticos. Yo sí entiendo que no
estoy haciendo ningún argumento político, pues si lo haría estaría
saliéndome del papel que ustedes aquí me han confiado, ¿no?, y
que me corresponde o me puede corresponder, si ustedes me dan
esa confianza, ¿no?
Si la ley nueva no es la misma que aceptaron las organiza-
ciones indígenas, y las organizaciones reiteren su confianza en esa
ley, o no reciben un nuevo respaldo de las organizaciones indí-
genas, está incumpliendo el Convenio 169 desde su nacimiento.
Y es una ley que se llama y que viene y expresamente reconocen
incumplimiento del convenio.
44 Bartolomé Clavero

¿Qué cumplimiento es ese que empieza a contravenirse


desde el momento en que la propia ley se produce?
Bueno, voy ya resumiendo, voy ya concluyendo en reali-
dad, ya he ofrecido las conclusiones recomendándoles o hacién-
doles una remisión, que supongo ustedes tienen a la vista.
Tras las observaciones, el Relator Especial de Naciones
Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, que actualmente es el profesor
James Anaya; este Relator Especial, envió un comunicado que es
público, está en su sitio, en el sitio éste, de esta relatoría en Inter-
net, envió un comunicado al gobierno del Perú, en que expresaba
dos cosas fundamentalmente: con un lenguaje diplomático, pero
muy claro, expresaba su malestar, evidentemente de una perspec-
tiva de política interna, las posiciones del gobierno respecto a la
ley y que se manifiestan en las observaciones, esos argumentos
que en su mayor parte contravienen, entiendo, el Convenio 169,
utilizan informes del Relator Especial, y el Relator Especial se
muestra, manifiesta su malestar, por decirlo así, no lo dije así, “se
me utiliza indebidamente”.
Porque dense cuenta también, que en algún momento y
clave respecto a la contravención del Convenio 169, el documen-
to del gobierno también alega al Convenio 169 y alega posición
de la Organización Internacional del Trabajo, de forma gratuita.
No ha estado sacando de contexto, no está fielmente reprodu-
ciendo lo que han sido los planteamientos y siguen siendo las
instituciones internacionales que son fundamentales a estos efec-
tos de hacer ver al Perú que tiene que cumplir un compromiso
todavía pendiente de satisfacer los compromisos que suscribió en
el momento de ratificación del Convenio 169.
Lo primero, como ese malestar, yo creo que ese malestar
es justo, es decir, efectivamente ha habido una utilización no
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 45

muy cuidadosa de posiciones de organizaciones internacionales


competentes en esta materia, fundamentalmente la Organización
Internacional del Trabajo, y el Relator Especial.
Pero añado otra cosa que ya toca el fondo del asunto. El
Relator Especial interpreta el Convenio 169, en ese comunicado
que es posterior a las observaciones y lógicamente no entra en el
debate interno las observaciones sino que ofrece su perspectiva
respecto a los planteamientos que deben tenerse en cuenta desde
las exigencias del derecho internacional, de los derechos de los
pueblos indígenas, interpreta el convenio desde el punto de vista
de la declaración, y dice lo siguiente:
“No se puede decir en términos generales que los indígenas
tienen derecho de veto. No. Pero alto ahí, tampoco se puede decir
lo contrario. O es un planteamiento en falso ponerse a discutir si
hay o no hay derecho a veto. No tiene sentido. Eso es una lucha
antiprejuicios. Pero lo que sí es cierto, es que tanto el convenio,
y con más claridad la declaración de las Naciones Unidas o de-
rechos de los pueblos indígenas contemplan casos en que el con-
sentimiento es necesario. Es decir, en que el gobierno no puede
proceder a medidas legislativas, medidas administrativas sin el
consentimiento expreso. Si no lo hay, habrá que seguir consultan-
do, habrá que seguir negociando, habrá que seguir discutiendo,
habrá que seguir viendo dónde está las razones de la renuencia o
de la resistencia o de la negativa, son casos evidentemente muy
graves, como son casos del desplazamiento de poblaciones. No
puede hacerse, y eso no está aceptado por el derecho peruano.
No puede hacerse sin consentimiento de las poblaciones
afectadas, por tanto eso también comprende a los pueblos indí-
genas.
Casos incluso de intervención militar, que en el Perú ya es
más problemático. Pero añade el Relator Especial: “A la luz de
46 Bartolomé Clavero

los planteamientos de la declaración de Naciones Unidas sobre


los derechos de los pueblos indígenas que debe tenerse en cuenta
para interpretar el Convenio 169, los casos de megaproyectos que
afecten a derechos básicos de los pueblos indígenas y de las comu-
nidades indígenas, no pueden emprenderse sin consentimiento”.
Y punto.
Quieren ustedes llamarle “derecho de veto”, pues no, suena
feo, crea prejuicios, fomenta suspicacias, no crea esa base de la
confianza mutua para que una consulta pueda desarrollarse en
términos de buena fe entre una parte y otra, harían mal en lla-
marle, tanto para afirmarlo como para negarlo, derecho de veto.
Pero lo que se está diciendo es, y con nítida claridad, “que
sin consentimiento en algunos casos no cabe legítimamente des-
de la perspectiva internacional el adoptar medidas que afecten al
derecho a la vida, al derecho a la salud, al derecho a la reproduc-
ción cultural, mantenimiento de la cultura, de las condiciones de
vida; a derechos básicos, básicos, básicos”.
En esos casos, sin consentimiento no hay legitimidad.
Dense cuenta ustedes que esto es neurálgico para la situación
peruana en el caso de las concesiones empresariales en la Ama-
zonía. No digo que todas. Pero no estaría muy lejos de la verdad
si dijera que todas, pero es asunto de apreciación lógicamente de
la ciudadanía peruana en el control también que debe ejercer y
ejerce de la confianza que otorgan a sus representantes políticos
y políticas. No digo que todas, aunque pudiera serlo, pero gran
parte de las concesiones que se han hecho en los últimos años
en la Amazonía, afectan a derechos tan básicos, como el derecho
al agua potable, que hace pocos días la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha declarado derecho humano, evidentemen-
te. Como el derecho a la vida, como el derecho a la salud, con
lo cual, con esto termino, se nos está diciendo que aunque una
LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 47

ley diga algo que no dice el convenio que no puede decir, que la
concesiones ya hechas y en marcha son, están legitimadas y no
pueden ser revisadas. Aunque el Tribunal Constitucional diga
que lo ha dicho, que debe prevalecer la presunción de buena fe a
favor de las empresas y el interés nacional y la seguridad jurídica
a favor de las empresas, no dice a favor de los pueblos indígenas,
seguridad jurídica a favor de las empresas.
Aunque eso lo diga una ley, aunque eso lo diga un alto
tribunal, los casos en que se afecta los derechos básicos, son casos
revisables, son casos no legitimados, son casos que se tienen que
poner en cuestión y tienen que (por decirlo así) negociarse, o en
su caso renegociarse con los pueblos y las comunidades afectadas,
a la luz de la garantía de esos derechos básicos, y son casos que no
pueden proseguir en sus actividades si no se llega a acuerdo libre,
previo e informado, son tres adjetivos muy importantes y muy
fuertes de quiénes están afectados por esas actividades empresa-
riales, por muy importante que sea y lo es para el bienestar de la
generalidad de la ciudadanía peruana, pero normalmente cuando
hablamos en términos muy abstractos de ciudadanía, peruana y
de intereses nacionales, como que nos estamos olvidando de los
pueblos indígenas y de las comunidades indígenas y las personas
indígenas, como si no estuvieran ahí, y como si no estuvieran
dentro de la selva peruana desde el momento en que están radi-
cados desde hace siglos, pues dentro de lo que actualmente son
las fronteras de la República del Perú y que precisamente por eso
son por ser anteriores a esas fronteras pueblos con los derechos
que contempla el derecho internacional de los derechos de los
pueblos indígenas.
Claro, ya sé que esto lo que acabo de decir toca también a
la ley previa a las observaciones, el hecho de que las concesiones
ya hechas son intangibles, pero en cualquier caso, ya aquí con-
48 Bartolomé Clavero

cluyo, no olviden ustedes lo siguiente: la ley está subordinada al


convenio, y por tanto la ley no dice la última palabra. Si la ley
lo que dice es conforme al convenio, está diciendo la última pa-
labra. Difícilmente, ni un juez ni un gobierno va a poder decir:
“No, no, no, es que yo interpreto”. No, no, convenio y ley están
diciendo lo mismo. Es la última palabra. “En todo aquello que la
ley no diga algo que sea en cumplimiento del convenio, la ley no
tiene la última palabra, ni en la jurisdicción interna, ni sobre todo
en las jurisdicciones internacionales”.
Piensen ustedes que esa ley va a ser sometida, lógicamente
por los problemas habidos en los últimos tiempos entre los órga-
nos de control de la Organización Internacional del Trabajo y el
Gobierno peruano, va a ser escrutada con lupa por las organiza-
ciones internacionales, empezando no solo por la Organización
Internacional del Trabajo, y que todo aquello que diga la ley que
no se compadezca, que no sea de estricto cumplimiento a la luz
del convenio, son cuestiones que van a producir problemas de
legitimación de la ley, problemas del valor vinculante de la ley,
problemas por lo tanto en lo que al fin al cabo aquí se está diri-
miendo que es la posibilidad de un futuro peruano en paz y en
progreso en provecho de todos los peruanos, inclusive, por fin, de
los pueblos y comunidades indígenas, sino solo de la ciudadanía
que no sintoniza, no se identifica con pueblos y comunidades
indígena.
49

La importancia del aspecto


sustantivo del Derecho a la
Consulta
Hernán Coronado Chuecas1

C         -


 del Perú en los últimos años, es que han logrado incluir
sus temas en el debate público, prueba de ello son los recientes
debates y diversos enfoques que giran en torno a un derecho que
está vigente en el Perú desde 1995, y que como es sabido no se
ha logrado implementar y por lo tanto no existe constatación de
ejercicio del mismo.
El 19 de mayo del 2010, el Congreso de la República apro-
bó la Autógrafa de Ley sobre el Derecho a la Consulta, la cual era
una experiencia única en la región que buscaba facilitar la imple-
mentación del Derecho a la Consulta. Sobre este punto debemos
afirmar que la intención legislativa sólo facilitaba la implemen-
tación del proceso, por lo tanto no creaba el derecho, pues este
derecho estaba vigente desde la ratificación del Convenio 169 de
la OIT en el año 1995.

1
Abogado e investigador especialista en Derecho Internacional y Derecho de Pueblos
Indígenas. Miembro del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica -
CAAAP
50 Hernán Coronado Chuecas

Esta autógrafa fue el resultado de varias mesas de diálogo


entre pueblos indígenas y Estado, en el que se consensuaron
puntos de vista que se plasmaron en un proyecto que si bien era
perfectible, establecía mínimos en torno al derecho a la consulta;
su importancia también radica en que había logrado el consenso
de las cinco organizaciones indígenas nacionales (AIDESEP, CO-
NAP, CONACAMI, CCP Y CNA).
Lamentablemente el Poder Ejecutivo observó con criterios
políticos y no jurídicos que ponían en cuestión derechos de pue-
blos indígenas. Sus observaciones planteaban que la consulta se
realizaría sólo sobre territorios “titulados” y sólo en la Amazonía,
cuestionó la definición de pueblos indígenas, redujo el acuerdo o
el consentimiento a un acto procesal en que el resultado pasaba
por la indemnización de derechos, etc.
Evidentemente, estas observaciones fueron cuestionadas
por las organizaciones indígenas, pero ponen en evidencia un
hecho fundamental en el papel de los Estados - en este caso del
Perú-, respecto de su papel jurídico en la implementación de
Derechos.
La discusión está aún limitada por interpretaciones sesga-
das en la que la propuesta estatal gira en torno a limitar el aspecto
procesal del derecho a la consulta que es lograr el acuerdo o el
consentimiento. El reto en la implementación del derecho a la
consulta va más allá del aspecto procesal, pasa por asegurar el
aspecto sustantivo del derecho a la consulta, en el cual subyace su
verdadera importancia y vigencia, implica asegurar que los pue-
blos indígenas decidan sus prioridades de desarrollo y que éstas
terminen influenciando las decisiones estatales, la cual en fondo
genera una nueva relación entre Estado y pueblos indígenas. Ca-
reciera pues de sentido un mecanismo o procedimiento que en el
fondo plantea limitaciones al propio derecho.
LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO SUSTANTIVO DEL DERECHO A LA CONSULTA 51

Este aspecto sustantivo se desprende de la obligación ge-


neral del Estado, la cual supone para este caso, que su obligación
evidentemente no se agota con el proceso de consulta, su obliga-
ción va más allá y pasa por asegurar y garantizar derechos colecti-
vos de los pueblos indígenas, los cuales están reflejados a partir de
la ratificación del Convenio 169 de la OIT y por interpretación
progresiva de la norma de otros instrumentos internacionales de
Derechos Humanos como Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas, la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Convención de Viena, Jurisprudencia
vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
Constitución Política del Perú en su Cuarta disposición comple-
mentaria y de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional
Peruano, muchas de ellas desarrolladas en el presente informe.

La obligación del Estado Peruano respecto de la Consulta

En términos generales, el Convenio 169 de la OIT es conside-


rado un instrumento de diálogo por cuanto busca asegurar la
inclusión de los pueblos indígenas frente a decisiones estatales.
La OIT ha establecido como regla general, que se debe consultar
todas las disposiciones del Convenio 169, sin embargo existen
situaciones específicas que desarrolla el convenio; en cualquier
caso, es importante afirmar que no es un derecho abstracto al cual
hay que dotar de contenido, como se ha pretendido hacer, con las
observaciones del Ejecutivo, incluso reduciendo su estándar.
El contenido del derecho a la consulta lo establece su enfo-
que sustantivo, el cual es que los pueblos indígenas puedan deci-
dir sus prioridades de desarrollo, pero en torno a la satisfacción y
garantía de otros derechos fundamentales (territorio, autonomía,
desarrollo, participación, etc. Si bien es importante el proceso, la
52 Hernán Coronado Chuecas

discusión no debe ser reducida sólo a ello, por tanto no se con-


sulta para agotar una etapa procesal, se consulta para evitar por
lo menos que una posible decisión, no implique la violación de
derechos fundamentales de pueblos indígenas.
Incluso la interpretación puede ir más allá, si se toma en
cuenta que el Derecho a la Consulta, reposa en un fundamento
como la Buena Fe, que en el caso del derecho se plantea como
principio, lo cual tiene un contenido jurídico. Es decir más allá
del estado ideal de actuación de Buena Fe de las partes, su pre-
sentación como principio hace que ante el incumplimiento en
la interpretación de la norma, en el ejercicio del derecho o el
cumplimiento de los acuerdos, se requiera legalmente su cumpli-
miento.
El Convenio 169 de la OIT se encuentra debidamente
reconocido en nuestro ordenamiento legal y tiene rango cons-
titucional2, se ha concluido señalando que los pueblos indígenas
tienen derechos de protección especial constitucionales3. Ello es
importante pues remarca la importancia de los derechos de los
pueblos indígenas, genera obligaciones para todos los sectores a
todo nivel del Estado, con lo cual un proceso que no garantiza la
protección de otros derechos colectivos, lo cual es una cuestión
de fondo y no de forma, podría suponer responsabilidades fun-
cionales administrativas y en otros su exigencia jurisdiccional por
una garantía constitucional.
Las responsabilidades del Estado van más allá del Conve-
nio, si bien queda claro que la ausencia de ley no exime de res-
ponsabilidad de cumplir con el derecho a la consulta4, también

2
Sentencia 022.
3
Sentencia TC.
4
Sentencia 022
LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO SUSTANTIVO DEL DERECHO A LA CONSULTA 53

es importante resalta que las normas se interpretan de acuerdos


a los derechos humanos y siempre de manera progresiva5, con lo
cual el Estado Peruano tiene la obligación de adoptar disposicio-
nes de derecho interno6 y que éstas no pueden ser excusa para el
incumplimiento de un tratado. Es importante la precisión por
cuanto el Estado no sólo se obliga por el artículo 6 del Convenio
169 de la OIT, se obliga incluso por la propia Constitución y por
las referencias jurídicas que garantizan más allá que el derecho a
la consulta.

Los retos en la implementación de la Consulta

Un gran reto de implementación, es dirigir el debate hacia el as-


pecto sustantivo del derecho a la consulta, por cuanto el ejercicio
procesal de arribar al acuerdo o el consentimiento, sólo configura
el derecho si es que los pueblos indígenas pueden decidir sus
prioridades de desarrollo, evidentemente ligada con el respeto de
otros derechos fundamentales.
La consulta plantea una nueva relación del Estado con los
pueblos indígenas, se busca institucionalizar el diálogo, con un
componente cultural pero además con un enfoque de derechos
específicos, dados por un marco legal que va más allá incluso
que el Convenio 169 de la OIT, donde se asegure instrumentos
y recursos especializados de protección de derechos tal como lo
establece el artículo 12 del Convenio 169 de la OIT. Esta institu-
cionalización de la consulta, supone una institucionalidad estatal
sólida que asegure políticas transversales en materia de pueblos
indígenas desde este enfoque de derechos fundamentales.

5
Constitución, Convención Americana y de Viena.
6
Convención de Viena y AH.
54 Hernán Coronado Chuecas

En tal sentido una institucionalidad estatal indígena que


asegure los medios para la satisfacción del derecho, una acción
coordinada y sistemática como modelo de implementación de
derechos tendiente a resguardar derechos de pueblos indígenas
que incluso siendo respetuosa del derecho a la autonomía, tal
como lo establece la OIT, debe buscar asegurar que el derecho
a la consulta fortalezcan las instituciones indígenas, disminu-
yendo las asimetrías en un proceso de diálogo, asegurando con
ello un nuevo enfoque de derecho al desarrollo desde la óptica
de lo que los pueblos indígenas reivindican como derechos fun-
damentales.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 55

Derecho a la Consulta Previa,


Libre e Informada: ¿Cambios
Legales, Cambios reales? *

Por César Gamboa Balbín**

A   P, se discute a nivel del Congreso dos


propuestas antagónicas para regular legalmente el derecho a la
consulta de los Pueblos Indígenas, derecho reconocido por el
Perú desde 1995, año que entró en vigencia el Convenio N° 169
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Por ello,
creemos importante analizar el origen de estas dos propuestas
legales, los contenidos normativos mínimos que aseguren este
derecho, en especial su aplicación coherente y garantista y final-
mente, hacer un breve análisis comparado de estas dos propues-
tas normativas.

*
Documento preparado para la presentación en el Segundo Foro Latinoamericano
sobre las Industrias Extractivas, La Paz, 25 y 26 de agosto de 2010.
**
Coordinador del Programa Energía Sostenible de Derecho, Ambiente y Recursos
Naturales DAR. Abogado por la Universidad San Marcos y candidato a Doctor
en Derecho y Ciencia Política por la misma casa de estudios. Consultor en temas
ambientales e indígenas. Docente del Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Te-
rritorio y Energías Renovables INTE, Pontificia Universidad Católica del Perú.
56 César Gamboa Balbín

Asegurando las inversiones: el conflicto de Bagua

El 05 de junio del año 2009 se produjo el lamentable conflicto


de Bagua dejando un saldo de 33 personas muertas y 200 he-
ridas, debido al enfrentamiento entre la Policía Nacional y los
protestante indígenas y no indígenas de la localidad de Bagua
(en el norte del Perú), que habían tomado parte de la carretera
Fernando Belaúnde y las instalaciones del oleoducto Norperua-
no. Esta protesta era parte de una protesta nacional liderada por
las organizaciones indígenas, quienes demandaban al gobierno
peruano derogar varios decretos legislativos (1062, 1064, 1069),
aprobados para implementar el Tratado de Libre Comercio con
Estados Unidos, por temor a que estos decretos vulneren el dere-
cho a sus tierras comunales.
Algunas partes y normas de estos decretos legislativos re-
gulaban la promoción de las inversiones en Perú (comerciales,
corporativos), pues la idea era implementar este tratado interna-
cional. Asimismo, algunos de estos decretos legislativos regulaban
también el aprovechamiento de los recursos naturales (recursos
hídricos, forestales, etc. en la Amazonía peruana) pero vulneraban
los derechos a la participación y negaban el derecho a la consulta
previa de los Pueblos Indígenas, de acuerdo al Convenio N° 169
de la OIT. Además, para asegurar las inversiones estos decretos
legislativos regulaban la propiedad comunal de las comunidades
nativas a través de la venta de la tierra comunal y la promoción de
la propiedad privada en la Amazonía peruana, lo que finalmente
podría llevar a la desaparición de los Pueblos Indígenas como
culturas, más aún teniendo en cuenta la fuerte y especial relación
entre estos pueblos y sus tierras como su espacio vital.
Después del conflicto de Bagua, el gobierno peruano creó
un Grupo Nacional de diálogo entre las organizaciones indíge-
nas amazónicas (Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 57

Peruana - AIDESEP y Confederación de Nacionalidades Amazó-


nicas del Perú - CONAP) y diversas instituciones públicas, que
tenía como fin encontrar un consenso sobre estos decretos. Para
ello se formaron 04 mesas de trabajo para: analizar la constitucio-
nalización del nuevo marco legislativo naciente de la implemen-
tación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; la
elaboración de una política nacional a favor de los derechos de los
Pueblos Indígenas; la investigación de lo sucedido en el conflicto
de Bagua a través de la conformación de una Comisión de la Ver-
dad; y la elaboración de una propuesta legal que regule el derecho
a la consulta previa, libre e informada de los Pueblos Indígenas.
El Grupo Nacional finalizó sus actividades en diciembre
de 2009, pero desafortunadamente las organizaciones indígenas
no reconocieron como válida la forma como se presentaron los
productos, especialmente el Informe de la Comisión de la Verdad
sobre lo sucedido en Bagua. Asimismo, el gobierno peruano in-
tentó utilizar la persecución judicial para desaparecer a la organi-
zación indígena y detener a sus líderes. Sin embargo, se lograron
acuerdos mínimos entre el gobierno peruano (Poder Ejecutivo)
y las organizaciones indígenas en la Mesa de la consulta previa,
uno de ellos fue la posibilidad complementar, integrar y ratificar
la propuesta de ley que había presentado la Defensoría del Pueblo
el año 2009 ante el Congreso. Lamentablemente, como veremos
más adelante, el gobierno peruano no ha respetado este acuerdo,
lo que aumenta la posibilidad de que se produzcan más conflictos
socio ambientales en un futuro.

Situación actual y legislativa

En el caso peruano, es claro que no se han producido procesos de


consulta para los proyectos de la industrias extractivas (minería e
58 César Gamboa Balbín

hidrocarburos), de generación electricidad, entre otros. Un tema


interesante sobre la consulta es el caso del proceso de creación de
áreas naturales protegidas, donde su legislación si contempla el
proceso de consulta y donde se han producido experiencias po-
sitivas sobre el tema. Sin embargo, existen otras experiencias que
nos obligan a realizar un balance en esa legislación.

CUADRO N° 1
COMPARACIÓN ENTRE LA LEGISLACIÓN DE HIDROCARBUROS
Y AUTÓGRAFA DE LA LEY DE CONSULTA
Reglamento de Participación
Marco
Ciudadana en Actividades de Autógrafa de Ley de Consulta
Normativo
Hidrocarburos
Llegar al mejor entendimiento sobre Alcanzar el acuerdo o
Finalidad los alcances del proyecto y sus consentimiento entre el Estado y
beneficios (art. III) los Pueblos Indígenas (art. 3)
Negociación: Difusión de información. Identificación del sujeto a
Al inicio de la negociación, antes consultar.
del envío del proyecto de contrato Identificación de los Pueblos
al MINEM, luego de la suscripción Indígenas a ser consultados.
de contrato para la exploración/ Publicidad del objeto a consultar.
Etapas explotación. Proceso de Información.
Evaluación interna en las
Relacionados a los Estudios de Impacto organizaciones indígenas de los
Ambiental: Talleres informativos y Pueblos Indígenas.
audiencias (obligatorios). Proceso de diálogo.
Decisión
Fuente: Sevillano, 20101.

El cuadro anterior nos grafica claramente la falta de opor-


tunidad que existe para llevar a cabo la consulta previa, libre e
informada como derecho de los Pueblos Indígenas, la cual debe
realizarse antes de cualquier decisión administrativa o legislativa,
así como antes de cualquier actividad económica que pueda afec-

1
Documento de DAR, análisis sobre el Reglamento de participación ciudadana
para la realización de Actividades de hidrocarburos (D.S. N° 012-2008-EM) y Ley
de Consulta, aprobada en el Congreso de la República el 19.05.2010.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 59

tarlos. En el caso peruano, tanto las concesiones hidrocarburífe-


ras para los pueblos amazónicos, las concesiones mineras para los
pueblos andinos y algunos costeros, las obras de infraestructura,
y, últimamente, los posibles proyectos hidroeléctricos en la Ama-
zonía, son proyectos o derechos otorgados que no han contado
con un proceso de consulta previa.
Frente a la falta de un reconocimiento formal e implemen-
tación del derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas con
respecto a las industrias extractivas y a las medidas legislativas o
administrativas en general, una buena forma de solucionar estos
conflictos socio ambientales, sobre todo después del conflicto de
Bagua, sería crear un marco legal sobre el derecho de consulta.
Por ello, como hemos mencionado líneas arriba, se han presen-
tado propuestas de leyes sobre el derecho de consulta después del
conflicto de Bagua en el 2009. Estas son:
1. Propuesta de la Defensoría del Pueblo sobre derecho a la
consulta, presentada luego de los acontecimientos de Ba-
gua (junio de 2009).
2. La Mesa 3 de Consulta del Grupo Nacional de Desarrollo
de la Amazonía presentó una propuesta consensuada entre
organizaciones indígenas amazónicas y el Poder Ejecutivo.
3. Propuesta de las organizaciones indígenas amazónicas y
andinas que enriqueció la propuesta de la Mesa 3.
Estas propuestas e ideas de la Mesa 3 se enriquecieron con
la propuesta y posterior Dictamen del Proyecto de Ley discutido
y aprobado por la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos
y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la Repú-
blica (CPAAAAE). Sin embargo, la Comisión de Constitución
y Reglamento del Congreso aprobó otro dictamen de ley que
contradecía el primero; pese a ello, el 18 de mayo de 2010, se
sometió a debate y votación en el pleno del Congreso, siendo
60 César Gamboa Balbín

aprobada la autógrafa de la Ley de Consulta con 62 votos a favor,


7 en contra y 6 abstenciones.
El Congreso de la República remitió la autógrafa de la Ley
de Consulta al Presidente de la República para que la promulgue
y entre en vigencia. Sin embargo, el Poder Ejecutivo observó
el texto de la autógrafa –a recomendación de los gremios em-
presariales y canalizado por el Ministerio de Energía y Minas-,
enviando sus propuestas de cambios –propuesta “restrictiva de
derecho”- al Congreso de la República2. Estos cambios fueron re-
mitidos a la Comisión de Constitución, que emitió un dictamen
de allanamiento a los cambios del Poder Ejecutivo. Actualmente,
este dictamen que recoge la propuesta del Poder Ejecutivo y la
propuesta original y aprobada por el Congreso (propuesta “ga-
rantista de derecho”) están en la agenda del pleno del Congreso
para ser discutida en los próximos meses.
Ante este cambio, vale la pena mencionar un hito de ten-
sión, el cual debe ser respondido desde la incidencia legal. En
ese sentido, sorprende la posición del Tribunal Constitucional,
el cual ha cambiado de una posición garantista de derechos que
mantuvo hace algunos años (Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal Exp. N° 03343-2007-AA3), hacia una posición conservadora
y defensora del principio de seguridad jurídica (Sentencia del TC.
EXP. N.° 06316-2008-PA/TC4) de las inversiones de actividades
económicas. Ello se ve reflejado cuando comparamos las dos
sentencias en las que se pronuncia sobre el derecho de consulta
previa, libre e informada de los Pueblos Indígenas, donde encon-

2
Oficio N° 142-2010-DP/SCM de 21 de junio de 2010, del Presidente de la Repú-
blica y el Presidente del Consejo de Ministros hacia el Presidente del Congreso
de la República, presentándole observaciones a la autógrafa de ley.
3
Ver http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html
4
Ver http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 61

tramos un cambio de su posición con respecto a este derecho,


debilitando la garantía judicial que podría tener ese derecho por
una vía impugnatoria5.

Aspectos conceptuales medulares

Después de relatar la situación en que se encuentra la propuesta


de un nuevo marco legal de consulta previa, consideramos im-
portante señalar los contenidos mínimos de este derecho y las
resistencias formales y políticas que tienen ciertos actores econó-
micos para reconocer dicho contenido.
El derecho de consulta tiene ciertos elementos mínimos,
uno de ellos es la fundamentación. El derecho a la consulta se
fundamenta en el reconocimiento del derecho de los Pueblos
Indígenas a establecer sus propias prioridades de desarrollo
(principio de autodeterminación de los Pueblos Indígenas). Esta
característica representa la diferencia sustancial con los mecanis-
mos de participación ciudadana en general, tema que mantiene
una serie de discusiones desde sociedad civil y organizaciones de
derechos humanos.
En cuanto a la definición de la consulta, el derecho a la
consulta previa se desprende del derecho a la participación de los
Pueblos Indígenas y se materializa en el hecho que la adopción de
las medidas legislativas, administrativas y proyectos de desarrollo

5
Peor aún, la aclaratoria de la Sentencia del TC N° 6316-2008-PA de noviembre
de 2010, señaló que el proceso de consulta previa puede ser realizada por las
empresas, así como su vigencia o requisito de obligatoriedad para otorgar de-
rechos sobre recursos naturales a terceros, se daría desde agosto de 2010, es
decir, desde la publicación de la STC N° 0023-2009-PI/TC. Henry Carhuatocto,
“La consolidación del derecho a la consulta previa en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional”, Revista Latinoamericana de Derecho y Políticas Ambientales
(Lima), año 1, n° 1, 2001.
62 César Gamboa Balbín

sean antecedidos de un proceso de diálogo inclusivo, cuya finali-


dad sea el acuerdo o consentimiento con los dichos pueblos.
Un tema medular es quien desarrolla el proceso de con-
sulta y si es un proceso tripartito: Estado-Pueblos Indígenas-Em-
presas u otros. El derecho a la consulta supone una obligación
estatal que no puede ser delegada a actores no estatales, como las
empresas privadas. Asimismo, debemos tener en cuenta que la
consulta es un proceso de distintas etapas (programático). En un
primer momento, desde el otorgamiento de las concesiones, no
se requiere que la empresa participe. Por otro lado, en momentos
posteriores, se va a requerir información de las empresas para
evaluar los proyectos y para que los Pueblos Indígenas puedan
tomar decisiones.
En cuanto al proceso de consulta, el derecho a la consulta
no pretende ser un mecanismo de información ni un procedi-
miento meramente formal, sino que es un proceso de diálogo
permanente, realizado de buena fe, y de modo apropiado a las
circunstancias entre el Estado y los Pueblos Indígenas, con el cual
se busca conocer los reales intereses de los consultados para así
incorporarlos como parte de las políticas públicas y las medidas
legislativas y administrativas.
En cuanto a los proyectos de desarrollo (industrias extrac-
tivas), estos se consultan por la afectación que pueden llegar a
ocasionar sobre la vida y sobrevivencia de los Pueblos Indígenas,
y por que, eventualmente, puedan poner en riesgo la integridad
física y cultural de estos pueblos.
El objetivo de la consulta es conseguir el acuerdo o con-
sentimiento, resultado que es de cumplimiento obligatorio para
ambas partes. Asimismo, con relación al consentimiento, se con-
sidera que el proceso de consulta tiene como fundamento que los
Estados hagan los esfuerzos para lograr este consentimiento, sien-
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 63

do necesario obtenerlo como única posibilidad en el desarrollo de


actividades militares, depósito de residuos peligrosos y proyectos
de desarrollo que afecten la supervivencia física y cultural de los
Pueblos Indígenas.
Finalmente, muchos expertos e instituciones se han pro-
nunciado sobre las observaciones a la autógrafa de la Ley de
Consulta por parte del Poder Ejecutivo6. En el siguiente cuadro
podemos ver los problemas que traen estas ocho observaciones y
modificaciones planteadas por el Poder Ejecutivo para el futuro
marco legal de consulta, propuestas que nuevamente rompen
un compromiso político presentado en el trabajo del Grupo de
Dialogo del 2009 y que va en contra de los estándares mínimos
del Convenio N° 169 de la OIT y la Declaración de Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas:

CUADRO N° 2
DIFERENCIAS NORMATIVAS Y POSIBLES EFECTOS NEGATIVOS DE LAS
OBSERVACIONES

Autógrafa de Ley de Observaciones del Efecto posible


Consulta Ejecutivo

No reconoce el derecho Soberanía del Estado: El posible efecto es señalar ex-


de veto, garantiza proce- lus Imperium ante la presamente la facultad del Estado
dimiento de consulta con falta de acuerdo o para asegurar, ante el fracaso de
la finalidad de asegurar la consentimiento de los un diálogo Estado-pueblos, la con-
manifestación de voluntad Pueblos Indígenas. tinuidad de la medida pretendida.
de los pueblos en medidas
legales o administrativas
(art. 3 de la autógrafa).

6
Entre los diversos comentarios, podemos encontrar los siguientes: Alberto Chirif,
“Las observaciones del Ejecutivo: el derecho de consulta versus el autoritarismo”,
manuscrito de 02 de julio; Coronado et al. “Análisis a las observaciones del Poder
Ejecutivo sobre la Ley de Consulta aprobada por el Congreso de la República el
día 19 de mayo de 2010”, documento de trabajo, CAAAP, junio de 2010; Red
Muqui, Documento “Comentarios a las Observaciones del Ejecutivo a la autó-
grafa de la Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas u Originarios”, 12 de julio de
2010.
64 César Gamboa Balbín

Al no lograrse el acuerdo o Privilegió del interés de En el proceso de negociación


consentimiento entre el Es- todos los ciudadanos entre Estado y Pueblos Indígenas,
tado y los Pueblos Indíge- sobre el interés de los se incluye un criterio para que el
nas, no se señala más que indígenas. Pondera- Estado al momento de negociar
el Estado debe garantizar ción: garantizar que las con estos pueblos, privilegie la
los derechos de los Pueblos comunidades nativas visión de desarrollo o el interés de
Indígenas, suponiéndolo en participen en los be- la mayoría, vulnerando la regla de
el proceso de implementa- neficios o “perciban contrapeso democrático y ciuda-
ción de la decisión estatal. indemnizaciones equi- danía diferenciada.
(art. 15). tativas por los daños
que puedan sufrir”.

Incluye los procesos de Inaplicación de la con- Reducir la aplicación de los proce-


consulta a medidas legisla- sulta respecto de los sos de consulta a proyectos a rea-
tivas y administrativas, así planes, programas y lizarse en tierras de comunidades.
como a planes, programas proyectos de desarrollo
y proyectos de alcance re- nacional y regional.
gional (art. 6)

Se inserta la obligación es- Impacto de riesgo de Eliminar cualquier garantía de


tatal de realizar la consulta, retrasar o detener el obligatoriedad que deba tener el
“bajo la responsabilidad” desarrollo del país so- funcionario al fundar su decisión
del funcionario público que bre la consulta de me- en no desarrollar procesos de con-
no la cumpla (art. 9). didas administrativas y sulta. Innecesario.
legislativas por posible
“burocratización”.

Ante la negativa de realizar Eliminación de la Eliminación de la posibilidad de


el proceso de consulta impugnación de la procedimiento de impugnación de
por parte del Estado, se decisión del Poder la decisión de rechazar solicitud
plantea procedimiento de Ejecutivo respecto de consulta vía administrativa y
impugnación de la decisión de la participación de judicial con la intención de no
vía administrativa y judicial determinados Pueblos demorar los procedimientos ad-
(art. 9). Indígenas. ministrativos de otorgamiento de
derechos y evaluación ambiental.

La autógrafa extiende la Reducir la definición de La idea es impedir que proyectos


definición de Pueblos Indí- Pueblos Indígenas sólo públicos (agrícola, infraestructura)
genas y originarios a la co- a los amazónicos. o inversiones privadas (minería en
munidad campesina andina la zona andina) tengan como re-
y costeña (art. 7). quisito previo la consulta previa.

Se señala que “los Pueblos Limitar la legitimidad Limitar la participación de los líde-
Indígenas u originarios” de las organizaciones res indígenas y organizaciones de
se expresan y participan a representativas de las nivel nacional, regional o federal
través de sus instituciones comunidades campe- en los procesos de consulta, que
y organizaciones represen- sinas o nativas en su sólo involucraría a los directamen-
tativas “elegidas conforme participación de los te afectados.
a sus usos y costumbres procesos de consulta.
tradicionales” (art. 6).
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 65

Señala que el acuerdo entre Exigibilidad administra- Precisión para evitar que los acuer-
el Estados y los Pueblos tiva y judicial del acuer- dos orales o compromisos infor-
Indígenas, se encuentra do entre el Estado y males tengan efecto vinculante.
en el proceso de consulta los Pueblos Indígenas
(art. 15). expresado formalmen-
te en un acta.

Fuente: Chirif, 2010; Coronado et al., 2010; Muqui 2010.

Finalmente, queremos resaltar que un estándar social para


las inversiones económicas a nivel global es respetar el derecho
a la consulta, tanto países como la banca multilateral aceptan la
necesidad de desarrollar procesos de consulta para obtener una
visión de desarrollo consensuada con los Pueblos Indígenas y
especialmente para obtener la legitimidad social. Si bien a nivel
constitucional y legal, países como Bolivia y Ecuador parecen res-
petuosos de este derecho, lo cierto es que los países andinos como
el Perú tienen una deuda histórica, social, política, económica y
legal sino reconocen, finalmente, este derecho formal que susten-
ta la identidad cultural de los Pueblos Indígenas, y la diversidad
cultural de nuestro país.
66 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
67

Resumen Ejecutivo

CONSULTA PREVIA:

Derecho fundamental
de los Pueblos Indígenas
e instrumento de
gestión estatal para el
fortalecimiento de la
Democracia
69

P ara comprender la importancia de la Consulta Previa a los


Pueblos Indígenas y su incorporación en el proceso legislati-
vo del Congreso de la República, debemos partir por responder a
los cuestionamientos que suelen ser parte de un colectivo estatal:
¿Por qué es necesario que se haga un reconocimiento especial a
los pueblos indígenas? o ¿Por qué se tiene que generar normas
especiales para ellos?
El presente informe busca responder de alguna manera este
cuestionamiento y al mismo tiempo, pretende contribuir con la
solución de la problemática que aqueja a los Pueblos Indígenas,
fortaleciendo al Estado peruano a través de la implementación
del Convenio Nº 169 de la OIT, especialmente con la incorpo-
ración de la Consulta Previa en el Reglamento del Congreso de
la República.
Desde la época colonial del Perú, los Pueblos Indígenas
y sus formas de organización tradicional, fueron reorganizados
(divididos) como Comunidades Indígenas e impedidos de de-
sarrollarse como los pueblos que eran antes de la llegada de los
“conquistadores”, con el solo objeto de satisfacer los requerimien-
tos económicos del régimen de explotación español.
70 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Posteriormente en el periodo republicano, en muchos


momentos de nuestra historia constitucional, esta situación de
sometimiento y exclusión a los pueblos indígenas se mantuvo
e inclusive se acentuaron las diferencias sociales, económicas y
culturales, así como la situación discriminatoria hacia los pueblos
indígenas, sin reconocerlos como sujetos de derecho hasta deter-
minado momento, llevado por la presión y reivindicación de los
propios pueblos indígenas.
Es así que, condicionando a las personas indígenas su
conversión a la religión católica, se les ofreció una ciudadanía
de última categoría, compatible con los fines electorales y con la
necesidad de una mano de obra barata para las actividades ma-
nufactureras.
La Constitución Política de 1920, marca un hito en la
historia constitucional de los pueblos indígenas, ya que ésta
les otorgó a los pueblos indígenas un tratamiento particular,
especialmente sobre la protección a sus tierras, aunque con un
reconocimiento legal limitado en calidad de “comunidades in-
dígenas”, hasta que con el proceso de la reforma agraria cambió
la denominación de comunidades indígenas por las actuales Co-
munidades Campesinas y Nativas, otorgándoles un régimen legal
separado a las poblaciones indígenas andinas y amazónicas.
Sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y
confuso tratamiento político y jurídico a los pueblos indígenas,
haciendo que sigan los procesos de marginación y exclusión a
los Pueblos Indígenas, percibiéndose la negación a sus derechos
ancestrales sobre sus tierras y territorios.
Sin embargo y no obstante que la Constitución de 1993,
recorta la protección de las tierras de las comunidades, elimi-
nando la inembargabilidad e inalienabilidad de éstas, introduce
como derecho fundamental la Identidad étnica y cultural de las
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 71
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

personas, además del reconocimiento al derecho consuetudina-


rio. Estas incorporaciones son más trascendentales de lo que se
piensa y de lo que probablemente pensaron los constituyentes de
entonces, ya que el derecho a la Identidad étnica y cultural es el
derecho de las personas y grupos indígenas a reconocerse y existir
como tales, conservando todos los elementos que los identifican
como indígenas y a desarrollarse de acuerdo a sus propias necesi-
dades y prioridades.
El proceso histórico social especial vivido de los pueblos
originarios del Perú, como las propias definiciones “indios” e
“indígenas”, sus percepciones y formas de persistencia en la ac-
tualidad, además de la discriminación reflejada claramente por las
diversas Constituciones Políticas, son descritos de forma amplia
en el informe.
Asimismo, la conformación y consolidación de las orga-
nizaciones indígenas van de la mano con los diversos procesos
vividos hasta la actualidad, cuya formalización y unificación
de criterios sobre las mismas, son una tarea que se encuentra
pendiente para el Estado peruano, que ensanchan sus bases en
el reconocimiento que el Convenio Nº 169 de la OIT hace a las
instituciones representativas de los pueblos indígenas.
Finalmente, para concluir la respuesta de la necesidad de
aplicar normas especiales a favor de los pueblos indígenas, se con-
cluye del hecho que si los Pueblos Indígenas no se encontraran
en una situación especial, no necesitarían normas especiales y les
bastaría los derechos que actualmente existen para el resto de la
sociedad nacional, pero como la realidad es diferente, se amerita
una legislación especial que garantice la protección de sus dere-
chos.
En este sentido, teniendo la Consulta Previa una doble
naturaleza, es decir como Derecho y como Principio, hace que
72 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

ésta se convierta en la piedra angular del Convenio Nº 169 de


la OIT, ya que el ejercicio de la Consulta permitirá la protección
de los demás derechos colectivos de los Pueblos Indígenas. Esta
doble naturaleza de la Consulta implica que, por un lado sea un
derecho independiente y con un contenido sustantivo propio ba-
sado en la dignidad de los pueblos y, de otro lado, que pretenda
viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio Nº 169 OIT,
en base a la igualdad y a su propia capacidad.
Siendo el Convenio Nº 169 de la OIT un Tratado de De-
rechos Humanos, con rango constitucional y de cumplimiento
obligatorio en el Perú, corresponde a todos los sectores del Estado
peruano adecuar sus normas internas al espíritu de dicho Conve-
nio e implementar la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en
sus procedimientos legislativos y administrativos.
Sin embargo, las distintas concepciones que le dan a la
Consulta Previa, tanto por parte del Estado, como las propias
organizaciones indígenas ha hecho que ésta aún no pueda ser
implementada en el aparato estatal, en tanto que el derecho a la
Consulta suele confundirse con el derecho de Participación y con
el derecho al Consentimiento.
La Participación, implica un tema donde se conjuga la in-
clusión, la contribución y la responsabilidad de los pueblos indí-
genas en el desarrollo y adopción de políticas, planes, programas,
proyectos y actividades, en la medida que estos puedan afectar
el desarrollo de sus vidas y culturas. A través de la Participación,
se les reconoce a los pueblos indígenas la capacidad política y
jurídica de intervenir directamente en los diversos procesos de
desarrollo que les importe.
Por otro lado, el Consentimiento es un derecho indepen-
diente al derecho a la consulta, que también es abordado por el
Convenio Nº 169 OIT y está previsto para determinadas cir-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 73
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

cunstancias. Sin embargo, al igual que la Participación, éste tiene


mucha relación con la consulta, sobre todo en cuanto a los resul-
tados de esta última. De acuerdo al artículo 6º del Convenio Nº
169 OIT, de manera general, dentro de un proceso de Consulta
el consentimiento es considerado como la finalidad de la consulta
y podría darse de manera alternativa con el acuerdo, es decir que,
existiría una flexibilidad en torno a los fines de la consulta. Sin
embargo, el mismo Convenio prevé que para el caso de traslado
de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan, deberá existir
previamente el consentimiento libre e informado de los pueblos
indígenas que serán trasladados.
Debemos mencionar de manera anticipada que el derecho
a la Consulta Previa, no otorga a los Pueblos Indígenas el derecho
a vetar las decisiones estatales, sin embargo los expertos compar-
ten la visión de que, la Consulta significa más que una provisión
de información y, creen que el término implica que cada parte
involucrada debería considerar el punto de vista del otro, aún
cuando finalmente sea el Estado quien tome la decisión final de
la implementación del proyecto.
De manera general y aproximativa, podemos definir el
derecho a la Consulta Previa, como aquella facultad que tienen
los pueblos indígenas para que, dentro de un proceso de diálogo
intercultural, puedan escuchar al Estado sobre los proyectos que
el gobierno tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estu-
diar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que
dicho proyecto tendría sobre su vida y cultura. Dentro de este
marco, los pueblos indígenas podrán expresar su consentimiento
al proyecto consultado o hacer llegar sus observaciones y alterna-
tivas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto, consi-
dere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indígenas,
en aras de llegar a un acuerdo con dichos pueblos.
74 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Ubicando a la Consulta dentro de un proceso de diálogo,


esta no puede circunscribirse a actos de naturaleza electoral, es
decir la consulta no busca determinar mayorías y minorías, sino
más bien consensos (acuerdos o consentimientos). Por lo que,
procesalmente la consulta podría definirse como el conjunto de
actos previos a una medida estatal, que el gobierno promueve con
el objeto de lograr el consentimiento de los pueblos indígenas o
llegar a un acuerdo sobre la aplicación de dicha medida. Depen-
diendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podrá darse
en uno o varios momentos, por ejemplo si la medida es legislativa
será realizada la consulta en un solo momento, mientras que si
se trata de una medida que implique actividad extractiva, esta se
hará en cada etapa determinante del proceso extractivo.
La Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Perú, fun-
damentalmente por dos razones: a) Por la diversidad étnica y
cultural del Perú y, b) Por la exclusión histórica que los Pueblos
Indígenas han sido sujetos en el Perú. Sin embargo, existen otros
factores que hacen de la Consulta Previa una necesidad, esto es,
la oportunidad de desarrollar una cultura de diálogo, la Consulta
constituye un instrumento de prevención y solución de conflictos
sociales y además un instrumento de gestión estatal moderna,
eficaz, estratégica, transparente, participativa que coadyuvará al
fortalecimiento de la democracia.
La incorporación de la Consulta en el Procedimiento Le-
gislativo, es perfectamente viable y compatible con los Principios
Constitucionales del Estado, por lo que el informe hace una des-
cripción secuencial de cómo podría efectuarse la Consulta Previa,
alcanzando además algunas precisiones de cómo deberá enten-
derse determinados componentes de esta institución jurídica,
proponiendo definiciones realizadas en cada uno de los capítulos
desarrollados. Es decir, se describe un posible procedimiento de
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 75
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

consulta, estableciendo: cómo, cuándo y quién deberá efectuar la


Consulta Previa en el Congreso, qué efectos tiene el resultado de
la Consulta y a quiénes deberán efectuarse, para poder cumplir
con la obligación contenida en el artículo 6º del Convenio Nº
169 OIT.
Finalmente, el primer anexo del informe propone una fór-
mula ideal de incorporación de la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas, en el reglamento del Congreso.
76 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

INTRODUCCIÓN

Actualmente los derechos colectivos de las minorías, pasan por


un proceso de evolución en la protección de los derechos huma-
nos, esto quiere decir que, aquella protección que inicialmente
comprendía solamente a los derechos individuales de los seres
humanos, se extiende a una protección grupal de los derechos de
los individuos, que por un conjunto de características propias del
grupo corresponde hacerlo así, entre ellas las exigencias sociales
que se viven en la actualidad.
Aún cuando en el mundo actual, extremadamente indivi-
dualista, pueda resultar para algunos difícil de justificar la exis-
tencia de derechos colectivos, y en donde los Estados “modernos”
consideran que los derechos colectivos son una categoría injus-
tificada, innecesaria, políticamente incorrecta y definitivamente,
hasta los consideran peligrosos, se ha logrado incluir en un ám-
bito de protección a estos derechos, como producto de procesos
político-jurídicos por lo que atraviesa la humanidad, sin dejar de
mencionar la contribución que algunos fenómenos sociales han
aportado.
Así, Gamboa Balbín señala: “Podemos afirmar, a priori,
que los derechos humanos se basan en una ideología individualista
y tienen como sustento jurídico la noción de derecho subjetivo. Sin
embargo, en el devenir histórico de la sociedad capitalista occidental,
reivindicaciones de grupos sociales con propia identidad política, so-
cial, cultural étnica, lingüística, nacional, etc. se han amparado en
derechos humanos nuevos, con valoraciones morales propias (...)”.1

1
Gamboa Balbín, César. Libertad vs. Identidad: Fundamento jurídico de los dere-
chos humanos “colectivos”. Aportes Andinos Nº 11 –Aportes sobre diversidad,
diferencia e identidad. Universidad Andina Simón Bolívar Ecuador. En http//
www.uasb.edu.ec/padh.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 77
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Como quiera que se entienda, los derechos colectivos per-


tenecen a grupos cuyos integrantes están vinculados por carac-
terísticas comunes, en el caso de los pueblos indígenas, factores
culturales, étnicos, lingüísticos, políticos, sociales e históricos
contribuyen al nacimiento de sus derechos colectivos.
Respecto de los derechos colectivos de los pueblos indíge-
nas, podemos decir en principio que en el Perú estos derechos
corresponderían a un grupo bastante significativo de personas
indígenas2; luego que, efectivamente se trata de reivindicaciones
de nuevos derechos humanos, referidos específicamente a pobla-
ciones indígenas y/o a sociedades étnicas y culturalmente diferen-
ciadas, que tienen su origen ancestral en este país -que alberga a
variados grupos etnoculturales en su seno.
En este contexto reivindicativo, los derechos colectivos
de los pueblos indígenas encuentran su fundamentación jurídi-
ca-política, en la búsqueda de normas legales que les otorguen
protección, para equiparar de alguna forma las relaciones inequi-
tativas existentes con relación a otros grupos culturales que serían
mayoritarios, estando estos grupos “minoritarios”, políticamente
legitimados por su condición histórica de pueblos originarios.
Conforme se demostrará en el presente informe, la Consul-
ta Previa a los Pueblos Indígenas constituye uno de los principales
derechos colectivos que les son inherentes y que además su ejerci-
cio garantizará la protección de otros derechos colectivos.
La importancia de la Consulta Previa para los pueblos indí-
genas, además de constituir una obligación asumida por el Estado
peruano, ha llevado al Congreso de la República peruana a la ne-
cesidad de analizar la situación actual -respecto del cumplimiento

2
Aproximadamente la tercera parte de la población nacional es indígena. Más de
9 millones de peruanos. INEI 2009.
78 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

de la Consulta Previa en el Perú-, verificar las condiciones sociales


y jurídicas para su cumplimiento por parte del Estado peruano y
principalmente a evaluar la viabilidad de su implementación en
el Parlamento peruano.
En este contexto, el informe desarrolla una secuencia de ac-
tos y momentos socio-jurídicos, que aclararán algunos conceptos
referidos a pueblos indígenas y a sus derechos colectivos; además,
este informe pretende fortalecer los fundamentos de la Consulta
Previa desde una perspectiva del Convenio Nº 169 OIT, avalada
por la Constitución Política del Perú y poniendo como pilares
interpretativos a la Declaración de las Naciones Unidas de los
Derechos de los Pueblos Indígenas y las sentencias nacionales e
internacionales3 que hacen referencia a la Consulta Previa.
Asimismo, este informe –de una manera complementa-
ria- permite apreciar a la Consulta Previa desde otras ópticas,
distintas a la estrictamente jurídica (derecho-obligación) y más
bien orientadas al marco de diálogo social y democrático, vista
también como un instrumento de gestión estatal y de herramien-
ta útil para fortalecer la democracia en el país.
Finalmente, conforme a sus propios objetivos, analiza las
instituciones del Poder Legislativo, con el objeto de compatibi-
lizar el actual sistema político-jurídico y estructural del Estado
peruano, con una necesaria incorporación de la Consulta Previa
en el Reglamento del Congreso.
El Informe contiene una síntesis de diversos eventos
académicos, audiencias públicas, mesas de trabajo, opiniones
y comentarios, que la Comisión Multipartidaria Encargada de
Estudiar y Recomendar la Problemática de los Pueblos Indígenas,

3
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Cons-
titucional del Perú.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 79
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

ha desarrollado con la participación de las propias organizaciones


indígenas, con el objeto de recabar pareceres y recomendaciones
de expertos en diversas materias relacionadas al tema, así como
de la Defensoría del Pueblo y de los asesores de los miembros de
la Comisión.
Estructuralmente, el informe contiene los siguientes as-
pectos que consideramos de relevancia: a) Los antecedentes so-
ciales, con incidencia en el proceso de identidad de los pueblos
indígenas y las percepciones que éstos generan en la sociedad; b)
Los antecedentes jurídicos, que demuestran la lenta y limitada
evolución constitucional de los derechos de los pueblos indígenas
en el Perú, el desarrollo jurídico del derecho a la identidad étnica
y cultural y, el análisis del Convenio Nº 169 OIT; c) Un análisis
profundo sobre la Consulta Previa a los pueblos indígenas; d)
La implementación de la Consulta Previa en el aparato estatal,
mostrando otras fases de la Consulta, además de la obligación
y el derecho; y, e) Finalmente, la incorporación de la Consulta
Previa en el Reglamento del Congreso de la República, así como
80 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

las conclusiones, recomendaciones y la propuesta de una fórmula


legal que permita implementar la Consulta en el primer poder
del Estado.
La fórmula legal contenida en el presente informe, cons-
tituye parte integrante del mismo, es decir por sí sola no repre-
senta ningún proyecto de ley, sino más bien, una propuesta de
la asesoría técnica, respecto de cómo podría modificarse el Re-
glamento del Congreso para incorporar la Consulta Previa en el
procedimiento legislativo, la misma que se apoya en flujogramas
y esquemas de apoyo que también forman parte del informe. Por
otro lado, este informe también recoge las propuestas de fórmula
legal de algunos miembros de la Comisión.

OBJETIVOS Y ALCANCES DEL INFORME

El presente informe, ha sido elaborado en base a propuestas y


alcances de distintos especialistas del sector público y privado, de
la sociedad civil, de los Congresistas que conforman la Comisión
y de las propias organizaciones sociales que representan a los
pueblos indígenas del Perú, los mismos que a través de eventos
académicos, audiencias públicas4, mesas de trabajo, jornadas de
capacitación y documentos, que han servido de insumos para
tentar alcanzar un consenso respecto de los derechos colectivos
de los pueblos indígenas, principalmente de la Consulta Previa.
De manera general, es objeto del presente informe, desa-
rrollar un marco teórico sobre los aspectos relevantes del derecho
a la Consulta Previa, a efectos de que el Estado –principalmente

4
Los eventos académicos se realizaron con fondos de la Agencia Española de
Cooperación Internacional para el Desarrollo.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 81
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

el Congreso de la República- puedan efectivizar la implementa-


ción de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas.
En este contexto, el informe pretende alcanzar una lectura
social y jurídica -adecuada a la actual situación (política, jurídica
y social) del Perú- sobre el derecho a la Consulta Previa; empero,
tomando como punto de partida la evolución en el reconoci-
miento (Constitucional y legal) de los derechos colectivos de los
pueblos indígenas, así como aspectos relacionados a las organiza-
ciones indígenas y la identidad étnica y cultural, permiten ubicar-
nos ante la necesidad de garantizar –recíprocamente- el respeto
entre el Estado y los Pueblos Indígenas, como una muestra de
renovación y fortalecimiento de nuestro país, rescatando la equi-
dad, la igualdad, la dignidad y la repercusión que éstos valores
tienen en un desarrollo económico y social con justicia.
Por otro lado, este informe específicamente está orientado
a compatibilizar el derecho a la Consulta Previa con los preceptos
constitucionales que orientan al Procedimiento Legislativo, de tal
manera que la implementación de este derecho sea viable, sin per-
der la esencia de sus objetivos ni colisionar con los fundamentos
que erigen al Poder Legislativo en un Estado Social de Derecho.

I.- Antecedentes

1.1.- “Indios” e “Indígenas”

El término “Indígena” ha sido producto de una construcción


histórico social, que específicamente en el caso peruano, tiene su
nacimiento en el término “Indio” y los procesos sociales vividos
por nuestros antepasados como producto de la colonización
Es así que, el Perú ni hoy ni nunca ha estado conformado
por sociedades de ascendencia Europea o de otras ascendencias,
82 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

los habitantes que encontraron los europeos en América eran


de una diversidad de culturas, tales como: Quechuas, Aymaras,
Charrúas, Mapuches, etc.
“El descubrimiento de América y su conquista y colo-
nización por parte de España durante el Siglo XV su-
pusieron también, para Europa, el descubrimiento del
hombre y las sociedades humanas no europeas”5
¿De dónde parte entonces el término “indio”, si originaria-
mente ningún grupo cultural de América llevaba esta definición?
Actualmente podemos señalar que esta acepción parte como
producto de una equivocación, producida por el desconocimien-
to de la existencia de grupos diferentes a los de los españoles; y
creyéndose que se había arribado según sus cálculos a las Indias,
todo habitante encontrado sería, consecuentemente, un “Indio”.
Es decir, la terminología asignada a los antiguos habitantes de
América, parte como producto de un error científico, geográfico
y lingüístico.
“Hasta el siglo XVI el mundo solo era Europeo, el mar
Mediterráneo con sus costas no muy bien definidas que
alcanzaban África y el Oriente, mas halla de estos
confines solo cabían elucubraciones y leyendas y del
todo dramáticas, reservadas para temas de ficción...Sin
embargo los Españoles no fueron los primeros en llegar
a América, los Noruegos los Vikingos ya conocieron estas
tierras solo que ignoraban que habían pisado América.
Situación similar ocurrió con el Genovés que murió pese
a haber realizado varios viajes luego del “descubrimien-

5
Historia de la Antropología Indigenista
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 83
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

to” convencido de haber llegado al Asia “India” , por


las espaldas “razón suficiente” para pensar que todos los
habitantes de estas tierras nuevas eran “Indios” termino
que se acuño a los pobladores nativos de la Abya Yala.
En esta mayúscula ignorancia surgió el término Indio
como resultado de un error científico, geográfico y lin-
güístico de la época y desde entonces todos los conquista-
dores y colonizadores utilizaron el término generalizado
en toda Europa6.
Sin embargo, el término “indio” se siguió utilizando du-
rante toda la época de la conquista, pero además fue adquiriendo
otros significados, todos ellos denotando poder de colonizador
a colonizado, como una imposición de dominación, de superior
a inferior.
“La categoría de indio, en efecto es una categoría supra
étnica que no denota ningún contenido específico de los
grupos que abarca, sino una particular relación entre
ellos y otros sectores del sistema social global del que
los indios forman parte, La categoría indio denota la
condición de colonizado y hace referencia necesaria a la
relación colonial”7.
Asimismo, con la llegada de la religión católica el término
indio fue tomando criterios raciales peores que los iniciales, su as-
pecto físico y sus características culturales propias muy diferentes
y el no creer en el Dios de los europeos, pasó a ser el salvaje -lo

6
Justicia Indígena Carlos Pérez Guartambel. Universidad de Cuenca 2006.
7
BONFIL, Guillermo (1995) El concepto de indio en América: una categoría de la
situación colonial. Obras escogidas. Tomo I. Instituto Nacional Indigenista. Méxi-
co
84 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

más cercano a animal-, con muchos términos peyorativos, des-


pectivos y denigrantes. Así, el “Indio” que inicialmente era un
poblador de las “Indias” -es decir con significado de procedencia-
, pasó a ser “Indio” como algo menos que humano.
“Desde el punto de vista histórico el criterio racial a
tenido mucha importancia, el indio fue definido como
entidad racial de características propias, distintas e infe-
riores a los conquistadores españoles, destacando algunos
rasgos físicos más sobresalientes, el color de la piel, la
forma de la nariz, ojos, estatura pelo etc. constituyendo
elementos básicos para la caracterización etnográfica del
indígena” 8.
La utilización del término “indio” se prolonga durante
toda la época de la colonia, hasta que el indio tradicional fue asu-
miendo otros roles, y fue mezclándose con los europeos y fueron
surgiendo nuevas razas y nuevos grupos que empezaron a buscar
la reivindicación de los “indios” ante tantos abusos cometidos y
que debía de dejar de llamárseles “indio”, sino pasarían a confor-
mar los “indígenas”, cuyo término nació como una demostración
de que el indio no era salvaje, no era animal, sino pasó a ser el
“diferente”, con percepciones de noble, oriundo, simpático y
bondadoso, poco desarrollado, al que hay que proteger, generan-
do ambivalencias que han trascendido hasta la actualidad.

8
Ibíd.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 85
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

CUADRO 1
¿QUÉ ES SER INDÍGENA?

Fuente: IMASEN/OXFAM9

Por otro lado, el término indígena comparte una misma


raíz gramatical tanto para el inglés como para el español: “indege-
nae”, que se tomaba para distinguir a las personas que procedían
de un lugar determinado distinto.
La conferencia sobre África en Berlín de 1884 y 1885, para
el reconocimiento de las reivindicaciones territoriales de África,
estableció que el término indígena permite distinguir a los ciu-
dadanos que viven bajo un régimen colonial, de aquellas grandes
potencias. Además, trae consigo un término implícito que es la
raza, en el artículo 22º del Pacto de las Sociedades y Naciones, acep-
taron una misión sagrada de civilización, de ese modo utilizaron

9
Estudio de IMASEN Comunicación y Desarrollo Social sobre “Investigación
cualitativa sobre percepción sobre los pueblos indígenas” para OXFAM Améri-
ca.2009
86 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

la denominación “indígena” para distinguir entre las potencias


coloniales y los individuos que vivían bajo el dominio colonial.
Sin embargo, la definición del mismo era “indígena, como aquel
que no puede dirigirse solo o no se encontraba suficientemente
capacitado para dirigirse por sí mismo en el mundo moderno”.
De esta fase podemos distinguir que el término indígena
estaba guiado por dos factores importantes: a) su dependencia
colonial y b) su falta de capacidad para distinguir su destino.
El concepto “Indígena” al igual que el concepto “Indio”,
partieron por construcciones ajenas, realizadas en esferas exterio-
res a las definiciones de los propios pueblos originarios. Estas de-
nominaciones tienen lógicas homogenizantes, como un intento
de agrupar a los pueblos originarios a nivel mundial. Existe una
vinculación muy directa entre ambas debido en principio a su
raíz gramatical que posteriormente es acuñada, pero la vincula-
ción mas importante es la que asumen los Pueblos Originarios,
ya que los contextos sociales en los cuales se originan los términos
están muy vinculados con procesos sociales de agresión y discri-
minación, lo que genera dificultad para construir una identidad,
como veremos posteriormente.
Aunque ya muchos pueblos han visto que el término indíge-
na no ha dejado de lado el espacio de las percepciones, sin embargo
es una herramienta para la consolidación de sus derechos, que es
precisamente la razón de ser valorado para el presente trabajo.
«(…)en nuestro medio, cuando se pronuncia la palabra
“indígena”, se piensa fundamentalmente en el hombre
prehispánico y en aquellos de sus descendientes contem-
poráneos que menos fusión étnica y sobre todo cultural
tienen con gentes más tardíamente venidas de afuera»10

10
León-Portilla (1966: 342)
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 87
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Sin embargo, se debe resaltar que -para materia del pre-


sente- la definición de “Indígena” que se asume como válida y
que mayoritariamente resulta considerada por los organismos
internacionales y las organizaciones intergubernamentales, como
la Organización Internacional del Trabajo, que han dado lugar al
Convenio Nº 169, es la de Álvarez Cobo, pero es necesario dejar
en claro que aún a la fecha no hay una plena aceptación del térmi-
no en las poblaciones originarias del Perú, lo que no significa que
exista un rechazo hacia su condición étnica y cultural, sino más
bien a la formación de las identidades bajo la denominación del
término “Indígena”. Mayoritariamente, en el caso de los pueblos
Quechuas y Aymaras, prefieren ser denominados bajo el mismo
nombre de “Pueblos Quechuas” o “Pueblos Aymaras”, pero no se
sienten excluidos del Convenio Nº 169 OIT.
En el desarrollo de la Audiencia Pública11 realizada por la
Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar
la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas, sobre
la implementación de la consulta previa del Convenio Nº 169
OIT en el reglamento del Congreso, se notó claramente las de-
nominaciones mayormente usadas por la población asistente:
Quechuas, Aymaras, Campesinos, Agricultores, Criadores de
Alpaca y otros. En su gran mayoría, desconocían el Convenio Nº
169 OIT, pero sin embargo pedían explicaciones de por qué un
documento tan importante, elaborado para beneficio de ellos, no
podía ser implementado a la fecha y por qué se tenía escondido y
no se difundía; es decir, en ese escenario existía una aceptación y
una negación al mismo tiempo, una aceptación a lo que significa
“Indígena” legal o normativamente, pero una negación a deno-

11
Audiencia Pública “Implementación de la Consulta Previa del Convenio”
88 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

minarse “indígenas” puramente, podían ser parte de ellos, pero


no eran sólo indígenas.
“En el Perú, la total ausencia de esta información, im-
pide tener datos sobre las condiciones de pobreza de la
población indígena, de esa forma, la planificación social
y el manejo de la inversión pública que se realizan como
si no hubiera indígenas. Resulta imposible, a la luz de
los datos oficiales establecer las diferencias en el acceso a
la justicia, la salud o la educación. Ni siquiera, puede
plantearse con datos objetivos que esta pobreza es fruto
de la discriminación hacia dichas poblaciones. Por ello,
no se cuenta con metas ni evaluaciones para los progra-
mas de educación bilingüe intercultural o reducción de
pobreza de la población indígena.
A las dificultades para determinar quiénes son indíge-
nas, se suma la existencia, en los tres países, de sectores
conservadores que continúan señalando que no existen
indígenas puros, sino mestizos. De esa forma se busca
evitar la aplicación de normas internacionales, cons-
tituciones y leyes donde se especifica que una parte de
la población es sujeto de derechos específicos, además de
aquellos que les corresponde como ciudadanos.12”

1.2.- Pueblos Indígenas

A efectos del presente informe es necesario -en principio- cono-


cer qué se entiende por Pueblos Indígenas, la definición general-
mente reconocida es la establecida por Martínez Cobo en 1986

12
Wilfredo Ardito Vega-Situación de los Derechos colectivos de los Pueblos Indí-
genas Bolivia Ecuador Perú 2008 Pág. 12
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 89
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

planteada en la Sub Comisión de las Naciones Unidas para la Pre-


vención de la Discriminación de Minorías, quien dice, Pueblos
Indígenas pueden ser definidos de la siguiente manera:
Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellos
que, poseyendo una continuidad histórica con las socie-
dades pre-invasoras y pre-coloniales que se desarrollaron
en sus territorios, se consideran disímiles de otros sectores
de las sociedades dominantes en aquellos territorios o
parte de los mismos. Ellos componen actualmente sec-
tores no dominantes de la sociedad, están determinados
a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones
futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica
como base de su continuidad como pueblos de acuerdo
a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y
sistemas legales.
Esta continuidad histórica, puede consistir en la persis-
tencia durante un largo período de tiempo y hasta el presente, de
uno o más de los siguientes factores:
• Ocupación de territorios ancestrales o parte de ellos.
• Linaje en común con los ocupantes originales de esos territorios.
• Cultura en general o en manifestaciones específicas (como
son religión, sistema tribal de vida, afiliación a una co-
munidad indígena, indumentaria, modo de subsistencia,
estilo de vida, etc.)
• Lenguaje (tanto si es utilizado como lenguaje único, len-
gua materna, medio habitual de comunicación en el hogar
o en familia o empleado como lengua principal, preferida,
habitual, general o normal)
• Residencia en ciertas partes de su país o en ciertas regiones
del mundo.
• Otros factores relevantes.
90 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Para conocer si estamos o no ante


Es decir, son Pueblos
un pueblo indígena debemos considerar lo
Indígenas los pueblos
siguiente: originarios que existían
i) Un pueblo está constituido por una antes de la conquista y
cultura, (que implica un idioma, unas antes de que existieran
los actuales Estados y que
relaciones sociales, una historia, unas
mantienen conjuntamente
instituciones, unos conocimientos una continuidad
propios, etc.) histórica. Aunque hoy
ii) Un pueblo tiene que tener una rela- no constituyan un
sector dominante en las
ción con un territorio. Esta relación sociedades en las que
puede ser directa (es decir, un territo- viven, están decididos a
rio actualmente ocupado) o indirecta seguir siendo pueblos
plenamente identificados
(un territorio que ya no se ocupa pero
y a dejar a sus
se reconoce como propio) descendientes su territorio
iii) Las personas pertenecientes a un pue- y su identidad cultural
blo indígena se auto identifican como para seguir existiendo
como pueblos.
miembros de ese pueblo y reconocen
a los miembros como pertenecientes a
su pueblo.
Con las características descritas, un Pueblo Indígena tiene
existencia real y tiene derechos por sí mismo, independientemen-
te de si es o no aceptado por los Estados.
En el último mapa etnolingüístico oficial del Perú, existen
72 etnias, 7 ubicadas en el área andina y 65 en el área amazónica,
las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas, asi-
mismo, existen 5,826 comunidades campesinas reconocidas13 y
1,265 comunidades nativas -amazónicas- inscritas14.

13
Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultu-
ra (Información a octubre de 2001).
14
Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura
(Información a diciembre de 1999).
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 91
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Es importante señalar que en el Perú, durante las décadas


de los años 80 y 90, la población indígena fue particularmente
impactada por distintos episodios internos de violencia política
y armada. Esto significó –según el informe de la Comisión de
la Verdad y la Reconciliación- la pérdida aproximada de 69,000
vidas (de las cuales un 75% correspondió a población indígena,
principalmente Quechua y Asháninca).

1.2.1.- Luchas de los Pueblos Indígenas

Los derechos de los pueblos indígenas se han ido definiendo pau-


latinamente por los propios Pueblos Indígenas organizados de
acuerdo a su propia reflexión. Con sus luchas, estos pueblos orga-
nizados han ido consiguiendo gradualmente, su reconocimiento,
los mismos que se han concretado con una fuerza externa recono-
cida, primero en las esferas internacionales y posteriormente en
los espacios nacionales.
92 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En un análisis efectuado por Pedro García Hierro, para


CEDAL sobre el Convenio Nº 169 OIT, señala que para recono-
cer los derechos que hoy reclaman los Pueblos Indígenas, tan sólo
hay que hacer un recuento del proceso histórico que han vivido
e ir reconociendo todos los derechos que se les ha ido quitando
al principio con la conquista, en forma violenta y posteriormente
en forma paulatina.
Bastaría con recordar que al principio de la conquista, los
españoles hablan de descubrimiento de las Américas, no de ame-
ricanos; en señal de un desconocimiento total de que los ame-
ricanos ya conocían hace cientos de años estas tierras ya habían
domesticado muchas plantas, muchos territorios eran destinados
a diferentes fines, todo respondía a un orden social, en el cual la
vinculación con el territorio y todo lo que había en ella era directa
al poblador. Para los españoles, América empieza en 1492.
De este modo, a los pueblos indígenas se les negó primero
la existencia propia, posteriormente la dignidad y finalmente la
libertad, esclavizándolos y así siguieron con la religión, el valor de
su cultura, el idioma, y sus territorios fueron tomados como pro-
pios, sus sistemas de gobierno fueron perseguidos y les impusieron
normas y leyes ajenas. Les arrebataron sus tierras y el control de
sus recursos. Hasta finalmente sus nombres fueron desplazados.
A la hora de reconstruir su existencia, los Pueblos Indíge-
nas han ido exigiendo cada uno de esos derechos que les fueron
arrebatados. Así nace el derecho al territorio, el derecho a la iden-
tidad, el derecho al propio idioma, el derecho a reconocer sus
propios sistemas de gobierno dentro de los Estados, y finalmente
el derecho a mantener su cultura en igualdad de mérito, etc.
Finalmente, debemos señalar que los derechos que los Pueblos
Indígenas reclaman en la actualidad, no son otros que aquellos dere-
chos que les fueron arrebatados como producto de la conquista.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 93
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

1.3.- Instituciones representativas

Sin profundizar en el debate jurídico, debemos señalar que el


Convenio Nº 169 OIT, es el primer texto legal que reconoce la
legitimidad de las instituciones representativas tradicionales que
para nuestro caso vendrían a cumplir las organizaciones para los
Pueblos Indígenas. Reconoce su legitimidad y representatividad
para actuar como interlocutores de los pueblos ante cualquier
instancia pública o privada.

1.3.1.- Formas de organizaciones indígenas representativas en el


Perú

A la llegada de los españoles a América, el Perú era un país so-


cialmente diverso, en el sentido que había varios grupos sociales
que vivían de igual forma procesos de organización diversos, unos
más desarrollados que otros, en los cuales sobresalió la sociedad
inca, es así que algunos estudiosos manifestaban que la organiza-
ción básica que jugó un papel preponderante en el surgimiento
de la organización Inca, fue el Ayllu.
“La intención manifiesta de Cunow era entender mejor
la historia prehispánica andina desde la antropología de
Lewis H. Morgan. Así lo afirmó en su estudio de 1890:
“Los trabajos de Morgan me movieron a estudiar la or-
ganización social de varios pueblos americanos, especial-
mente el del imperio de los Incas y el de los aztecas (1890;
9)”. Este ensayo buscó -además- demostrar la importancia
de los ayllus “...como base sobre la cual se levanta todo el
edificio social del imperio de los incas (1890; 11)15

15
H. Cunow. “Ensayo sobre la organización social de los pueblos incas y aztecas”.
1890.
94 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

A diferencia de las organizaciones andinas, las organiza-


ciones amazónicas han sido sociedades con autoridades, pero sin
jefes, es decir con personas de prestigio ganado por mérito so-
cialmente reconocido, pero que no por eso establecían relaciones
de mando e imposición sobre los demás. No fue una sociedad
anárquica, ya que las normas culturales determinaban los com-
portamientos socialmente asumidos que debían cumplirse.
La garantía de que esto fuese así, provenía del control social
difuso -difuso no en el sentido de impreciso o borroso, sino en el
sentido de amplio y asumido por todos- al acceso al conocimien-
to, el mismo que era libre y no dependía de la capacidad adqui-
sitiva de las personas, no era un criterio que rigiese las relaciones
sociales, si bien el conocimiento era (y es ) más restringido, su
adquisición no obedecía al poder económico de la persona que
deseaba aprenderlo, sino más bien a sus cualidades y a la dispo-
sición de quien debía enseñarlo. La posesión de los medios de
producción, también era libre y dependía de la capacidad de uno
el ponerlos en valor para obtener de ellos los bienes, sean alimen-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 95
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

tos o manufacturas, que requiriese para vivir. En las zonas más


tradicionales amazónicas esto aún tiene vigencia.
Las organizaciones amazónicas tenían características pro-
pias de los grupos, cuyas actividades se basaban en la caza, pesca,
recolección y una agricultura primaria sin afanes de reserva, las
familias tenían carácter exogámico y tendiente a la poligamia.

1.3.2.- Formas de organización en la actualidad

El proceso histórico social de las organizaciones indígenas, va de


la mano con los procesos sociales vividos para la reivindicación,
reconocimiento y consolidación de los derechos indígenas, lo cual
podría ser materia de otro estudio mas amplio, pero de todo este
proceso diferenciado entre la consolidación de las organizaciones
indígenas en los países vecinos y nosotros sería lo más notorio lo
sucedido en la época de los 80.
Durante los años 80´, el tema indígena y el fortalecimiento
de las organizaciones indígenas habían desaparecido, supliéndose
por una lucha constante de defensa de la vida de dichas poblacio-
nes. Dicho proceso lamentablemente no tuvo distinción y afecto
de igual forma a poblaciones indígenas amazónicas y andinas.
“Tiempo después, en los ochenta, mientras en Bolivia,
Ecuador y otros países sudamericanos se desarrollaba a
nivel político la conciencia de la identidad indígena,
en el Perú se estaba viviendo un terrible conflicto ar-
mado frente a la cual los problemas de identidad pa-
saban totalmente a un segundo plano. Muchos líderes
campesinos que en el Perú hubieran podido liderar un
movimiento indígena fueron asesinados por los senderis-
tas o por los militares. Otros prefirieron evitar todo com-
promiso político y muchos huyeron hacia las ciudades,
96 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

en algunas ciudades afectadas por la violencia surgieron


nuevas identidades como la conversión a las religiones
evangélicas, muchas de las cuales rechazan las prácticas
espirituales indígenas. Posteriormente, en los años no-
venta se produjo la esterilización forzada de números
mujeres indígenas, que también significo un duro golpe
a la autoestima de esta población16”
Ramón Pajuelo17 señala: “(…) De modo que los movi-
mientos en los Andes tienen esta segunda peculiaridad.
Son movimientos de reivindicación de la pertenencia a
las naciones. No son movimientos de separatismo étnico
territorial, que originan conflictos como en otros lados
del mundo. Y esto es extremadamente original” (...) Se
trata de buscar formas muy imaginativas, extrema-
damente originales de articulación entre el anhelo de
igualdad, no el anhelo de conservar la diferencia, sino el
anhelo de ser igual al otro, de que el otro no lo vea como
alguien que vale menos”.
Los representantes indígenas de América Latina, han to-
mado contacto con representantes de otras partes del mundo, se
han familiarizado con el derecho internacional y sobre todo, con
los mecanismos y procedimientos de protección de los derechos
humanos en el Sistema Internacional de derechos, lo cual se ha
reflejado en la incorporación de una serie de demandas, quejas y
acciones, en relación a los derechos humanos, interpuestas ante

16
Wilfredo Ardito Vega, Situación de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indí-
genas Bolivia –Ecuador-Perú.
17
Congreso de la República, segunda legislatura ordinaria de 2008. Comisión
Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la
problemática de los pueblos indígenas - viernes 27 de marzo de 2009.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 97
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

los organismos internacionales por dife-


rentes organizaciones de diferentes países, En la actualidad, las
organizaciones indígenas
quienes además, en muchos casos han según un estudio realizado
recibido amparo de estas jurisdicciones por Stavenhagen18,
internacionales a sus demandas. manifiesta que éstas no
solamente organizan
La representatividad debe estar sus-
reuniones y difunden sus
tentada en la legitimidad, así por ejemplo, programas e ideas, sino
el liderazgo tradicional lo han ejercido los también negocian con
más ancianos, pero no siempre suelen es- las autoridades públicas,
envían representantes a
tar preparados para enfrentar los retos de conferencias internaciones
las organizaciones modernas y las nego- y con frecuencia reciben
ciaciones políticas, lo que ha producido ayuda financiera de
agencias internacionales
que estos retos hayan sido asumidos por
para fines específicos.
jóvenes activistas, muchas veces con estu-
dios superiores. Sin embargo, la unión de
ambos líderes muchas veces resulta complementaria.
“Por otro lado, poner en práctica la sabiduría indígena
recreada es una garantía del avance del movimiento y
no dejar que se caiga en la inercia; pero, a la vez, le da
una peculiaridad porque esta sabiduría recreada cada
vez les permite sorprender a sus ponentes, sea el estado,
empresas privadas, o los políticos tradiciones, porque las
propuestas de los indígenas basada en sus sabidurías no
siempre son comunes, sino responden a otra lógica a la
que no se está acostumbrado escuchar en la política tra-
dicional; por lo tanto, muchos argumentos y propuestas
les dejan desconcertados a sus contendores, obligándoles
a prepararse.

18
Rodolfo Stavenhagen – La Organización Indígena. Actores emergentes en Amé-
rica Latina
98 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Otra estrategia importante es la recuperación de las


estructuras de organización propias de los pueblos o
nacionalidades sustentadas en su historia, territorio,
cultura y sus necesidades. La recuperación de sus valores
positivos les permite conjugar esfuerzos, estar dispuestos
a intercambiar sus saberes y promover la articulación
de los pueblos19”

19
Igidio Naveda –Movimientos indígenas en los andes un aporte a la búsqueda de
nuevos caminos para el cambio social –Princeton USA 2003.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 99
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

1.3.3. Instituciones representativas en el Perú

De manera antelada debemos comenzar haciendo algunas acla-


raciones:
a) Existen diferentes denominaciones y configuraciones
de las instituciones indígenas representativas en el Perú,
por ejemplo: Comunidades Nativas, Comunidades
Campesinas, Organizaciones Indígenas, Federaciones,
Confederaciones, etc.
b) Existen pueblos indígenas que conservan sus organiza-
ciones tradicionales, tales como los clanes u otros y no
son partícipes directos de la realidad nacional y de la
toma de decisiones, por voluntad propia (Pueblos en
Aislamiento voluntario y en Contacto Inicial)
c) Existen pueblos indígenas que no están afiliados a nin-
guna organización local, regional o nacional.
Las Organizaciones Indígenas en el Perú en la actualidad,
son producto de una serie de procesos históricos sociales cuya
mayor diferencia se da por una división geográfica las institu-
ciones representativas amazónicas y las organizaciones indígenas
andinas.

1.3.4.- Procesos organizativos de los Pueblos Indígenas de la


Amazonía20

Según un estudio realizado por la OIT, sobre el proceso organi-


zativo de los pueblos Indígenas de la Amazonía, nos describen
varios niveles:

20
OIT Pueblos Indígenas de la Amazonía Peruana y Desarrollo Sostenible Cap. III
2009.
100 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

a) El comunitario donde se integran las familias que


comparten el mismo espacio físico a fin de responder a
necesidades especificas de su entorno.
b) El federativo donde varias organizaciones comunitarias,
por lo general de la misma familia étnica y comúnmen-
te ubicadas a largo de un mismo río, valle o quebrada,
integran sus esfuerzos a fin de enfrentar situaciones que
afectan su área.
c) El regional que articula a las federaciones de segundo
nivel y cuya característica es ser interétnicos.
d) El nacional, que concentra la afiliación de las federacio-
nes de segundo y tercer nivel.
e) Un quinto nivel es el internacional, donde se agrupan
tanto las federaciones como las agrupaciones interétni-
cas nacionales de los países amazónicos.
Los factores que motivaron la organización de instancias
supracomunales fueron en principio la defensa de la tierra y el
territorio frente a los procesos de despojo y colonización. De
esa forma, en 1959 surge la Asociación de Nativos Campa del
Perené, lo que ciertamente tuvo una existencia corta sobre todo
por la interferencia de los colonos; esta surgió con el objetivo de
luchar por el acceso a las grandes extensiones de tierra que fueron
asignadas a Peruvian Corporation, dicha empresa así como los
colonos, en muchos momentos intentaron ganarse el apoyo de
los Asháninkas debilitando a la organización hasta hacerla des-
aparecer.
En 1969, los Yaneshas constituyeron el congreso de las
comunidades Amueshas y comenzaron acciones legales para de-
fender sus derechos de propiedad sobre las tierras.
En 1970 los Asháninkas se organizaron en la Central de
Comunidades Nativas de la Selva Central (CECONSEC). Sin
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 101
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

embargo, la misma era parte de un proceso de lucha iniciado


desde 1969. Entre 1970 y 1973, los Yaneshas (Amueshas) del
Río Palcazu y los Asháninkas del río Pichis, desarrollaron diver-
sas reuniones para finalmente concretarse en 1973 el Congreso
Campa del Pichis.
En 1969 se forjó la organización Chapi – Shiwag Ijumbau
Chapi (Alto Amazonas), promovida por la agrupación “Vecinos
Perú” -ligada al Instituto Lingüístico de Verano (ILV)-, al debili-
tarse el contacto con dicha organización religiosa los Aguarunas
reactivaron por cuenta propia dicha organización, por medio de
varias organizaciones afiliadas.
En 1971 en la Amazonía Nor-andina se estableció la
Organización de Comunidades Aguarunas del Alto Marañón
(OCAAM), pertenecientes a las comunidades Aguarunas del río
Chiriaco (Región nor – oriental del Marañón)
En 1976 producto de la creciente inserción al mercado,
surgieron organizaciones encaminadas a fomentar la aglutinación
de productos indígenas, es así que surge la empresa multicomu-
nal de artesanía Maroti Shobo, de pueblos Shipibos. En 1977,
en el Ucayali se estableció el Comité Central de Producción,
comercialización del distrito de Imaza (Región nor – oriental del
Marañón)
Estas organizaciones se convirtieron al poco tiempo en
instancias reivindicativas de carácter integral para defender sus
tierras, promover la educación bilingüe, la atención de la salud y
otras actividades. Las primeras (OCAAM) y el Comité Central
de Producción y Comercialización del Distrito de Imaza, fue-
ron los antecedentes directos de lo que más tarde se constituyó
en Consejo Aguaruna y Huambisa (CAH), esta era la primera
organización indígena amazónica del país con carácter regional
(abarca cinco cuencas e interétnico).
102 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Por otro lado, en 1979 en el Alto Ucayali Maroti Shobo


contribuyó a la formación de la Organización de Desarrollo Shi-
pibo (ORDESH). En el medio Ucayali, en 1981 surgió FECO-
NAU y en el bajo Ucayali FECONBU todas ellas pertenecientes
al pueblo Shipibo Conibo.
El CECONSEC, después de varios intentos de comerciali-
zar café, asumió un nuevo rol: Defender la integridad territorial
de sus pueblos, también la educación y salud, estas organizaciones
se agruparon a iniciativa propia, sin embargo, algunos grupos de
apoyo (ONG), así como voluntarios, especialistas y promotores,
contribuyeron en este proceso. Durante esta época no respondían
a una coordinadora central posteriormente después de diez años
se inicia esta fase.
Durante las últimas décadas ha surgido un proceso de
creación de organizaciones indígenas amazónicas, un factor que
contribuyó con el mismo fue la política de apertura del gobierno
de Velasco Alvarado y la Ley de Comunidades Nativas de 1974.
Esta ley requería que los pueblos indígenas se organizaran y con-
formaran “comunidades nativas” para poder ser reconocidas y
tener registro oficial y una titulación de sus tierras.
Estas comunidades debían tener un estatuto interno y una
estructura de autoridades comunales y la asamblea como el máxi-
mo órgano de decisión.
En esta coyuntura se produjo un amplio proceso organi-
zativo a nivel comunitario, inter- comunitario y federativo a lo
largo de las cuencas, que más tarde dio lugar a las alianzas interét-
nicas y su articulación a una organización nacional.
Las organizaciones como el Congreso Amuesha, Congreso
Campa del Pichis, Consejo Aguaruna Huambisa, CECONSEC y
Maroti Shobo se perfilaron como las más consolidadas.
En 1979, se constituye la Coordinadora de Comunidades
Nativas de la Selva Peruana (COCONASEP), la cual asumió en
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 103
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

1980 el nombre de Asociación Interétnica de Desarrollo de la


Selva Peruana -AIDESEP.
AIDESEP contribuyó a la formación de organizaciones in-
dígenas federativas de mayor envergadura local y regional, con el
proceso de afianzar el proceso de titulación de tierras, educación
bilingüe, la atención a la salud y proyectos productivos.
El modelo de federación que se planteó tuvo las siguientes
características:
1. Una alianza que reúna voluntariamente a comunidades
locales autónomas.
2. Un liderazgo elegido que representa a las comunidades
agrupadas en federaciones y que debe responder a sus
miembros.
3. Una organización que combina las funciones políticas de
representación y presión política con funciones técnicas
para ofrecer los servicios necesarios.
4. Una organización que asume la unidad a través de una
identidad étnica particular.
5. Una organización que mantiene el ideal de autonomía con
respecto al Estado, la iglesia y los partidos políticos.
A lo largo de las últimas décadas, resalta el número de orga-
nizaciones federativas que se han constituido. Se tiene referencia
que actualmente existen 59 federaciones de muy variada cober-
tura y que involucran en mayor o menor grado a los 65 pueblos
indígenas de la Amazonía peruana y en una gran mayoría de las
comunidades inscritas y tituladas, contando con un total aproxi-
mado de 1215 comunidades nativas afiliadas, lo cual representa
un 93% del total aproximado de 1300 comunidades.
Las diferencias en el nivel organizativo, el no ser étnica-
mente unitarias y algunos pueblos con su ubicación poblacional
y territorial muy extendida, han dado lugar al tercer nivel de
104 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

organizaciones, es decir regionales: organizaciones regionales de


Iquitos, San Lorenzo y Pucallpa, la Comisión de Emergencia As-
háninka, el Consejo de Unificación Indígena de la Selva Central
(CUNISECP) y federaciones como (FENAMAD), (CAH), y
(FECONAFROPU).
AIDESEP es la organización nacional amazónica de más
larga trayectoria en el país y con el mayor número de federaciones
y comunidades nativas afiliadas (57 federaciones y 1350 comu-
nidades).
En 1987 surgió la Confederación de Nacionalidades de la
Amazonía Peruana (CONAP), cuya creación tuvo una estrecha
relación con divergencias de orientación programática que sur-
gieron frente a AIDESEP, dicha divergencia sin duda alguna ha
restado a los Pueblos Indígenas de presentar un frente unido en
su relación con el Estado, las empresas, los colonos, las ONG y
las entidades financieras.
La creación de la Coordinadora de Organizaciones Indíge-
nas de la Cuenca Amazónica -COICA (1984) es un hecho signi-
ficativo, ya que la misma ha desarrollado vínculos no sólo con sus
afiliados, sino también a nivel internacional y ha fortalecido las
alianzas con actores importantes.
Las organizaciones han logrado ser reconocidas como
personas jurídicas (distintas), que les permite ejercer actividades
legales, firmar contratos, convenios, actividades culturales y re-
presentar legalmente a sus bases, aún cuando éstas se subordinen
a estructuras legales diferentes.
El proceso de las organizaciones indígenas Amazónicas,
sólo se puede entender si se toman en cuenta la Inter - relación
entre la afirmación de su identidad cultural y la afirmación de sus
derechos ciudadanos. Esto en vista que el ejercicio efectivo de sus
derechos como ciudadanos han sido frecuentemente ignorados,
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 105
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

es así que como vemos en el documento diversos autores han re-


saltado las persistentes y cotidianas formas de discriminación.

1.3.4.1. Retos de las organizaciones amazónicas

Según el estudio de la OIT sobre Pueblos Indígenas de la Amazo-


nía Peruana21 podemos señalar que:
• Los representantes legítimos muchas veces son ignorados
o cuestionados en cuento a la representatividad legítima
cuando tratan con instituciones estatales, esto les resta ca-
pacidad para defender los derechos de sus representados y
presentar propuestas.
• Invierten tiempo y esfuerzo y presupuesto para defender
sus territorios frente a procesos de colonización, incursión
de empresas agroindustriales, madereras, mineras, petrole-
ras y otros agentes económicos que cuentan con un marco
jurídico favorable y un evidente apoyo del Estado, por ac-
ción u omisión.

21
OIT Pueblos indígenas de la Amazonía Peruana y Desarrollo Sostenible.
106 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

• La presencia de actores ligados al narcotráfico y otras ac-


tividades ilegales así como los propios puestos militares y
policiales, en sus territorios han provocado situaciones de
violencia.
• La centralización de las instituciones estatales en Lima, ha
forzado que las organizaciones indígenas creen sus instan-
cias de coordinación nacional, lo que significa la instalación
de oficinas y permanencia prolongada de sus dirigentes, ha
generado problemas internos. No se ha dado una adecuada
rotación de liderazgo o una adecuada delegación de funcio-
nes, limitándose la generación de cuadros de relevo, a ello
contribuye la extensión de la amazonía y las dificultades de
transporte.
• La predominancia de un liderazgo proveniente de un
determinado pueblo indígena, a hecho que se privilegie,
generando susceptibilidad a las otros pueblos.
• La incorporación de sus líderes en cargos municipales o re-
gionales, ha puesto en evidencia la carencia de profesionales
indígenas que pueden prestar soporte a dichos líderes en la
gestión; de igual forma, al suceder dicho tránsito las organi-
zaciones y las ONG dejan de prestar apoyo o soporte.
Es necesario rescatar el consenso comunitario a través de
las asambleas más frecuentes y mejor organizadas, con mayor
transparencia, el debate amplio y la evaluación de la gestión di-
rigencial.
El creciente interés a nivel internacional sobre los pueblos
indígenas y la protección del medio ambiente ha generado redes,
foros, eventos, relaciones con instituciones filantrópicas, funda-
ciones, agencias de cooperación ONG. Este contacto institu-
cional generó una tendencia a privilegiar relaciones con ciertos
líderes, lo cual reforzó un alto grado de protagonismo, el trato
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 107
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

individual producto de la cultura occidental sin diferenciar que


ellos representan a un colectivo.
Las relaciones con las ONG han sido variadas y no exentas
de conflictos, ciertamente han cumplido el rol de asesoría y so-
porte financiero, las mismas ONG han competido entre ellas por
la obtención de recursos financieros y sus formas de relacionarse
con las organizaciones indígenas han diferido unas de otras, algu-
nas veces expresándose con profundas rivalidades que incidían en
la propia dinámica organizativa.
Las rivalidades entre las organizaciones se institucionaliza-
ron con la creación de dos organizaciones indígenas nacionales,
debilitan la capacidad del movimiento indígena. Estas diferencias
no siempre reflejaban diferencias ideológicas sino más bien tácti-
cas y grado de representatividad.
Las ONG deberán evaluar sus estrategias de acción como
acompañamiento solidario, asumiendo un menor protagonismo
y desarrollar con renovada creatividad el apoyo técnico que indu-
dablemente prestan.

1.3.5. Procesos organizativos de los Pueblos Indígenas Andinos

Estudiar los procesos organizativos de las poblaciones Andinas


es complejo, según Pajuelo22 a lo largo del siglo XIX y durante
buena parte del siguiente siglo, los indios, a pesar de representar
la inmensa mayoría de la población, resultaron invisibles para el
Estado. Fue recién durante el gobierno de Leguía que se imple-
mentaron algunas acciones dirigidas a solucionar lo que entonces
se denominó como el “problema indígena”.

22
Ramón Pajuelo Teves Movilización Étnica, Democracia y Crisis Estatal en los paí-
ses Andinos. Instituto de Estudios Peruanos.
108 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Algunos “destellos” posteriores, de apertura estatal a la te-


mática étnica, ocurrieron durante el gobierno de Velasco, durante
el cual se aplicó la reforma agraria y se reconocieron los idiomas
indígenas y las comunidades nativas. Pero aún entonces, el hori-
zonte principal de la acción estatal fue el campesinismo.
Las principales organizaciones agrarias: la Confederación
Campesina del Perú -CCP y la Confederación Nacional Agraria
–CNA, –creadas en 1946 y 1974, respectivamente- tuvieron
siempre un claro sesgo campesino que invisibilizaba cualquier
atisbo de etnicidad. La acción de estas dos organizaciones afianzó
la valoración de la conciencia campesina (entendida en términos
de clase) en desmedro de cualquier componente étnico. De esa
forma, las organizaciones campesinas de izquierda reprodujeron
el desprecio hacia lo indio, propio de los antiguos mistis.
Desde fines de los 90´ e inicios de los 2000, surgen una
serie de movimientos sociales con cierto componente de reivin-
dicación indígena étnica, así tenemos como primer núcleo a la
Confederación Nacional de Comunidades Afectadas por la Mi-
nería -CONACAMI. Se trataba inicialmente de las comunidades
enfrentadas a las mineras y a otros actores que afectan los recursos
colectivos, cubriendo los vacíos de las organizaciones campesinas,
pero posteriormente incluyó en su defensa, la integridad de los
derechos de los pueblos y comunidades indígenas andinas.
El segundo núcleo es el de los cocaleros, la Confederación
Nacional de Productores Agropecuarios de las Cuencas Cocaleras
del Perú – CONPACC.
En la actualidad, la Coordinadora Andina de las Organiza-
ciones Andinas - CAOI, pretende constituirse en un espacio para
concertar medios y esfuerzos entre las organizaciones indígenas
andinas de los países de Ecuador, Bolivia, Perú, Colombia y Chi-
le, analizando la problemática actual y buscando la consolidación
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 109
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

de propuestas conjuntas ante diversas instancias internacionales


de participación para los pueblos indígenas. Uno de los princi-
pales objetivos de la propuesta andina es coordinar las acciones
de incidencia política a nivel internacional, para garantizar una
representación legítima de los intereses de los pueblos indígenas
andinos.
La Confederación Nacional Agraria –CNA23, fue creada
en el contexto de la Reforma Agraria, los campesinos beneficia-
rios de la reforma se organizaron en comités para defenderse de
los gamonales que se resistían a abandonar las tierras. Es en esta
coyuntura que en 1971, se toma el local de los hacendados en
Piura, esta acción fue la más destacada y originó que en 1972 se
promulgase la Ley Nº 19400, que liquida las organizaciones de
los hacendados, tales como la Sociedad Nacional Agraria, la Aso-
ciación de Ganaderos y la Asociación de Productores de Arroz.
Así se dio origen al nacimiento de la CNA, la cual fue
fundada el 3 de octubre de 1974 en el Congreso de la República,
donde participaron 800 delegados de todo el país, quienes repre-
sentaban a 18 federaciones agrarias, 149 ligas agrarias provincia-
les que reunían a más de 3,000 organizaciones de base, principal-
mente comunidades campesinas y cooperativas agrarias.
Durante el gobierno de Morales Bermúdez, se empieza
a desmontar las reformas de Velasco, frente a ello el pueblo se
movilizó y organizó paros nacionales en 1977 y 1979, paros en
los que participó activamente la CNA. Ya en la dictadura de Mo-
rales Bermúdez, se despojó al gremio agrario de sus locales y se
persiguió a sus dirigentes. Las bases no tardaron en reaccionar en
defensa de la CNA, con la finalidad de reconstruirla se reunieron

23
Documentación pública e Informes de CNA.
110 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

en su II Congreso en octubre de 1979, que se realizó en la Coo-


perativa La Achirana en Ica.
Ya en la década del 80 la CNA centró su gestión en la
defensa de la Reforma Agraria, y en marzo de 1981 convocó
a una movilización campesina. En noviembre de 1982 la CNA
realizó el Primer Paro Nacional Agrario, exigiendo la renuncia
del gabinete Ulloa y el cambio de la política agraria. El objetivo
se cumplió, pues cayó el gabinete Ulloa y se mantuvieron algunas
conquistas de la Reforma Agraria.
Es así que los años ochenta fueron “los dolorosos años de
violencia que afectaron a los dirigentes de la CNA”, no sólo por
la persecución del gobierno sino por las acciones de Sendero Lu-
minoso. Las federaciones se encontraban en medio de dos fuegos,
por un lado los terroristas que los consideraban enemigos políti-
cos, y por otro lado al Ejército y la Policía que muchas veces no
diferenciaba a los agricultores de los terroristas.
Los primeros presidentes de la CNA tenían rango ministe-
rial y asistían a Palacio de Gobierno y participaban del Consejo
de Ministros, esto se fue perdiendo con el tiempo, pero la CNA
sigue siendo la organización que se identifica y representa a los
pequeños productores del sector agricultura (agrario, pecuario y
forestal).
La CNA cuenta con 15 federaciones departamentales y su
órgano de máxima jerarquía es la Asamblea de Asociados, donde
se aprueba la gestión anual de la Junta Directiva, se aprueba el
balance y tiene la potestad de modificar el Estatuto
La Confederación Campesina del Perú (CCP)24 se fundó el
11 de abril de 1947, como culminación de un proceso de unidad

24
CCP Confederación Campesina del Perú - Informes y documentación pública.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 111
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

de comunidades campesinas, braceros, yanaconas y pueblos indí-


genas de la selva, que luchaban por la tierra.
Los emblemas de la Confederación eran la defensa de las
comunidades campesina y la tierra. El periodo histórico de la
lucha por la tierra ocupó décadas de inmensas movilizaciones
campesinas para terminar con el abuso gamonalista. La gran
oleada de toma de tierras en La Convención, Pasco y Junín en los
años 60, la Reforma Agraria, la toma de tierras en Andahuaylas y
Chincheros en 1974, la recuperación de 2 millones de hectáreas
en Puno en 1987, fueron los hitos históricos que remecieron al
país y que hicieron realidad una aspiración de siglos: Tierra para
quien la trabaja.
Con sus luchas y mártires abrieron un nuevo régimen de
tenencia de la tierra, donde el pequeño y mediano productor,
pasó a ser el protagonista del desarrollo agrario y la sociedad ru-
ral. “Por ello la CCP, está en el corazón y la razón de las Comunida-
des Campesinas ubicadas en lo largo y ancho del país”.
112 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La CCP tiene una historia antes y después de la Reforma


Agraria. Sus luchas no se han circunscrito a la toma de la tierra y
la producción, sino que han sido puntal en la lucha por la demo-
cracia. En la década del 80, el movimiento campesino y sus orga-
nizaciones de base se constituyeron en un factor principal en el
aislamiento y posterior derrota del terrorismo senderista. Asimis-
mo, a través de Comités de Autodefensa y Rondas Campesinas,
enfrentamos también al otro factor de la violencia política en el
campo, los planes contrainsurgentes de guerra sucia del Estado.
El proceso de las organizaciones andinas ha sido y es mu-
cho más complejo que la de los pueblos indígenas amazónicos,
quechuas, kichwas, aymaras, mapuches y otros de los Andes de
América del Sur, asumiendo principios andinos de reciprocidad y
complementariedad entre sus organizaciones.

1.3.5.1. Retos de las organizaciones Indígenas Andinas

Según el I Congreso de la CAOI25 sobre los pueblos indígenas


andinos, se señala:
Consolidar alianzas entre sus propias organizaciones a nivel
de país o de región, entre las experiencias vivas de alianzas andi-
no-amazónicas.
La actuación no coordinada de los pueblos andinos en el
escenario internacional constituye una de las desventajas que
afrontan las organizaciones andinas comparadas con los pueblos
amazónicos. Esta situación dificulta a las organizaciones indíge-
nas andinas para utilizar diversos espacios internacionales abier-
tos a la discusión de los derechos de los pueblos indígenas. Esta

25
I Congreso de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas –Tejiendo
Sueños de los Pueblos Andinos.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 113
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

debilidad limita la participación y capacidad de incidencia de las


organizaciones indígenas andinas a nivel internacional, debiendo
considerarse como un factor clave a desarrollar bajo un contexto
de globalización.
Para las organizaciones indígenas andinas, este tiempo es
concebido como el momento de potenciar nuestros aprendizajes:
lecciones y experiencias del movimiento indígena andino. Como
la oportunidad de transitar a la consolidación de un proceso exi-
toso de intercambio hacia la articulación de las organizaciones
indígenas andinas.
La contribución de las organizaciones indígenas a este
proceso se sustenta en su vigencia histórica y su presencia organi-
zativa y política en los Andes, así como las experiencias colectivas
de cómo se ha venido plasmando sus respuestas reivindicativas e
incluyentes. En esta perspectiva la Coordinadora Andina de las
Organizaciones Indígenas esta concebida con una visión política
para incidir en la construcción de una nueva sociedad donde los
pueblos indígenas no estén excluidos.
La problemática de los pueblos indígenas andinos tiene
semejantes causas y consecuencias, pues todos atraviesan proble-
mas en la defensa de su territorio, el manejo inadecuado de sus
recursos naturales, la contaminación de sus ríos y el atentado a
su biodiversidad, esto es en realidad lo que agrupa a los pueblos
indígenas andinos de “Abya Yala”. La necesidad de establecer una
agenda común para defender la vida y proteger de todas las exclu-
siones a los pueblos indígenas será uno de los primeros logros de
la Coordinadora Andina de las Organizaciones Indígenas.
En los siguientes cuadros presentamos las organizaciones
indígenas que han podido ser recopiladas, sin embargo, como
se plantea en el Informe está pendiente la tarea de empadronar a
las organizaciones indígenas del país, la misma que debe correr a
114 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

cargo de la institución rectora sobre las políticas para los pueblos


indígenas del Perú, es decir el INDEPA.

ORGANIZACIONES INDÍGENAS AMAZÓNICAS

ORGANIZACIÓN REGIÓN AFILIADOS

COICA Coordinadora Perú, Guyana, Boli- 1 Asociación Interétnica de Desarrollo


de las Organizaciones via, Brasil, Ecuador, de la Selva Peruana AIDESEP
Indígenas de la Cuen- Venezuela, Surinam, 2 Amerindian Peoples´ Association of
ca Amazónica Colombia. Guyana APA
3 Confederación de los Pueblos Indí-
genas de Bolivia CIDOB
4 Coordenação das Organizações
Indígenas da Amazônia Brasileira
COIAB
5 Confederación de Nacionalidades
Indígenas de la Amazonía Ecuatoria-
na CONFENIAE
6 Consejo Nacional Indio de Venezue-
la CONIVE
7 Fédération des Organisations Amé-
rindiennes de Guyane FOAG
8 Organisatie van Inheemsen in Suri-
name OIS
9 Organización de los Pueblos Indí-
genas de la Amazonía Colombiana
OPIAC

AIDESEP Asociación Amazonas, San Mar- ORPIAN –P Organización Regional


interétnica de De- tín, Loreto, Ucayali, de Pueblos Indígenas de la Amazonía
sarrollo de la Selva Cusco, Cajamarca, Norte del Perú - Amazonas
Peruana Madre de Dios, Junín CORPI – SL Coordinadora Regional
y Pasco de Pueblos Indígenas San Lorenzo -
Amazonas, San Martín
ORAI Organización Regional AIDES-
EP Iquitos – Loreto
ORAU Organización Regional AI-
DESEP Ucayali – Ucayali
FENAMAD Federación Nativa de
Madre de Dios – Madre de Dios
COMARU Consejo Matisiguenga del
Río Urubamba - Cusco

ORPIAN –P Orga- Amazonas CAH


nización Regional de FEPIKRESAM
Pueblos Indígenas de ORASI
la Amazonía Norte ODECOFROC
del Perú
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 115
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

CORPI – SL Coordi- Amazonas San CHAPI SHIWAK


nadora Regional de Martín FECONACADIC
Pueblos Indígenas San FECONACACHA
Lorenzo - Amazonas FECONADIC
San Martín FEDECOCA
FECONAJE
FEDIQUEP
OSHDEM
FESHAM
ONAPAA
ORASH
FEDECOCHASI
OKAN
OPINUPAN
FECIDIP
ATI

ORAI Organización Loreto CURCHA


Regional AIDESEP FECONACO
Iquitos FECONAT
ORKIWAN
OISPE
FECONANCUA
FECONAFROPU
FEPYROA
FECONA
FECOTYBA
FECONARINA
AIDECOS
ADECOP

FENAMAD Federa- Madre de Dios FENAMAD


ción Nativa de Madre COHAR YIMA
de Dios

ARPI – SC Asociación Pasco y Junín CECONASEC


Regional de Pueblos KANUJA
Indígenas de la Selva ANAP
Central CARE
OARA
UNAY
OIRA
FECONABAP

COMARU Consejo Cusco Comunidades Nativas del Bajo Uru-


Matisiguenga del Río bamba
Urubamba
116 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

ORGANIZACIÓN REGIONES AFILIADOS

CONAP Confederación de Amazonas, Junín, FECONARIN Amazonas


Nacionalidades Amazónicas Ucayali, Loreto OCCAAM Amazonas
del Perú FECONACA Junín
FECONAYA Junín
CART Junín
CONOAP Junín
CECONAMA Cusco
FECONAYY Ucayali
FEPIBAC Loreto

ORGANIZACIONES INDÍGENAS ANDINAS

ORGANIZACIÓN REGIONES AFILIADOS

CAOI Coordinadora Perú , Argentina, ECUARUNARI, Confederación de


Andina de Colombia, Bolivia Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del
Organizaciones Ecuador
Indígenas CONAMAQ, Consejo Nacional de
Ayllus y Markas del Qullasuyu Bolivia
CONACAMI, Confederación Nacional
de Comunidades del Perú Afectadas
por la Minería
ONIC, Organización Nacional Indígena
de Colombia
Identidad territorial Lafkenche (Chile)
ONPIA, Organización de Naciones y
Pueblos Indígenas de Argentina
Adhesiones:
CCP, Confederación Campesina del
Perú
CNA, Confederación Nacional Agraria
UNCA, Unión Nacional de
Comunidades Aymaras. FEMUCAY,
Federación de Mujeres de Yauli.
ANAMEBI, Asociación Nacional de
Maestros de Educación Bilingüe
Intercultural.
COPUCA, Consejo de Productores
Alpaqueros del Norte de Ayacucho.
CSUTCB, Confederación Sindical Única
de Trabajadores y Campesinos de
Bolivia
Federación Nacional de Mujeres
Bartolina Sisa de Bolivia.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 117
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

CCP – Confederación Ayacucho, Puno, FADA Federación Agraria de


campesina del Perú Cusco, Junín Ayacucho
FEDECP Federación Departamental de
Campesinos de Puno
FDCC Federación Departamental de
Campesinos de Cusco
FEDECIJ Federación Departamental de
Campesinos e Indígenas de Junín

CONACAMI Apurímac, Ancash, CORECAMI Pasco


– Confederación Cajamarca, CORECAMI Junín
Nacional de Cusco, Junín, CORECAMI Cajamarca
Comunidades del Ica, La Libertad, CORECAMI Ancash
Afectadas por la Huancavelica, CORECAMI Cusco
Minería Pasco, Piura, Puno CORECAMI Moquegua
CORECAMI Apurímac
CORECAMI Ica
CORECAMI La Libertad
CORECAMI Huancavelica
CORECAMI Piura
CORECAMI Puno

CNA Confederación Amazonas, FANORP Amazonas


Nacional Agraria Lima, Puno, Ica, FADEL Lima
Arequipa, San RUMIMAKI Puno
Martín, Tumbes, FADAICA Ica
Loreto, Ayacucho, FARA Arequipa
Lambayeque, FASMA San Martin
Ancash, Junín, FRAT Tumbes
Apurímac, Cusco, FASSOL Loreto
Huanuco FADICH Ayacucho
FAL Lambayeque
FADA Ancash
FAREJ Junín
FARA Apurímac
FARTAC Cusco
FADITH Huanuco

1.4. Pueblos Indígenas en las Constituciones peruanas

Teniendo en cuenta los antecedentes sociales históricos vividos


por los pueblos indígenas y, antes de ingresar al análisis retros-
pectivo de sus derechos en las Constituciones peruanas, debemos
observar que la categoría jurídica de “pueblos indígenas” no existe
como tal en nuestra actual Constitución, ni tampoco ha existido
118 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

en las anteriores, situación que no implica necesariamente una


negación al acceso de la protección constitucional actual, confor-
me explicaremos más adelante, pero sí limita el desarrollo de sus
derechos y los subordina a interpretaciones antojadizas.
El desarrollo histórico de los procesos socio-jurídicos de los
pueblos indígenas en América han sido similares26, sobre todo en
Latinoamérica y conforme señala Gamboa Balbín, especialmente
lo vivido por los países andinos27, ya en todos ellos existen relacio-
nes diferenciadas entre los Estados (monárquicos y republicanos)
frente a sus “ciudadanos” y los, culturalmente distintos, indígenas
(en varios momentos considerados como no ciudadanos).

26
Incluyendo a los Estados Unidos de Norteamérica. Ver los Artículos 6º y 9º de la
Confederación de los Estados Unidos de 1781.
27
Gamboa Balbín Cesar. Grupos Culturales en la Amazonía Peruana: Análisis Jurí-
dico sobre las Reservas Territoriales del Estado a favor de Pueblos Indígenas en
Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial. DAR setiembre de 2005.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 119
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Generalmente en estos procesos históricos, la coherencia


entre los lineamientos políticos- jurídicos y la realidad de los pue-
blos indígenas no han sido una constante, donde por el contrario
imperaba la desigualdad y la exclusión permanente en la tutela
legal (constitucional) hacia dichos pueblos. Así señala Gamboa
Balbín “...El proceso de subalteridad era claro y concreto: el indio no
era sujeto de derecho más que para cuestiones formales del gobierno
representativo...”28. Es decir que en el discurso legal y constitu-
cional decimonónico, imperaba para los pueblos indígenas una
situación de inexistencia de derechos subjetivos.
Así también refiere Víctor M. Gavilán, al señalar que “(...)
Las normas eurocentristas del siglo XV, conocidas como la Doctrina
del Descubrimiento, negaba absolutamente a los indígenas su calidad
de personas, de sujetos, e incluso de seres humanos. Por lo tanto no
eran sujetos de derecho, de contrataciones, de actos jurídicos, y toda
la gama del derecho que tenían los europeos de época. Esta situación
de los pueblos indígenas de América se prolongó durante todo el siglo
XV al XIX incluso parte del siglo XX (...)”29.
Gavilán toma como fuente no solamente la doctrina euro-
centrista del descubrimiento de América, sino además las bulas
Papales del siglo XV, los escritos de Francisco de Vitoria y Bar-
tolomé de las Casas, el Consejo de Indias de España de los siglos
XV al XVII y los Parlamentos y Tratados Indígenas de España
con otros estados.
Añade Gavilán que “...los pueblos indígenas de América du-
rante la colonia no gozaban del status de nación o de Estados...Sin
embargo, del estudio de la documentación colonial sabemos que los
cronistas repetidamente hablaban del “Estado de los Araucanos y

28
Ídem.
29
Víctor M. Gavilán. El Derecho Internacional y los Pueblos Indígenas.
120 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Tucapelinos”, por otro lado debemos mencionar que si es efectivo que


la Corona distinguía dos tipos de indígenas en América. Los indios
sometidos y los no sometidos, los bárbaros, los incivilizados, los bravos
o los salvajes. (...)”.
Lo señalado anteriormente por los citados autores, implica
que los preceptos constitucionales de la época republicana -re-
feridos a los pueblos indígenas- preceden a dichas normas y se
remontan a siglos anteriores, donde el hecho de ser diferentes los
colocaba en una situación de objetos y de conversión religiosa
como sinónimo de “civilizado” para garantizar algún tipo de re-
conocimiento.
Antes de ingresar en la historia constitucional propiamente
peruana, por las implicancias geográficas, políticas y jurídicas que
repercutieron en nuestro país, es preciso hacer mención al Acta
Constitucional de Nueva Granada de 1811, donde se confirma lo
expuesto en el párrafo precedente, así por ejemplo citamos los
siguientes artículos:
“(...) Artículo 24. No por esto se despojará ni se de
hará la menor vejación o agravio a las tribus errantes
o naciones de indios bárbaros que se hallen situadas o
establecidas dentro de dichos territorios; antes bien se las
respetará como legítimos y antiguos propietarios, pro-
porcionándoles el beneficio de la civilización y religión
por medio del comercio y por todas aquellas vías suaves
que aconseja la razón y dicta la caridad cristiana, y que
sólo son propias de un pueblo civilizado y culto; a menos
que sus hostilidades nos obliguen a otra cosa.
Artículo 25. Por la misma razón podremos entrar en
tratados y negociaciones con ellos sobre estos objetos, pro-
tegiendo sus derechos con toda la humanidad y filosofía
que demanda su actual imbecilidad, y la consideración
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 121
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

de los males que ya les causó, sin culpa nuestra, una


nación conquistadora.”
Estos preceptos, siendo casi todos similares en América La-
tina, se diferencian en que algunos países asimilaron la condición
humana de los indios, con mayor rapidez y profundidad para la
época, así por ejemplo se denota de la Constitución de Venezuela
de 1811, “(...) Artículo 200. Como la parte de los ciudadanos que
hasta hoy se ha denominado indios no ha conseguido el fruto apre-
ciable de algunas leyes...y los derechos de que gozan por sólo el hecho
de ser hombres iguales a todos los de su especie, a fin de conseguir
por estos medios sacarlos del abatimiento y rusticidad en que los ha
mantenido el antiguo estado de las cosas...” y; en la Constitución de
las Provincias Unidas (Argentina 1819) “(...) Artículo 128. Siendo
los indios iguales en dignidad y en derechos a los demás ciudadanos,
gozarán de las mismas preeminencias y serán regidos por las mismas
leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio personal baxo cualquier
pretexto o denominación que sea. El Cuerpo Legislativo promoverá
eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su
condición hasta ponerlos al nivel de las demás clases del Estado”.
En la etapa inicial de la vida constitucional del Perú no
se logró mayores cambios, ya que la Constitución Política de la
Monarquía Española, conocida también como la Constitución
de Cádiz de 1812, aplicable al Perú, buscó ser una extraña amal-
gama entre el liberalismo decimonónico y la tradición conservadora
del derecho colonial, donde la religión subyace a lo político como
un orden legítimo de protección, conforme se desprende de dicha
norma: “Artículo 335. (...) 10. las diputaciones de las provincias de
Ultramar velarán sobre la economía, orden y progresos de las misiones
para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán
razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos:
todo lo que las diputaciones pondrán en noticia del Gobierno”.
122 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Así lo entiende Juan Larrea Holguín30, al señalar que el


constitucionalismo liberal decimonónico latinoamericano expresó
claramente la amalgama de la utopía liberal y los presupuestos de la
sociedad tradicional colonial, teniendo como ejemplo el artículo 68º
de la Constitución Ecuatoriana de 1830 donde se señala que: “Este
Congreso constituyente nombra a los venerables curas párrocos por
tutores y padres naturales de los indios, excitando su ministerio de
caridad a favor de esta clase inocente, abyecta y miserable”
Es importante saber que en la época republicana del Perú,
se mantuvo, e inclusive en algunos momentos se acentuaron las
diferencias sociales, económicas y culturales, así como la situa-
ción discriminatoria hacia los pueblos indígenas, sin reconocerlos
como sujetos de derecho, manteniendo su condición de “indios”
contemplada en la legislación colonial.
Gamboa Balbín señala que “Existen una serie de normas
constitucionales, legales e infralegales que realizaron un tratamiento
excluyente al indio, sin reconocerlo como sujeto de derecho y más aún,
rescatando la visión del “indio” de la tradición conservadora de la
sociedad colonial. Es así como el naciente constitucionalismo peruano
considera a los pueblos indígenas, desde una visión de subalteridad,
como un “incivilizado”, un niño, que no reconoce el bien y el mal, no
tiene fe de Dios o la ha perdido. La Constitución fundante del Estado
peruano y la visión criolla de nación consideraban a los “indios” –al
parecer, todos estaban en una situación de aislamiento, no contacta-
dos para la cultura societaria imperante...”31.
En efecto, la Constitución Política de la República Peruana,
sancionada por el Primer Congreso Constituyente del 12 de noviem-

30
Juan Larrea Holguín. Derecho Constitucional Ecuatoriano. Vol. I, Sexta Edi-
ción.2000. p 299.
31
Ibíd. 2
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 123
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

bre de 1823, en su artículo 90º señala-


ba como atribuciones del Senado “(...) Es decir que en los inicios de
nuestra vida republicana lo
10. Velar sobre la conservación y mejor civilizado estaba relacionado
arreglo de las reducciones de los Andes; y a la religión proveniente de
promover la civilización y conversión de Europa y la discordancia,
principalmente religiosa, con
los infieles de su territorio conforme al
los patrones culturales de
espíritu del Evangelio”. los pueblos indígenas, era
Dentro de las políticas civili- suficiente para considerarlos
zadoras aplicadas a los pueblos indí- en estado de “salvajismo” o
incivilización”, estableciendo
genas, se buscó reducir su condición un derecho positivo,
de pueblos a una mínima expresión, aplicado esencialmente
que constitucional y legislativamente a través de la fuerza de
las armas, que busque la
se ha perpetuado en el tiempo, con el
“civilización religiosa” de los
establecimiento e imposición de las pueblos indígenas.
comunidades.
En este contexto, la Constitución
Política de la República Peruana de 1828, promueve una asimila-
ción obligatoria de los pueblos indígenas a la república, instru-
mentando esta función en las Juntas Departamentales, así el artí-
culo 75º de dicho cuerpo normativo, establece “Son atribuciones
de estas Juntas [Departamentales :...10. Entender en la reducción y
civilización de las tribus de indígenas limítrofes al departamento, y
atraerlos a nuestra sociedad por medio pacíficos”. En esta etapa cons-
titucional la política de atomización y asimilación de los pueblos
indígenas, se ve orientada desde una estrategia de pacificidad en
los medios de reducción y civilización, empero, conservando el
criterio de que los pueblos indígenas no eran sociedades que res-
pondían a su calificación de “civilizados”.
Hasta esta etapa constitucional de la vida republicana del
Perú, ubicada en la primera parte de los años mil ochocientos, los
pueblos indígenas no fueron considerados como sujetos de dere-
124 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

cho pleno, pero que resultaban necesarios para fines electorales,


lo que traía problemas para el sistema de representación política
por el derecho que podía ejercer dado los requisitos tradicionales
y censatarios conjugados en las leyes y reglamentos electorales.
Esta situación ameritó críticas provenientes, principalmen-
te de los intelectuales del siglo XIX y XX, quienes se mostraron
en contra del modelo electoral que se vivió en esa etapa, ya que
consideraban que “el modelo electoral fue la continua manipulación
electoral del voto de los analfabetos, identificados como “indios”. La
polémica Herrera-Gálvez sobre la capacidad jurídica de la raza in-
dígena o de peruanos (“soberanía de la inteligencia”) y la descripción
de Manuel Vicente Villarán sobre las viciosas prácticas electorales
que instrumentalizaban a los indios expresaban lo que sucedía en el
gobierno representativo del siglo XIX”32.
Siguiendo la línea de los investigadores citados, se distin-
gue claramente a una república fracturada, una república dividi-
da en “República de Criollos” y la “República de Indios”, esta última
con ínfimos derechos sin relevancia jurídica-social, pero no para
todos los “indios”, sino solamente para los que interactuaban con
la sociedad nacional, porque para aquellos “indios” que rehuían
del contacto con esta sociedad nacional, se les seguía aplicando
las políticas “civilizadoras” encargadas a la iglesia y a algunos ór-
ganos estatales.
Los objetivos de las “políticas civilizadoras” de los pueblos
indígenas de la segunda mitad del Siglo XIX, variaron de finali-

32
Manuel Vicente Villarán, “Costumbres Electorales”, en Páginas Escogidas. Lima:
P.L. Villanueva, pp. 197-205; citado por César Gamboa, “¿Excepciones al Modelo
Electoral Gaditano?: Las Elecciones Directas en el Perú del Siglo XIX”, en Revista
Elecciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Lima) Nº 2. Dic 2003,
p. 190. y “Grupos Culturales en la Amazonía Peruana: Análisis Jurídico sobre las
Reservas Territoriales del estado a favor de Pueblos Indígenas en Aislamiento
Voluntario y Contacto Inicial”. DAR setiembre de 2005
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 125
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

dad religiosa a finalidad manufacturera, es decir “civilizarlos” para


insertarlos en actividades económicas que impliquen mano de
obra abundante y barata, principalmente en la agrícola.
Ya sea por políticas religiosas o económicas, en esta etapa,
social y jurídicamente los pueblos indígenas continuaban sien-
do seres de última clase, pero útiles para determinados fines, así
Benedict Anderson, citando a Pedro Fermín de Varlas33, señala
en forma documentaria que “Para expandir nuestra agricultura
habría necesidad de hispanizar a nuestros indios. Su ociosidad, estu-
pidez e indiferencia hacia los esfuerzos humanos normales nos llevan
a pensar que provienen de una raza degenerada que se deteriora en
proporción a la distancia de su origen (...) sería muy conveniente
que se extinguieran los indios, mezclándolos con los blancos, decla-
rándolos libres de tributo y otros cargos, y otorgándoles la propiedad
privada de la tierra”34.
Los pueblos indígenas, principalmente los quechuas, ya
reducidos y agrupados en comunidades sobre espacios rurales
destinados a la agricultura, recibían la denominación de “pue-
blo de peruanos” o “pueblo de indios”, Juan Espinosa35, citado
por Gamboa, menciona y define los “pueblos de indios” y su
participación en el sistema de elección indirecta, mientras que
el término de “pueblo de peruano” sostiene que era usado por la
legislación electoral.
En este breve panorama anterior al Siglo XX, encontramos
que, por lo menos constitucional y jurídicamente, los pueblos
indígenas a partir del momento de la invasión y conquista, han

33
Colombiano Liberal del Siglo XIX.
34
Benedict Anderson. Comunidades Imaginadas. Reflexiones sobre el Origen y la
Difusión del Nacionalismo, México. Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 32.
35
Jurista liberal peruano del siglo XIX. Diccionario Republicano. Pontificia Universi-
dad Católica del Perú/ University of the South-Sewance (1853). 2001.
126 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

vivido en permanente estado de exclusión y violación a sus dere-


chos. Despojos de territorios, incorporaciones violentas, destruc-
ción de sus organizaciones político-administrativas, alineación
forzada a creencias diferentes y atomizaciones culturales en uni-
dades sociales reducidas de lo que fuera sus civilizaciones, bastan
para determinar tales afectaciones a sus principales derechos.
Estas unidades sociales indígenas (comunidades) atomiza-
das culturalmente, sobre los restos de sus culturas comenzaron
varios procesos de lucha, sucedidas por levantamientos indígenas,
que derivaron en las comunidades campesinas reconocidas cons-
titucionalmente en el siglo XX.
En esta nueva etapa constitucional -inspirada posiblemen-
te en reflexiones de pensadores y filósofos políticos de la época
que trataron el problema del indio y su entrampamiento en un
mundo agrícola atrasado para la época que se vivía en el mundo
moderno, así como por los levantamientos indígenas en contra
de las confiscaciones y expropiaciones de sus tierras y el abuso
de los instrumentos legales utilizados por los patrones, los lati-
fundistas y los hacendados- la república peruana estableció un
régimen legal de comunidades indígenas para proteger el derecho
de propiedad sobre sus tierras.
Aún cuando, conforme hemos podido corroborar, los
pueblos indígenas en los siglos anteriores al Siglo XX fueron
mencionados en algunas Constituciones, para muchos recién con
la Constitución para la República del Perú, dictada por la Asamblea
Nacional de 1919 y promulgada el 18 de enero de 1920, por el pre-
sidente Augusto B. Leguía, se da el inicio constitucional y legal de
las Comunidades Indígenas, esto por lo que implica una Cons-
titución en su faz de pacto duradero que garantiza protección y
seguridad a los integrantes de un Estado.
La Constitución de 1920, señala:
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 127
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

“(…)
Artículo 41. Los bienes de propiedad del estado, de
instituciones públicas y de comunidades de indígenas
son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante,
título público, en los casos y en la forma que establezca
la ley.
(...)
Artículo 58. El Estado protegerá a la raza indígena y
dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en
armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la
existencia legal de indígenas y la ley declarará los dere-
chos que les correspondan”.
Es verdad que con está Constitución se marca un mo-
mento histórico en lo que se refiere a la protección, regulación y
tratamiento del derecho de propiedad de la tierra, estableciendo
expresamente un mecanismo de seguridad para las tierras de las
comunidades indígenas, constituido por la imprescriptibilidad.
Sin embargo, es verdad también que esta norma haciendo una
diferencia de orden étnico, legitima una regulación paternalista y
tuitiva de los derechos de los pueblos indígenas, como personas
jurídicas (comunidades indígenas).
Este hito marcado por la Constitución de 1920 respecto
de las comunidades indígenas, tuvo una consecuencia lógica en
la siguiente norma máxima del Perú. Es así que en la Constitución
Política del Perú, del 29 de marzo de 1933, se establece una serie
de artículos especiales referidos a las Comunidades de Indígenas,
incorporando al mecanismo de protección de tierras, además de
la figura de imprescriptibilidad, las condiciones de inenajenables
e inembargables, parametrando estos mecanismos de seguridad
por la utilidad pública vía expropiación, es decir la condición
de imprescriptible, inenajenable e inembargable de la propiedad
128 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

comunal, se supeditaba a las necesidades del resto de la población


nacional.
Por otro lado, esta Constitución, mejorando a su anteceso-
ra, otorga un claro y concreto reconocimiento a la existencia legal
y a la personería jurídica de las comunidades.
Algo importante de mencionar, es que esta Constitución
considera la integridad de la propiedad de las comunidades, lo
que nos lleva a preguntarnos qué significado tenía la integridad
para esta norma, es decir si la concepción de propiedad comunal
era ya considerada como territorio o como hábitat, de tal manera
que inclusive prevé la posibilidad y preferencia de ampliar sus
tierras de acuerdo a sus necesidades.
En efecto la Constitución de 1933 precisa:
“Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen exis-
tencia legal y personería jurídica.
Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de
la propiedad de las comunidades. La ley organizará el
catastro correspondiente.
Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es
imprescriptible e inenajenable, salvo el caso de expro-
piación por causa de utilidad pública, previa indemni-
zación. Es, asimismo, inembargable.
Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corpora-
ción o autoridad alguna intervendrán en la recauda-
ción ni en la administración de las rentas y bienes de las
comunidades.
Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia ad-
judicar tierras a las comunidades de indígenas que no
las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de
su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 129
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en


el párrafo segundo del artículo 29.
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, pe-
nal, económica, educacional y administrativa, que las
peculiares condiciones de los indígenas exigen. (...)”
Además de los aportes a la propiedad y a la personería
jurídica de las comunidades indígenas, esta Constitución prevé
las necesidades especiales de los pueblos indígenas, por factores
culturales, la aplicación de políticas públicas y legislación espe-
cializada.
Asimismo, reforzando el artículo 58º de la Constitución de
1920, permitió que se expidieran normas extendidas a los pueblos
indígenas alejados de la amazonía, que bajo las denominaciones
de tribus silvícolas, (lo que vendrían a ser actualmente pueblos
indígenas en aislamiento o en contacto inicial) se buscó también
garantizar una protección a la propiedad de sus tierras de la que
dependía su subsistencia y otros derechos inherentes a las comu-
nidades reconocidas, como es el caso del Protocolo de Amistad y
Cooperación de Río de Janeiro entre Perú y Brasil de 1934 (Art.
18º) y el Decreto Supremo Nº 03 del 1 de marzo de 1957.
130 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En la Constitución Política del Perú de 1979, continuando


con una evolución legislativa propia de la época, se refuerzan e
incorporan nuevos preceptos constitucionales relacionados a las
comunidades indígenas, comenzando con un reconocimiento del
componente lingüístico, estableciendo uso oficial de los idiomas
quechua, aymara y reconociendo la importancia cultural de las
lenguas aborígenes utilizadas en el país.
“Artículo 157.El Estado garantiza el derecho de pro-
piedad privada sobre la tierra, en forma individual,
cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera
otra forma asociativa directamente conducida por sus
propietarios en armonía con el interés social y dentro de
las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes.
Hay conducción directa cuando el poseedor legítimo o
inmediato tiene la dirección personal y la responsabili-
dad de la empresa.
Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado
para su adjudicación a campesinos sin tierras. (...)
Capítulo VIII.
De las Comunidades Campesinas y Nativas
Artículo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas
tienen existencia legal y personería jurídica. Son autó-
nomas en su organización, trabajo comunal y uso de la
tierra, así como en lo económico y administrativo dentro
del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege
las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nati-
vas. Propicia la superación cultural de sus integrantes.
Artículo 162.El Estado promueve el desarrollo integral
de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan
las empresas comunales y cooperativas.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 131
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Artículo 163.Las tierras de las Comunidades Campe-


sinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el in-
terés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría
de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o
en caso de expropiación por necesidad y utilidad públi-
cas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda
prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Co-
munidad.”
Es innegable que este marco constitucional supera los ante-
riores, con reconocimientos (limitados) de autogestión y organi-
zación, estableciendo marcos de respeto a tradiciones ancestrales,
promociones de desarrollo económico y aún más, en el caso de
la inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de las
tierras comunales, adiciona a la excepción prevista en la Consti-
tución antecesora, el propio interés de la comunidad decidido de
manera interna de acuerdo a sus propias prioridades, necesidades
e intereses debidamente fundamentados.
Sin embargo, todos estos avances normativos se contradi-
cen -o al menos se ven mermados de alguna manera- con la ino-
cente y probablemente bien intencionada, pero a la vez ofensiva,
disposición constitucional de propiciar la superación cultural de los
miembros de las comunidades campesinas y nativas. La condición
polisémica de propiciar una superación cultural, se presta a que
pueda entenderse como el incentivo ha abandonar sus propios
patrones culturales con el objeto de, supuestamente, “mejorar-
los”, lo que implicaría una sub valoración de la cultura indígena
frente a la cultura occidental.
No obstante lo comentado, la Constitución de 1979 no
deja de ser una norma con mayor apertura a las comunidades
indígenas, denominadas en ella comunidades campesinas y na-
132 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

tivas. Se observa que en la vigencia de la Constitución de 1979,


las disposiciones sobre Comunidades Campesinas y la Ley de
Comunidades Nativas, recogen los principios aplicados para la
Reforma Agraria, estableciendo la relación de las Comunidades
Campesinas y Nativas, su existencia legal y personería jurídica,
respecto de su organización, trabajo comunal y uso de la tierra.
Conforme se ha detallado, las Constituciones peruanas
han ido incorporando disposiciones relacionadas con derechos
especiales a las comunidades indígenas y la formulación de un
modelo de relación del Estado con estas poblaciones.
Castillo Castañeda, sobre las comunidades campesinas se-
ñala que son una de las formas de organización más antiguas en
el espacio rural peruano como fruto de las transformaciones de los
diversos grupos originarios que retoman la experiencia de los ayllus y
forman comunes de indios o haciendas, luego comunidades de indí-
genas y, finalmente comunidades campesinas.36
La Constitución Política del Perú de 1993, establece un nue-
vo pacto social, donde retira a las tierras comunales el carácter de
inembargable e inalienable, conservándose únicamente la condi-
ción de imprescriptibilidad condicionada a la figura del abando-
no. Esta situación implica definitivamente un retroceso en lo que
a la protección de propiedad territorial se refiere.
Como un patrón hereditario, el sujeto jurídico creado por
la colonia y admitido por la Constitución (y por la mayor parte
de la legislación) es el de “comunidad”. En el Perú los pueblos
indígenas, constitucionalmente, existen como categorías jurídicas
de comunidades campesinas y comunidades nativas. Sin embar-

36
Pedro Castillo Castañeda. Las Comunidades campesinas en el Siglo XXI: Balance
Jurídico.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 133
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

go, cabe apreciar que el término “Pueblos Originarios” ha irrum-


pido en la Constitución Política del Perú en el Art. 191º junto
a la categoría “comunidades campesinas y nativas” en la parte
referida a los gobiernos regionales37, la misma que ha repercutido
en algunas normas sectoriales.
Asimismo, esta última y vigente Constitución, reconoce
dos preceptos que constituyen novedosos, en relación a sus an-
tecesoras38, el primero referido al derecho de la identidad étnica y
cultural como Derecho Fundamental 39 de toda persona, así como el
reconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural40; y el
segundo precepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdic-
ción indígena y el derecho consuetudinario dentro del territorio
comunal. Específicamente para las Comunidades Campesinas y
Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidad cultural.
Asimismo, es preciso mencionar que estos preceptos cons-
titucionales generan condiciones para que los derechos de los
pueblos indígenas -reconocidos a nivel internacional-, formen
parte de la legislación nacional y principalmente dentro del blo-
que de protección de los derechos fundamentales -tales como los
Artículos 3º, 55º, 56º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria-
, situación que ha producido que emerja un nuevo marco jurídico
para los pueblos indígenas, donde la legislación o el corpus nor-
mativo, se identifica no por la materia sino por el sujeto jurídico
o su destinatario, es decir los propios Pueblos Indígenas.

37
Constitución Política del Perú, Artículo 191º, texto según la Ley Nº 28607, publi-
cada el 4 de octubre de 2005.
38
Informe del CAAAP sobre el Análisis de los Decretos Legislativos.
39
El Artículo 2 inc. 19 de la Constitución, recoge textualmente la iniciativa legislati-
va presentada por el doctor Henry Pease García, aceptada por los Constituyen-
tes de 1993. El Comercio Pág. A4. 12.05.2009
40
Artículo 2° inc. 19.
134 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Por lo tanto, resulta importante y fundamental definir el


derecho fundamental de la identidad étnica y cultural de las per-
sonas de una manera amplia y variada, para lograr una verdadera
comprensión de lo que realmente significan estos derechos, en un
contexto constitucional.

1.5. Identidad Indígena en el Perú

La mayor dificultad para definir la Identidad Indígena ha sido la


relación entre subjetividad y objetividad.
Inicialmente se definía a la identidad con una serie de fac-
tores puramente objetivos que, al igual que el viejo concepto de
cultura, podía ser descrito como una serie de atributos como la
lengua, la ropa o características físicas, gracias a lo cual se podía
definir a alguien a como perteneciente a determinado grupo so-
cial. Posteriormente surgieron algunos grupos que iban perdien-
do alguna de estas características, pero aún así se autodefinían
como pertenecientes a ciertos grupos sociales diferentes, es en
ese momento que surge la necesidad de buscar explicaciones en
aspectos subjetivos, no del individuo como tal sino más bien del
grupo y de las relaciones sociales que se construían en él.
Pierre Bordieu (1991) define “habitus” como una manera
de resolver la dicotomía de lo objetivo con lo subjetivo y dice que
“los condicionamientos asociados a una clase particular de existencia
producen habitus, sistemas de disposiciones duraderas y transferibles,
estructuras estructuradas predispuestas para funcionar como estruc-
turas estructurantes, es decir como principios generadores y organiza-
dores de prácticas y representaciones que puedan ser objetivamente
adaptadas a su fin, sin suponer la búsqueda consciente de fines y el
dominio expreso de las operaciones necesarias para alcanzarlos objeti-
vamente “reguladas” y “regulares” sin ser el producto de la obediencia
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 135
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

a reglas y a la vez que todo esto, colectivamente orquestadas, sin ser el


producto de la acción organizadora de un director de orquesta41”
Es decir que para Bordieu, los factores objetivos con los
subjetivos están íntimamente ligados y se relacionan, contienen y
explican entre sí. También trata de explicar cómo los sujetos inte-
riorizan lo subjetivo, para convertirlos en criterios objetivos, por
la institución de la familia. La producción de sentido, de símbo-
los, no se puede explicar sin apego a los contextos y las prácticas
concretas de los propios sujetos.
La perspectiva que se acerca al constructivismo, permite
entender empíricamente los contextos y procesos bajo los cuales
surgen las identidades.
De estos conceptos, podríamos entender la Identidad Indí-
gena como un conjunto de repertorios culturales interiorizados,
valorizados y relativamente estabilizados, por medio de los cuales
los actores sociales se reconocen entre sí, demarcan sus fronteras
y se distinguen de los demás actores dentro de un espacio históri-
camente específico y socialmente estructurado42.
Podemos concluir, dentro de este enfoque, que la identi-
dad es el producto de contextos sociales históricamente estructu-
rados. Pero con relación a la actividad colectiva y los movimien-
tos sociales, la identidad étnica es también un producto de las
regulaciones que ciertos actores, en determinados momentos y
bajo ciertas condiciones, hacen de ella.
Es en ese marco que intentamos explicar las identidades
étnicas y culturales, ya que éstas son construcciones sociales
surgidas en contextos históricos específicos, dentro de un marco

41
Bourdieu, 1991 p. 92
42
Gilberto Giménez. La identidad en Relaciones Interétnicas e Identidad. Semina-
rio Permanente de Etnografía, Coordinación Nacional de Antropología, Volumen
II, México, febrero-junio.
136 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

relacional y de lucha por el poder. No obstante, su historicidad y


contextualidad no es sinónimo de un relativismo que inhabilite
su análisis desde la perspectiva antropológica y sociológica.
La identidad étnica, cultural de los pueblos indígenas en
el Perú es compleja, debido a la diversidad de grupos origina-
rios que somos y a los procesos históricos sociales vividos; según
señala Ardito43, si la pregunta sería ¿Quiénes son los integrantes
del pueblo indígena?, podría responderse diciendo que son todos
aquellos que tienen ascendencia indígena, si tendríamos que po-
ner en porcentajes, sería probablemente un 90% de los peruanos;
pero esto se desdeciría en un real cumplimiento de los derechos
colectivos, aquellos que se reclaman a sí mismos como integran-
tes, pero he allí el mayor problema de identidad del Perú, el por-
centaje real de quienes se reclaman como indígenas en toda su
acepción, se resume a las poblaciones que habitan la Amazonía,
en tanto que, los Aymaras y muchos Quechuas no se reconocen
dentro del término de “indígenas”.
La razón de por qué a un grupo les resulta más fácil re-
conocerse con la denominación de indígena en comparación
con otros, podría resumirse a los procesos históricos sociales
diferenciados vividos. Mientras que un grupo -las poblaciones
amazónicas- no vivieron directamente la época de la conquista y
todo el proceso violento que significó ser denominado “indio”,
otro grupo – andinos- fueron avasallados por los conquistadores;
aunque el poblador amazónico, ciertamente no se libró de la in-
cursión violenta a sus territorios, sin embargo ésta se dio en forma
diferente y el término indio no fue parte del mismo proceso.

43
Wilfredo Ardito – Pueblos Indígenas y Democracia Intercultural Un debate des-
de los países andinos Pág. 121
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 137
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Este largo período de negación de la existencia del “indio”,


inicialmente en la conquista y posteriormente como “indígena”,
en una lucha de clases, podría evocar en dichos pueblos Que-
chuas y Aymaras los procesos violentos que vivieron, por lo que
esto respondería a la poca aceptación del término y la razón por la
que prefieran ser llamados simplemente Quechuas, Aymaras, An-
dinos, agricultores o últimamente Comunidades Campesinas.
“Las ideas de indio o negro o blanco no son sino catego-
rías que impuso la colonización española y portuguesa
de América. Hasta 1492 no existían ni indios, ni
negros, ni blancos, son identidades creadas, impuestas
por la denominación colonial y por lo tanto expresión
de una forma de poder. Estas relaciones entre los con-
quistadores y los conquistados, que son relaciones de
dominación, buscaron ser legitimadas mediante la idea
de que los colonizadores eran superiores y los colonizados
inferiores (…) la población de los Andes no se identifica
a sí misma como indígena, sino como campesina o an-
dina. Esto tiene que ver básicamente con el proceso de
descolonización 44”
Finalmente, podemos concluir señalando que, la construc-
ción de la “Identidad Indígena” en el Perú esta aún en proceso,
es por ello que tenemos que afirmar que en nuestro caso en par-
ticular no estará exento de los derechos que asisten a los pueblos
indígenas, descritos en el Convenio Nº 169 de la OIT, acerca de
los pueblos que no se auto reconocen como indígenas, pero sin
embargo comparten todas las características del criterio objetivo.

44
Cesar Germaná –Comentario Identidad Indígena un asunto de poder -Demo-
cracia, Interculturalidad, Plurinacionalidad y Desafíos para la integración Andina
Pág. 66. UNMSM.
138 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1.6.- Derecho Constitucional a la Identidad étnica y cultural

En el análisis específico de la “evolución” jurídico-política de los


pueblos indígenas en la historia constitucional del Perú, se se-
ñala que –entre otras cosas- su sometimiento por medio de las
reducciones, imposibilitaron un fortalecimiento de su identidad
cultural, ya que la “atomización” social, política y cultural que
vivieron los pueblos indígenas a través de regímenes de comu-
nidades indígenas, se subsumieron en identidades forjadas en
espacios locales.
Gamboa Balbín plantea como diversos escenarios que tras-
tornaron el proceso histórico integral de los pueblos indígenas a:
“(...) a. La movilidad social de personas en el Tawan-
tinsuyo a través de “trabajo forzoso” y la esclavitud
(yanaconas y mitimaes) (siglo XVI), imposibilitó un
proceso de identidad cultural;
b. La debilidad institucional del Tawantinsuyo, referido
a la protección de la identidad cultural (siglo XVI);
c. Desestructuración del espacio social y cultural Ayllu
y el proceso social de las “Reducciones” de Toledo del
siglo XVI, con los cuales las autoridades virreinales
agrupaban a los indios en barrios de ciudades peque-
ñas, logrando que el quechua se una lengua común
entre los indígenas y no dispersándose en el espacio
colonial (1570);
d. El establecimiento del régimen de “Encomenderos”,
con el cual se explota al indio a través de los futuros
espacios locales como son las parroquias y la relación
comunidad-hacienda (Siglo XVII);
e. El proceso de las reformas barbónicas, la expulsión
de los Jesuitas de América española y el retiro de pri-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 139
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

vilegios de las elites cuzqueñas y provenientes de otros


lugares del Perú con la perdida de identidad “cultu-
ral” por parte de este grupo social (Siglo XVIII);
f. El amalgamiento de la visión tradicional y la utopía
liberal sobre el indio en la república peruana deci-
monónica, formalidad en sus subjetividad política y
económica y proceso de expropiaciones de sus tierras
a través de figuras jurídicas como el “título supleto-
rio”45 (Siglo XIX); y
g. Construcción del concepto de comunidades campesi-
nas y nativas a raíz de la discusión positivista de una
clase trabajadora después de la Guerra del pacífico;
y a inicios del siglo XX cuando Mariategui señala lo
esencial de la agenda política nacional el “problema
del indio”.”.46
Conforme expone el citado autor, fueron muchos esce-
narios y momentos que afectaron a la identidad cultural de los
pueblos indígenas originarios del Perú; sin embargo se considera
que el proceso social de mercantilización y concentración de la
propiedad durante la colonia tuvo mayor impacto y repercusión
en cuanto a la identidad cultural.
No obstante lo mencionado en los párrafos precedentes,
muchos de estos pueblos indígenas han conservado hasta hoy
muchos aspectos importantes de su identidad étnica y cultural
que constituyen pilares fundamentales para el reconocimiento de
sus derechos que la Constitución garantiza.

45
Hernando de Soto. El Ministerio del capital. Por qué el Capitalismo triunfa en
Occidente y fracasa en el resto del mundo, Lima. Editorial El Comercio, 2000.
46
Gamboa Balbín Cesar. Grupos Culturales en la Amazonía Peruana: Análisis Jurí-
dico sobre las Reservas Territoriales del estado a favor de Pueblos Indígenas en
Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial. DAR setiembre de 2005.
140 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En este contexto podemos señalar que conforme a nuestro


ordenamiento constitucional actual, el Estado deberá respetar
la identidad étnica y cultural de las Comunidades Campesi-
nas y Nativas47, ya que éstos tienen la condición de derechos
fundamentales con régimen especial. Tomando en cuenta una
interpretación sistemática de la Constitución, constatamos que
a éstas se les reconoce derechos culturales e históricos que están
íntimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas
en el Artículo 1° de nuestra Constitución.
Conforme expresara la Comisión Multipartidaria48, citan-
do a Patricia Urteaga, sobre el derecho fundamental a la identi-
dad étnica y cultural de los pueblos indígenas:

47
A dichos preceptos hay que añadir, entre otros fundamentos jurídicos, además
del referido a la obligación que tiene el Estado peruano de cumplimiento del
Convenio N° 169 de la OIT, a la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por el Perú mediante el
Decreto Ley Nº 18969, del 21-09-1971, y ratificada el 29-09-1971.
48
Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la solución a la
Problemática de los Pueblos Indígenas. “Informe sobre los Decretos Legislativos
vinculados a los Pueblos Indígenas Promulgados por el Poder Ejecutivo en méri-
to a la Ley Nº 29157”. Diciembre 2008.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 141
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

“El derecho a la identidad y a la cultura indígena es


uno de los más importantes para los pueblos indígenas.
Se debe respetar la forma de ser, la manera de recono-
cerse, de entender el mundo, de pensar y de actuar. Este
respeto debe partir de valorar la integridad de sus valo-
res, prácticas e instituciones.
El derecho a la identidad indígena tiene relación con el
derecho a la no discriminación. Se trata de que se res-
pete su derecho a ser diferentes. Ello se hace efectivo, por
ejemplo, cuando hablan su propia lengua, practican sus
costumbres, cautelan sus conocimientos ancestrales, sus
sistemas de salud y sus propias creencias e instituciones.
Por ello, el Convenio 169 de la OIT ha establecido que
los valores sociales, culturales, religiosos y espirituales de
los Pueblos Indígenas deberán ser reconocidos y protegi-
dos por los Estados. Estos derechos están especialmente
reconocidos en el artículo 5 del Convenio. En el inciso
19 del artículo 2 de la Constitución Peruana también
se reconoce el derecho a la pluralidad étnica y cultural.
Estos cinco derechos básicos deben ser entendidos como
interdependientes e indivisibles; es decir, un pueblo
indígena requiere para su existencia que se respete su
territorio, su derecho a la libre determinación, a la con-
sulta y participación, a la identidad y cultura, y a una
jurisdicción propia”. 49
Para tener un mayor acierto interpretativo sobre lo que
debe entenderse en el Perú respecto del derecho a la identidad
étnica y cultural, es preciso recurrir a las interpretaciones que el

49
Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de
Pueblos Indígenas. Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.
142 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

máximo órgano intérprete de la Constitución, el Tribunal Cons-


titucional, hace sobre los derechos mencionados.
En principio, el Tribunal Constitucional, ha señalado que la
identidad étnica -como especie del género “identidad cultural”-,
ha merecido la atención de la comunidad internacional, siendo
plasmadas en el artículo 27º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que establece que, en aquellos Estados donde
existan minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, no deberá ne-
gárseles a las personas que conforman estos grupos, los derechos
que les corresponden en común con los demás miembros del
grupo, a tener su propia vida cultural y profesar y practicar sus
propia religión y a emplear su propio idioma.
Asimismo, el Tribunal señala que conforme a la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el artículo
2.19 de la Constitución, reconoce el derecho a la identidad
étnica y cultural, se robustece en su interpretación a la luz del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y supone además, un
compromiso ineludible del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Perú ha ratificado dicho Pacto
y, en la medida también, a lo establecido en el artículo 55° de la
Constitución,“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del Derecho Nacional”.
En este sentido, el Tribunal Constitucional, sobre el dere-
cho a la identidad étnica y cultural, señala aspectos importantes
de transcribir:
“(...) 23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en
anteriores pronunciamientos en torno a la dimensión de
la protección constitucional que otorga el artículo 2°, in-
ciso 19), al considerar que mediante dicha disposición,
(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución
formal un elemento esencial de la Constitución ma-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 143
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

terial de la nación peruana: su multiculturalismo y


plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio
de Estado social y democrático de derecho, establecido
en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como
ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el
hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho
fundamental de las personas a su identidad étnica y
cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone
que el Estado social y democrático de Derecho está en la
obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas
costumbres y manifestaciones culturales que forman
parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siem-
pre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucionales y
los valores superiores que la Constitución incorpora, ta-
les como la dignidad de la persona humana (artículo 1
de la Constitución), la forma democrática de Gobierno
(artículo 43) y la economía social de mercado (artículo
58). (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasión, este Tribunal también ha mani-
festado que los derechos que reconoce la Constitución
en el mencionado artículo 2°, vistos en conjunto con lo
previsto en el artículo 21°, y a partir de la dimensión
constitucional de la dignidad humana como premisa
antropológica,
(...) constituyen la dimensión principal del contenido
cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto
de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelec-
tuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a
un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las
letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos,
144 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC


0042-2004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de integra-
ción de la sociedad en el marco del pluralismo que pro-
fesa el Estado Democrático y Constitucional, también es
concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos
culturales de diversa índole, que cumple las funciones
simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten
su propio reconocimiento como grupo que vive e inte-
ractúa en un contexto y tiempo determinado, así como
de identificar las diferencias frente a los demás grupos
sociales, por la constatación de que no comparten de
modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos
culturales. (...)
28. De este modo, la identidad cultural de los grupos
sociales y, de las personas en general, se construye a par-
tir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo-
subjetivo, respecto a una serie de elementos culturales
y de representación. Estos elementos y prácticas sociales
caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, in-
dividualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y
generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser
de diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, histó-
ricos, (identificación con un pasado común), costumbres
ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos
restos arqueológicos, monumentos de importancia ar-
quitectónica, producción material e inmaterial, entre
otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la
cultura de un pueblo, los elementos que forman su cul-
tura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 145
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

patrimonio cultural de los pueblos, pueden también ser


tutelados como expresión del derecho a la identidad cul-
tural, en la medida que representan la vida cotidiana
mantenida a través del tiempo que refleja la historia y
las aspiraciones de un grupo o una comunidad. (...)”50
Estas definiciones del Tribunal Constitucional, nos po-
drían hacer pensar en la existencia de un “ciudadano indígena”,
pero jurídicamente ¿quién es indígena?, si la realidad social nos
muestra a varios pueblos con culturas distintas y perfectamente
diferenciables, conforme señala el mismo Tribunal.
El respeto del derecho a la Identidad Étnica y Cultural,
exige que en la aplicación de éste, se distingan a los pueblos y no
se borren sus culturas con una homogenización que resulta ofen-
siva. En este sentido, el respeto debe observar que, cada pueblo
determine – de acuerdo con sus propias costumbres y usos- la ad-
quisición de la “identidad” a proteger, ya sea por nacimiento, do-
minio de lengua y práctica de cultura, por adopción, por filiación
materna o paterna, por autorreconocimiento o reconocimiento
social. Pero además, que observe los deberes internos que hacen
de cada pueblo un sujeto organizado.
Complementariamente, la identidad étnica y cultural de
sus integrantes, definen entre otras cosas, la forma de la propie-
dad comunal y su contenido social dentro de un Estado demo-
crático, es decir se trata de derechos constitucionales que obedecen
al derecho a la diferencia. En sentido positivo, los derechos a la
identidad étnica y cultural, dentro del Principio de Unidad Cons-
titucional, se entrelazan con el derecho a la igualdad. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, reli-

50
Tribunal Constitucional. Exp. 006-2008-PI/TC. Derecho a la Identidad Cultural.
En: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=2378
146 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

gión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole


y el artículo 59° de la Constitución que completa la idea de una
igualdad real.
Asimismo, debemos añadir que generalmente se ha asocia-
do los conceptos de identidad cultural y étnica, con percepciones
de estancamiento evolutivo de las culturas diferentes a la de la
mayoría de la población nacional.
La protección constitucional abarca más allá de las ideas de ver
a la identidad étnica y cultural, como parte de un patrimonio pasado
sin ningún valor actual, más que el de su conservación inmodifica-
ble, pues las culturas cambian de acuerdo a sus propias necesidades,
la protección constitucional parte de garantizar el respeto a culturas
diferentes y todo lo que ser culturalmente diferente implica.
Desde ese contexto, podemos decir que “Consideramos que
la identidad referida por la Constitución no tiene que ver con las
ideas multiculturalistas que imponen una identidad pétrea a un
colectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualita-
ria se aleja de la tesis de que las culturas son entidades monolíticas,
estáticas y que no cambian.
El argumento que se basa en la “pureza”, lo “verdadero” y
“artificial” de una etnia o cultura es en realidad el argumento de
la discriminación racial ocultado por el lenguaje multicultural y
“neoconstitucional”. Se trata de afirmaciones que engloban a todo
el colectivo convirtiéndoles en sujetos inferiores para mantenerlos
encerrados en culturas estáticas compartiendo valores ancestrales,
inamovibles, tradicionales y homogéneos lo cual ocasiona la justifica-
ción de la exclusión del concepto de ciudadanía, tal como ocurrió en
el apartheid o sigue ocurriendo con las Comunidades Campesinas y
Nativas en el Perú”.51

51
Garay Nilda. “Decreto Legislativo 1015: Violación de derechos constitucionales
de Comunidades campesinas y nativas del Perú”. En: http://laguachimana.org
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 147
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

En una reciente sentencia52 expedida por el Tribunal


Constitucional, éste señala que del Art.2.2 de la Constitución,
se desprende un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad
como valor inherente al texto constitucional, el mismo que debe
entenderse como una aspiración de la sociedad peruana, por lo
que ninguna persona puede ser discriminada o arbitrariamente
diferenciada por motivos de opinión, religión o idioma, debiendo
erradicarse toda fuerza que amenace o no respete las particulari-
dades de las personas inidentificables bajo algún criterio consti-
tucional.
El Tribunal Constitucional sostiene que “Si bien este tipo de
cláusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo específico y
complejo de la protección de los grupos minoritarios ha significado
que se planteen medidas constitucionales específicas para la defensa
de las minorías étnicas”53.

52
Exp. 03343-2007-PA/TC. 19 de febrero de 2009.
53
Ibíd. 23.
148 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Asimismo, parafraseando la sentencia antes citada, el Tri-


bunal ratifica que el derecho a la identidad étnica es una especie
del derecho a la identidad cultural, que consiste en la facultad
que tiene una persona, que pertenece a un grupo étnico deter-
minado, de ser respetada en sus costumbres y tradiciones propias
de la etnia a la que pertenece, con lo cual se garantizará que no
desaparezca la singularidad de su grupo, lo que el colegiado de-
nomina, el derecho de etnia a existir, de acuerdo a su legado de
valores ancestrales y bajo símbolos e instituciones que diferencian a
tal comunidad de las demás.
El Tribunal Constitucional, citando a Peter Häberle54, se-
ñala que el reconocimiento de tal derecho “supone que el Estado
social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, re-
afirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales
que conforman parte de esa diversidad y pluralismo cultural”.
Asimismo, respecto del derecho a la identidad étnica, es
importante tomar en consideración la Resolución Ministerial Nº
159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifesta-
ciones de este derecho, señalando que es:
“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos
de vida que identifican a un Pueblo Indígena, Comu-
nidad Campesina o Comunidad Nativa” y que tal
derecho comprende:
a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo.
b. El respeto a sus formas de organización.
c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma
previa a toda acción o medida que se adopte y que
pueda afectarles.

54
HÄBERLE Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos,
Madrid; 2000, p. 34.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 149
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

d. El derecho a participar en la formulación, diseño,


ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, pro-
gramas y proyectos de desarrollo nacional, regional o
local que pueda afectarles.
e. El derecho a no ser discriminados por razones de ín-
dole étnico-cultural.
f. El derecho a expresarse en su propia lengua.
g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo
étnico.
h. El respeto a sus estilos de vida.
i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmo-
visión. El derecho al reconocimiento, revaloración y
respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas
ancestrales.
j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que
viven.
k. El derecho a que se reconozcan y valoren las activi-
dades económicas que son relevantes para el mante-
nimiento de su cultura.
l. El respeto a las tierras que comparten en comuni-
dad.
m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución
de conflictos, siempre que no vulneren los derechos
humanos enunciados por los instrumentos jurídicos
internacionales.
n. El derecho a que se respete su condición de aisla-
miento voluntario, en los casos en que así proceda”
Dentro de este marco interpretativo, podemos concluir este
capítulo sosteniendo que la igualdad de oportunidades, importa
la actuación del Estado tendiente a evitar que grupos de personas
por su “cultura” es decir, por su diferencia, sean excluidas de la
150 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

ciudadanía y obviamente del disfrute de los derechos fundamen-


tales y de sus propias singularidades.
Finalmente, la identidad étnica y cultural referida en el
Art. 2.19 de la Constitución, está vinculada tanto a la dignidad
de las personas como a la obligación que tiene el Estado para el
respeto y garantía de los derechos humanos (entiéndase derechos
fundamentales) tales como su derecho a participar, a que se les
consulte, a decidir y a expresarse en los cambios legislativos que
le atañen, que finalmente desembocan en el derecho que tienen
los pueblos indígenas a existir como tales y con todo lo que com-
prende su cultura.

1.7.- Convenio Nº 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en


Países Independientes de la Organización Internacional
del Trabajo

El Convenio Nº 169 OIT, constituye un documento de suma im-


portancia para el desarrollo de la Consulta Previa, en tanto de que
éste es quien lo contiene y estipula. En ese sentido, es necesario
conocer aspectos relevantes de esta norma, desde su origen hasta
su aplicación en el Perú, como país suscribiente de dicho tratado.

1.7.1. Aspectos generales del Convenio

La Organización Internacional del Trabajo, en su septuagésima


sexta reunión celebrada el 27 de junio de 1989, adoptó el Con-
venio Internacional Nº 169 OIT, denominado como el Convenio
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, en ade-
lante el Convenio Nº 169 OIT.
Dicho Convenio, fue elaborado con el concurso del Ins-
tituto Indigenista Interamericano (organismo público interna-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 151
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

cional que forma parte de la estructura de la Organización de


Estados Americanos) y además fue suscrito observando el marco
legal establecido en normas internacionales y sobre todo en la
Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribuales (sic), de
1957. El Convenio Nº 169 OIT, está amparado en los términos
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, de los
numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de
la discriminación.
Para la adopción del Convenio Nº 169 OIT, se consideró
el dinamismo y la evolución del derecho internacional desde 1957,
año en que se suscribió el Convenio Nº 107 OIT55 y los cambios so-
brevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas
las regiones del mundo, que resultaba imperativo adoptar nuevas
normas internacionales en la materia, a fin reconocer las aspiracio-
nes de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer
sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados
en el que viven en tanto de que en diversas partes del mundo estos
pueblos están impedidos de gozar de los derechos humanos fun-
damentales en el mismo grado que el resto de la población de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas
han sufrido a menudo una profunda erosión.56

55
El Convenio Nº 169 OIT, reemplaza al Convenio Nº 107 OIT, suscrito en al año de
1957, en el que se consideraron algunas premisas importantes para los pueblos
indígenas del mundo.
56
Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la solución a la
Problemática de los Pueblos Indígenas. “Informe sobre los Decretos Legislativos
vinculados a los Pueblos Indígenas Promulgados por el Poder Ejecutivo en méri-
to a la Ley Nº 29157”. Diciembre 2008.
152 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El Convenio Nº 169 OIT, revisa el Convenio 107 OIT


y propone un cambio en la concepción internacional sobre los
pueblos indígenas y tribales, siendo su protección continua el
objetivo principal. Además, en la adopción del Convenio Nº 169
OIT, se da un reconocimiento, por parte de los países suscribien-
tes, a los pueblos indígenas y tribales del mundo, considerando
la contribución que éstos han aportado para la conservación de
la diversidad cultural y, para la armonía social y ecológica de la
humanidad.
La Organización Internacional del Trabajo57, ha venido
desempeñando un papel fundamental en la protección de los
pueblos indígenas. La primera vez que la OIT se interesó en estos
temas fue en el año de 1920, cuando trató sobre la situación labo-
ral de los trabajadores rurales, comprobando que un gran número
de ellos provenían de pueblos indígenas y tribales. Sin embargo,
es en 1957, con el Convenio 107 OIT, de manera genérica se in-
tentó dar alguna protección especial a estos pueblos, abordando
temas importantes como los derechos a la tierra, el trabajo y la
educación, pero sin llegar a abordar completamente los derechos
colectivos de los que son titulares en su condición de pueblos.
El Convenio Nº 169 OIT está orientado a tratar la pro-
blemática de los pueblos indígenas y tribales en el mundo, esta-
bleciendo un marco legal base con normas mínimas, para que los
países a partir de este marco puedan seguir desarrollando y con-
tribuyendo de manera interna, con nuevas leyes que sirvan para
el reconocimiento de los derechos que les asiste a dichos pueblos,

57
La Organización Internacional del Trabajo es un organismo de las Naciones
Unidas (1946) especializada en el establecimiento de normas cuya finalidad es
mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos de todo el mundo,
sin discriminación. Fue fundada en 1919. La OIT adopta convenios o tratados y
colabora con los gobiernos para ponerlos en práctica. Coparticipan gobiernos,
empleadores y trabajadores.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 153
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

siendo considerado como el primer documento internacional en


otorgar el marco mínimo de garantías y respeto a los derechos
indígenas.
Los principios básicos del Convenio Nº 169 OIT están
basados en el Respeto y la Participación: Respeto al territorio, a
la vida, a la salud, a la cultura, a la religión, a su organización po-
lítico social, económico e identidad propia y, Participación en las
decisiones estatales que los afecten directamente y participación
en la vida política y económica nacional.
La filosofía básica del Convenio 169 OIT es: “Reconocien-
do las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a man-
tener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven”58

1.7.2. Convenio Nº 169 OIT: Objeto - Alcances y limitaciones


- Estructura y fundamentos

• Objeto del Convenio

El objeto fundamental del Convenio Nº 169 OIT, es brindar un


marco legal internacional de protección integral para las pobla-
ciones indígenas y tribales del mundo, brindar un instrumento
jurídico transfronterizo y vinculante, que garantice el libre ejer-
cicio de sus derechos humanos colectivos e individuales, con un
compromiso de respeto a estos derechos por parte de los gobier-
nos suscribientes de este documento.

58
Saana Saarto. Ponencia sobre “Derecho a la Consulta Previa en el marco del
Convenio num. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales”. Seminario
taller “Consulta previa Derecho fundamental de los pueblos indígenas e instru-
mento de gestión estatal para el fortalecimiento de la democracia”. Congreso
de la República, Perú.27 de enero 2009.
154 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El respeto que garantiza el Convenio Nº 169 OIT para los


pueblos indígenas y tribales, tiende a buscar la igualdad de opor-
tunidades y de trato para los miembros de grupos étnicos que
se encuentran en una situación desfavorable y de desventaja en
relación a otros grupos (dominantes), por lo que estas garantías
mínimas a sus derechos exigen un trato equitativo en las socieda-
des donde habitan. El Convenio Nº 169 OIT, tiene una tenden-
cia a mejorar las condiciones de vida de los pueblos indígenas y
tribales, sin afectar su continuidad histórica, ni provocar cambios
en su carácter propio y diferente.

• Pueblos Indígenas: Alcances y limitaciones del Convenio

Es importante determinar los alcances de este convenio, a efectos


de determinar a quiénes se aplica esta norma o quiénes se encuen-
tran dentro de su ámbito de protección.
Siendo un tratado que versa sobre derechos de Pueblos In-
dígenas y Tribales, el Convenio no define cuales son los pueblos
indígenas y tribales, sino más bien con criterio práctico hace una
descripción de los pueblos a quienes otorgará protección, deter-
minando elementos y criterios.
En efecto, el artículo 1º del Convenio señala:
“1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condi-
ciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total
o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indíge-
nas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el país o en una región geográfica a la que pertenece
el país en la época de la conquista o la colonización o el
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 155
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,


cualquiera que sea sus situación jurídica, conservan todas
sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas. (...)”.
Conforme se desprende del citado artículo, el Convenio
describe características y elementos que diferencian a los pueblos
tribales de los pueblos indígenas, así, considera como elementos
de los pueblos tribales: los elementos de vida tradicionales, la cul-
tura y manera de vivir diferentes a las de otros sectores de la po-
blación (forma de vida, lengua, costumbre, etc.) y organización
social propia (costumbre y leyes tradicionales).
En el caso de los pueblos indígenas, considera los mismos
elementos, pero le añade un cuarto, constituido por la continui-
dad histórica de vida en una región antes de que haya sido inva-
dida, conquistada, colonizada o asimilada.
Por otro lado, el artículo 1.2 del Convenio Nº 169 OIT,
señala que: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
Es decir que, jurídicamente, para saber a quiénes se aplica
este Convenio y quiénes son las personas que pueden beneficiarse
de sus garantías y protección, el Convenio 169 OIT ha conside-
rado dos criterios: Objetivo y subjetivo.
El criterio objetivo, está compuesto por los vínculos reales
que unen a los miembros de un pueblo, es decir cuando un deter-
minado pueblo o grupo cumple con lo previsto en el inc. 1 Artí-
culo 1º: Estilos de vida tradicionales, culturas y maneras de vivir
diferentes a los de otros sectores de la sociedad nacional, basados
en sus formas de vida, lenguas, costumbres, organización social
propia y leyes tradicionales, la continuidad histórica de vida en
una región; pero además el grupo o pueblo deberá reconocer y
aceptar a las personas como pertenecientes a su sociedad.
156 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El criterio subjetivo, es uno de los más grandes avances que


contiene este Convenio, ya que implica una autoidentificación,
es decir, cuando la persona misma se identifica y reconoce como
perteneciente a este grupo o pueblo. De manera ampliada este
criterio se utiliza cuando todo el grupo o pueblo de manera colec-
tiva se considera a sí mismo como un pueblo tribal o indígena.
En el caso peruano, este ultimo criterio ha eliminado por
completo las teorías y posiciones, que sostenían que las comunidades
campesinas y nativas, no podían ser consideradas como pueblos in-
dígenas por ser sus estructuras sociales un producto de la colonia.
Las comunidades campesinas y nativas, más allá de su organiza-
ción, personería jurídica actual y los elementos objetivos existen-
tes, son pueblos indígenas si es que así se consideran ellas mismas
y podrán gozar de los beneficios y garantías que el Convenio Nº
169 OIT trae consigo.
Para la aplicación de los derechos que contiene este Con-
venio, no es un requisito que los pueblos estén registrados o re-
conocidos por el Estado, es más, Raquel Yrigoyen señala: “puede
constituir una violación al Convenio la negativa del Estado de reco-
nocer derechos, registro o titulación a los pueblos que cumplen con los
criterios arriba mencionados.
El Convenio se aplica igualmente a pueblos tribales, que son
sectores distintivos de la población y que no tienen como característica
el pre-existir a los Estados actuales. Bajo esta categoría, los órganos de
control de la OIT han recibido reclamaciones de colectivos como los
afrodescendientes (caso de Colombia). También la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha aplicado derechos bajo la denomina-
ción de pueblo tribal a afrodescendientes, como el pueblo Saramaka
de Surinam. (...)”59

59
Raquel Yrigoyen Fajardo. El Convenio núm. 169 de la OIT y su aplicación en Perú.
Instituto Internacional de Derecho y Sociedad. Lima 2009.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 157
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Además, Yrigoyen Fajardo menciona que, el Estado pe-


ruano al presentar su Informe obligatorio sobre el Convenio a la
OIT, precisa que en el Perú existen más de 9 millones de indígenas,
en su mayoría quechuas y aymaras asentados en la región andina.
Y que en la Amazonía peruana existen unos 42 grupos etnolingüís-
ticos que presentan características culturales, económicas y políticas
distintas de otros sectores. Pero que, además, el universo poblacional
indígena no se restringe a las comunidades campesinas y nativas, sino
que además existen grupos en situación de aislamiento voluntario o
de contacto esporádico. CEACR 2005/76ª reunión: Solicitud directa
individual sobre el Convenio núm. 169. Perú.60
En este sentido, podemos afirmar que en el Perú existen
personas, grupos y pueblos que cumplen con las descripciones
objetivas y subjetivas señaladas en el Convenio Nº 169 OIT, para
ser considerados indígenas, entonces jurídicamente es válido que
se les considere como tales y sean beneficiados con los derechos
que les otorga esta norma jurídica internacional.

60
Disponible en: www.oit.org.pe, Bases de datos, ILOLEX: 092006PER169. La OIT
ha solicitado al Perú que informe los criterios que utiliza para identificar a los
pueblos cubiertos por el Convenio y cómo aplica el criterio de autoidentifica-
ción.
158 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Por otro lado, es oportuno en esta parte del trabajo, hacer


mención a un aspecto señalado anteriormente desde la perspec-
tiva social que trasciende a los pueblos indígenas y que además
el mismo Convenio Nº 169 OIT lo contempla expresamente, es
el tema de la representatividad de dichos pueblos, es decir de sus
organizaciones e instituciones que los representan.
Desde el desarrollo jurídico, debemos señalar que actual-
mente no existe una definición legal sobre instituciones u organiza-
ciones indígenas, por lo que éstas se han organizado de acuerdo a
otras figuras legales existentes en la legislación nacional: comu-
nidades campesinas, comunidades nativas, rondas campesinas,
federaciones, asociaciones, comités y, hasta organismos no gu-
bernamentales.
Todas estas figuras legales que los pueblos indígenas han
tenido que adoptar para poder acreditar su propia representativi-
dad, no corresponden a sus patrones culturales propios ni se ajus-
tan a su realidad objetiva, situación que los perjudica gravemente,
en tanto de que, culturalmente, no les es viable adoptar “formas
legales” con estructuras legales impuestas por normas jurídicas
distintas a su propia cosmovisión y a su propio Derecho Consue-
tudinario, reconocido constitucionalmente.
La complejidad de la identificación de las personas indíge-
nas ha conllevado a que, cualquier intento de organizar a los pue-
blos indígenas en entidades que los representen ante el Estado,
desde una óptica occidental, esté condenado al fracaso, por lo que
su representatividad legal debe ser producto de su propia orga-
nización y de acuerdo a sus propios patrones culturales. Es decir
que, una vez identificadas las legítimas organizaciones indígenas,
recién se deberá proceder a establecerles un marco legal que lo
compatibilice con el sistema y las reconozca como tal.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 159
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

El Relator James Anaya señala que, los órganos de control


de la OIT se han limitado a señalar que el criterio de represen-
tatividad debe entenderse de forma flexible: “dada la diversidad
de los pueblos indígenas, el Convenio no impone un modelo
de institución representativa, lo importante es que estas sean el
fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas”.
Asimismo, los órganos de control de la OIT han señalado que
no deben confundirse las “instituciones representativas de los
pueblos indígenas” con las “organizaciones más representativas”
de estos pueblos.61
En este sentido, desde la perspectiva evolucionista del Con-
venio Nº 169 OIT, proponemos que deben considerarse como
organizaciones indígenas representativas, al conjunto de personas
naturales y/o jurídicas, comunidades, grupos étnicos, pueblos o
cualquier otra forma de agrupación que de acuerdo a sus usos,
costumbres, tradiciones, prácticas, fines, objetivos y aspiraciones
y, cualquiera sea su situación jurídica, son consideradas indígenas.
Este reconocimiento permitirá que los miembros de los pueblos
indígenas, se ordenen de acuerdo a la forma que ellos consideren
y se acomode más con sus propias culturas.
Por lo tanto, lo que el Estado debe hacer a través del Ins-
tituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos
y Afroperuanos -INDEPA, es reconocer a las organizaciones que
de manera interna han decidido cómo y quién los representará
en los procesos de participación en el Estado y en el ejercicio de
la defensa de sus derechos colectivos. Consideramos que estas

61
James Anaya. Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Principios
internacionales aplicables a la Consulta en relación con la Reforma Constitucio-
nal en materia de derechos de los Pueblos Indígenas en Chile. Abril 2009. Párr.
29. Pág. 7
160 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

apreciaciones permitirán un mínimo de ejercicio de su derecho


de autonomía organizativa, reconocida en el Art. 89º de la Cons-
titución Política de 1993.
Limitaciones. Por otro lado, es preciso señalar que los dere-
chos y garantías que otorga este Convenio, no son ilimitados. Si
bien es cierto tienen un amplio marco protector, también propo-
ne consideraciones que podrían ser consideradas como límites.
Existen aspectos que desde la perspectiva de los pueblos
indígenas, como pueblos, menoscaban el pleno, libre y extensivo
ejercicio de los derechos inherentes a todos los demás pueblos,
llamados también derechos intrínsecos.
Una primera aclaración que el Convenio hace en el artículo
1.3, es la referida a que la utilización del término “pueblos” no
debe interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna
en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho térmi-
no en el derecho internacional. Es decir que, si bien es cierto, el
Convenio utiliza el término pueblos por ser el más acertado para
describir a los grupos indígenas y tribales, este solamente deberá
entenderse en una autodeterminación interna, social, económica,
más no política.
“Las cuestiones relacionadas con los derechos económi-
cos y sociales están dentro del mandato de la OIT. Por
el contrario, la interpretación del concepto político de
autodeterminación está fuera de su ámbito de compe-
tencia”62
Esta limitación al significado de pueblos en el contexto
político internacional, también aleja al concepto de “territorios”
del mismo plano, quedando entendido éste como el hábitat de

62
Organización Internacional del Trabajo. Un Manual. Convenio Número 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales. 2003. Reimpresión 2007. p. 9.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 161
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

los pueblos indígenas y tribales, de tal forma que este término se


subordine de acuerdo al propio derecho interno de cada país.
De esta forma el Convenio Nº 169 OIT con toda su es-
tructura protectora contenida, se reduce en un marco jurídico
que minimiza la concepción del derecho de libre determinación
y que además éste mismo cuerpo normativo lo contempla, pero
entendemos de manera restringida.
Si bien es cierto, no es propiamente una limitación lo
dispuesto en el artículo 34º del Convenio, constituye una fuente
de no cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados
partes del Convenio, pues al determinar la flexibilidad en la adop-
ción del Convenio de acuerdo a las condiciones propias de cada
país, permite a algunos Estados, amparados en una interpretación
defectuosa, vulnerar los derechos protegidos en el Convenio.

• Estructura del Convenio

El Convenio Nº 169 OIT, es un marco normativo importante


para los pueblos indígenas y tribales, donde se conjugan una serie
de derechos y garantías, tales como autoidentificación, autodeter-
minación (como derecho económico y social), medidas especia-
les, Consulta, participación, costumbres y tradiciones, derechos
sobre la tierra (propiedad y posesión), desplazamiento, consen-
timiento, recursos naturales, jurisdicción especial, formación
profesional, economías tradicionales, educación, empleo, salud y
seguridad social, responsabilidad del gobierno, entre otros.
Estructuralmente, el Convenio Nº 169 OIT se divide en
tres partes principales y una complementaria, es decir esta norma
legal internacional, contiene cuatro estamentos que han sido cla-
sificados en: Política General, Cuestiones Sustantivas, Adminis-
tración y Disposiciones Generales de Procedimiento.
162 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La parte de la Política General, está conformada del artículo


1º al 12º, donde se establecen los alcances del Convenio, la au-
todeterminación, las responsabilidades de los gobiernos, la ratifi-
cación de sus derechos fundamentales como personas (derechos
humanos), las medidas especiales que los gobiernos deben adop-
tar para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo,
cultura y medio ambiente de los pueblos interesados; el derecho a
la Consulta como principio fundamental del Convenio, la parti-
cipación, el desarrollo y sus procesos, costumbres y tradiciones y
el reconocimiento al derecho consuetudinario.
En la segunda parte se concentra las denominadas Cues-
tiones Sustantivas, que comprenden del artículo 13º al 32º. Las
cuestiones sustantivas, contiene los temas referidos a las tierras,
la contratación y las condiciones del empleo, la formación profe-
sional, artesanía e industrias rurales, la seguridad social y la salud,
la educación y los medios de comunicación, los contactos y la
cooperación a través de las fronteras.
La Administración es la tercera división del Convenio, se
encuentra ubicada únicamente en el artículo 33º y contiene el
encargo que se otorga a los gobiernos, para designar una auto-
ridad responsable de las cuestiones que abarca el Convenio, la
misma que se encargará además de asegurarse de que existan otras
instituciones y mecanismos idóneos para administrar los progra-
mas que implica el Convenio, requiriendo que contenga los me-
dios necesarios para el correcto desempeño de sus funciones.
Por último, las Disposiciones generales del procedimiento,
del artículo 34º al 43º, se encargan del procedimiento para el
registro, ratificación y la adopción del Convenio por parte de los
gobiernos.
Todos los temas en su conjunto conforman la estructura
del Convenio Nº 169 OIT, en las que cada una de ellas contiene
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 163
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

principios y derechos fundamentales colectivos de los pueblos


indígenas, que independientemente o en su conjunto deben
ser valorados por los gobiernos que prevean implementar dicho
Convenio.

• Fundamentos del Convenio

Dentro del marco de los derechos humanos, jurídicamente los


fundamentos para la adopción del Convenio Nº 169 OIT son
los siguientes:
a) Revisar el Convenio 107 OIT y señalar un cambio impor-
tante en la concepción de la OIT sobre los pueblos indíge-
nas y tribales.
b) Garantizar protección a los pueblos indígenas y tribales,
basada en el respeto de las culturas, formas de vida, tradi-
ciones y costumbres propias de estos pueblos.
c) La convicción de que los pueblos indígenas y tribales tie-
nen derecho a continuar existiendo sin perdida de su pro-
pia identidad y con la facultad de determinar por sí mismos
la forma y ritmo de su desarrollo, así como su prioridades
en dichos procesos.
Estos fundamentos son los que dan forma al Convenio Nº
169 OIT y, que generan de manera resumida, tres ideas centra-
les63:
* Reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de dere-
cho que deben perdurar y reproducir su cultura dentro de sus
respectivos países, sine exclusiones, discriminaciones ni imposi-
ciones.

63
Perú: Informe Alternativo 2008. Sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la
OIT. Versión abreviada. Lima –Perú. Setiembre del 2008.
164 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

* Reconocimiento del derecho


de los pueblos indígenas
a vivir libremente en sus
tierras y territorios, mante-
niendo la propiedad colec-
tiva de estos territorios para
sus generaciones y gozando
de protecciones especiales
para que no se degraden
ni se pierdan sus espacios
de vida y para que puedan
aprovechar de sus recursos.
* Medidas para enfrentar
la situación de exclusión y
marginación que han sufri-
do los pueblos indígenas en
sus respectivos países.

1.7.3. El Convenio Nº 169


OIT en el Perú

Habiéndose definido los aspectos fundamentales que emanan del


propio Convenio Nº 169 OIT, resulta relevante referirnos al tra-
tamiento que se le ha otorgado a este instrumento internacional
en el ámbito interno y los efectos que este produce o debe produ-
cir en el Perú, en lo que se refiere a su implementación, aplicación
y, principalmente, cumplimiento.
El Convenio Nº 169 OIT fue adoptado por la asamblea
general de la Organización Internacional del Trabajo el 27 de ju-
nio de 1989, aprobado por el Perú en el Congreso Constituyente
Democrático (CCD) el 26 de noviembre de 1993 mediante Re-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 165
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

solución Legislativa Nº 26253, publicada el 05 de diciembre de


1993. El depósito (registro) internacional se hizo el 02 de febrero
de 1994 y adquirió vigencia en nuestro país desde el 02 de febrero
del año 1995, es decir a un año del registro de la ratificación.
Los Estados parte pueden denunciar o retirarse del Con-
venio cada diez años. En caso de que no lo hagan, el Convenio
seguirá vigente automáticamente. Cuando un Estado denuncia
este Convenio, el retiro opera al año de la denuncia del mismo.
En el caso del Perú, como no denunció el Convenio entre el 02-
02-2005 y el 02-02-2006, quedó vigente por otros 10 años más,
es decir hasta el 2015.
Por otro lado, a efectos de establecer la aplicación del
Convenio Nº 169 OIT en el Perú, resulta necesario explicar la
naturaleza jurídica del Convenio, así como su jerarquía legal y
fuerza normativa.

1.7.3.1. Naturaleza jurídica del Convenio

Es un tratado internacional de derechos humanos, referido a los


pueblos indígenas y tribales, jurídicamente vinculante una vez
que ha sido ratificado. Su naturaleza de Tratado de Derechos Hu-
manos se define por su objeto y por sus fundamentos:
a) Por su objeto, es una norma internacional dirigida a ga-
rantizar la protección de derechos fundamentales de los
pueblos indígenas y tribales, tales como el derecho a existir
como pueblos, a la vida, a la identidad étnica y cultural, a
la igualdad, no discriminación, a la paz, a la tranquilidad
así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
desarrollo de su vida.
b) Por sus fundamentos, este tratado se basa principalmente
en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
166 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


Culturales, así como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Conforme a su artículo 33º, el Convenio Nº 169 OIT,
dispone que cuando un Estado ratifica el Convenio, éste se obli-
ga hacerlo efectivo, es decir incorporarlo, asegurándose de hacer
una adecuación normativa interna así como una implementación
institucional a través de las medidas correspondientes, en coope-
ración con los pueblos indígenas. Lo que quiere decir, que luego
de ratificado el Convenio Nº 169 OIT por el Estado, éste está
obligado a aplicarlo. La particularidad de este Convenio es que en
los planes de implementación del mismo deben participar los pueblos
indígenas.
La aplicación del Convenio Nº 169 OIT es fiscalizada
por los órganos de control de la Organización Internacional del
Trabajo. Es así por ejemplo, que en el caso del Perú, la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenio y Recomendaciones de
la OIT, viene dando seguimiento a la aplicación del Convenio en
este país, habiendo emitido varios informes donde ha observado
respecto de la implementación y aplicación del Convenio Nº 169
OIT en el Perú64, su violación compromete la responsabilidad
internacional del Estado, por tal razón esta Comisión ha instado
al gobierno peruano a cumplir lo previsto en el Convenio.
Mediante la ratificación por parte del Congreso de la
República, el Convenio Nº 169 OIT ha sido incorporado en el
derecho interno, por lo tanto sus disposiciones son exigibles ante
los tribunales nacionales e internacionales.

64
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-
daciones. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Perú
(ratificación: 1994) Observación, CEACR 2008/ 79ª reunión (publicación febrero
de 2009).
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 167
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

El Convenio Nº 169 OIT fue aprobado en el marco de la


Constitución de 1979 (artículos 102º y 186º inc. 3). Esta nor-
ma en su artículo 105º disponía que los Tratados de Derechos
Humanos se les consideren incorporados a nuestra legislación
constitucional.
El artículo 55º de la vigente Constitución de 1993, señala
que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional”.
En este contexto, respecto de la naturaleza jurídica del
Convenio Nº 169 OIT, podemos concluir resumiendo que es
un tratado de derechos humanos debidamente incorporado en la
legislación peruana, por haber sido ratificado por el Congreso de
la República.

1.7.3.2. Jerarquía legal del Convenio

El Tribunal Constitucional ha señalado “(...) debe destacarse que


nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de
derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Por lo tanto, tales tratados cons-
tituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y
libertades (...) Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados
internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro
ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”65.
Luego de esta contundente afirmación por parte del Tri-
bunal Constitucional, complementariamente podemos ampliar
la información, señalando que de manera general en la doctrina
internacional sobre recepción de tratados al derecho interno, se
tiene dos corrientes; el dualismo y el monismo.

65
Sentencia Expediente Nº 03343-2007-PA/TC. 19 de febrero de 2009.
168 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El Monismo, entiende que las normas del derecho inter-


nacional y las del derecho interno, forman un único sistema
jurídico; de esta forma, el derecho interno de un Estado estaría
integrado por sus normas de derecho interno y además por las
normas del derecho internacional. Si bien se afirma la existencia
de un único sistema jurídico, en esta corriente pueden diferen-
ciarse dentro de aquellos que otorgan preferencia al derecho
interno con relación al derecho internacional (monismo con
primacía en el derecho interno -Wenzel-) y aquellos que otorgan
preferencia al derecho internacional con relación al derecho
interno (monismo con primacía en el derecho internacional -Kel-
sen).
Al desarrollar esta corriente, se propone que para integrar
una norma de derecho internacional al derecho interno, es nece-
saria una Ley de Aprobación. Pero los monistas con primacía en el
derecho internacional, creen que la norma internacional integra
‘per se’ (de pleno derecho) el derecho interno.
El Dualismo, sostiene que no existe un único sistema
jurídico sino que existen dos, completamente separados e inde-
pendientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto
uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos,
mientras que el derecho internacional rige las relaciones de
Estado-Estado, en el derecho interno rige las relaciones Estado-
Individuos.
Una norma de derecho internacional deberá ser trans-
formada en norma de derecho interno para poder invocarla y
aplicarla en el derecho interno. Para llevar a cabo dicha trans-
formación deberán dictarse dos leyes: una Ley de Aprobación
(igual que para los monistas) y una Ley Reglamentaria de imple-
mentación.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 169
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

La Constitución de 1979 del Perú, estaba adherida a la


concepción monista66.
De otro lado, César Landa Arroyo, sobre la posición de
los Tratados en general, en la Constitución, sostiene la existencia
de cinco tesis que pueden ser vistas de la Constitución: Tesis de
rango supraconstitucional, constitucional, supralegal, legal y ad-
ministrativo67 . Asimismo sostiene que la posición constitucional
de los tratados en la Constitución de 1993 no se encuentra exenta
de asumir una opción mixta, es decir una posición que contiene
tanto, elementos monistas como dualistas, por ser éstas (posicio-
nes) que caracterizan al derecho internacional como un derecho
de integración, en base a la responsabilidad internacional.
Finalmente, concluye Landa que esta opción mixta es re-
levante, ya que permite una solución razonada y adecuada a las
circunstancias; es decir, que unas veces la norma internacional
prevalecerá sobre la norma interna, o en otras la norma nacional
prevalecerá sobre la norma internacional, en función de la nor-
ma que mejor proteja a la persona humana y a su dignidad, de
conformidad con el principio democrático in dubio pro homine
o favor libertatis, que postula el artículo 1º de la Constitución de
1993: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta apreciación
nos permite afirmar que un Tratado que versa sobre Derechos
Humanos, como lo es el Convenio Nº 169 OIT, es de un rango
superior a las leyes internas.

66
Magdiel Gonzales Ojeda. Ponencia Convenio Nº 169 De La OIT – su Natura-
leza Jurídica y Jerarquía Normativa. Seminario taller “Consulta previa, derecho
fundamental de los pueblos indígenas e instrumento de gestión estatal para el
fortalecimiento de la democracia”. Congreso de la República, Perú.27 de enero
del 2009.
67
Véase César Landa Arroyo. Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Red de Información Jurídica. Comisión Andina de Juris-
tas.
170 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La jerarquía normativa se sustenta en el principio de su-


premacía constitucional, por lo tanto, consideramos que para
establecer la jerarquía normativa de los derechos humanos colec-
tivos de pueblos indígenas no contenidos expresamente en ambos
textos constitucionales (1979 y 1993), pero sí en instrumentos
internacionales (Convenio Nº 169 OIT), resulta importante
valorar la disposición común denominada Cláusula Abierta o
Numerus Apertus (Art. 3° de la Constitución de 1993), así como
la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de
1993, las mismas que permitirían establecer dicha jerarquía de los
derechos de los pueblos indígenas en la actual Constitución.
Conforme hemos señalado anteriormente, el principio de
supremacía constitucional estuvo presente en el artículo 87º de la
Constitución de 1979, y actualmente se sostiene en la Constitu-
ción de 1993 a través del artículo 51º: “ la Constitución prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía,
y así sucesivamente (...)”. Este principio permite que, además de
sustentar al Estado Moderno, determine que todas las normas del
sistema jurídico nacional encuentren su legitimidad en la Cons-
titución.
De acuerdo a lo sostenido por Landa Arroyo y Gonzales
Ojeda, así como lo señalado por el Tribunal Constitucional,
podemos concluir este sub capítulo señalando categóricamente
que el Convenio Nº 169 OIT, en su condición de Tratado de
Derechos Humanos de los pueblos indígenas, es una norma de
rango constitucional.

1.7.3.3 Fuerza normativa del Convenio

Para efectos de establecer la fuerza normativa del Convenio Nº


169 OIT, es preciso previamente determinar la obligatoriedad
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 171
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

del cumplimiento de los tratados, en este caso, como derechos


humanos de pueblos indígenas y tribales.
Para lograr un mayor esclarecimiento del tema, Landa
Arroyo sostiene que todas las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Perú.
Asimismo, precisa que si la posición que la Constitución
asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos68
como categoría de fuente de interpretación de los derechos fun-
damentales, plantea el dilema de reconocer a dichos tratados un
nivel de norma de cumplimiento obligatorio. ¿O, tan sólo con-
siderarlos como principios generales del derecho o del derecho
consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vacío o
duda en la aplicación de una norma constitucional o legal posi-
tiva?
Al respecto, Landa Arroyo parte señalando que en la Cons-
titución peruana, la enumeración de los derechos fundamentales
no excluye los demás que la Constitución garantiza y los incor-
porados en los tratados internacionales de derechos humanos, ni
otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la digni-
dad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de go-
bierno, según dispone el artículo 3º de la Constitución de 1993.
Señala además el autor, que existe un antiguo debate sobre
la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos
o morales o, como derechos objetivos, subjetivos o intersubjeti-

68
Siguiendo al art. 10°-2 de la Constitución española
172 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

vos. Pero que, si se parte de reconocer de acuerdo a la teoría cons-


titucional institucional el doble carácter de los derechos humanos, se
puede señalar que los derechos humanos son tanto exigencias éticas,
como también forman parte de un ordenamiento jurídico-positivo,
es decir que los tratados internacionales de derechos humanos
suscritos por el Perú forman parte del derecho nacional (Art. 55º
de la Constitución), consecuentemente, son normas jurídicas de
cumplimiento obligatorio para los órganos constitucionales y los
ciudadanos.
“(…)los tratados internacionales a los cuales alude la
cuarta disposición final y transitoria, exigen la inter-
pretación de los derechos fundamentales por parte de los
órganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en
función de los tratados internacionales, como a través
de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la
justicia internacional haya establecido para la tutela
de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los
artículos 27º y 26º de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (1969), según los cuales, una
parte no puede invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación de su incumplimiento de
un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor
obliga a las partes –pacta sunt servanda- y, que debe ser
cumplido por ellas de buena fe –bona fide-.
Bajo este criterio hermenéutico, los tratados internacio-
nales son normas jurídicas de aplicación directa e inme-
diatas –self executing-; es decir que, no son meros dere-
chos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentran
sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen
los derechos fundamentales de la Constitución; sino que,
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 173
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

son normas jurídicas vinculantes y de aplicación obli-


gatorias por los poderes públicos y de respeto por los po-
deres privados, en la medida que contenga normas más
favorables a los derechos fundamentales de la persona
demandante, que las contenidas en la Constitución.”69.
En ese sentido, la posición que la Constitución asigna a los
tratados internacionales sobre derechos humanos, como catego-
ría de fuente de interpretación de los derechos fundamentales y
como normas jurídicas de aplicación directa, implica reconocer a
dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio. Es
decir que el Convenio Nº 169 OIT, constituye una disposición
de orden constitucional y por lo tanto asume todos los caracte-
res de la Constitución, lo que quiere decir que todas sus normas
o disposiciones son vinculantes a todo el aparato estatal, a los
operadores públicos y en general a todas las personas naturales y
jurídicas.
En ese contexto, las normas constitucionales relativas a
derechos como la identidad y diversidad cultural, tierras, auto-
nomía organizativa, idiomas propios, representación política de
comunidades y pueblos originarios, derecho consuetudinario
y jurisdicción especial de comunidades campesinas, nativas y
rondas campesinas, entre otros, deben interpretarse a la luz del
Convenio Nº 169 de la OIT.
Sin embargo, no obstante de existir esta obligación, desde
que el Estado ha ratificado el mencionado convenio, por el cual ha
aceptado el contenido del mismo y se ha obligado al cumplimiento
de su contenido;... el Estado, NO HA CUMPLIDO con adecuar su

69
César Landa Arroyo, Ex Presidente del Tribunal Constitucional. “Los tratados in-
ternacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Lima, 15 de enero
de 2000. Ver en: http// www.amag.edu/Files/Landa
174 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

normatividad interna de acuerdo al contenido de este tratado, que


básicamente versa sobre derechos [humanos] de los pueblos indígenas;
adecuación que debió realizarse con el objeto de evitar colisiones de
normas jurídicas de distintos rangos con la Constitución y con nor-
mas de carácter supra legal, ergo, los diferentes Tratados de Derechos
Humanos70.
Así, Gonzales Ojeda señala que, el Estado está obligado a
que el Sistema compatibilice con las disposiciones del Convenio. Debe
dictar políticas públicas orientadas a fomentar los cambios necesarios
para la aplicación del Convenio71.
También la Corte Superior de Justicia de Lima, ha conside-
rado que el Convenio Nº 169 OIT es “perfectamente aplicable de
manera directa y que conforme a los artículos 2 y 4 de el Convenio,
“se desprende que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente,
dirigido al Estado peruano, a efectos de que éste procure el desarrollo
legislativo correspondiente tomando en cuenta sus parámetros; por lo
que en consecuencia, el proceso de cumplimiento se convierte en la
garantía constitucional idónea para verificar el cumplimiento de di-
cho mandato, ello, en el entendido de que el proceso de cumplimiento
no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento
“formal” del mandato contenido en una norma legal o acto admi-
nistrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de
tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia
de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto,

70
Ver Handersson Casafranca Valencia. Convenio 169 OIT ¿Querer y no poder? o
¿poder y no querer? Norma de contenido programático o de aplicación directa
¿qué dice el Poder Judicial. Ver en: http://mx.groups.yahoo.com/group/AHuA/
message/22887
71
Ver Magdiel Gonzales Ojeda. Ponencia Convenio Nº 169 De La OIT – su Natu-
raleza Jurídica y Jerarquía Normativa. Seminario taller “Consulta previa Derecho
fundamental de los pueblos indígenas e instrumento de gestión estatal para el
fortalecimiento de la democracia”. Congreso de la república, Perú.27 de enero
2009
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 175
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad admi-


nistrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el
mandato”72
Complementariamente debemos señalar lo sostenido por
el Tribunal Constitucional (STC 03343-2007-PA/TC) en una de
las pocas sentencias que se refiere al Convenio Nº 169 OIT, cuyo
colegiado fundamenta que:
“(...) habiéndose aprobado el Convenio Nº 169 me-
diante Resolución Legislativa Nº 26253, publicada el
5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte
del derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55
de la Constitución, siendo además obligatoria su aplica-
ción por todas las entidades estatales. Por consiguiente,
en virtud del artículo V del título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, el tratado internacional viene
a complementar –normativa e interpretativamente- las
cláusulas constitucionales sobre los pueblos indígenas
que, a su vez concretizan los derechos fundamentales y
las garantías institucionales de los pueblos indígenas y
sus integrantes (...)”
Queda claro entonces, que el Tribunal Constitucional al
otorgarle validez y vigencia directa al Convenio Nº 169, le está
asignando una fuerza normativa vinculante y de rango constitucio-
nal, de la que goza por sí solo –en mérito a la propia Constitu-
ción- por lo tanto, éste es de obligatorio cumplimiento para el
Estado peruano.

72
Resolución Nº 07, del 10.04.2008, Exp. en Sala Nº 13-2008. citada por Handers-
son Casafranca Valencia. Convenio 169 OIT ¿Querer y no poder? o ¿poder y no
querer? Norma de contenido programático o de aplicación directa ¿qué dice el
Poder Judicial.
176 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Finalmente, debemos mencionar que la Constitución Polí-


tica vigente de 1993, ha determinado dos sistemas de protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales: a) una jurisdicción
constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitu-
cional y el Poder Judicial y; b) otra jurisdicción supranacional,
mediante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos).
Considerando como pilares de la protección de los dere-
chos humanos a las instituciones señaladas en el párrafo anterior,
podemos parafrasear a Landa, quien sostiene que lentamente se ha
iniciado una etapa de control constitucional del poder y de protección
jurisdiccional nacional e internacional de los derechos fundamentales.
En este sentido, los derechos humanos colectivos de los
pueblos indígenas son sujetos de protección a nivel interno (Tri-
bunal Constitucional y Poder Judicial) y a nivel externo, en el
Sistema Interamericano (CIDH y Corte IDH).
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 177
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

1.7.4. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de


los pueblos indígenas

En este sub título, conviene hacer un breve análisis de la Declara-


ción de la Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos In-
dígenas, primero señalando aspectos de carácter general, princi-
palmente al origen y la importancia de este documento, así como
la participación del Estado peruano en su adopción. En segundo
lugar, trataremos los alcances e implicancias jurídicas que tendría
este documento en la aplicación e implementación del Convenio
Nº 169 OIT en el Estado peruano.

1.7.4.1. Aspectos generales de la Declaración

Siendo la Declaración de las Naciones


Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Consideramos que los
Indígenas un documento internacio- derechos colectivos
nal, que versa sobre la protección (especialmente de las
minorías), vienen atravesando
de los derechos de los pueblos indí-
por un proceso de evolución
genas, para efectos de desarrollar el en la protección a los derechos
tema referido a la Consulta Previa, humanos, es decir que aquella
es conveniente conocer los alcances protección que inicialmente
comprendía solamente a los
que tiene esta declaración en cuanto derechos individuales de
a la protección de derechos y a las los seres humanos, se viene
obligaciones del Estado que de ésta se extendiendo a una protección
grupal de los derechos de
desprenden.
los individuos que, por un
Así, “los derechos colectivos perte- conjunto de características
necen a grupos, cuyos integrantes están propias del grupo corresponde
vinculados por características comunes, hacerlo así, entre ellas las
exigencias sociales que se
en el caso de los pueblos indígenas, fac- viven en la actualidad.
tores culturales, étnicos, lingüísticos, po-
178 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

líticos, sociales, contribuyen al nacimiento de sus derechos colectivos


(...)”73
Respecto de la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, en los últimos años en el ámbito internacional se han
producido cambios sustantivos respecto a la protección de los
pueblos indígenas, tanto a nivel normativo como a nivel inter-
pretativo.
Una muestra del avance normativo es la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
que fuera adoptada en Nueva York el 13 de setiembre del 2007
durante la 61º sesión de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
Haciendo una referencia de desarrollo histórico de este im-
portante documento, podemos hacer las siguientes precisiones:
Conforme se señaló, la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas, en el Sexagésimo primer período de sesio-
nes74, aprobó con voto favorable de 147 países, la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
en adelante la Declaración.
Debemos señalar que la Declaración es el resultado de un
proceso de más de 22 años de elaboraciones y debates. La idea se
originó en 1982 cuando el Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas estableció su Grupo de Trabajo sobre Poblacio-
nes Indígenas, como resultado del estudio del relator especial José
R. Martínez Cobo sobre el problema de la discriminación sufrida
por los indígenas. Con la tarea de fomentar la protección de los
derechos humanos de los indígenas, en 1985 el grupo de trabajo

73
Handersson Casafranca Valencia. Ponencia Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas. Seminario A los 60 años de la De-
claración de los derechos humanos. Congreso de la República. Diciembre 2008.
74
Realizada el 13 de setiembre de 2007.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 179
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

comenzó a elaborar el bosquejo de una Declaración sobre los De-


rechos de los Pueblos Indígenas, que culminó con la presentación
de un borrador en 1993, el cual fue sometido a la Subcomisión
para la Prevención de la Discriminación y la Protección de Mino-
rías, que le dio su aprobación al año siguiente.
En esta carrera histórica, el borrador de la Declaración fue
entonces enviado a la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, la cual estableció otro Grupo de Trabajo para
analizarlo. Ese grupo se reunió en once oportunidades para exa-
minar y afinar el texto y sus disposiciones.
El progreso fue lento, porque varios gobiernos expresaron
sus reservas, principalmente sobre el derecho a la autodetermina-
ción y sobre el control de los pueblos indígenas sobre los recursos
naturales en sus territorios. La versión final de la Declaración fue
adoptada el 29 de junio del 2006 por los integrantes del Conse-
jo de Derechos Humanos (sucesor de la Comisión de Derechos
Humanos), por 30 votos a favor, 2 en contra, 12 abstenciones y
3 ausencias.
Posteriormente la Declaración no alcanzó el consenso
necesario para ser adoptada por la Asamblea General, principal-
mente por las preocupaciones de algunos países africanos.
Una iniciativa de consulta impulsada por México, Perú y
Guatemala con estos países, logró el apoyo de éstos (con excep-
ción de tres, que se abstuvieron), pero a cambio de la inclusión
de nueve enmiendas, entre otras una que aclara que nada en la
Declaración se interpretará “en el sentido de que autoriza o fo-
menta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar,
total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política
de Estados soberanos e independientes”.
Las enmiendas fueron incluidas sin consultar a los repre-
sentantes indígenas y no contaron con su acuerdo, por lo que
180 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

organizaciones indígenas de diferentes países expresaron su enér-


gica protesta; pero a pesar de ello, el Caucus Indígena en la ONU
decidió mantener su apoyo a la adopción de la Declaración.
En el seno de la Asamblea General, se obtuvo el voto de
143 países a favor, 4 votaron en contra (Australia, Canadá, Nueva
Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan,
Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Ni-
geria, Rusia, Samoa y Ucrania). Se debe señalar que 34 Estados
no estuvieron presentes en la votación. Los cuatro gobiernos que
votaron en contra75, expresaron serias reservas al texto final de la
declaración.
La delegación de Australia se manifestó contra el manteni-
miento de los sistemas jurídicos tradicionales indígenas y consi-
deró que “debe haber solamente una ley para todos los australianos
y no debemos mantener como reliquia, prácticas legales que no son
aceptables en el mundo moderno.” Se tiene conocimiento que últi-
mamente Australia ha decidido adherirse a la Declaración.
Canadá fue más allá y dijo que aunque apoya “el espíritu de
la declaración”, ella contiene aspectos “fundamentalmente incom-
patibles con la Constitución del Canadá” y señaló en particular
el artículo 19, que requiere que los gobiernos celebren consultas
con los indígenas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas
y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento
libre, previo e informado; y el artículo 26 y que podría permitir
reclamaciones sobre los territorios indígenas históricos. Algunos
funcionarios describieron el documento como “irrealizable en
una democracia occidental bajo gobierno constitucional”.

75
Todos anglófonos y antiguos integrantes del Imperio Británico, con significativa
población aborigen
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 181
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Nueva Zelanda consideró que hay cuatro artículos que no


puede aceptar y en particular mencionó que el artículo 26 pare-
ce requerir el reconocimiento de las derechos indígenas a tierras
ahora poseídas legalmente por otros ciudadanos, lo cual según el
gobierno “no hace caso de realidad contemporánea y sería imposible
poner en ejecución”.
El portavoz de Estados Unidos, Benjamín Chang se justifi-
có diciendo que “lo que se hizo no está claro. El camino está ahora
sujeto a múltiples interpretaciones y no se estableció un principio uni-
versal claro”. La delegación estadounidense publicó el documento
“Observations of the United States with respect to the Declaration on
the Rights of Indigenous Peoples”, que detalla todas las objeciones
de su gobierno, muchas de las cuales están basadas en los mismos
puntos que las de los otros tres países, pero se enfatiza en que
según el gobierno estadounidense la Declaración no tiene una
clara definición del concepto de “pueblos indígenas” ni de lo que
exactamente intenta abarcar.
En contraste con lo afirmado por estos cuatro gobiernos,
muchos otros países y los altos funcionarios de Naciones Unidas
expresaron su satisfacción por la adopción de la Declaración.
El Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-
Moon, afirmó que se trata de “un momento histórico en que
los Estados integrantes de la ONU y los pueblos indígenas, se
han reconciliado tras una penosa historia y han resuelto avanzar
juntos en la trayectoria de derechos humanos, de la justicia y del
desarrollo para todos”.

1.7.4.2. Contenido y alcances jurídicos de la Declaración

La Declaración precisa los derechos colectivos e individuales de


los pueblos indígenas, especialmente sus derechos a sus tierras,
182 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

bienes, recursos vitales, territorios y recursos, a su cultura, iden-


tidad y lengua, al empleo, la salud, la educación y a determinar
libremente su condición política y su desarrollo económico.
Enfatiza en el derecho de los pueblos indígenas a mantener
y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones, y a
perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias ne-
cesidades y aspiraciones; prohíbe la discriminación contra los in-
dígenas y promueve su plena y efectiva participación en todos los
asuntos que les conciernen y su derecho a mantener su diversidad
y a propender por su propia visión económica y social.
Así, Louise Arbour, la Alta Comisionada de Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos, ciudadana canadiense, sostiene
que:
“La Declaración establece un marco universal de están-
dares mínimos para la supervivencia, dignidad, bienes-
tar y derechos de los pueblos indígenas del mundo. La
Declaración aborda, entre otras temáticas los derechos
individuales y colectivos incluyendo aspectos referentes
a la identidad cultural, la educación, el empleo y el
idioma. La Declaración también condena la discrimi-
nación contra los pueblos indígenas y promueve su ple-
na y efectiva participación en todos los asuntos que les
atañen. De igual manera, la declaración garantiza su
derecho a la diferencia y al logro de sus propias priorida-
des en cuanto al desarrollo económico, social y cultural.
La declaración estimula explícitamente las relaciones de
cooperación entre los Estados y los Pueblos Indígenas”.76

76
http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/declaration.htm
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 183
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

En el ámbito del Derecho Internacional, existe una je-


rarquía normativa establecida. Esta estructura prelativa está
encabezada por las Normas Imperativas de Derecho Internacional
o JUS COGENS, las mismas que constituyen normas referidas a
los principios del derecho internacional considerados de mayor
importancia, gozando por ello de preferencia y prioridad sobre
otros principios de derecho, basado en los tratados y el derecho
consuetudinario.
Asimismo, en esta estructura se ubican luego los instrumen-
tos internacionales, los mismos que constituyen acuerdos entre
Estados y organismos intergubernamentales (OIG) o declaracio-
nes de principios de los OIG llamadas a su vez Declaraciones o
Resoluciones.
Las Declaraciones o Resoluciones constituyen instrumen-
tos redactados y aprobados por los OIG, son declaraciones de
principios, con efecto legal variado y tratan generalmente temas
que interesan a los OIG, tales como los derechos humanos, desa-
rrollo, medio ambiente, pueblos indígenas, etc.
A diferencia de los Tratados, que son obligatorios para los
Estados que los han suscrito y/o ratificado, las “Declaraciones,
con ciertas excepciones, son meramente recomendaciones para que
los Estados las sigan o las ignoren a su discreción. La excepción se da
cuando una declaración repite principios existentes de derecho inter-
nacional o contiene normas de derecho internacional consuetudina-
rio, y es por ello de carácter obligatorio, al menos con respecto a la(s)
disposición (es) relevante(s)”.77
En esencia, las declaraciones señalan que los Estados
interpretarán el lenguaje de las disposiciones de un tratado de

77
Fergus Mackay. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacio-
nal. Lima, 1999.
184 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

una manera determinada. Así por ejemplo, en el caso del Perú,


la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de
1993, señala que “Las normas relativas a los derechos y a las liberta-
des que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Perú.”.
Esta disposición permitiría que la Declaración de las Na-
ciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas sea
comprendida como un acuerdo internacional de observancia
obligatoria en la interpretación del Convenio Nº 169 OIT, como
parte del bloque constitucional, complementando su aplicación
a casos concretos, es decir la Declaración coadyuvará a una inter-
pretación más eficaz del Convenio.
Por otro lado, aunque esta declaración no es un instrumen-
to coercitivo del derecho internacional, sí representa el desarrollo
progresista internacional de las normas legales y refleja el com-
promiso de la Organización de Naciones Unidas y los Estados
miembros para con los pueblos indígenas.
En este contexto, la Declaración recoge las aspiraciones de
los pueblos indígenas del mundo y establece los parámetros que
deben seguirse para la protección de sus derechos, aunque no sea
vinculante jurídicamente, obliga ética y políticamente a todos los
países miembros a obrar por su plena implementación con buena
voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organiza-
ción de las Naciones Unidas.
Para el caso del Perú, México y Guatemala, este instrumen-
to internacional los compromete ética y moralmente, al haber
sido promotores para que se adopte esta declaración, conforme
señaláramos anteriormente.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 185
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

II. Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

El desarrollo de los capítulos anteriores, denominados como


Antecedentes (sociales y jurídicos), nos han llevado a identificar
aspectos fundamentales que servirán en el propósito de entender
la necesidad y obligación de la aplicación de la Consulta Previa a
los Pueblos Indígenas.
Es así que, aspectos identificados tales como: la diversidad
étnica y cultural del Perú, la historia social y constitucional de
exclusión que han vivido los pueblos indígenas, la conservación
de su propia identidad por parte de estos pueblos, el actual re-
conocimiento constitucional -como derecho fundamental- de la
identidad étnica y cultural, así como la propia naturaleza jurídica
y rango constitucional del Convenio 169 OIT, sirven como so-
portes fundamentales donde se perfilará la Consulta Previa, que a
su vez descansa sobre sus propios pilares y principios.

2.1.- Consulta Previa en el Convenio 169 OIT

Para efectos de comprender la Consulta Previa, como una institu-


ción jurídica del Convenio Nº 169 OIT, es necesario que se escu-
driñen todos los aspectos relevantes que envuelven a ésta, prime-
ro como una institución jurídica propiamente dicha (Principio
y Derecho: subjetivo y procesal) y luego como una institución
social con relevancia política, en cuanto a los efectos que dicha
institución provocaría en el Estado y en la propia relación de los
pueblos indígenas con la sociedad nacional.

2.1.1.- Naturaleza y fundamentos de la Consulta Previa

De toda la gama de derechos protegidos por el Convenio 169


OIT, el espíritu de la Consulta y Participación, constituyen la
186 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

piedra angular de dicho tratado internacional78, sobre la cual se


basan todas las demás disposiciones, es decir no solamente es un
derecho exigible, sino además, un principio fundamental del
Convenio. Es así que el Comité de Expertos de la OIT ha estable-
cido que “las disposiciones sobre consulta, y en particular el Artículo
6, son las disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa
la aplicación de las demás disposiciones”79.
La doble naturaleza de la Consulta implica que, por un
lado, sea un derecho independiente y con un contenido sustan-
tivo propio basado en la dignidad de los pueblos y de otro lado,
que pretenda viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio
169 OIT, en base a la igualdad y a su propia capacidad.
Respecto de los fundamentos del derecho a la Consulta, se
pueden encontrar algunos sustentos que resultan importantes
citarlos, así por ejemplo, Raquel Yrigoyen80 dice:
“Los derechos de participación, consulta y consentimien-
to se fundan en el principio de que los pueblos indígenas
tienen igual dignidad a todos los pueblos y culturas, y
tienen igual capacidad a todos los pueblos para contro-
lar sus instituciones y determinar libremente sus formas
de vida y modelo de desarrollo.
Este principio sienta nuevas bases para la relación entre
el Estado y los pueblos indígenas, las que permiten supe-
rar el modelo de tutela indígena basado en la ideología
colonial de la minoridad o incapacidad indígena.”

78
Conclusión extraída del Seminario taller Consulta Previa: Derecho Fundamental
de los Pueblos Indígenas e Instrumento de Gestión Estatal para el Fortaleci-
miento de la Democracia. Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y
Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas. Congreso
de la República. 27 de enero del 2009.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 187
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

De lo expuesto por Yrigoyen Fajardo, podemos proponer


que dentro de estos fundamentos se combinan a su vez, tres prin-
cipios fundamentales:
• Igualdad, en cuanto los pueblos indígenas tienen iguales
derechos y libertades reconocidas a los otros pueblos (oc-
cidentales), incluyendo el derecho a igual trato y a benefi-
ciarse, como cualquier ciudadano del estado en que viven,
del desarrollo económico y del progreso de otra índole.
También deben reflejar las aspiraciones de los pueblos in-
dígenas de proteger, mantener y desarrollar sus culturas e
identidades, costumbres, tradiciones e instituciones81.
• Dignidad, en cuanto al cuestionamiento y rechazo de un
modelo tutelar a los pueblos indígenas que los disminuye y
limita como pueblos, como producto de políticas asimila-
cionistas, excluyentes y discriminatorias; siendo el respeto
del ser humano y la dignidad de éste, el fin supremo de las
sociedades y los Estados, corresponde robustecer y darle
contenido a este principio, en cuanto a su aplicación a los
pueblos indígenas; y
• Autodeterminación, por el reconocimiento a las aspiracio-
nes de los pueblos indígenas a controlar sus instituciones,
formas de vida y modelos de desarrollo. Conforme a las Di-
rectrices sobre los Asuntos de los Pueblos Indígenas, elaboradas
por el Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo en

79
Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega
el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales,
1989 (num. 169) presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT
por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), GB. 283/17/3 (2001), párrafo 83.
80
Raquel Yrigoyen. De la Tutela a los derechos de libre determinación del desarro-
llo, participación, consulta y consentimiento- Fundamentos, balance y retos para
su implementación-. Lima enero 2009.
81
ONU. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas. Grupo de las Na-
ciones Unidas para el Desarrollo. Febrero 2008.
188 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

febrero del 2008, la consulta es una expresión del derecho a


la libre determinación82, que debe ser promovido por todo
Estado a través de diversas medidas, con observancia de los
derechos humanos.
Sin embargo, consideramos que la autodeterminación de
los pueblos indígenas se ve limitada por el propio Convenio Nº
169 OIT, e inclusive por la Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, el primero en el Art. 1.3 al señalar que, el
término de pueblos no deberá interpretarse en el sentido de que
tenga implicancia alguna respecto de los derechos que se confie-
ren a dicho término en el derecho internacional; y la segunda,
en su Art. 46, cuando determina que nada de lo señalado en la
declaración se debe interpretar en el sentido de conferir a un
Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en
una actividad o realizar actos contrarios a la Carta de las Naciones
Unidas, ni el sentido de que autoriza o fomenta acciones para el
quebrantamiento o menoscabo de la integridad territorial o la
unidad política de los Estados soberanos e independientes.
Estas disposiciones han sido recogidas por el Tribunal
Constitucional al señalar que: “Tal autodeterminación, sin embar-
go, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas
o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el
principio de unidad de gobierno e integridad territorial del estado
...la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos indígenas
de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole
política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar

82
La libre determinación es un principio fundamental del derecho internacional,
consagrado en el Artículo 1º de la carta de las Naciones Unidas; artículo 1º del
pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1º
del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 3º de la Declara-
ción de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 189
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales


surgidos al interior de la comunidad (...)” (STC Exp. Nº 03343-
2007-PA/TC).
En este contexto de interpretación restringida, la autode-
terminación, entendida como principio, se exterioriza y toma
forma, de alguna manera, a través de la participación, la consulta
y el consentimiento “(...) En efecto, el derecho de participación y
consulta, con un derecho implícito y a la vez independiente de de-
cidir sus propias prioridades de desarrollo y a la participación en la
gestión del mismo, de alguna manera albergan el tan temido derecho
a la autodeterminación (...)”.83

2.1.2. Definición de la Consulta Previa

Existen diversas definiciones sobre la Consulta Previa, que los


diferentes grupos de interés sostienen, cada quien de acuerdo a
sus propios intereses y convicciones.
Mientras que las entidades estatales consideran a la Con-
sulta como un mero “acto informativo” de las decisiones tomadas
por el gobierno y las organizaciones indígenas reiteran su posi-
ción de que una verdadera consulta solicitaría “la aprobación
o no”, a los pueblos indígenas, de los proyectos legislativos,
administrativos o de inversión; el sector empresarial considera
innecesarias este tipo de consultas. No obstante la existencia de
diferencias sustanciales, entre las posiciones del gobierno y la de
los pueblos indígenas, ambos han considerado como un factor de
la Consulta, el “diálogo”.84

83
Handersson Casafranca. El Tribunal Constitucional y el Convenio 169 de la OIT -A
propósito de la Sentencia sobre el Lote 103 y el Área de Conservación Regional
Cordillera Escalera-.Lima marzo 2009. Ver. http://hcasafranca.blogspot.com/
84
Ver a Emily Greenspan. “Estrategias para mejorar las Consultas del Estado con
los Pueblos Indígenas de la Amazonía”. Abril 2006
190 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En el trabajo de Emily Greenspan85, denominado “Estrate-


gias para mejorar las Consultas del Estado con los Pueblos Indígenas
de la Amazonía”86, realiza algunas citas referidas a la consulta:
“La consulta con el propósito de sólo informar puede en
ocasiones llevar a una mayor rentabilidad en el corto
plazo, pero el desarrollo sostenible debe basarse en la
inclusión de todas las partes”87 – KIVU Inc.
“La Consulta es una relación de dos vías en la cual los
ciudadanos brindan retroalimentación al gobierno”88
– Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico.
“Aunque no exista una definición estándar del término
“consulta”, generalmente significa más que simplemente
proporcionar información sobre lo que una agencia pla-
nea hacer, permitiendo que las personas involucradas
comenten. Por el contrario, “consulta” generalmente sig-
nifica que debe hacer una comunicación de dos vías.”89
– Guía de Consultas y Colaboración con Gobiernos
Tribales.
La Consulta Previa no cuenta con una definición oficial,
sin embargo, los expertos comparten la visión de que la consulta

85
Candidata a Maestría en Política Pública. John F. Kennedy School of Govern-
ment. Universidad de Harvard.
86
Presentado a Elizabeth Anderson. Proyecto Global Water for Sustainability. Abril
2006.
87
Alan R. Emery, “Guidelines: Integrating Indigenous Knowledge in Project Plan-
ning and Implementation”, KIVU Nature Inc., February 2000, p. 120.
88
Marc Gramberger, “Citizens as Partners: Information, Consultation, and Public
Participation in Policy Making”, Organization for Economic Cooperation and
Development, 2001, p. 21.
89
“Guide on Consultation and Collaboration with Indian Tribal Governments and
the Publics Participation of Indigenous Groups and Tribal Members in Environ-
mental Decision Making”, National Environmental Justice Advisory Council,
Indigenous Peoples Subcommittee, November 2000.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 191
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

signifique más que una provisión de información y creen que el


término implica que cada parte involucrada debería considerar
el punto de vista del otro, aún cuando finalmente sea el Estado
quien tome la decisión final de la implementación del proyec-
to90.

El Convenio Nº 169 OIT, hace referencia expresa a la


Consulta en dos artículos de esta norma, Art. 6º la Consulta en
general, y Art. 15.2 la Consulta y los Recursos Naturales, sin em-
bargo, en ninguno de estos artículos define la Consulta. En este

90
Ibíd. 51
192 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

sentido, la OIT flexibiliza una interpretación de este derecho,


pero encaminándolo sobre ciertos parámetros que establece para
su ejercicio y cumplimiento, y además, precisando claramente la
finalidad de la consulta: llegar a un acuerdo o lograr el consenti-
miento acerca de las medidas propuestas.
“Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a tra-
vés de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administra-
tivas susceptibles de afectarles directamente; (...)
2. Las Consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finali-
dad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. (...)
Artículo 15. (...)
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo, o
tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes
en sus tierras. Los pueblos interesados deberán par-
ticipar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemni-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 193
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

zación equitativa por cualquier daño que puedan


sufrir como resultado de esas actividades.”
De los preceptos contenidos en las normas citadas, pode-
mos entender que existirían al menos tres tipos de Consulta:
o Para medidas legislativas.
o Para medidas administrativas, y
o Para fines de exploración y explotación de recursos na-
turales.
La sola existencia de estos “tipos de consulta”, sin men-
cionar la relativa a los conocimientos colectivos de los pueblos
indígenas que se hace mención en el Convenio de Diversidad
Biológica, hacen que no sea posible establecer un procedimiento
estándar, para todas las consultas, sino que, conforme expresa la
misma norma, se realicen diferentes procedimientos de consulta
de acuerdo a las circunstancias debiendo considerar el más apro-
piado a cada una de estas.
De manera general y aproximativa podemos definir el de-
recho a la Consulta Previa, como aquella facultad que tienen los
pueblos indígenas para que, dentro de un proceso de diálogo intercul-
tural, puedan escuchar al Estado sobre los proyectos que el gobierno
tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los
posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría
sobre su vida y cultura. Dentro de este marco, los pueblos indíge-
nas podrán expresar su consentimiento al proyecto consultado o
hacer llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado,
en muestra de equidad y respeto, considere las propias opciones de
desarrollo de los pueblos indígenas, en aras de llegar a un acuerdo
con dichos pueblos.
De la definición alcanzada, implícitamente se desprende la
obligación del Estado de iniciar el proceso de diálogo intercultu-
ral con los pueblos indígenas, a efectos de darles a conocer en for-
194 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

ma previa y anticipada las medidas que piensa adoptar, cualquiera


sea su campo o ámbito de acción (económico, social, político,
cultural, educativo, laboral, salud, justicia, etc.).
Ubicando a la Consulta dentro de un proceso de dialogo,
ésta no puede circunscribirse a actos de naturaleza electoral, es
decir la Consulta no busca determinar mayorías y minorías, sino
más bien consensos (acuerdos o consentimiento). Por lo que,
procesalmente la consulta podría definirse como el conjunto de
actos previos, a una medida estatal, que el gobierno promueve
con el objeto de lograr el consentimiento de los pueblos indíge-
nas o llegar a un acuerdo sobre la aplicación de dicha medida.
Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consul-
ta podrá darse en uno o varios momentos, por ejemplo si la me-
dida es legislativa será realizada la consulta en un solo momento,
mientras que si se trata de una medida que implique actividad
extractiva, esta se hará en cada etapa determinante del proceso
extractivo.

2.1.3.- Consulta y participación

Es preciso en esta etapa señalar que, aunque diferenciados, los


derechos a la consulta y participación tienen un estrecho vínculo
que se entrelazan, por lo menos normativamente en el Convenio
169 OIT y, que ocasiona frecuentemente una confusión a las
partes interesadas, a quienes no les ha sido posible distinguir un
derecho del otro.
La participación implica un tema donde se conjuga el
respeto, la inclusión, la contribución y la responsabilidad de los
pueblos indígenas en el desarrollo y adopción de políticas, planes,
programas, proyectos y actividades, en la medida que estos pue-
dan afectar el desarrollo de sus vidas y culturas.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 195
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

A través de la participación, se les reconoce a los pueblos


indígenas la capacidad política y jurídica de intervenir directa-
mente en los diversos procesos de desarrollo que les importe,
desde su elaboración hasta su ejecución.
Para determinar la efectividad de la participación de los
pueblos indígenas, deberá generarse espacios adecuados y apro-
piados que permitan a dichos pueblos integrarse, involucrarse y
comprometerse con las decisiones de su propio desarrollo, lo que
hace que el derecho a la participación sea continuo y permanente,
es decir se da en todos los momentos del ciclo de desarrollo; a dife-
rencia de la consulta que está prevista ocasionalmente o de manera
concreta cada vez que se tenga prevista alguna medida que los
pueda afectar directamente.
A nuestro entender, el derecho a la participación es un
derecho de mayor amplitud que el de la consulta, en tanto que,
conforme señala el mismo Convenio Nº 169 OIT, el primero
está referido a intervenir en las decisiones que corresponden a los
propios pueblos indígenas como una garantía para su desarrollo,
mientras que en la consulta la decisión final a la medida concreta
prevista aplicar le corresponde al Estado.
En efecto, el Grupo de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo , señala que la participación implica ir más allá de la mera
91

consulta y debe llevar a la apropiación concreta de proyectos por


parte de los pueblos indígenas.
En un análisis que Raquel Yrigoyen hace sobre la Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del
caso Saramaka vs. Surinam, señala: “La sentencia permite que el

91
Ibíd. 49.
196 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

debate ya no se quede centrado en el derecho de consulta previa, al


desarrollar el derecho al consentimiento (que exige la aceptación), y
el de la participación (que posibilita intervenir en la toma de decisio-
nes). Al trasladarse el tema de la consulta al derecho de participación,
se permite que la discusión no se centre en las medidas concretas a ser
ejecutadas por el Estado, sino en los programas y políticas que darán
marco posterior a las medidas concretas objeto de consulta.”92.
De acuerdo a lo analizado por Yrigoyen, nos demuestra
que el derecho a la participación, supera las limitaciones que
alcanzan al derecho de consulta, pero que en el anhelo de llegar
a los objetivos que la participación propone, frecuentemente se
confunden entre sí estos dos derechos y también con el derecho
al consentimiento, conforme se detallará más adelante.
Parafraseando a Emily Greenspan, podemos señalar que
muchos pueblos (indígenas) se quejan, que con la Consulta sola-
mente se les pregunta por dónde pasará la carretera o cómo hacer
una exploración y/o explotación minera o petrolera, pero no se
considera la realización misma de dichas actividades, esto se debe
principalmente porque no está en cuestión la política de desarro-
llo de comunicaciones o la política minera o petrolera.93
En este sentido, es preciso que los pueblos indígenas y las
organizaciones que los representan, identifiquen plenamente y
diferencien estos derechos, a efectos de que, al momento de la
implementación de los derechos de participación y consulta, los
puedan ejercitar de una manera apropiada que pueda garantizar el
respeto independiente de lo que cada uno de ellos trae consigo.

92
Ver: Raquel Yrigoyen Fajardo. Ponencia: Tomando en serio y superando el Dere-
cho de Consulta Previa: El Consentimiento y la participación –A propósito de la
integración de la Declaración y el Convenio 169 OIT por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam-. Presentada en el curso
sobre “Consulta Previa”. V Congreso de la Red Latinoamericana de Antropolo-
gía Jurídica. Bogotá -Octubre 2008.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 197
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Conforme mencionáramos, los derechos de participación


y consulta se entrelazan en determinados momentos, pero siendo
la participación un derecho mucho más extenso, amerita que éste
sea tratado de una manera independiente en el cual se puedan ex-
poner ampliamente sus principios y fundamentos, además que su
implementación en el Estado sobrepasa a una exigencia jurídica.

2.1.4 Consulta y consentimiento

El Consentimiento es un derecho independiente al derecho a la


consulta, que es abordado por el Convenio 169 OIT y está pre-
visto para determinadas circunstancias. Sin embargo, al igual que
la participación, éste tiene mucha relación con la consulta, sobre
todo en cuanto a los resultados de ésta última.
De acuerdo al Convenio 169 OIT, de manera general, den-
tro de un proceso de Consulta el consentimiento es considerado
como la finalidad de la consulta y podría darse de manera alterna-
tiva con el acuerdo, es decir que, existiría una flexibilidad entorno
a los fines de la consulta. Sin embargo, el mismo Convenio prevé
que para el caso de traslado de los pueblos indígenas de las tierras
que ocupan, deberá existir previamente el consentimiento libre e
informado de los pueblos indígenas que serán trasladados94.
“El derecho de consulta obliga al Estado a instaurar,
de buena fe, procedimientos orientados hacia (“con la
finalidad” /”para”) el logro de dicho acuerdo o consen-
timiento, pero no exige que dicho consentimiento se
produzca para que pueda tomar una decisión. Así ha
sido comprendido el derecho de consulta previa por los

93
Ibíd. 58.
94
Convenio 169 OIT Artículo 16.2.
198 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

órganos de control de la OIT, que el Estado cumple su


deber de garantizar el derecho de consulta al implemen-
tar, de buena fe, procedimientos que busquen o propi-
cien llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de
los pueblos respecto de las medidas propuestas, pero no
se requiere que efectivamente se llegue a dicho acuerdo
o consentimiento”.95
Es decir, que dentro del Convenio Nº 169 OIT, el consen-
timiento resulta alternativo (con el acuerdo) excepto en el caso de
traslados de pueblos indígenas de sus tierras, donde sí es obliga-
torio y determinante96.
No obstante lo precisado, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en adelante la Corte, en el caso Saramaka
vs. Surinam, ha señalado que el consentimiento es necesario, no
solamente en el caso de traslados y reubicaciones sino también en
algunos otros casos, fundamentalmente en aquellos que se traten
de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían un
mayor impacto dentro del territorio indígena.97
Es decir, la Corte considera que existen algunas acciones
estatales que tienen un mayor impacto que otras sobre los pue-
blos indígenas, entendiéndose mayor impacto a la naturaleza de
los derechos que vaya a afectar; en efecto, en el fundamento 137
(Sentencia Saramaka vs. Surinam) la Corte hace mención a la
naturaleza y el contenido de los derechos en cuestión, en este sentido

95
Ibíd. 58
96
Se entendería que es determinante pero no vinculante, puesto que el mismo
Art. 16.2 señala: “Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y
la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados
establecidos por la legislación nacional (...)” ; esto quiere decir que aún cuando
no haya consentimiento el traslado si podría producirse, previo procedimiento
especial.
97
Ver Fundamento 135 de la sentencia de Saramaka.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 199
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

entenderíamos la indispensable concurrencia del consentimiento,


cuando se trate de afectaciones graves.
Dentro del contexto establecido por la Corte, podemos
manifestar que se trataría de derechos humanos (fundamentales)
colectivos de los pueblos indígenas lo que se pretende proteger,
como el derecho a existir o el derecho a su integridad física y cul-
tural, derechos que resultan fundamentales tanto a nivel colectivo
como individual.
A pesar de que la sentencia de Saramaka integra interpreta-
tivamente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas al Convenio Nº 169 OIT, al menos res-
pecto de los derechos de participación, consulta y consentimiento,
ha surgido una tendencia interpretativa por parte de algunos
sectores, que consideran el derecho a la consulta como un simple
mecanismo procesal para garantizar el derecho al consentimiento
previo, libre e informado.
Esta interpretación utilizada de manera general en todas las
circunstancias, estaría confundiendo no solamente la consulta y
la participación, sino además también con el consentimiento, que
conforme se desprende del Convenio Nº 169 OIT y de la Sen-
tencia de Saramaka, el consentimiento es un derecho independien-
te al de la consulta y excepcional en cuanto a su ejercicio.
Si bien es cierto que la Declaración, elimina la excepción
prevista en el Convenio Nº 169 OIT para el ejercicio del con-
sentimiento, y lo convierte en aplicación general, esto no quiere
decir que el derecho a la consulta, en cuanto contiene y como
institución haya pasado a ser solo un instrumento más que un fin
en sí mismo.
Lo previsto por el Art. 19 de la Declaración, como ins-
trumento de interpretación de los derechos contenidos en el
Convenio Nº 169 OIT y en la Constitución Política, “Los Es-
200 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

tados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos


indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas
antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que
los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e infor-
mado”, partiendo desde la premisa de que la consulta no generará
un derecho a veto y dentro de un esquema de interpretación sis-
temática e integral del Convenio Nº 169 OIT , la Constitución y
la Declaración, podría entenderse como un recorte a las opciones
previstas para los pueblos indígenas en el Art. 6.2 del Convenio
Nº 169 OIT (acuerdo o consentimiento).
Sin embargo, utilizando los principios de interpretación de
los derechos fundamentales de las personas, no podemos afirmar
que la Declaración niega la posibilidad a los pueblos indígenas de
llegar a un acuerdo (parcial o total) con el Estado, sino más bien
que, dentro de las aspiraciones que implica este instrumento, bus-
ca un consenso total entre el Estado y los pueblos indígenas sobre
las medidas que el primero piensa aplicar y que pudieran afectar
a estos últimos, la Declaración buscaría un respeto irrestricto a los
derechos de igualdad y dignidad de los pueblos indígenas, por
parte del Estado.
Respecto al derecho a veto, Dávila Puno y Gutiérrez Laya
en el análisis de un caso, señalan que por las condiciones jurídi-
cas y políticas actuales, la Consulta no tiene efecto vinculante, es
decir que mediante este procedimiento no tienen capacidad de
vetar o impedir que el Gobierno aplique la medida legislativa o
administrativa consultada98.

98
Julio Dávila Puno y Oscar Gutiérrez Laya, Racimos de Ungurahui. El Punto de
Inicio. Libre Determinación. Estudio de un caso de Perú. Informe para Forest
Peoples Programme. 2007
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 201
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Es decir que ni el Convenio ni la Declaración hacen referen-


cia a la facultad de los pueblos indígenas de vetar las decisiones
del Estado, asimismo tampoco la Corte se ha pronunciado al
respecto en la Sentencia de Saramaka, y constitucionalmente es
incompatible con los principios que sustentan al Estado peruano;
además de que, en la remota posibilidad de entender el derecho
al Consentimiento como un derecho a veto amparado por la De-
claración, debemos señalar que el derecho a veto es contrario al
artículo 46º de la Declaración99, que garantiza la soberanía100 de
los Estados, situación que es entendida así por los propios orga-
nismos intergubernamentales101.
Realmente, de acuerdo a nuestra actual estructura estatal
y al marco constitucional vigente, el veto no es posible. Esto ha
dado lugar que se confunda el derecho a vetar, la vinculancia para
el Estado de los resultados de la Consulta y la obligatoriedad de
cumplir acuerdos.
Si bien la respuesta a la Consulta a que se refiere el tratado
no tiene un carácter vinculante stricto sensu si tiene una connotación
jurídica especial que se encarga de precisarla el acápite segundo
del artículo 6º del Convenio.102

99
Artículo 46. 1. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en
el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno
a participar en una actividad o realizar actos contrarios a la Carta de las naciones
Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad terri-
torial o la unidad política de estados soberanos e independientes.
100
Dentro del contexto de la Teoría General del Estado y la Ciencia Política, la
soberanía es conceptualizada como la facultad estatal de ejercer su poder de
decisión. En el campo de la doctrina del Derecho Internacional, la Soberanía es
un principio clave para respetar las facultades de los estados para ejercer sus
poderes.
101
Ver respuesta de la OIT a la Defensoría del Pueblo sobre Derecho a veto.
102
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de Agosto de 2000, Consi-
derando 7º.
202 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En efecto, podemos acotar que conforme ya mencionamos


el derecho de los pueblos indígenas a vetar las decisiones del
Estado no es posible. Sin embargo, los compromisos asumidos
por el Estado, en el marco de un acuerdo (uno de los objetivos
de la Consulta) y plasmados en un documento (Acta), deben ser
cumplidos o en todo caso obligados a cumplir, por cuanto, para
el logro de los acuerdos se emplean mecanismos del derecho co-
mún, concurriendo los mismos requisitos para la validez de un
acto jurídico.103
Por razones de estructura y de fundamentos propios, los
acuerdos pueden constituir para el Poder Ejecutivo de un Esta-
do, una exigencia legal –en algunos casos, hasta judicial podría
resultar la exigencia-. Sin embrago, para el Poder Legislativo esto
no es posible, debido a las instituciones y fundamentos políticos,
sociales y jurídicos que revisten a dicho Poder del Estado, tales
como el mandato representativo, soberanía legislativa, ausencia
de responsabilidad de votos y opiniones, las propias funciones
parlamentarias y fundamentalmente, el actual marco constitucio-
nal vigente en el que se erige dicho poder del Estado.
Finalmente con relación a la Consulta y la exigencia de los
pueblos indígenas de que exista consentimiento previo, libre e
informado, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situa-
ción de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, ha señalado que la elaboración de principios en los
instrumentos y jurisprudencia internacionales responden a una
historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indíge-
nas la participación en la toma de decisiones que les han afectado
profundamente.

103
Ver Teoría del Acto Jurídico.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 203
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Los principios de consulta y consentimiento intentan re-


vertir esta pauta histórica, para evitar en el futuro la imposición a
los pueblos indígenas de nuevas condiciones de vida, de manera
consonante con el derecho a la libre determinación. Pero con este
propósito los principios de consulta y consentimiento no dan
lugar a que los mismos pueblos indígenas impongan su voluntad
sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses
legítimos que estén en juego. Al oponerse a la imposición de una
parte sobre la otra, los principios de consulta y consentimiento
buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la
toma de decisiones104.

104
Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma
Constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile. 24 de
abril de 2009. Párrafo 32. Pág. 8 y 9.
204 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

2.1.5 Aplicación actual de la Consulta Previa en el Perú

En mérito al Artículo 55 y a la Cuarta Disposición Final y Transi-


toria de la Constitución, el Perú se encuentra obligado a cumplir
con el deber de consultar a los pueblos indígenas tal como se es-
tablece en los tratados internacionales ratificados por este país, a
la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros
tratados y acuerdos pertinentes, como el Convenio 169 OIT.
Emily Greenspan en “Estrategias para mejorar las Consultas
del Estado con los Pueblos Indígenas de la Amazonía”105, sostiene
que, basados en los reglamentos de consulta y participación ciu-
dadana existentes para la aprobación de los Estudios Ambientales
en el sector de Energía y Minas, los diferentes grupos de interés
de este sector, consideran que las consultas del gobierno, ante
todo, se enfocan en la provisión de información por parte del
gobierno sobre cómo se llevará a cabo un proyecto y resaltan la
necesidad de registrar la reacción de los locales, es decir existe la
percepción de que los talleres informativos son equivalentes a las
consultas.
Asimismo, Greenspan considera que para algunos repre-
sentantes de la sociedad civil (ONG), las consultas ciertamente
han terminado siendo solamente una oportunidad para proveer
información, existiendo la necesidad de que el gobierno esté más
dispuesto a recibir contribuciones indígenas así como ha empren-
der diálogos productivos.
Es decir que los sectores del Estado que creen estar efecti-
vizando el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, la han
equiparado con los talleres informativos, lo cual es un error, por

105
Ibíd. 53.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 205
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

cuanto el objeto de los talleres informativos es dar a conocer una


medida que ya ha sido decidida, mientras que la consulta implica
solicitar un parecer u opinión antes de decidir la medida.
James Anaya106, señala que en la medida en que consti-
tuyen un trámite prescriptivo en relación con la planificación
y adopción de las medidas legislativas o administrativas que les
afecten, las consultas deben responder a procedimientos más o
menos formalizados, sistemáticos, replicables y transparentes107.
Teniendo presente que la obligación del Estado de consul-
tar alcanza a todos los sectores y niveles del Estado, es evidente
que en la actualidad en el Perú no se cumple con el proceso de la
participación y consulta previa a los pueblos indígenas, y menos des-
de la perspectiva del Convenio Nº 169 OIT, aún cuando en los
textos y/o consideraciones de algunos reglamentos108 de “consulta
y participación” del sector de Energía y Minas digan lo contrario,
ya que este cumplimiento debe ser eficaz y no únicamente for-
mal, en tanto de que esto da lugar a que el “cumplimiento” sea
aparente, parcial, incompleto e imperfecto.
Asimismo, conforme se precisó anteriormente, la obli-
gatoriedad de consultar a los pueblos indígenas cada vez que se
prevean medidas legislativas, administrativas y actos relativos a
la exploración y explotación de recursos naturales, alcanza no so-
lamente al Poder Ejecutivo, a sus Ministerios y diversos organis-
mos públicos, sino también al Poder Legislativo y a los gobiernos
regionales y locales, quienes dentro del marco de sus funciones
deben consultar a dichos pueblos cada vez que vaya a tomar al-
guna medida que los afecta, razón por la cual en cumplimiento

106
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indígenas.
107
Ibíd. 101. Párr. 34. Pág. 9.
108
D.S. 012-2008-EM y D.S. 028-2008-EM.
206 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

del Convenio 169 OIT deberán implementar la consulta previa


a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados a la
decisión que se pretende adoptar y al organismo que las propone,
con el objeto de que estos procesos sean los más apropiados y
garanticen la eficacia de su cumplimiento.

III Implementación de la Consulta Previa en el aparato estatal

3.1. Consulta Previa: Derecho y obligación

En febrero del 2009, la Comisión de Expertos en Aplicación de


Convenios y Recomendaciones de la OIT, mediante la Observa-
ción CEACR 2008/79ª reunión, ha instado al gobierno peruano
para que, con la participación y consulta de los pueblos intere-
sados adopte sin demora las medidas necesarias para garantizar
la participación y consulta de los pueblos indígenas de manera
coordinada y sistemática a la luz de los artículos 2, 6, 7, 15 y 33
del Convenio Nº 169 OIT.
En efecto, la Consulta previa constituye un derecho funda-
mental de los pueblos indígenas, que les permite a través de éste
garantizar la protección de otros derechos colectivos. Es también
una obligación ineludible del Estado, en tanto de que proviene
de una norma legal vinculante. Es decir que la implementación
de la consulta previa en el aparato estatal se deriva de la obligación
contenida en el mismo Convenio 169 OIT y en la Constitución
Política del Perú.
Sin embargo, existen otros factores que sustentan la rela-
ción derecho-obligación y que ameritan ser considerados, en tan-
to de que éstos constituyen factores coadyuvantes para efectivizar
la consulta previa a los pueblos indígenas:
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 207
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

a) La diversidad étnica y cultural, de acuerdo la Constitu-


ción Política de 1993, el Perú es un país pluriétnico, multicultu-
ral y multilingüe. En efecto, de acuerdo a la verificación objetiva
de nuestra realidad y al ultimo censo del INEI109, en el Perú exis-
ten más de 71 etnias y 67 lenguas, que lo hace el país más diverso
culturalmente en Latinoamérica.
Esta pluralidad de etnias, lenguas y culturas del Perú, refle-
ja la coexistencia de todos los pueblos y grupos étnicos. Dentro
de los pueblos indígenas, su organización es generalmente en
pueblos andinos y amazónicos, que poseen conocimientos cientí-
ficos, tecnológicos, medicina tradicional, valores culturales, idio-
ma, formas de organización política y social, modelos de desarro-
llo socio-económico, maneras de administrar recursos naturales,
diferentes prácticas de ejercer autoridad y administrar justicia,
conservar sus tierras y territorios, y muchas otras características
que los diferencian entre ellos.
Todos estos pueblos y grupos étnicos, reflejan la heteroge-
neidad cultural de nuestro país. Si consideramos al último Mapa
Etnolingüístico Oficial del Perú, tenemos que en el país existen
71 etnias, 7 ubicadas en el área andina y 65 en el área amazónica,
las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas110.
Los registros del Ministerio de Agricultura, señalan que los
pueblos indígenas del Perú están organizados mayoritariamente
en 5,826 comunidades campesinas111 -andinas y costeñas- recono-

109
Ver www. inei.gob.pe. Nota de prensa Nº 014 de febrero de 2009.
110
Familia lingüística es el conjunto de lenguas emparentadas entre sí que tienen un
origen común, las cuales son habladas por los pueblos o etnias.
111
Comunidades Campesinas: Organizaciones reducidas de pueblos indígenas de
los andes y costa del Perú, con personería jurídica, cuya actividad principal se
desarrolla en base a la Agricultura y Ganadería.
208 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

cidas112 y 1,265 comunidades nativas113 -amazónicas- inscritas114.


Además, en la Amazonía peruana también habitan una cantidad
indeterminada de pueblos indígenas en aislamiento voluntario
y en contacto inicial, caracterizados por no seguir un patrón de
vida sedentario, no viven en un solo lugar o asentamiento, sino
que se desplazan por el bosque amazónico y entre ellos existe una
población aún no identificada.
Sin embargo, los pueblos indígenas abarcan más allá de las
organizaciones previstas como comunidades, ya que la autoiden-
tificación prevista en el Convenio Nº 169 OIT, posibilita que
miembros de pueblos indígenas no organizados en comunidades,
se consideren como tal. En efecto, se estima que en el Perú, más
de la tercera parte de su población somos indígenas, sin contar
a quienes siéndolo, por diversas razones niegan su procedencia
indígena, con lo cual el número se hace mayor.
En este sentido, no queda duda que en el Perú existe una
gran diversidad cultural que coexiste en un mismo territorio, lo
que amerita mecanismos y procesos de desarrollo diferentes a los
que utilizan los países culturalmente homogéneos, situación que
resulta una tarea compleja porque la relación entre culturas no se ha
procesado de manera armoniosa y en un ambiente de respeto mutuo
y de diálogo, todo lo contrario: se ha negado, excluido o resistido a
través de mecanismos de subordinación115.

112
Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultu-
ra (Información a octubre de 2001).
113
Las poblaciones indígenas amazónicas no sólo se agrupan bajo la forma legal
de comunidades nativas, sino que teniendo en cuenta su organización territorial
y socio cultural frente a la sociedad nacional, minoritariamente también pueden
ser reconocidas y analizadas con la tipología siguiente: pueblos indígenas aisla-
dos; poblaciones indígenas remotas y dispersas; poblaciones indígenas rurales
dislocadas y fragmentadas; poblaciones ribereñas; e indígenas urbanos /OIT:
Moore).
114
Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura
(Información a diciembre de 1999).
115
Defensoría del Pueblo. Informe Nº 134-DP.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 209
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

b) Historia de exclusión a los pueblos indígenas, esta situación


hemos podido apreciarla tanto desde la perspectiva social, como
desde la perspectiva jurídica. Conforme hemos desarrollado, a lo
largo de la historia de los pueblos indígenas en la época republi-
cana, han sido sujeto de vejaciones y violaciones de sus derechos
fundamentales.
Las Constituciones peruanas, aunque demuestran una des-
protección hacia los pueblos indígenas, no reflejan la verdadera
situación que socialmente estos pueblos vivieron, ya que, fue casi
un patrón característico de nuestra normatividad, su incoheren-
cia con la realidad objetiva.
La Defensoría del Pueblo116, citando a Zúñiga y Ansión,
señala que las personas están sumergidas en relaciones intercul-
turales de hecho y el reconocimiento o rechazo de la cultura del
otro va a depender de su prestigio en la sociedad117.
Esta historia de exclusión a los pueblos indígenas debe
ser superada, mediante mecanismos que respeten e integren a
dichos pueblos y promuevan su reconocimiento e inclusión en
el desarrollo de nuestro país, siendo la consulta una herramienta
idónea para el acercamiento del Estado a los pueblos indígenas,
especialmente los más alejados.
c) Falta de institucionalización en el Estado de procesos de
decisión con participación de la población indígena. Aún cuando
en muchos lugares del Perú, la población indígena está entremez-
clada con sociedades occidentalizadas, mediante la convivencia
urbana e inclusive algunas veces mediante autoridades indígenas
al frente a gobiernos locales y regionales, los pueblos indígenas aún

116
Ibíd.
117
Zúñiga Madeleine y Juan Ansión. Interculturalidad y Educación en el Perú. Foro
Educativo. Lima, 1997
210 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

no gozan de la participación en sus procesos de desarrollo, debido


a una falta de institucionalización en las entidades estatales.
La igualdad e integración de los pueblos indígenas, supone
a un Estado elaborando políticas públicas para estos pueblos, le-
gislando normas adecuadas a su realidad, pero sobre todo institu-
cionalizando la dirección de las políticas públicas y la supervisión
del cumplimiento de dichas leyes, todo esto en coordinación con
los pueblos interesados.
En las Observaciones, CEACR 2008/79ª reunión (publi-
cación de febrero del 2009), la Comisión de Expertos en Aplica-
ción de Convenios y Recomendaciones de la OIT, hace hincapié
a la falta de institucionalización. En efecto, señala que para una
correcta aplicación del artículo 2 se debe incluir la participación
de los pueblos indígenas, para lo cual es necesaria la creación de
instituciones o mecanismos apropiados contempladas en el artí-
culo 33º del Convenio. Dicha observación es efectuada ya que
la entidad encargada de otorgar estas garantías como organismo
participativo, INDEPA, pese a que cuenta con un Consejo Di-
rectivo conformado por representantes de pueblos indígenas, no
gozan de plena participación, situación que ha sido perjudicada
aún más con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que excluye a
los pueblos indígenas en el desarrollo y elaboración de políticas
públicas que los afectan.
Si bien es cierto que esta falta de institucionalización en
el Estado es general, pueda notarse con mayor claridad en los
gobiernos regionales y locales, quienes están más cercanos a la
población, pero carecen de las herramientas legales necesarias que
les permitan desarrollar esta institucionalización a través de pro-
cesos de participación y consulta.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 211
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

3.2. Consulta Previa: Oportunidad para desarrollar una cultu-


ra de diálogo

Conforme a lo señalado en el acápite 4.1, un factor que contribu-


ye a la necesidad de implementar la consulta previa en el Perú, es
la diversidad étnica y cultural existente en nuestro país.
En un país homogéneo o heterogéneo culturalmente, la
convivencia entre sus miembros se hace posible a través proce-
dimientos de diálogo, entre el Estado con los ciudadanos y entre
los ciudadanos mismos. Diversos estudios han incidido en que
la comunicación es un aspecto básico en las relaciones en el in-
terior de un Estado o entre los mismos Estados, así por ejemplo
el pensador, sociólogo y filósofo alemán Jürgen Habermas118 ha

118
Ver Teoría de la acción comunicativa, 1981; El discurso filosófico de la moderni-
dad, 2008 y El derecho internacional hacia un escenario posnacional, 2008.
212 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

desarrollado toda una investigación que le ha permitido concluir


respecto de la importancia del diálogo y la comunicación, en la
existencia, desarrollo y relaciones humanas.
En un país diverso cultural y étnicamente, la importan-
cia del diálogo se acrecienta aún más, puesto que son diferentes
patrones y caracteres culturales que han de coexistir de manera
conjunta. En este tipo de relaciones (sociedades) el diálogo se
convierte en un diálogo intercultural.
La Defensoría del Pueblo, por medio del Informe Nº 134
“La salud de las Comunidades Nativas: Un reto para el Estado”,
entiende la interculturalidad, como un proceso social interactivo
con reconocimiento y respeto de las diferencias existentes entre una o
varias culturas, que promueve el despliegue de las potencialidades y
contribuye a la revalorización de la autoestima de las personas y la
autenticidad de las culturas. Es así que una visión intercultural im-
pulsa en cada cultura su capacidad de reproducir elementos nuevos
provenientes de otras culturas en un proceso de constante renovación
y enriquecimiento, bajo la concepción de que las culturas pueden
ser diferentes entre sí pero igualmente válidas, no existiendo culturas
superiores ni inferiores.
Por otro lado, en el informe de la Defensoría del Pueblo
para la memoria del Estado Peruano a la Organización Interna-
cional del Trabajo sobre la implementación del Convenio Nº
169119, se hace mención que:
“(...) el diálogo entre el Estado y los ciudadanos adquie-
re especial relevancia en el proceso de debate y aproba-
ción de leyes por parte del Congreso de la República,
en virtud de la condición que ostenta dicha instancia
estatal como seno de la representación política del país y

119
Ver Oficio Nº 012-2008/DP-PCN
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 213
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

en atención al alcance general e impacto nacional que


tienen las leyes que aprueba. (...)
La Consulta no debe ser entendida solamente como una
obligación derivada del Convenio 169 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en países independientes, sino más bien como
parte de la cultura de dialogo que debe primar en la
gestión del Estado para el fortalecimiento de la gober-
nabilidad democrática.
El derecho a la consulta de los pueblos indígenas implica
un procedimiento para que ellos puedan dialogar con el
Estado a través de sus instituciones representativas (...)
con la finalidad que los pueblos indígenas participen en
la gestión del Estado y puedan ver que éste garantiza sus
propias opciones de desarrollo”.
En efecto, la diversidad cultural es un factor de suma im-
portancia para que en Estados (diversos culturalmente), se esta-
blezcan mecanismos de diálogo. Es decir que, del mismo Estado
debe partir la necesidad de implementar mecanismos que permi-
tan a los pueblos indígenas interactuar con el Estado, sobretodo
en aspectos que les son relevantes a estos pueblos para determinar
sus prioridades y proyectos de desarrollo.
Esta cultura de diálogo permitirá no solamente un acerca-
miento del Estado a los pueblos indígenas, sino que además per-
mitirá que el contenido de las decisiones estatales que se piensan
aplicar, sean adecuados a la realidad política, social y económica
de dichos pueblos, con el plus (adicional) de que éstos calzan a
sus propias necesidades planteadas por los propios miembros de
los pueblos indígenas.
La cultura de diálogo que el Estado debe plasmar a través
de la consulta y participación de los pueblos indígenas, garantiza
214 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

las opciones de desarrollo de estos pueblos y además constituye


un instrumento para fortalecer la gobernabilidad democrática del
país, en tanto que el diálogo con los pueblos indígenas permite,
dentro de un concepto de Democracia, escuchar y respetar la opi-
nión de las minorías y no únicamente imponer las decisiones de
las mayorías.
La cultura de diálogo, a través de la Consulta y participación,
trae consigo herramientas que permiten al Estado ejercer su gestión
en un marco moderno y democrático, siempre y cuando se conside-
re la interculturalidad como un principio normativo, que permita
asumir de manera responsable la diversidad cultural del Perú.

3.3. Consulta Previa: Instrumento de gestión estatal

Conforme se ha hecho mención, la Consulta dentro del desarrollo


de una cultura de diálogo en un país, constituye un instrumento
ideal para la gestión estatal democrática.
Sin embargo, existen algunas ideas que han sido desarrolla-
das, principalmente, desde concepciones antagónicas a los dere-
chos de los pueblos indígenas, las que han hecho que, siendo el
Perú un país diverso étnica y culturalmente y, estando sometidos
a obligaciones ineludibles de respeto a los derechos de los pueblos
indígenas, la consulta no haya podido implementarse en ningún
sector del Estado, al menos eficazmente y no sólo de manera for-
mal o referencial en algunos reglamentos sectoriales.
Estas ideas a las que hacemos referencia en el párrafo ante-
rior, tienen su origen en los siguientes puntos que a continuación
se detallan:
• Hay un escaso (casi ningún) conocimiento de la existencia
de los derechos de los pueblos indígenas y el Convenio Nº
169 OIT, por parte de las autoridades estatales y la socie-
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 215
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

dad civil, siendo el Convenio una norma vinculante en el


Perú desde hace aproximadamente quince años.
• Predomina una muy débil comprensión de la diversidad
cultural de nuestro país, se cree que la unidad de gobier-
no es sinónimo de homogeneidad cultural. Se conoce de
la existencia de pueblos indígenas en el Perú, pero no se
asimila el verdadero significado de lo que implica la diver-
sidad étnica y cultural.
• No existe una preparación para el diálogo intercultural por
parte de las autoridades estatales, ni de los mismos ciuda-
danos (indígenas y no indígenas), a lo que se suma la poca
voluntad y la intolerancia entre los diversos miembros del
Estado, para poder crear canales de diálogo con diferentes
posiciones (fundamentalmente) culturales.
• Se cree que el diálogo intercultural o los procesos de consul-
ta y participación de los pueblos indígenas, serán ineficaces
y lentos, sobre todo en los procesos de toma de decisiones
que incluyen la participación de la población. Esta percep-
ción de ineficacia y lentitud, generalmente la atribuyen a
las dificultades de idioma y cultura. Sin embargo, estas va-
loraciones de eficacia son asociadas a cuestión de tiempos y
no precisamente de resultados, por lo que son camufladas
con argumentos relativos a “oposiciones ideológicas”.
Todas estas situaciones han contribuido para que el Estado
no implemente la consulta a los pueblos indígenas, descuidando
revisar el verdadero contenido y la gran importancia, de un ins-
trumento como la Consulta, para el diálogo intercultural y para la
eficacia estatal en el fortalecimiento de la democracia.
Vista la Consulta como un instrumento de gestión estatal,
presenta varias cualidades para la contribución a un Estado De-
mocrático:
216 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Instrumento de modernización: El Estado peruano ha inicia-


do un proceso de modernización estatal, amparada en la Ley Nº
27658 -Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado-,
se ha establecido principios y bases normativas para modernizar
todas las entidades estatales en todas sus instancias, así como
los procedimientos que de ellas se desprenden. La finalidad de
la modernización estatal responde a mejorar la gestión pública y
construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del
ciudadano.120
La Consulta previa a los pueblos indígenas, constituye un
instrumento moderno que todo país culturalmente diverso debe
tener, en principio como una muestra de respeto a su diversidad
(étnica y cultural) y luego, porque este instrumento encaja perfec-
tamente en los fines del proceso de modernización de la gestión
del Estado, es decir la obtención de mayores niveles de eficiencia
del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a
la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos
públicos. Priorizando su objetivo de alcanzar un Estado:
i. Al servicio de la ciudadanía.
ii. Con canales efectivos de participación ciudadana.
iii. Descentralizado y desconcentrado.
iv. Transparente en su gestión.
v. Con servidores públicos calificados y adecuadamente
remunerados.
vi. Fiscalmente equilibrado.
La consulta como instrumento moderno de gestión estatal,
permitirá al Estado llegar a los diversos sectores de la población
que, por falta de instrumentos apropiados no los ha incluido,
adecuada ni eficientemente, en el proceso de desarrollo del País.

120
Art. 1.1 Ley Nº 27658
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 217
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Instrumento de Prevención de Conflictos: Independiente-


mente de que la consulta es un instrumento de modernización
del Estado, es un mecanismo que conjuntamente con la partici-
pación, son provistos por el Convenio Nº 169 OIT como medios
que sirven para la prevención y resolución de conflictos.
En efecto, al mes de octubre de 2008121, del total de con-
flictos activos existentes en el Perú, casi el 40% involucran a po-
blaciones y comunidades indígenas, siendo el mayor porcentaje
los conflictos socio-ambientales122.
El origen de los conflictos socio ambientales entre el Estado,
las empresas y los pueblos indígenas, radica principalmente, en la
ausencia de la participación y consulta a los pueblos indígenas en las
decisiones que el Estado ha tomado y que dichos pueblos sienten
que las decisiones afectan sus vidas y sus culturas. Así, las buenas
intenciones que pudiera tener el Estado para el desarrollo del país,
“incluidos” los pueblos indígenas, se ven deslegitimadas por la au-
sencia de la participación y consulta a los pueblos indígenas.
La implementación de adecuados procedimientos de con-
sulta y participación de los pueblos indígenas, reducirían enorme-
mente la existencia de conflictos socio ambientales, tanto en su
prevención como en la resolución de los conflictos existentes, ya
que la naturaleza conciliadora de la consulta (llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento) permitiría que las acciones del Es-
tado provengan de un consenso con los pueblos indígenas o al
menos con pleno conocimiento de las afectaciones que, dichos
pueblos consideran, tendrían si se aplicará determinada medida

121
Según Reporte de Conflictos Sociales Nº 56, de octubre 2008, emitido por la
Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo.
122
Ver el Informe “Diagnóstico Preliminar sobre la problemática de los pueblos
indígenas”. Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la
Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas”. Noviembre 2008.
218 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

legislativa, administrativa o de desarrollo económico basado en la


explotación de recursos naturales.
Instrumento de gestión política- económica: Otra faz de la
consulta previa, es su utilización como un instrumento de gestión
política y económica que el Estado puede utilizar para efectivizar
políticas y optimizar recursos económicos.
Este instrumento de gestión política-económica, articula
todas las fases de la consulta, con el objeto de enmarcar al Estado
en un contexto democrático, participativo, respetuoso, equitativo
que busca el bienestar general de toda su población
La Consulta como un instrumento de gestión, permitirá
que este cuente con características propias y legítimas de un
Estado democrático, moderno y además diverso étnica y cul-
turalmente. Estas características reflejarán un planeamiento de
desarrollo consensuado con los pueblos interesados. Esta faz de la
consulta, permitirá que la gestión estatal sea:
1. Estratégica, en tanto de que la elaboración de políticas,
planes, programas, proyectos y actividades de desarrollo,
estarán basadas en las propias prioridades de desarrollo de
estos pueblos y responderán a sus necesidades.
2. Moderna, responde a las características, fines y objetivos
del proceso de modernización del Estado, ponderando
este instrumento hacía la coexistencia y entendimiento de
varias etnias, lenguas y culturas que conforman la hetero-
geneidad del Perú.
3. Eficaz, la consecuencia de una gestión estratégica deriva
en una gestión eficaz, puesto que las políticas de desarro-
llo socio-económico responden a las propias necesidades
de los pueblos interesados, es decir a una realidad obje-
tiva. Está gestión será eficaz en la medida de que los re-
sultados sean asumidos responsablemente por los pueblos
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 219
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

interesados que participaron en la elaboración de dichas


políticas.
4. Democrática, la consulta es vista como expresión de un acto
democrático del gobierno, en tanto de que permitiría que
el Estado llegue a las minorías que nunca han sido escu-
chadas ni tomadas en consideración para la elaboración y
ejecución de políticas de desarrollo.
5. Transparente, la gestión estatal transparente es uno de los
elementos que le otorga legitimidad a las acciones de los
gobiernos, sin embargo a lo largo de nuestra historia, este
elemento ha estado ausente en las políticas de gobierno. La
transparencia en la gestión estatal, además de dar credibi-
lidad a los actos estatales, permite a los ciudadanos, ejercer
sus derechos ampliamente, ya que la transparencia se en-
tenderá como una muestra de que los derechos fundamen-
tales y colectivos de los ciudadanos y pueblos interesados
están debidamente garantizados.
6. Participativa, por la naturaleza de la consulta y su estrecha
relación con el derecho a la participación, es un instrumen-
to que promueve la inclusión social, alienta la contribución
de los pueblos interesados mediante aportes y opiniones,
destinadas al consenso y, establece una responsabilidad en
el Estado y en los mismos pueblos, aún cuando en el caso
de la consulta la decisión a tomar corresponda al propio
Estado.
220 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En este marco, la Consulta deberá darse en un proceso de


protección de derechos humanos de los pueblos indígenas, que
garantice el derecho a definir sus prioridades de desarrollo y a
participar en la elaboración, aplicación y evaluación de políticas y
programas nacionales, regionales o locales que vayan a afectarles.
Deberá convertirse en un mecanismo para erradicar la discrimina-
ción y promover inclusión de los pueblos indígenas, asimismo de-
berá servir para institucionalizar el dialogo y prevenir conflictos.
Los procesos de consultas deben efectuarse:
1 En todos los sectores y niveles del Estado.
2 En un contexto general de equidad y respeto.
3 En un marco oportuno y transparente de diálogo intercul-
tural.
4 De buena fe y de manera apropiada a las circunstancias.
5 Valorando y respetando los intereses, necesidades y priori-
dades de los pueblos indígenas.
6 Respetando los derechos de libertad, igualdad e identidad
de los pueblos indígenas.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 221
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

10 Respetando los idiomas, tradiciones, usos, costumbres,


valores y saberes culturales de los pueblos indígenas.
11 Respetando la representatividad, legitimidad y responsa-
bilidad de las instituciones que representan a los pueblos
indígenas.
12 Proporcionando a los pueblos indígenas, información anti-
cipada, adecuada y veraz.
13 Considerando que los criterios de evaluación de los pue-
blos indígenas en principio aseguren la reflexión y toma
de decisión interna, así como la participación efectiva, de
acuerdo a sus propios usos y costumbres.

IV. Incorporación de la Consulta Previa en el Reglamento


del Congreso de la República.

Siendo el objetivo principal de este trabajo, verificar la viabilidad


y compatibilidad de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
con los principios constitucionales actuales, que permitan in-
corporarla en el Reglamento del Congreso de la República, es
necesario previamente conocer algunos aspectos relevantes que
componen el Poder Legislativo en el Estado peruano.
Asimismo, dado que la obligación que se desprende del
Convenio Nº 169 OIT radica en que antes de adoptar una medi-
da legislativa (leyes o resoluciones legislativas) -que pueda afectar
directamente a los Pueblos Indígenas- previamente se les consul-
te, también resulta necesario abordar el procedimiento legislativo
que se sigue para aprobar una Ley y qué instrumentos, etapas,
fases y condiciones se requieren para dicho efecto.
Finalmente, en esta etapa del trabajo es conveniente desa-
rrollar una secuencia lógica, viable y compatible entre los Prin-
222 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

cipios Constitucionales que


rigen al Estado peruano y
los Principios Internacionales
Aplicables a la Consulta, que
permitan explicar cómo po-
dría desarrollarse la Consulta
Previa en el Congreso antes
de aprobar una ley.

4.1. Poder Legislativo

Constitucionalmente la es-
tructura del Estado peruano,
se basa en la separación de
poderes o división de po-
deres123: Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo y Poder Ju-
dicial, la misma que constituye un ordenamiento y distribución
de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una
de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto,
siendo esta separación una característica del Estado de Derecho
moderno.
La teoría de la separación de poderes fue común a diversos
pensadores del siglo XVIII que la enunciaron durante la Ilus-
tración, como Alexander Hamilton, John Locke, Jean-Jacques
Rousseau y Montesquieu, aunque con diferentes matices entre
los autores y a partir del antecedente en la Grecia clásica de Aris-
tóteles y su obra Política.

123
En latín la Trias Politica
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 223
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Conforme se sintetiza de la visión ilustrada de muchos


pensadores, el Estado existe con la finalidad de proteger al hom-
bre de otros hombres, por la que el hombre sacrifica una comple-
ta libertad por la seguridad de no ser afectado en sus “derechos”
(a la vida, integridad, libertad y la propiedad).
Sin embargo, generalmente la existencia de ese Estado no
garantizaría la defensa de los derechos de la persona. En efecto,
muchas veces el hombre se encuentra protegido contra otros
hombres, pero no contra el propio Estado, el cual podría opri-
mirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha
otorgado la propia colectividad.
A efectos de evitar que una rama del poder se convirtiera en
suprema, así como para inducirlas a cooperar, los sistemas de go-
bierno que emplean la separación de poderes se crean típicamente
con un sistema de “checks and balances” (pesos y contrapesos).
Este término proviene del Derecho Constitucional anglosajón,
pero, como la propia separación de poderes, es generalmente
atribuida a Montesquieu124.
Los estudiosos constitucionalistas anglosajones encuen-
tran su origen (de la separación de poderes) en la Carta Magna,
aplicándose en la práctica en las luchas entre la monarquía y el
parlamento en las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Mientras
que Montesquieu, en el siglo XVIII, realizó más bien la formula-
ción teórica de lo que los ingleses habían aplicado en la práctica
el siglo anterior, proponiendo en su célebre libro “El espíritu de las

124
El espíritu de las Leyes (De l’esprit des lois). 1748. La formulación definitiva es
debida al barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra “Del
Espíritu de las Leyes” en la que se define el poder a la vez como función y como
órgano. En la obra se describe la división de los Poderes del Estado en el poder
legislativo, el ejecutivo y el judicial y se promueve que su titularidad se encargue
respectivamente al Parlamento o Congreso, al Gobierno y los Tribunales de Jus-
ticia.
224 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

leyes”, que era necesario que las funciones del Estado se dividieran
entre distintos poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), para que
mediante unos arreglos de las características el poder se autocon-
trole, a fin de evitar la tiranía.
Al momento de su formulación clásica, las funciones del
Estado consideradas como necesarias para la protección del ciu-
dadano eran fundamentalmente las de dar las Leyes, la de poner
en práctica éstas leyes en forma general y más particularmente,
con la finalidad de resolver conflictos y la administración del apa-
rato de gobierno, funciones que durante el “Antiguo Régimen”
eran monopolizadas en la sola entidad de la monarquía absolutis-
ta a la cual se le atribuía la práctica del despotismo.
El Poder Legislativo elabora y modifica las leyes existentes
de acuerdo a la opinión de los ciudadanos125; es una de las tres
ramas en que tradicionalmente se divide el poder de un Estado.
Su función específica es la aprobación de las leyes. Generalmente,
está a cargo de un cuerpo deliberativo (congreso, parlamento o
asamblea de representantes). Existen países con parlamentos bi-
camerales y países que cuentan con una sola cámara legislativa.
Nuestra Constitución Política de 1993, señala que el Poder
Legislativo reside en el Congreso de la República, el cual consta
de Cámara Única y está compuesto por 120 congresistas que
representan a la Nación y tienen principalmente funciones legis-
lativas y de control político.
Raúl Chanamé126, define al Congreso como una Instancia
deliberativa a través de representantes, y además señala que: En la

125
En los Tratados de Roma, la intervención del Parlamento en el proceso legislativo
se limitaba a la formulación de dictámenes sobre algunas propuestas de la Comi-
sión. (Raúl Chanamé. Diccionario de Derecho Constitucional. 5ta edición. 2008)
126
Raúl Chanamé. Diccionario de Derecho Constitucional. 5ta edición. 2008.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 225
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

organización del Congreso del Perú se distingue el ámbito de organi-


zación y trabajo de los Congresistas que se denomina Organización
Parlamentaria y el de los órganos de asesoría y apoyo administrativo
que se denomina Servicio Parlamentario.
El Reglamento del Congreso señala que la organización
parlamentaria tiene los siguientes órganos: El Pleno, el Consejo
Directivo, la Presidencia, la Mesa Directiva y las Comisiones (or-
dinarias, de investigación y especiales).
El Art. 3º del Reglamento del Congreso, desarrollando la
Constitución, señala que: “El Congreso es soberano en sus funciones.
Tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política.”.
Académicamente, la “Soberanía Parlamentaria”, “Supremacía
226 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Parlamentaria”, o “Supremacía Legislativa”, es un concepto del


Derecho Constitucional, que se aplica a algunas democracias par-
lamentarias. Bajo la soberanía parlamentaria, el poder legislativo
tiene absoluta soberanía, que significa que es supremo por sobre
todas las otras instituciones gubernamentales.
Respecto de las funciones del Congreso, clásicamente se
han determinado las funciones: Legislativa, de Control y de Re-
presentación; sin embargo para Luis Cazorla Prieto las funciones
del Congreso convergen en la creación de normas jurídicas, el
control, la dirección política, la publicidad y explicación e inte-
gración pública de los intereses.
En ese mismo sentido Fernando Santaolalla López, sostie-
ne que las funciones del Congreso son: Legislativas, Financieras
y presupuestarias, Control, Dirección política, Jurisdiccional
y de expresión o representación. Mientras que Cesar Delgado
Guembes, clasifica las funciones del Congreso en: Legislativas,
Dirección Política, Control Político, Información, Presupuestal,
Legitimidad, Representación y Deliberativa.
Existe una coincidencia en todos los autores citados, en
señalar como una función preponderante del Congreso de la
República, a la función Legislativa. Dicha función ha sido re-
cogida constitucionalmente y desarrollada en el Reglamento del
Congreso.
En este contexto, corresponde atender un ítem dedicado
exclusivamente a la función legislativa del Congreso, por cuanto
representa una significativa importancia para el presente trabajo.

4.1.1 Mandato Representativo

Dentro de un Sistema Representativo, donde el pueblo es el titular


de la soberanía y que la ejerce de manera indirecta mediante sus
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 227
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

representantes, como el que el Perú ha adoptado, existe una rela-


ción directa entre los electores y los elegidos, esto como parte de
una democracia parlamentaria.127
Lo que busca la Representatividad es tratar de reproducir a
la sociedad civil dentro del Parlamento, por medio de los repre-
sentantes que esta elige (congresistas). La ausencia de ésta, impide
a los electores controlar a sus representantes políticos.
Si no hay representación política de los electores por
medio de sus congresistas, tampoco existe control político del
poder, y por consiguiente, no hay libertad política. General-
mente, la representatividad se consigue por medio de sistemas
de gobierno y electorales que garanticen la relación: una persona,
un voto.
Un sistema político es legítimo y verdadero, aún cuando
no sea justo, si cumple dos requisitos primordiales: a) el repre-
sentativo de la sociedad civil y b) no ser simbólico –como el arte
modernitario- de otros símbolos abstractos (pueblo, nación,
comunidad, monarquía, república), sino de realidades concretas
o susceptibles de ser concretadas (electores, cuerpo electoral, go-
bernados)128.
El artículo 93º de la Constitución peruana de 1993, dis-
pone que:
“Los congresistas representan a la Nación. No están su-
jetos a mandato imperativo ni a interpelación.
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdic-
cional alguno por las opiniones y votos que emiten en el
ejercicio de sus funciones. (...)”.

127
Ver. Raúl Chanamé Orbe. Representación Política – Representativo Sistema. Dic-
cionario de Derecho Constitucional. 5ta edición. 2008
128
Ver. Antonio García Trevijano Forte. Artículo Correspondencia entre lo civil y lo
político. Blog La República Constitucional. Antonio García-Trevijano. Agosto
2006.
228 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Este dispositivo constitucional garantiza la representativi-


dad política de los congresistas, aún cuando por diversas razones
la representación sea defectuosa (simbólica, según García-Trevi-
jano Forte). Esta función en la práctica resultaría una de las más
importantes del Congreso, en tanto que se les otorga la represen-
tatividad de la Nación, es decir la función de representatividad no
se limita al lugar donde los congresistas fueron elegidos, sino que
dicha función es de ámbito nacional.
Por otro lado, si bien es cierto que en el campo de acción
de la política, la idea de representación política va ligada a la idea
de un “mandato obligatorio”, el mismo dispositivo legal (Art.
93º Constitución) establece que los congresistas no están sujetos
a mandato imperativo. Estas dos figuras: representatividad e in-
dependencia imperativa se conjugan en el ejercicio de la función
congresal. Como señala Chanamé Orbe, citando a Pedro de la
Vega, si la esencia de la política parlamentaria es la deliberación,
y ésta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno,
el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del
sistema129.
El mandato imperativo se caracteriza por la elección de un
representante por parte de una colectividad (distrito electoral),
con la finalidad de que éste traslade su opinión y defienda sus
intereses en los órganos de poder para los que ha sido elegido.
El mandato imperativo exige que el elegido sea un canal de
transmisión de la voluntad de sus electores, ya que está obligado a
votar en el sentido que éstos le hayan indicado, para lo cual debe
estar en continuo contacto con ellos. El tipo de mandato impera-
tivo obliga a que las circunscripciones electorales sean reducidas,

129
Raúl Chanamé Orbe. Comentarios a la Constitución. 5ta edición. 2008
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 229
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

con el fin de que los electores puedan utilizar procedimientos


asamblearios para expresar sus opiniones a su parlamentario (di-
putado, senador o congresistas), el cual se limitará a trasladarlas
–y a votar, si fuera necesario, en el mismo sentido que lo han
hecho los electores– a los órganos de representación política.
La diferencia entre mandato imperativo y mandato repre-
sentativo, radica en que, quien representa con mandato impera-
tivo ha de cumplir exactamente con lo que le ordena que cumpla
su representado, sin la probabilidad de tomar decisiones propias.
Mientras que en el mandato representativo si se tiene esa capaci-
dad de tomar decisiones propias en la representación.
En este contexto, son notas distintivas de nuestra demo-
cracia representativa, de un lado, que los representantes no son
simples portavoces de sus representados, sino conformantes de
un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión,
previa deliberación; y de otro, que lo son no de simples intereses
particulares (policys), sino generales (politics). (Raúl Chanamé
Orbe. Comentarios a la Constitución).
El artículo. 93º de la Constitución, permite y garantiza
que los congresistas no se encuentren obligados a votar de una
manera predeterminada, condicionada o impuesta, sino que sus
votos y opiniones obedecen a sus propias convicciones políticas
o morales.
No obstante lo señalado, en cuanto a la exención consti-
tucional de la responsabilidad de los congresistas por sus votos y
opiniones, en el campo político predomina la “rendición de cuen-
tas”, que dentro de ese contexto político significa, “la obligación
de las autoridades de dar cuentas, explicar y justificar sus actos a
su comunidad, que es el último depositario de la soberanía en una
democracia”, asimismo, es “el requerimiento para que los repre-
sentantes den cuenta y respondan frente a los representados sobre
230 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

uso de sus poderes y responsabilidades, actúen como respuesta a


las críticas o requerimientos que les son señalados y acepten su
responsabilidad en caso de errores, incompetencia o engaño”.

4.2. Función Legislativa

Constitucionalmente le está asignado al Congreso de la Repú-


blica funciones legislativas, funciones de control y funciones
especiales.
El Congreso de la República representa, en la terminología
de John Locke, al primer poder del Estado; conforme precisára-
mos su función original (remitiéndonos a la historia de Inglate-
rra) se relaciona más con el control, la fiscalización y la regulación
de los actos del gobierno. Mientras que la producción de las leyes
estaba encomendada a la labor de los Tribunales.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 231
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Favio León Lecca, señala:


“Nuestro marco institucional sin embargo, ha evolu-
cionado en diferente forma a la realidad inglesa por la
influencia que ejerció sobre nuestros pueblos la tradición
jurídica continental específicamente el Derecho Francés
de la cual copiamos.
Al haber absorbido el Derecho Romano tardío, es decir
el Derecho Romano codificado después de Justiniano, se
deforma el ideal democrático otorgándole al legislador
(poder legislativo) no sólo la función de controlar y fis-
calizar las acciones del gobierno de turno, sino funda-
mentalmente la de producir leyes (...)”.130
La función legislativa se ha definido como aquella por la
cual el Estado promulga las leyes, es decir, establece su propio ordena-
miento jurídico. Esta función comprende el debate y la aprobación
de reformas de las Constitución, las leyes y Resoluciones legislativas,
así como su interpretación, modificación y derogación de acuerdo con
los procedimientos establecidos por la Constitución Política y el Re-
glamento del Congreso”.131
La función legislativa corresponde, en primer orden, al
Congreso de la República, pudiendo éste excepcionalmente dele-
gar al Poder Ejecutivo sus funciones de legislar sobre materias es-
pecíficas. Doctrinalmente lo que se entiende es que, el Legislativo
no abdica de su función ni de su potestad –nacida por el voto po-
pular- para legislar, sino que, de manera extraordinaria concede al
gobierno la capacidad de agilizar el dictado de ciertas normas que
pueden tener especial prioridad o impacto en el bien social.132

130
Favio León Lecca. Repensando la Función Legislativa. Revista ADVOCATUS 5.
p.331
131
Ibíd.
132
Ibíd. 92
232 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Según Chanamé Orbe, el Parlamento es por antonomasia,


el órgano que expide las leyes; su origen histórico y su organiza-
ción institucional están ligados a esta actividad: ejerce la iniciativa
sobre las materias a legislar, las debate y aprueba.
En síntesis, la función legislativa, se expresa por medio de
la dación de leyes que regulen y ordenen la actividad del Estado,
su relación con la sociedad y las relaciones dentro de ella misma.
Al respecto, León Lecca citando a Bruno Leoni133, señala
que “Cuando decimos que el Congreso tiene como función producir
leyes, debe quedar claro que el legislador no crea, no inventa ni di-
seña las leyes apelando a su genialidad o la de sus asesores, sino es un
proceso mucho más complejo y de gran responsabilidad: su función
no es crear la ley sino descubrirla, es decir hacer explícita una norma
espontáneamente respetada en el cotidiano quehacer de la gente”.134
En este sentido podríamos concluir señalando que la fun-
ción legislativa, en efecto, pasa por la dación de leyes pero en sí,
el procedimiento es más complejo que simplemente crear leyes,
sino fundamentalmente descubrirlas en la realidad y plasmarlas
en una norma que garantice la efectividad recíproca entre la ley
y la realidad.

4.3. Procedimientos Parlamentarios

Sobre los procedimientos parlamentarios, Chanamé Orbe seña-


la: “Para desarrollar sus funciones, los reglamentos de las asambleas
representativas contienen normas de orden procesal, que resultan
una garantía para los derechos de las diferentes fuerzas políticas que

133
Leoni Bruno. La Libertad y la Ley. Centro de Estudios de la Libertad. Buenos Aires
- Argentina.
134
Ibíd. 85
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 233
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

actúan en su seno. Sin embargo, el sistema de fuentes aplicable al


Derecho Parlamentario admite los precedentes y la jurisprudencia
como formas de creación de reglas procesales internas.”.135
El artículo 64º del Reglamento del Congreso define al Pro-
cedimiento Parlamentario como: “el conjunto de actos sucesivos e
integrados que se realizan para promover el debate y los acuerdos del
Congreso destinados a producir leyes y resoluciones legislativas, actos
de control político y designaciones y nombramientos (...)”.
Asimismo, el Reglamento clasifica a los Procedimientos
Parlamentarios en: Procedimientos Legislativos, Procedimientos
del Control Político y Procedimientos Especiales.
De manera muy sintetizada podemos señalar algunos te-
mas que corresponden al Procedimiento de Control Político: la
Investidura del Consejo de Ministros, Interpelación, Invitación
a Ministros, Estación de preguntas, Solicitudes de información,
Moción de Censura y Cuestiones de confianza, Investigaciones,
Daciones de cuenta, Antejuicio político.
Mientras que dentro de los Procedimientos Parlamentarios
Especiales podemos citar: Designación de Contralor, Elección
de Defensor del Pueblo, Elección de los miembros del Tribunal
Constitucional, la Elección de 3 miembros del directorio del
Banco Central de Reserva, la Ratificación del Presidente del Di-
rectorio del Banco Central de Reserva, la Ratificación del Super-
intendente de Banca y Seguros.
Respecto del Procedimiento Legislativo, conforme a la
orientación de nuestro tema, corresponde tratar de manera
amplia e independiente a efectos de ubicar claramente la etapa
de este procedimiento, donde se ubicará la consulta previa a los
pueblos indígenas.

135
Ibíd. 84
234 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

4.4. Instrumentos Procesales Parlamentarios

El Reglamento del Congreso, en su artículo 65º, establece que


son instrumentos procesales parlamentarios: las proposiciones
parlamentarias y los dictámenes e informes de las Comisiones.
Conforme se observa, en el Reglamento del Congreso no
existe una definición sobre los instrumentos procesales parlamen-
tarios, pero sí se menciona cuáles son los instrumentos procesales
parlamentarios.
Haciendo un análisis de los dispositivos legales referidos
a los instrumentos procesales parlamentarios, éstos resultan
de suma importancia en el procedimiento parlamentario,
por cuanto no sería factible arribar a decisiones políticas en
el Congreso si no se contara con los medios adecuados para
dicho fin, para lo cual se hace necesario acudir a dichos ins-
trumentos que posibilitan la realización de los procedimientos
parlamentarios.
Casi todos los instrumentos para el procedimiento parla-
mentario, están constituidos por diversos documentos formales
(escritos) que han sido elaborados en los organismos de decisión
del Parlamento; constituyen también instrumentos, los docu-
mentos hechos por los propios representantes y otros organismos
que se encuentran facultados para actuar en el procedimiento
parlamentario.
Hay que resaltar en este tema que, el único medio real y
formal de vinculación funcional del Parlamento con las otras ins-
tancias de gobierno e instituciones públicas, son los instrumentos
parlamentarios, pues en ellos se plasman las decisiones internas
del Parlamento para posteriormente seguir el curso establecido
en las leyes. Del mismo modo ingresan al Parlamento las deci-
siones tomadas en otras instancias del Estado que luego serán
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 235
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

procesadas al interior del Parlamento en los órganos destinados


para dicho fin.136
Las Proposiciones o propuestas parlamentarias, son instru-
mentos destinados a promover el desarrollo de los procedimientos
parlamentarios, pueden ser: proposiciones de ley, proposiciones
de resolución legislativa, mociones de orden del día y pedidos de
información137. En general, este primer grupo de proposiciones
parlamentarias son documentos elaborados por los Congresistas
ya sea de manera individual o grupal, excepto las proposiciones
de ley o resolución legislativa, que también puede ser elaborada y
presentada por quienes gozan del derecho a iniciativa legislativa.
Los dictámenes, son aquellos documentos que contienen
una exposición documentada, precisa y clara de los estudios que
realizan las Comisiones sobre las proposiciones de ley y sobre las
resoluciones legislativas, así como de los decretos legislativos,
decretos de urgencia y tratados internacionales ejecutivos, de los
que el Poder Ejecutivo da cuenta, que son sometidos a su conoci-
miento, además de las conclusiones y recomendaciones derivadas
de dicho estudio. Los dictámenes deberán incluir una sumilla de
las opiniones que sobre el proyecto de ley hubiesen hecho llegar
las organizaciones ciudadanas138.
Es decir que los dictámenes son aquellos documentos fun-
damentados sobre las proposiciones legislativas o de resolución
legislativa y otros, pero con el agregado de que han pasado por un
proceso de análisis y de decisión al interior de una Comisión. Son
de tres clases en relación a los resultados: en mayoría, en minoría
y por unanimidad.

136
Ver: Curso II Procedimientos Parlamentarios. II Lección. Oficialía Mayor y Direc-
ción de participación ciudadana. Congreso de la República.
137
Reglamento del Congreso Art. 66, 67, 68 y 69.
138
Ver: Manual de Comisiones. Oficialía Mayor y Dirección de Comisiones y docu-
mentación. Congreso de la República 2006.
236 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Finalmente, los Informes son documentos generalmente más


extensos que contienen una exposición detallada del estudio rea-
lizado, de lo actuado y las conclusiones y recomendaciones de las
Comisiones de Investigación y de las que se conforman con una
finalidad específica. Las comisiones ordinarias también pueden
emitir informes sobre cualquier asunto que se les consulte, los mis-
mos que deberán ser bien fundamentados, precisos y breves139.
Para efectos del presente trabajo, es conveniente considerar
al resultado de la Consulta Previa como un instrumento suscepti-
ble de producir efectos en el procedimiento parlamentario, para
la cual es necesario que el documento que contenga el resultado
de la Consulta Previa, sea un instrumento procesal parlamentario.
Esta situación es perfectamente válida y posible, por cuanto cons-
tituiría un documento susceptible de ser debatido y deliberado,
tanto en las Comisiones como en el Pleno del Congreso, tal como
los actuales instrumentos procesales del Parlamento, además de
que este documento cumple con las características que definen el
Instrumento Procesal Parlamentario, principalmente la vincula-
ción funcional del Congreso con las Instituciones Representativas de
los Pueblos Indígenas.

4.5. Procedimiento Legislativo

Según Jesús Rivera Oré, mediante el procedimiento legislativo se


persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legisla-
tivas.140
Francisco Martínez Vázquez, citando a Pérez Serrano, defi-
ne que el procedimiento legislativo puede ser entendido como la

139
Ver artículo 71º Reglamento del Congreso.
140
Ver Jesús Antonio Rivera Oré. El Procedimiento Legislativo. Revista del Foro. P.
315
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 237
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

serie de trámites que han de seguirse para que un texto determinado


adquiera jurídicamente fuerza obligatoria de Ley.
Por su parte Berlín Valenzuela, señala que son los pasos
–fases determinadas en la Constitución- Ley Fundamental que
deben seguir los órganos de gobierno para producir una ley.141
El procedimiento legislativo trata sobre una de las funcio-
nes básicas del Parlamento que, inclusive conforme señaláramos,
es una de sus funciones originarias, que tuvo especial importancia
en el siglo de oro de los parlamentos (S. XIX) por estar referida a
la creación del derecho.
El procedimiento legislativo debe entenderse como un
conjunto de acciones dinámicas que comprende una serie de
etapas o fases con sus propios instrumentos, a efectos de aprobar
leyes y resoluciones legislativas.
El Reglamento del Congreso, aún cuando no define al
procedimiento legislativo, precisa el contenido de éste, así el Art.
64º señala:
“(...) Comprende el debate y aprobación de leyes ordi-
narias, leyes orgánicas, leyes autoritativas para ejercer la
legislación delegada, leyes presupuestales y financieras,
leyes de demarcación territorial, leyes de reforma de la
Constitución Política, del Reglamento del Congreso y de
resoluciones legislativas”.
Todos estos componentes (clases de normas) son el resul-
tado o producto de una serie de procedimientos que conllevan al
cumplimiento de la función legislativa.142

141
Ver. Berlín Valenzuela, Francisco. Diccionario Universal de Términos Parlamenta-
rios. México DF 2ed. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. 1998, p.
560.
142
Ibíd. 101.
238 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El artículo 72° desarrolla el conjunto de normas que tratan


los procedimientos legislativos, las que han sido desarrolladas
específicamente con el nombre de variantes del procedimiento
legislativo:
“Mediante el procedimiento legislativo se persigue apro-
bar leyes de carácter general y resoluciones legislativas,
las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitución;
c) Leyes orgánicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de
tratamiento tributario especial a que se refiere el último
párrafo del Artículo 79º de la Constitución Política;
e) Leyes autoritativas de legislación delegada;
f ) Leyes de amnistía;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; y,
i) Resoluciones legislativas de aprobación de las normas
reglamentarias internas del congreso”
El artículo 73 del Reglamento, aborda las etapas del pro-
cedimiento legislativo, entendiéndose como etapas a cada una de
las estaciones en la que repara el procedimiento legislativo, con-
formado por los pasos que se siguen en los órganos competentes
de la organización parlamentaria y del servicio parlamentario
desde la presentación hasta la aprobación de una proposición
legislativa en el Congreso.
Actualmente no existe un consenso para determinar el nú-
mero de las fases del procedimiento legislativo. Para Pedro Planas
existen tres etapas principales:
“Las fases del procedimiento legislativo suelen reducirse
a sus etapas más notorias: los debates y votaciones en
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 239
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

el pleno y el debate y votación en las comisiones. Sin


embargo, con la tecnificación de las materias de ley, el
procedimiento legislativo ha debido reconocer una etapa
previa: impulso legislativo”.143
Para la mayoría de tratadistas e investigadores144, el pro-
cedimiento legislativo se concibe en tres etapas: a) Iniciativa, b)
Constitución, y c) Eficacia.
Sin embargo, consideramos como la más acertada, la tesis
que prevé que el procedimiento legislativo estaría mejor estructu-
rado si se divide en etapas, sub etapas y variantes145:

ETAPAS SUB ETAPAS VARIANTES


1. Iniciativa - Presentación
Legislativa - Publicación
- (Envío a Comisiones)
2. Discusión - (Estudio en Comisiones)
- (Publicación del Dictamen)
- (Inclusión en la Agenda)
- Sustentación - En el Pleno; o en la
- (Debate) Comisión Permanente.
3. Aprobación - En una votación
- (En dos votaciones)
4. Promulgación - Observación o promulgación - Por el Presidente de la
República;
- Por el Presidente del
Congreso.
- Publicación
5. Vigencia - Al día siguiente de la
publicación.

- Diferida.

143
Ibíd. 101.
144
Elice Navarro José. El procedimiento legislativo y la Técnica Legislativa en el
Perú. Maestría de Ciencia Política de la PUCP, Lima 2008. pp2-9.
García Montero Mercedes. El procedimiento legislativo en América Latina. Amé-
rica latina Hoy, Salamanca. Vol. 38, diciembre 2004. p 19.
145
Forno Flores Giovanni, Segunda clase de Curso de Procedimiento Legislativo.
Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Enero 2009.
240 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El Parlamento peruano, considera seis fases en el procedi-


miento legislativo146:
1 Iniciativa Legislativa;
2 Estudio en Comisiones;
3 Publicación de los dictámenes;
4 Debate en el Pleno;
5 Aprobación por doble votación;
6 Promulgación.
Debemos precisar que no siempre una proposición legisla-
tiva tiene que pasar por todas estas etapas, sino que éstas pueden
ser dispensadas por el mismo Reglamento del Congreso o por
acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no
menos de tres quintos de los miembros del Congreso.
Conforme al reglamento, el procedimiento legislativo co-
mienza con la etapa de la Iniciativa Legislativa, ésta fase es activa-
da con la presentación de las proposiciones parlamentarias, a su
vez el derecho de iniciativa legislativa constituye la prerrogativa
que gozan los ciudadanos e instituciones señaladas por la Consti-
tución, para proponer leyes. La iniciativa legislativa puede ser:
• Iniciativa individual: Presidente de la República, Congre-
sistas, Contralor, Defensor del Pueblo, Superintendente de
Banca y Seguros, ONPE, RENIEC.
• Iniciativa Colectiva: Congresistas y ciudadanos.
• Iniciativa Orgánica: Corte Suprema, Ministerio Público,
Consejo nacional de la Magistratura, Gobiernos Regiona-
les, Gobiernos Locales, Banco Central de Reserva, Jurado
Nacional de Elecciones, Tribunal Constitucional, Colegios
Profesionales.

146
Art. 73 Reglamento del Congreso.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 241
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Las proposiciones deberán incluir una justificación debi-


damente fundamentada, un análisis costo beneficio de la futura
norma legal y cuando corresponda un comentario sobre su in-
cidencia ambiental. (Art. 75º Reglamento del Congreso). Las
propuestas legislativas una vez ingresadas deberán ser registradas
y publicadas, previa verificación de los requisitos formales por
parte de una oficina especializada de la Oficialía Mayor.
Para la etapa de Estudio en Comisiones, Oficialía Mayor,
luego de informar y consultar a la Vicepresidencia encargada de
procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones, aplicando el
criterio de especialidad, envía la iniciativa a una o dos Comisio-
nes, como máximo, para su estudio y dictamen.
Doctrinariamente se dice que las asambleas son cuerpos
esencialmente deliberantes: su modus operandi es la deliberación,
la discusión sobre los asuntos políticos que afectan a una comuni-
dad humana147. Siendo los parlamentos instituciones numerosas,
resulta necesario que los debates congresales sean sobre cuestiones
ya concretas, por lo tanto es beneficioso estructurar el Parlamen-
to, de tal forma que las cuestiones a tratar previamente sean es-
tudiadas, analizadas abierta y profundamente y, debatidas en un
órgano interno y de mayor viabilidad (numéricamente), antes de
pasar al debate en el pleno del Parlamento o asamblea.
Las comisiones no son otra cosa que una articulación inter-
na de las cámaras parlamentarias para que éstas puedan satisfacer
las exigencias a las que se deben. La trascendencia de las deci-
siones a cargo del Parlamento exige que haya una fase que actúe
a modo de filtro, esto es, que permita considerar las iniciativas
en tramitación en todas sus implicaciones y facilitar la adopción

147
Fernando Santaolalla. Ponencia en el “I Congreso de Derecho Parlamentario”.
Lima noviembre 2005.
242 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

racional de acuerdos; dicha articulación interna permite escrutar


una propuesta determinada, estudiarla desde distintos puntos de
vista para así llegar a una conclusión sobre su oportunidad y con-
tenido. Esa conclusión servirá después a las cámaras para decidir
con mayor fundamento148.
En el Parlamento peruano, las Comisiones constituyen gru-
pos de trabajo especializados, integrados por congresistas, cuyas
funciones se circunscriben en el seguimiento y fiscalización del
funcionamiento de los órganos estatales, el estudio y dictamen de
los proyectos de ley, resoluciones legislativas o resoluciones legis-
lativas del Congreso; y la absolución de consultas sobre asuntos
que son puestos en su conocimiento, de acuerdo a su especialidad
o materia. Las comisiones pueden ser Ordinarias, Investigadoras,
Especiales y de Ética Parlamentaria. También existen la Comisión
de Levantamiento de Inmunidad y la Subcomisión de Acusacio-
nes Constitucionales149 (Arts. 16º, 34º y 89º del Reglamento del
Congreso).
Corresponde a las Comisiones ordinarias, emitir dictá-
menes sobre las proposiciones de ley, de acuerdo a sus funciones
legislativas y de control.
La etapa de Estudio en Comisiones, es la etapa más rica y
beneficiosa del procedimiento legislativo, puesto que implica un
amplio análisis del caso concreto, el mismo que normalmente
suele ser complementado con las opiniones e informes de perso-
nas, organizaciones civiles y entidades públicas o privadas, que
dan a conocer a las comisiones sobre asuntos e implicancias de la
materia a legislar.

148
Ibíd.
149
Ibíd. 101. p.19
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 243
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

En el papel, las Comisiones tienen treinta días hábiles para


dictaminar, plazo que casi nunca se cumple, debido a la dificultad
que implica un concienzudo estudio de una proposición legisla-
tiva.
La Comisiones pueden emitir un Dictamen, que constitu-
ye la resolución de la Comisión sobre el proyecto, el mismo que
puede concluir con el archivamiento o con dictamen aprobato-
rio. El archivamiento pone fin a la proposición legislativa, que en
esta etapa se da de plano (por incumplimiento de algún requisito
de fondo) o por votación mayoritaria de no aprobación.
Los dictámenes pueden ser por unanimidad, en mayoría
y en minoría y; que a su vez pueden concluir en: Recomendar
la aprobación de la proposición en sus propios términos (con el
mismo texto legal); Recomendar la aprobación de la proposición
con modificaciones (presenta un proyecto sustitutorio); Reco-
mendar la no aprobación de la proposición (archivamiento); Re-
comendar la inhibición de la Comisión por no tener competencia
en la materia de la proposición; Recomendar la conformación de
una Comisión Especial de estudio (técnico) del asunto materia de
dictamen; Solicitar un plazo adicional para dictaminar y; Reco-
mendar la adhesión al dictamen de otra Comisión (por práctica
parlamentaria).
La publicación de los Dictámenes, constituye la etapa por la
cual, a través del portal web del Congreso, La Gaceta del Congre-
so o el diario oficial “El Peruano”, se da a conocer el resultado del
estudio en Comisiones, siendo un requisito para su debate en el
pleno el realizarse por lo menos siete días hábiles antes del debate,
salvo dispensa de la Junta de Portavoces.
La etapa de debate en el Pleno, se realiza previa inclusión en
Agenda del Pleno y luego de la sustentación del dictamen a cargo
del presidente, vicepresidente o secretario de la Comisión. Si la
244 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

proposición hubiera sido estudiada en dos comisiones, se debate


primero el de la Comisión Principal.
El reglamento del Congreso prevé que ninguna propo-
sición de ley puede ser debatida en el Pleno, si no cuenta con
dictamen, salvo dispensa aprobada por la Junta de Portavoces,
situación que generalmente ocurre con los proyectos urgentes
que envía el Poder Ejecutivo.
El debate en el Pleno, constituye el acto de deliberación
parlamentaria que se ejerce en su órgano máximo y de manera
pública. En el debate cada bancada interviene de acuerdo con sus
tiempos, sustentando su posición respecto del dictamen (es).
Generalmente los dictámenes en el Pleno se aprueban
con mayoría simple, salvo casos especiales donde se requiera un
número específico de votos. Los dictámenes que no alcancen la
mayoría requerida se archivan y no pueden ser presentados de
idéntica manera hasta el siguiente periodo.
En esta etapa, se podrá acordar la conformación de una
Comisión de redacción, a efectos de verificar y revisar la redac-
ción del dictamen aprobado, denominado autógrafa. Asimismo,
se puede presentar un cuarto intermedio, que consiste en la sus-
pensión del debate, a efectos de sistematizar sugerencias y aportes,
que se reúna y concerte con los autores del dictamen en minoría o
con la Comisión que ha presentado un dictamen alternativo, con
la finalidad de presentar al Pleno un texto legal final. El cuarto
intermedio puede ser breve y agotarse en la misma sesión o puede
extenderse por una o más sesiones plenarias.
En la etapa de aprobación por doble votación, consiste en que
la aprobación de todos los dictámenes necesariamente requiere
de una doble votación, pudiendo excepcionalmente solicitarse
la dispensa de la segunda votación. Sin embargo, esta excepción
actualmente la práctica legislativa la ha convertido en casi una
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 245
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

regla general, que es usada en todas las aprobaciones, excepto


para aquellos dictámenes que expresamente se les esté impedido
acudir a la excepción de doble votación.
Redactada la autógrafa de Ley, es enviada al Presidente de
la República para su promulgación.
En la etapa de promulgación, dentro de los 15 días, el Presi-
dente de la República puede actuar de tres formas:
1. No promulgar ni observar, en cuyo caso corresponde pro-
mulgar la ley al Presidente del Congreso (o de la Comisión
Permanente según corresponda).
2. Observar la ley, cuyas observaciones ingresan al Congreso
como cualquier proposición y corren con el expediente
que dio origen a la ley observada. Una vez ingresadas a las
Comisiones, éstas podrán considerar las siguientes alterna-
tivas: Allanarse o Insistir. Por otro lado, la reconsideración
de la ley observada requiere para su aprobación el voto de
más de la mitad del número legal de miembros del Congre-
so (aplicable ésta votación solo para la insistencia).
3. Promulgar la ley, ordenando su publicación, la misma que
adquiere vigencia al día siguiente de la publicación.
246 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

GRÁFICO 2
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO

Gráfico Elaborado y presentado por el Dr. Giovanni Forno. Seminario taller “Consulta Previa:
Derecho fundamental de los pueblos indígenas e instrumento de gestión estatal para el fortale-
cimiento de la democracia”. Congreso de la República, Perú.27 de enero 2009

4.6. Desarrollo de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en


el Procedimiento Legislativo Peruano

El artículo 6º del Convenio 169 OIT -al igual que en algunos


otros países150-, tiene carácter de autoejecutable o de aplicación
directa dentro de nuestro sistema legal interno, que incorpora
una norma jurídica obligatoria que debe ser aplicada en la pro-
ducción de las leyes.
En razón de que, el Convenio 169 OIT (febrero 1995) es
una norma de rango constitucional y de mayor antigüedad que el
Reglamento del Congreso (junio 1995), de no incluir la Consulta
Previa en ese procedimiento de dación de leyes, ésta última norma
citada podría ser considerada como inconstitucional.

150
Chile. Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto 2000.
Considerando 7º.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 247
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Si bien es cierto que en los Parlamentos de algunos países,


se han establecido comisiones parlamentarias específicas sobre
asuntos indígenas, con responsabilidades como llevar a cabo las
consultas con los pueblos indígenas y otros actores interesados,
actualmente no existe un mecanismo vinculado con el Congreso
constituido específicamente para consultar con los pueblos in-
dígenas151. “En este respecto, el Congreso podría optar por esta-
blecer procedimientos especiales de consulta que funcionarían a
través de sus comisiones existentes, asegurando la participación
efectiva de representantes de organizaciones y pueblos indígenas
siguiendo criterios transparentes”152.
En ese contexto, conforme se desprende de la obligación
contenida en el artículo 6º del Convenio Nº 169 OIT, es preciso
incorporar en el complejo procedimiento legislativo peruano, la
Consulta Previa a los pueblos indígenas.
Esta obligación implica tener que desarrollar una especie
de subproceso, dentro del procedimiento legislativo general,
aplicable cada vez que se prevean aprobar proyectos de ley que
puedan afectar directamente a dichos pueblos.
Para efectivizar la Consulta Previa en el procedimiento
legislativo, el Congreso deberá tomar la iniciativa, dando a co-
nocer a los pueblos indígenas (sus entidades representativas) de
manera previa y anticipada, el contenido del proyecto de ley que
podría afectarles. Es decir la Consulta debe realizarse con carácter
previo153.
151
Comisiones de Asuntos Indígenas de México y Venezuela, la Comisión de Asun-
tos Étnicos de Nicaragua, del Comité de Asuntos Indios del Senado de Estados
Unidos, de la Comisión de Asuntos Aborígenes y de Desarrollo en el Norte de
Canadá, del Comité Permanente sobre Asuntos Aborígenes y de los Isleños de
Torres Strait de Australia o del Comité sobre Asuntos Maories de Nueva Zelanda.
152
Principios Internacional Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma
Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile. Párr.
56. Abril 2009. James Anaya
153
Ibíd. 151. Párr. 18, 19 y 20.
248 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

De acuerdo a la definición de Consulta Previa ensayada en


el presente trabajo, se entiende por afectación directa a todos los
posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto
tendría sobre la vida y cultura de los pueblos indígenas, enten-
diéndose de manera amplia como vida y cultura: a su misma
existencia propiamente dicha, física, social o cultural, individual
o colectiva; a la calidad de vida y salud de estos pueblos, a su bien-
estar físico y espiritual y, a sus propias creencias; a la integridad
física, psicológica, étnica, social, cultural, espiritual y económica
de los pueblos indígenas; a su propia organización y a sus institu-
ciones y, especialmente a la interacción y relación con sus tierras,
territorios y recursos naturales de los que gozan o tienen acceso
de acuerdo a sus propias costumbres y tradiciones.
Siendo la Consulta un proceso que busca, principalmente,
la construcción de consen-
sos, para una mayor efecti-
vidad en el Parlamento y
de acuerdo a sus principios
de autonomía, es necesario
que la consulta sea realiza-
da por el mismo Congreso,
ya que éste será en definiti-
va la entidad encargada de
aprobar la medida legislati-
va susceptible de afectar a
dichos pueblos indígenas.
A través de la Con-
sulta, los pueblos indígenas
tendrán la oportunidad de
escuchar y ser escuchados,
es decir que, en un marco
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 249
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

de interculturalidad podrán dialogar directamente con los congre-


sistas, de manera conjunta evaluarán y analizarán las afectaciones
que el proyecto de ley trae consigo para dichos pueblos, con la
finalidad de que los pueblos indígenas puedan dar su consen-
timiento al proyecto consultado o en todo caso, éstos puedan
incidir sobre los parlamentarios para lograr cambios en el pro-
yecto de ley, debiendo ponerse de acuerdo con los congresistas para
incorporar o suprimir algunos aspectos considerados relevantes
para dichos pueblos.
Cuando los pueblos indígenas no hayan logrado incidir
en los congresistas, la decisión de estos últimos deberá estar
desprovista de arbitrariedad, autoritarismo o populismo, es de-
cir, deberá ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección y garantía de
la identidad étnica y cultural, así como el respeto a la autonomía
organizativa, social, cultural, económica y administrativa de los
pueblos indígenas.
Los congresistas no están obligados a incorporar o suprimir
directamente los aspectos señalados por los pueblos indígenas; sin
embargo por equidad y respeto a dichos pueblos, deberán por lo
menos someter a votación dichas consideraciones para su inclu-
sión en el dictamen, quedando de esta manera abierta y pública
su “responsabilidad política” frente a sus electores.
De acuerdo al contenido del artículo. 6º del Convenio Nº
169 OIT, en el Congreso, la Consulta Previa corresponde que
se realice una sola vez por cada proyecto de ley que pretende apro-
barse, excepto cuando éste, habiendo sido aprobado ya, ha sido
observado por el Presidente de la República y las observaciones
han sido consideradas (por las comisiones), en tanto de que, no
obstante de ser el mismo proyecto de ley, habría sufrido cambios
que pueden ser sustanciales para los pueblos indígenas.
250 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

El procedimiento legislativo se inicia con la presentación


de la proposición legislativa, sin embargo para una mejor identifi-
cación de las posibles afectaciones a los pueblos indígenas que pu-
dieran tener éstos, es necesario que el proyecto legislativo considere
un comentario especial, además del ambiental, sobre su incidencia
social, especialmente a los pueblos indígenas. Este comentario de
los aspectos sociales (pueblos indígenas) preferentemente deberá
contener, entre otras cosas, los pareceres y opiniones hechas a
priori por las instituciones representativas de los pueblos intere-
sados. Esta situación prevé que en cuanto que el carácter previo
de la Consulta exige que la nueva medida legislativa objeto de la
consulta a los pueblos indígenas sea consultado en las fases pre-
vias a su tramitación parlamentaria154. (Cuadro 7)
El cumplimiento de esta obligación requiere cauces insti-
tucionales adecuados para la consulta con los pueblos indígenas
en los términos establecidos en el Convenio Nº 169 OIT155. Por
lo que en principio, para determinar si un proyecto de ley afecta
o no a los pueblos indígenas, es preciso que éste, además de la
evaluación formal de la Oficialía Mayor y de la Vicepresiden-
cia correspondiente, sea evaluado por una instancia que le dé
un enfoque desde la perspectiva de los derechos de los pueblos
indígenas, y que además, pueda cumplir la función de establecer
condiciones para el proceso de Consulta Previa, es decir deberá
identificar a las instituciones representativas de los pueblos indí-
genas a quienes se les consultará, verificará su representatividad
y organizará la Consulta propiamente dicha. (Cuadros 2, 3, 4, 5
y 6).

154
Ibíd. 151. Párr. 57.
155
Ibíd. 151. Párr. 52, 53, 54 y 55.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 251
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Esta instancia debe ubicarse dentro de la Organización Par-


lamentaria y deberá también responder a los intereses de las di-
versas bancadas del Parlamento, por lo que, es recomendable que
sea de naturaleza multipartidaria y que cuente con una asistencia
técnica especializada en pueblos indígenas, que le den al proyecto
de ley una lectura social integral y no únicamente jurídica o polí-
tica. (Cuadros 2, 3, 4, 5 y 6)
La etapa idónea para efectuar la Consulta Previa es la del
Estudio en Comisiones, donde después de calificar, estudiar, ana-
lizar, recibir aportes y opiniones, las comisiones aprueban un
dictamen. Es sobre éste dictamen que deberá efectuarse la Con-
sulta a los pueblos indígenas, a efectos de que una vez realizada
la consulta, dé la opción de someter a votación la incorporación
o supresión de los aspectos que según los pueblos indígenas los
afectan, teniendo como resultado un Dictamen Final para su de-
bate en el pleno. Esto quiere decir que, la instancia encargada de
efectivizar la Consulta es la propia (s) Comisión (es) que emitirá
(n) el dictamen (es), con el apoyo y coordinación de la instancia
(Comisión) multipartidaria que consideró la realización de la
Consulta. (Cuadros 7, 8 y 9)
El resultado de la consulta previa a los pueblos indígenas,
que puede ser plasmado en un Acta, por la importancia de su
finalidad y para el logro de sus objetivos, deberá ser considerada
como un instrumento procesal parlamentario, de tal manera que
habiéndose efectuado la consulta, sin lograr el consentimiento
de los pueblos indígenas ni llegar a un acuerdo con ellos, este
resultado pueda ser sustentado en el Pleno del Congreso, -en
calidad de máximo órgano de deliberación del Parlamento- con-
juntamente con el Dictamen, a efectos de que el Pleno decida en
ultima instancia, si se consideran o no las opiniones de los pue-
blos indígenas. Correspondiendo dicha sustentación al órgano
252 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

multipartidario que determinó y acondicionó la consulta previa.


(Cuadros 8 y 9)
Siendo los alcances de las medidas legislativas, que emite el
Congreso, usualmente de carácter general, se deberá prever que
la Consulta no sea focalizada en una determinada región o zona
geográfica, excepto cuando así corresponda por la naturaleza del
proyecto de ley que se pretende aprobar. Ello no implica que no
se garantice la desconcentración de los procesos de Consultas.
De acuerdo al artículo 6º del Convenio Nº 169 OIT, el
Congreso de la República puede consultar a los pueblos indíge-
nas a través de sus instituciones representativas, que en la prác-
tica se denominan organizaciones indígenas, las mismas que de
acuerdo a los criterios previstos en el Convenio para identificar
a los pueblos indígenas, deben considerarse como tales al con-
junto de personas naturales y/o jurídicas, comunidades, grupos
étnicos, pueblos o cualquier otra forma de agrupación que de
acuerdo a sus usos, costumbres, tradiciones, prácticas, fines y
objetivos y, cualquiera sea su situación jurídica, son consideradas
indígenas.
Para el reconocimiento de las organizaciones indígenas es
preciso que se elabore un padrón oficial de dichas organizaciones,
teniendo en cuenta que para la identificación de pueblos indíge-
nas se debe emplear los criterios establecidos en el Convenio Nº
169 OIT, es necesario que para la inscripción de una organización
indígena en el padrón oficial, ésta acredite su constitución de he-
cho o de derecho con una antigüedad igual o mayor a la vigencia
del Convenio en el Perú, a la fecha de la inscripción. Asimismo,
la organización indígena deberá acreditar a que sector o sectores
de los pueblos indígenas representan. Dicho padrón deberá ser
proporcionado al Congreso de la República por el Instituto Na-
cional de Desarrollo de los Pueblos Indígenas –INDEPA-, quien
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 253
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

de acuerdo a sus funciones, de manera desconcentrada, elaborará


dicho padrón.
En la realización de la Consulta Previa, se deberá contar
preferentemente con la presencia de la Defensoría del Pueblo y
del INDEPA, quienes de acuerdo a sus propias funciones y atri-
buciones, podrán asistir a los procesos de Consulta, con el objeto
de aportar en la construcción de consensos.
La Consulta Previa a los pueblos indígenas, deberá efectivi-
zarse a través de Sesiones Especiales de Consulta, las mismas que
se efectuarán dentro de la Comisión que dictaminará el proyecto
de ley, por lo que corresponde la aplicación general de las reglas
establecidas para el quórum y votación de las sesiones ordinarias.
Cuando sea más de una, la Comisión que tiene a su cargo el pro-
yecto de ley, podrán celebrar las sesiones de consulta de manera
conjunta, conservando cada una sus propias reglas de quórum y
votación, sin embargo esta sesión deberá ser dirigida por el presi-
dente de la Comisión principal. (Cuadros 8 y 9).
Las sesiones especiales de Consulta, deberán realizarse lue-
go de haberse aprobado el dictamen sobre el proyecto de ley, que
para efectos de la Consulta Previa se considerará como dictamen
preliminar, el mismo que luego de efectuada la consulta recién
adquirirá el carácter de Dictamen contenido en el artículo 70º
del Reglamento del Congreso. (Cuadro 9)
La realización de las sesiones especiales de Consulta, no
implica que las Comisiones prescindan de las opiniones formales
que se requieren en la etapa de estudio en Comisiones, en tanto
que las opiniones emitidas por las organizaciones indígenas, ga-
rantizarán su participación y facilitarán que en el momento de la
Consulta se lleguen a consensos y acuerdos con mayor facilidad
y rapidez. Así, James Anaya señala que la consulta no es incom-
patible para que, tanto el Gobierno como el Congreso puedan
254 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

recavar, en cualquiera de las fases del proceso legislativo, la opi-


nión por escrito de representantes de los pueblos, comunidades
y organizaciones indígenas, subrayando que ello no sustituye al
proceso de consulta156.
Las sesiones especiales de Consulta, se iniciarán luego de ve-
rificado el quórum reglamentario y la constatación de la asistencia
de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas que
hayan sido convocadas. La Consulta se inicia con la sustentación
del dictamen preliminar a cargo del presidente de la Comisión
dictaminadora, acto seguido las organizaciones indígenas que lo
consideren, podrán solicitar las aclaraciones necesarias y presentar
sus aportes u observaciones sobre el dictamen preliminar. Una vez
hechas las aclaraciones y levantadas las observaciones, las organiza-
ciones podrán dar su consentimiento al dictamen, en caso de que
la mayoría de organizaciones coincidan en dar su consentimiento,
se tendrá por concluida la consulta, para lo cual se elaborará un
Acta, que deberá incluir también las posiciones de las organizacio-
nes que no han consentido. (Cuadro 9).
En el caso de que las organizaciones indígenas mayorita-
riamente nieguen su consentimiento al dictamen, éstas podrán
alcanzar propuestas alternativas que adicionen o eliminen los as-
pectos relevantes que consideran los afectan, sustentando de qué
forma y en qué medida los afecta. El presidente de la Comisión
someterá a votación la inclusión de las consideraciones plantea-
das por las organizaciones, de ser aprobada, además de incluirla
en el Dictamen Final, constará en el Acta, donde se precisará
los acuerdos, las reservas y constancias que los congresistas y las
organizaciones consideren, con lo cual se dará por concluida la
consulta.

156
Ibíd. 151. Párr. 60 y 61.
CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS E 255
INSTRUMENTO DE GESTIÓN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Si efectuada la votación correspondiente para incluir las


consideraciones planteadas por las organizaciones, estas no al-
canzaran votación aprobatoria, se deberá elaborar un Acta que
precise claramente las consideraciones planteadas por las orga-
nizaciones, asimismo deberá expresarse que no se ha logrado el
consentimiento ni se ha llegado a acuerdo alguno con las organi-
zaciones indígenas, en cuyo caso dicha Acta deberá pasar al Pleno
del Congreso conjuntamente con el Dictamen para su debate.
Las consideraciones planteadas por las organizaciones indígenas,
que constan en el Acta, deberán ser sustentadas ante el Pleno por
el presidente de la Instancia Multipartidaria encargada de la Con-
sulta Previa, quien además de haber acondicionado la Consulta,
ha asistido a las sesiones de consulta.
Al momento de elaborarse el Acta de Consulta Previa, el
Congreso de la República presume de buena fe, que las posi-
ciones de las organizaciones indígenas sobre el proyecto de ley
consultado, expresan la voluntad y el asentimiento del sector de
los pueblos indígenas a quienes representan, para lo cual dichas
organizaciones asumen la responsabilidad frente a sus representa-
dos, por las decisiones que hayan tomado.
La instancia multipartidaria encargada de la Consulta
Previa en el Congreso de la República, deberá asegurarse que
una vez determinada la necesidad de realizar la Consulta Previa,
a la brevedad posible, las organizaciones cuenten con una copia
fidedigna, clara y legible del Proyecto de Ley que dará lugar a
la Consulta, a efectos de promover su participación y garantizar
que las organizaciones indígenas, de acuerdo a sus propias formas
y costumbres, puedan transmitir la información a sus represen-
tados, con el objeto de avanzar el estudio, análisis, reflexión y
discusión interna de las decisiones y/o posiciones que tomarán
frente al eventual dictamen del Proyecto de Ley.
256 COMISIÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIÓN A
LA PROBLEMÁTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Del mismo modo deberán preveer que, una vez aprobado


el dictamen preliminar materia de consulta, este sea puesto a co-
nocimiento de las organizaciones indígenas a quienes se consulta-
rá, debiendo considerar un tiempo prudencial hasta la realización
de la Sesión de Consulta, de tal manera que se garantice una
adecuada participación de los pueblos indígenas en el proceso de
consulta. Asimismo, la Instancia Multipartidaria encargada de la
Consulta Previa, deberá asegurarse que en las sesiones de con-
sulta, las organizaciones indígenas que así lo consideren, gocen
de la asistencia de traductores que garanticen la transparencia y
comprensión en el diálogo.
Todo este proceso de diálogo intercultural que comprende
la Consulta Previa, podría plasmarse en una fórmula legislativa
que, respetando los Principios Constitucionales Parlamentarios y
los Principios Internacionales de la Consulta, la incorporen en el
Reglamento del Congreso. (Ver ANEXO 1).
257

Conclusiones

Del desarrollo del presente informe se puede concluir lo siguien-


te:
1 El Perú es un país pluriétnico, pluricultural y multilingüe,
donde conviven varios Pueblos Indígenas u Originarios,
conjuntamente con las demás personas que componen la so-
ciedad nacional. La Constitución Política protege y reconoce,
como derecho fundamental de las personas, la Identidad Ét-
nica y Cultural.
2 Los Pueblos Indígenas u Originarios, preexisten al Estado
peruano como tal y, en la actualidad la existencia de estos
pueblos, está basada en organismos sociales dinámicos que
cambian y se desarrollan de acuerdo a sus propias necesidades
y prioridades.
3 El Convenio Nº 169 de la OIT es un tratado internacional de
Derechos Humanos, que brinda un marco legal internacional
de protección integral a los Pueblos Indígenas. Es una norma
de rango constitucional, autoaplicativa y sus disposiciones
son de obligatorio cumplimiento para el Poder Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, así como para todo el resto del aparato
estatal, incluyendo gobiernos regionales y locales.
258 CONCLUSIONES

4 La Consulta Previa, contenida en el artículo 6º del Convenio


Nº 169 es una obligación ineludible del Estado peruano y un
derecho fundamental de los Pueblos Indígenas. Tiene una do-
ble naturaleza, como Principio y como derecho, lo que permite
garantizar la protección de los demás derechos colectivos de
los Pueblos Indígenas.
5 La Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, deberá estar
basada en procesos de Diálogo Intercultural que garanticen
los principios de igualdad, dignidad, equidad y respeto a la
autonomía que la Constitución Política garantiza a las comu-
nidades campesinas y nativas, como parte de los Pueblos Indí-
genas u Originarios del Perú, así como el derecho que tienen
estos pueblos a decidir sobre sus prioridades y su modelo de
desarrollo social.
6 No obstante que las disposiciones del Convenio Nº 169 de la
OIT están vigentes desde 1995, el Estado peruano no cumple
con efectuar la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Ori-
ginarios de acuerdo a lo dispuesto por dicho Convenio inter-
nacional. La falta de mecanismos que permitan efectivizar la
Consulta Previa, no es causal de justificación para el Estado,
en tanto de que ésta proviene de su propia inactividad.
7 El Estado y las esferas de autoridad económica y política del
Perú se encuentran rezagadas en la aplicación de las disposi-
ciones constitucionales del Convenio Internacional Nº 169
OIT, no reconocen la vigencia y uso del quechua y los demás
idiomas andino amazónicos y aún se practican políticas de
discriminación157. Por lo que es importante señalar que cual-
quier proceso de Consulta deberá hacerse respetando y garan-

157
Conclusión alcanzada por la Congresista María Sumire, en la sesión de la Comi-
sión 26.05.2009.
CONCLUSIONES 259

tizando el uso de los propios idiomas de los pueblos indígenas


que sean consultados.
8 La Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Perú, en tanto
que existe una gran diversidad étnica y cultural que la Cons-
titución reconoce y, principalmente, porque los Pueblos Indí-
genas u Originarios históricamente siempre han sido sujetos
de exclusión por parte del Estado peruano.
9 Existe una confusión, tanto en el Estado, como en las organi-
zaciones que representan a los Pueblos Indígenas u Origina-
rios, respecto del derecho a la Consulta con el derecho de par-
ticipación y el derecho al consentimiento. La participación es
un derecho más extenso que la Consulta, que comprende el
acompañamiento de los Pueblos Indígenas al Estado desde la
elaboración hasta la ejecución de las medidas que se adopta-
rán. Por otro lado, el consentimiento es un derecho que se da
para situaciones específicas y de acuerdo a la naturaleza de los
derechos que se vayan a afectar.
10 La Consulta Previa no busca determinar mayorías, sino cons-
truir y generar consensos entre el Estado y los Pueblos Indí-
genas, basados en el Diálogo Intercultural.
11 La finalidad de la Consulta Previa es, alternativamente, lograr
el consentimiento libre e informado de los pueblos indíge-
nas o, en todo caso, llegar a un acuerdo entre el Estado y los
pueblos indígenas sobre la medida a tomar, cuyos acuerdos,
conforme a ley, deberán cumplirse. Sin embargo, la Consulta
no otorga a los Pueblos Indígenas el derecho a vetar las deci-
siones del Estado158.

158
Conclusión concordante con las observaciones y recomendaciones propuestas
por el Congresista Tomás Cenzano Sierralta. Oficio Nº 152-2009-ATCS/CR. Reco-
mendación Nº 4.
260 CONCLUSIONES

12 La Consulta Previa permitirá la construcción de una Cultura


de Diálogo en el Perú. Además, constituye un instrumento
moderno de gestión estatal, que permitirá prevenir y solucio-
nar conflictos sociales, así como contribuir a que la gestión
pública pueda ser eficaz, estratégica, transparente, participati-
va y coadyuvar al fortalecimiento de la democracia.
13 No existe un procedimiento estándar de Consulta Previa. El
mismo deberá darse de acuerdo a las circunstancias y se con-
siderará el más apropiado. Del Convenio Nº 169 OIT, se des-
prende que por lo menos existirían 3 tipos de procedimientos
de Consultas: a) Para medidas legislativas, b) Para medidas
administrativas y c) Para fines de exploración y explotación de
Recursos Naturales; pudiendo existir otros, como el procedi-
miento de consulta a los Pueblos Indígenas para el uso de sus
conocimientos colectivos tradicionales.
14 Es necesario el desarrollo legislativo de los diferentes tipos de
consulta. Asimismo, la Consulta Previa deberá implementar-
se en todos los niveles de gobierno y en todos los sectores del
Estado. El Poder Ejecutivo está obligado a implementar el
Convenio a través de los diferentes Ministerios o dependen-
cias, con participación y consulta de los pueblos indígenas,
mientras que al Poder Judicial le corresponde observar las
formalidades y garantías que establece el Convenio Nº 169
OIT, especialmente sobre la Consulta Previa.
15 El Poder Legislativo está obligado a adecuar su Reglamento
al Convenio Nº 169 OIT159; en tanto que el Reglamento del
Congreso es de fecha posterior a la vigencia del Convenio Nº
169 de la OIT; al no contemplar la Consulta Previa, podría

159
Ibíd. 156. Recomendación Nº 2.
CONCLUSIONES 261

ser considerada como una norma incompatible con el Conve-


nio y por ende con la Constitución.
16 El Estado tiene la obligación de reconocer a las diversas orga-
nizaciones indígenas constituidas, cualquiera sea su situación
jurídica, como instituciones representativas de los Pueblos
Indígenas.
17 Para la efectiva aplicación de la Consulta Previa, tanto el Es-
tado como las organizaciones que representan a los Pueblos
Indígenas, además de fortalecer sus capacidades técnicas,
deberán también fortalecer sus capacidades de diálogo y en-
tendimiento intercultural.
18 La incorporación de la Consulta Previa en el procedimiento
legislativo, deberá efectuarse respetando los principios que ri-
gen al Poder Legislativo (Soberanía parlamentaria, Mandato
representativo, Ausencia de responsabilidad por votos y opi-
niones emitidas, etc.), en cuyo caso, los resultados de la Con-
sulta se condicionan a la decisión mayoritaria del Parlamento,
quien a su vez deberá orientar sus decisiones a la finalidad
constitucional que le exige al Estado, la protección y garantía
de la identidad étnica y cultural.
263

Recomendaciones

E n virtud de lo expuesto y conforme a lo señalado en los artí-


culos 35º inciso c) y 71º del Reglamento del Congreso de la
República, a la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar
y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indí-
genas, corresponde:

1. Recomendar al Congreso de la República:

1.1 A través de la Comisión de Constitución y Reglamento,


modificar, el artículo 35º del Reglamento del Congreso,
incorporando el inciso e), que comprende la creación de
una Comisión Multipartidaria Encargada de la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas160.
1.2 A través de la Comisión de Constitución y Regla-
mento, modificar, el artículo 65º del Reglamento del
Congreso, incorporando como instrumento procesal
parlamentario, el Acta de Consulta Previa, el mismo que

160
A solicitud de la Congresista Gabriela Pérez del Solar. Oficio Nº 070-GPDS/2008-
2009-CR y del Congresista Tomás Cenzano Sierralta. Oficio Nº 152-2009-ATCS/
CR.
264 RECOMENDACIONES

deberá contener los resultados de la Consulta a los Pue-


blos Indígenas161.
1.3 A través de las Comisiones de Constitución y Regla-
mento y, de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afrope-
ruanos, Ambiente y Ecología, modificar a la brevedad
posible, el Reglamento del Congreso, incorporando
en el Procedimiento Legislativo un sub proceso espe-
cial, que desarrolle la realización de las Consultas a los
Pueblos Indígenas. Dicho Sub proceso, deberá observar
estrictamente los Principios Internacionales de la Con-
sulta Previa, así como los Principios Constitucionales del
Estado peruano.
1.4 A través de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazóni-
cos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, en el marco
de sus facultades, considere dictaminar las iniciativas le-
gislativas relativas a establecer una Ley Marco de Consul-
ta Previa a los Pueblos Indígenas para todos lo sectores
del Estado peruano, distinguiendo los diversos tipos de
consulta que prevé el Convenio 169 OIT y otras normas
nacionales e internacionales, ponderando la finalidad de
la Consulta y observando estrictamente los Principios
Internacionales de la Consulta Previa.
1.5 A través de las diversas Comisiones Ordinarias y del
Servicio Parlamentario del Congreso de la República,
fortalecer las capacidades de los Congresistas, asesores y
técnicos parlamentarios, con el objeto de prepararlos en
temas relativos a derechos de los Pueblos Indígenas y,
en la apertura y sostenimiento del Diálogo Intercultural
con dichos pueblos.

161
A solicitud de la Congresista María Sumire de Conde. Oficio Nº 576-2008-2009-
MCSC/CR.
RECOMENDACIONES 265

2. Recomendar al Poder Ejecutivo:

2.1 A través de la Presidencia del Consejo de Ministros-


PCM y de los Ministerios de todos los sectores, REI-
TERAR, que en el uso de sus facultades, desarrollen
e implementen políticas y mecanismos de Diálogo
Intercultural Oportuno entre el Estado y los Pueblos
Indígenas, a efectos de conservar la paz social entre los
miembros de nuestro país.
2.2 A través del Consejo de Ministros, REITERAR, que
en el uso de sus facultades ordinarias y extraordinarias,
observen y respeten los derechos colectivos e individua-
les de los miembros de los Pueblos Indígenas del Perú,
conforme a lo dispuesto en la Constitución y en el Con-
venio 169 OIT.
2.3 A través del Consejo de Ministros, REITERAR, que en
el uso de sus facultades los diversos Ministerios y enti-
dades estatales, adecuen su normatividad sectorial admi-
nistrativa, en lo pertinente a las disposiciones contenidas
en el Convenio Nº 169 OIT, e implementen la Consul-
ta Previa, Libre e Informada, contenida en los artículos
6º, 7º, 15º, 16º y 17º de dicho convenio, observando los
Principios Internacionales de la Consulta Previa.
2.4 Al Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amazóni-
cos y Afroperuanos – INDEPA, en el uso de sus faculta-
des, identificar, reconocer y elaborar un Padrón Oficial de
Organizaciones Representativas de los Pueblos Indígenas,
respetando principalmente las propias formas de organi-
zación de los diversos pueblos indígenas del Perú, con el
objeto de proporcionar dicho Padrón Oficial a las diversas
entidades del Estado para sus procesos de Consulta.
266 RECOMENDACIONES

3. Recomendar a los Gobiernos Regionales y Locales:


3.1 A través de las diversas Presidencias, Alcaldías, Consejos
Regionales y Municipales, que en el uso de sus facultades,
adecuen su normatividad administrativa, en lo pertinente a
las disposiciones contenidas en el Convenio Nº 169 OIT e
implementen la Consulta Previa, Libre e Informada, conte-
nida en los artículos 6º, 7º, 15º, 16º y 17º de dicho convenio,
observando los Principios Internacionales de la Consulta Pre-
via.
4. Remitir el presente Informe a: la Presidencia del Congreso
de la República, a las Comisiones de: Constitución y Re-
glamento y Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos,
Ambiente y Ecología, a la Presidencia del Consejo de Minis-
tros, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES
e INDEPA, a los Gobiernos Regionales y Municipalidades
Provinciales y Distritales del Perú, así como a las organizacio-
nes representantes de los Pueblos Indígenas.
5. A la Presidencia del Congreso de la República, autorizar la
publicación y difusión del presente informe, a través los dife-
rentes medios de comunicación.

Lima 26 de mayo del 2009


RECOMENDACIONES 267

De los señores Congresistas que no firmaron este informe es bueno


precisar los detalles, de acuerdo al acta respectiva:
-Karina Beteta Rubín, estuvo con licencia
-Rolando Reátegui Flores, no firmó
-José Macedo Sánchez, no firmó
-Gabriela Pérez del Solar, no firmó
-Eduardo Peláez Bardales, estuvo con licencia
-Alfredo Cenzano Sierralta, faltó a la sesión respectiva
269

Anexos

ANEXO 1
FÓRMULA LEGAL PROPUESTA POR LA COMISIÓN
Implementa Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
en el Procedimiento Legislativo

FÓRMULA LEGAL

El Congreso de la República
Ha dado la Resolución Legislativa siguiente:

RESOLUCIÓN LEGISLATIVA QUE IMPLEMENTA LA


CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN
EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Y MODIFICA DI-
VERSOS ARTÍCULOS DEL REGLAMENTO DEL CON-
GRESO DE LA REPÚBLICA

Artículo 1°.- Objeto


Es objeto de la presente Resolución Legislativa, implementar en
el procedimiento legislativo la Consulta Previa a los Pueblos Indí-
genas del Perú, establecida en el Artículo 6° del Convenio Nº 169
de la Organización Internacional del Trabajo, con la finalidad de
270 ANEXOS

consultar a dichos pueblos antes de aprobar una medida legislati-


va que los pueda afectar directamente.

Artículo 2°.- Definiciones y Principios del procedimiento de


Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Son definiciones y principios aplicables al procedimiento de
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, los siguientes:
a) El derecho a la Consulta Previa, es la facultad que tienen los
pueblos indígenas para que, dentro de un marco de intercul-
turalidad, puedan dialogar directamente con los Congresistas
y de manera conjunta evaluar y analizar las afectaciones que
un Proyecto de Ley podría traer consigo para dichos pueblos,
con la finalidad de que los pueblos indígenas puedan dar su
consentimiento al proyecto consultado o en todo caso, éstos
puedan incidir sobre los parlamentarios para lograr cambios
en el Proyecto de Ley, debiendo ponerse de acuerdo con
los Congresistas para incorporar o suprimir algunos aspectos
considerados relevantes para dichos pueblos.
En el caso de que los Pueblos Indígenas no hayan logrado
incidir en los Congresistas, la decisión de estos últimos
deberá estar desprovista de arbitrariedad, autoritarismo o
populismo, es decir, deberá ser objetiva, razonable y propor-
cionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado
la protección y garantía de la identidad étnica y cultural, así
como el respeto a la autonomía organizativa, social, cultural,
económica y administrativa de los pueblos y comunidades
indígenas.
Los Congresistas no están obligados a incorporar o suprimir
directamente los aspectos señalados por los Pueblos Indíge-
nas, sin embargo por equidad y respeto a estos pueblos,
deberán someter a votación dichas consideraciones para su
ANEXOS 271

inclusión en el Dictamen que pasará al Pleno para su discu-


sión y debate.
b) Para efectos de la presente norma, se considera que un Pro-
yecto de Ley o Resolución Legislativa afecta directamente a
Pueblos Indígenas, cuando éste contiene, total o parcialmen-
te aspectos susceptibles de producir posibles cambios, bene-
ficios y/o perjuicios sobre la vida y cultura de estos pueblos.
Deberá entenderse de manera amplia y no restrictiva, como
vida y cultura de los Pueblos Indígenas a: su existencia física,
social o cultural, individual o colectiva; a la calidad de vida
y salud de estos pueblos, a su bienestar físico y espiritual,
y a sus propias creencias; a la integridad física, psicológica,
étnica, social, cultural, espiritual y económica de los Pueblos
Indígenas; a su propia organización y a sus instituciones; y
especialmente a la interacción y relación con sus tierras, te-
rritorios y recursos naturales de los que gozan o tienen acceso
de acuerdo a sus propias costumbres y tradiciones.
c) El proceso de Consulta, busca principalmente, la construc-
ción de consensos entre el Poder Legislativo y los Pueblos
Indígenas, está compuesto por el conjunto de actos previos
a la aprobación de un Proyecto de Ley o Resolución Legis-
lativa en el Pleno, que el Congreso promueve con el objeto
de efectivizar el derecho a la Consulta Previa de los Pueblos
Indígenas.
De acuerdo al contenido del Art. 6º del Convenio 169 OIT,
en el Congreso, la Consulta Previa corresponde que se realice
una sola vez por cada Proyecto de Ley que pretende aprobar-
se, excepto cuando éste, habiendo sido aprobado ya, ha sido
materia de observación por el Presidente de la República y
dichas observaciones han sido consideradas por las Comisio-
nes, en tanto de que, no obstante de ser el mismo Proyecto de
272 ANEXOS

Ley, habría sufrido cambios que pueden ser sustanciales para


los Pueblos Indígenas.
d) Por la naturaleza y alcance de las leyes, la Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas en el procedimiento legislativo, se
realizará a través de sus instituciones representativas, confor-
madas por las Organizaciones Indígenas.
Se considerarán Organizaciones Indígenas, al conjunto de
personas naturales y/o jurídicas, comunidades, grupos ét-
nicos, pueblos o cualquier otra forma de agrupación que de
acuerdo a sus usos, costumbres, tradiciones, prácticas, fines u
objetivos y, cualquiera sea su situación jurídica, son conside-
radas indígenas.
Para el reconocimiento de las Organizaciones Indígenas
por parte del Congreso de la República, éstas deberán estar
inscritas en un Padrón Oficial de Organizaciones Indígenas.
El Padrón Oficial deberá ser proporcionado al Congreso de
la República por el Instituto Nacional de Desarrollo de los
Pueblos Indígenas –INDEPA-, quien de acuerdo a sus fun-
ciones, de manera desconcentrada, elaborará dicho padrón,
teniendo en cuenta que para la identificación de los pueblos
indígenas se debe emplear los criterios establecidos en el
Convenio 169 de la OIT.
Es necesario que, para el reconocimiento del Congreso de la
República del Padrón Oficial, las organizaciones indígenas
acrediten su constitución, de hecho o de derecho, con una
antigüedad igual o mayor a la vigencia del Convenio 169
de la OIT en el Perú a la fecha de entrada en vigencia de la
presente norma. Asimismo, la Organización Indígena deberá
acreditar a qué sector o sectores de los pueblos indígenas re-
presenta.
ANEXOS 273

e) El proceso de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas deberá


efectuarse respetando los siguientes principios y considera-
ciones:
i) En un contexto general de Equidad y Respeto.
ii) En un marco Oportuno y Transparente de Dialogo In-
tercultural.
iii) De Buena Fe y de manera apropiada a las circunstan-
cias.
iv) Valorando y Respetando los intereses, necesidades y
prioridades de los pueblos indígenas.
v) Respetando los derechos de Libertad, Igualdad e Identi-
dad de los pueblos indígenas.
vi) Respetando los idiomas, tradiciones, usos, costumbres,
valores y saberes culturales de los pueblos indígenas.
vii) Respetando la representatividad, legitimidad y responsa-
bilidad de las instituciones que representan a los pueblos
indígenas.
viii) Proporcionando a los pueblos indígenas, Información
Anticipada, Adecuada y Veraz.
ix) Considerando que los criterios de evaluación de los pue-
blos indígenas en principio aseguren la reflexión y toma
de decisión interna, así como la participación efectiva,
de acuerdo a sus propios usos y costumbres.
x) En todo el proceso de Consulta Previa deberá diferen-
ciarse y respetarse el derecho de Participación de los
Pueblos Indígenas.
xi) Observando el Mandato Representativo de los Congre-
sistas.
xii) Observando y respetando los demás principios y dispo-
siciones que la Constitución Política del Perú prevé.
274 ANEXOS

Artículo 3°.- Creación de la Comisión Multipartidaria Encarga-


da de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Por la presente Resolución Legislativa, créase la Comisión Multi-
partidaria Encargada de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
en el Congreso de la República, que tendrá carácter permanente
y estará conformada de manera proporcional por Congresistas de
todos los Grupos Parlamentarios, la conformación de esta Comi-
sión se regirá por las mismas reglas, criterios y principios que se
aplican para la conformación de las Comisiones Ordinarias.
La Comisión Multipartidaria Encargada de la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas del Congreso de la República,
cumplirá las siguientes funciones:
a) Calificar y Determinar qué Proyectos de Ley y/o Reso-
lución Legislativa, deberán ser consultados a los Pueblos
Indígenas.
b) Identificar a qué Organizaciones Indígenas se les consultará
y, Verificar que éstas cuenten con los requisitos necesarios
de representatividad;
c) Organizar el proceso de consulta entre las Comisiones Dic-
taminadoras y las Organizaciones Indígenas implicadas, de
acuerdo al procedimiento y;
d) Otras, que de acuerdo a su naturaleza se consideren necesa-
rias para el cumplimiento eficaz de la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas.

Artículo 4°.- Modificatoria


Modifíquense los siguientes artículos del Reglamento del Con-
greso de la República:
“Artículo 27°.- La organización parlamentaria del
Congreso tiene los siguientes órganos:
(…)
ANEXOS 275

e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de in-


vestigación, especiales y la Comisión Multipartida-
ria Encargada de la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas. (…).

Artículo 35°.- Existen cinco clases de Comisiones:


(…)
e) Comisión Multipartidaria Encargada de la Con-
sulta Previa a los Pueblos Indígenas; encargada de
determinar si un proyecto de ley debe ser consultado
a los pueblos indígenas; identificar y verificar que las
organizaciones indígenas ha consultar cuenten con los
requisitos necesarios de representatividad y; organizar el
proceso de consulta entre las comisiones dictaminadoras
y los representantes indígenas implicados. (…)

Artículo 65°.- Son instrumentos procesales parlamen-


tarios las proposiciones parlamentarias, las Actas de
Consulta Previa a los pueblos indígenas y los dictá-
menes e informes de las Comisiones.
Las Actas de Consulta Previa a los pueblos indíge-
nas, se definen y elaboran de acuerdo a lo estable-
cido en su propio procedimiento especial. (…)

Artículo 70°.-
(…)
Los dictámenes pueden concluir: (…)
b) En la recomendación de aprobación de la proposi-
ción con modificaciones. Para este efecto se acompaña
el respectivo proyecto sustitutorio. En este último
se deberá incluir los acuerdos arribados con las
276 ANEXOS

organizaciones indígenas contenidos en el Acta


de Consulta Previa a los pueblos indígenas, que
hayan sido aprobados por la Comisión.
El Presidente de la Comisión dictaminadora remite al
Pleno la documentación completa de la aprobación del
dictamen. (…)

Artículo 73°.- El procedimiento legislativo se desarro-


lla por lo menos en las siguientes etapas: (…)
Están exceptuados de este procedimiento los proyectos
con trámite distinto, previsto en el presente Reglamento
o los que hubieran sido expresamente exonerados del
mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con
el voto que represente no menos de tres quintos de los
miembros del Congreso.
En el caso de que la Junta de Portavoces haya
exonerado de alguna etapa del procedimiento le-
gislativo o del Dictamen, proyectos de ley que afec-
ten directamente a los pueblos indígenas, éstos,
cualquiera sea su etapa, a solicitud del Presidente
de la Comisión Multipartidaria Encargada de la
Consulta Previa, deberán pasar por dicho proce-
dimiento antes de su debate y aprobación por el
Pleno del Congreso.

Artículo 75°.- Las proposiciones de ley deben con-


tener una exposición de motivos donde se expresen
sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma
que se propone sobre la legislación nacional, el análi-
sis costo-beneficio de la futura norma legal incluido,
cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia
ANEXOS 277

ambiental y social, especialmente sobre los pueblos


y comunidades indígenas, cuando así lo amerite.
De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará
dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos
requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excep-
cionales. (…)

Artículo 77º.- (…)


De no existir observaciones, el Oficial Mayor con
el objeto de enviar la proposición recibida y regis-
trada a una o dos Comisiones, como máximo, para
su estudio y dictamen, luego de consultar con el
Vicepresidente encargado, remitirá dicha propo-
sición a la Comisión Multipartidaria Encargada
de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas con
el objeto de calificar y determinar si amerita o no
Consulta Previa a los pueblos indígenas, la misma
que, luego de efectuada la calificación enviará la
proposición a la Comisión o Comisiones señala-
das, adjuntando el informe de la calificación. En
la remisión de las proposiciones a Comisiones se
aplica el criterio de especialización. En el decreto
de envío se cuida de insertar la fecha, el número
de la proposición y el nombre de la Comisión a
la que se envía. En el caso de envío a más de una
Comisión, el orden en que aparezcan en el decreto
determina la importancia asignada a la Comisión
en el conocimiento del asunto materia de la pro-
posición.
La solicitud para que una Comisión adicional asuma
la competencia sobre un proyecto de ley se resuelve por
278 ANEXOS

el Consejo Directivo, el que puede acceder a la petición


en forma excepcional, además de acordar ampliar el
plazo para dictaminar desde la fecha en que la segunda
Comisión conoce el proyecto y por no más de treinta días
útiles.
En el caso de que una proposición haya sido
asignada a una o dos Comisiones diferentes a la
Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afro-
peruanos, Ambiente y Ecología y que, la Comisión
Multipartidaria Encargada de la Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas haya determinado la nece-
sidad de la Consulta, indispensablemente el Con-
sejo Directivo deberá establecer la competencia de
la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y
Afroperuanos, Ambiente y Ecología, como primera
o segunda Comisión, según considere conveniente.
Las Comisiones tienen un máximo de treinta días útiles
para expedir el dictamen respectivo, salvo el caso pre-
visto en los párrafos precedentes. La Comisión com-
petente califica la admisibilidad de los proyectos de ley,
verificando que la proposición cumpla con lo establecido
en los artículos 75° y 76° del Reglamento del Congreso,
así como su compatibilidad constitucional, estando fa-
cultada para rechazarla de plano y archivarla. El acuer-
do de archivamiento o inadmisibilidad es informado
a la Oficialía Mayor. Si son varias las Comisiones,
pueden presentar dictamen conjunto.
Cuando se trata de un dictamen de reenvío de la pro-
posición legislativa por efecto de la aprobación de una
cuestión previa o reconsideración, por observación for-
mulada por el Presidente de la República, el plazo para
ANEXOS 279

dictaminar no puede exceder de treinta días útiles. En


caso de que las observaciones afecten a los pueblos
indígenas, deberá efectuarse una nueva Consulta
Previa.
El Consejo Directivo dispone que se incluyan los dic-
támenes en la agenda, a propuesta del Presidente,
debiendo ser distribuidos a los Congresistas por correo
electrónico con anticipación de veinticuatro horas antes
de que se considere el proyecto, sin perjuicio de su publi-
cación en el Portal del Congreso. Solo en los casos en que
se justifique la distribución se hace en forma física y, en
los casos de suma urgencia, a criterio del Presidente se
puede disponer la entrega física domiciliaria.

Artículo 78°.- No se puede debatir ningún proyecto de


ley que no tenga dictamen, ni ningún dictamen que no
haya sido publicado en el Portal del Congreso, o en la
Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano,
por lo menos siete (7) días calendario antes de su debate
en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de estos
requisitos o de ambos, aprobada en la Junta de Portavo-
ces, con el voto que represente no menos de tres quintos
de los miembros del Congreso.
En caso de tratarse de una proposición de ley o reso-
lución Legislativa que ha sido sometida a Consulta
Previa de los Pueblos Indígenas, cuyo resultado, a
criterio de la Comisión, no ha sido considerado en
el dictamen, el Acta de Consulta deberá ser debati-
da en el Pleno conjuntamente con dicho dictamen,
para su incorporación o no en el mismo. Cualquie-
ra sea el resultado, concluye definitivamente con el
proceso de Consulta.
280 ANEXOS

Si la proposición de ley o resolución legislativa es re-


chazada, el Presidente ordenará su archivo. No podrá
presentarse la misma proposición u otra que verse sobre
idéntica materia hasta el siguiente periodo anual de
sesiones, salvo que lo acuerde la mitad más uno del
número legal de Congresistas. (…)”

Artículo 5°.- Del procedimiento de Consulta Previa a los Pue-


blos Indígenas.
Incorpórese en la Sección Tercera del Reglamento del Con-
greso de la República, el Artículo 95-A, con el siguiente texto:

“SECCIÓN TERCERA
Los Procedimientos Especiales (…)

Del Procedimiento de Consulta Previa a los Pue-


blos Indígenas
Artículo 95-A.-
Para efectivizar la Consulta Previa en el procedi-
miento legislativo, el Congreso de la República de-
berá seguir el siguiente procedimiento:
a) Todos los Proyectos de Ley y/o Resolución Legis-
lativa, sin excepción, deberán ser sometidos a cali-
ficación por parte de la Comisión Multipartidaria
Encargada de la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas, en adelante la Comisión Multipartida-
ria, a efectos de determinar si ameritan o no ser
consultados a los Pueblos Indígenas.
b) Recibida la Proposición de Ley o de Resolución
Legislativa, en adelante el Proyecto, la Comisión
Multipartidaria en el plazo más breve, evaluará y
ANEXOS 281

elaborará un Informe que considere la implican-


cia o no del Proyecto sobre los pueblos indígenas,
para lo cual someterá dicho informe a votación
en el seno de la Comisión. En caso de que ésta
haya determinado que el Proyecto no requiere de
Consulta Previa, al día siguiente de la votación
lo remitirá a la Comisión o Comisiones señaladas
para su estudio y discusión.
Las Organizaciones Indígenas que consideren
que el Proyecto dispensado de Consulta Previa
los afecta directamente, podrán solicitar una re-
consideración, la misma que será atendida por la
propia Comisión Multipartidaria, cuyo pronun-
ciamiento será último y definitivo.
c) Cuando la Comisión Multipartidaria determine
que el Proyecto calificado, amerita de Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas, remitirá el Pro-
yecto a la Comisión señalada para su estudio y
discusión, adjuntando el Informe aprobado que
sustenta su decisión. Asimismo, proporcionará a
la Comisión, una relación de las Organizaciones
Indígenas a quienes se les deberá consultar, que
han sido previamente identificadas y verificados
los requisitos de representatividad por la Comi-
sión Multipartidaria.
d) Remitidos el Informe sustentatorio y el Proyecto
a la Comisión encargada de su estudio y discu-
sión, la Comisión Multipartidaria se asegurará
de que las organizaciones indígenas a quienes se
les consultará, reciban de manera anticipada una
copia fidedigna, clara y legible del Proyecto que
282 ANEXOS

dará lugar a la Consulta, a efectos de promover su


participación y garantizar que dichas organiza-
ciones indígenas, de acuerdo a sus propias formas
y costumbres, puedan transmitir la información
a sus representados, con el objeto de avanzar el
estudio, análisis, reflexión y discusión interna de
las decisiones y/o posiciones que tomarán frente
al eventual Dictamen del Proyecto.
e) La Consulta Previa a los Pueblos Indígenas se rea-
lizará en la Etapa de Estudio en Comisiones, sien-
do la misma Comisión que emitirá el dictamen la
instancia encargada de efectivizar dicha Consulta,
con el apoyo y coordinación de la Comisión Mul-
tipartidaria.
La Comisión encargada de dictaminar el Proyecto
materia de consulta, deberá garantizar el derecho
de participación de las Organizaciones Indí-
genas, a quienes deberá solicitar sus opiniones,
independientemente del proceso de consulta,
dichas opiniones deberán ser valoradas por la Co-
misión al momento de dictaminar, en tanto que,
estas valoraciones contribuirán a los resultados
esperados del proceso de Consulta Previa.
f ) La Comisión después de calificar, estudiar, anali-
zar, recibir aportes y opiniones, aprobará un dic-
tamen, que, solamente en los casos de Consulta
Previa, se denominará Dictamen Preliminar.
El Dictamen Preliminar será sometido a Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas. La Comisión que
dictaminó deberá poner dicho instrumento a
conocimiento de las organizaciones indígenas a
ANEXOS 283

quienes se consultará, por un tiempo prudencial


hasta la realización de la Sesión de Consulta, de
tal manera que les permita a dichas organizacio-
nes trasmitir la información a sus representados,
garantizando la participación de los propios
pueblos indígenas y asegurando un adecuado
análisis del documento puesto a consideración. La
Comisión Multipartidaria deberá asegurar el cum-
plimiento de lo previsto en el presente párrafo.
g) La Comisión que dictaminó, a solicitud de la
Comisión Multipartidaria y de acuerdo a la natu-
raleza y complejidad del Dictamen Preliminar,
señalará la fecha para la realización de la Sesión
de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas. A la
Sesión de Consulta, corresponde la aplicación de
las reglas generales establecidas para el quórum y
votación de las sesiones ordinarias.
Con el objeto de garantizar la finalidad y los
objetivos de la Consulta Previa, de acuerdo a las
circunstancias ésta podrá realizarse en una o varias
sesiones continuadas, que para efectos del presen-
te procedimiento constituirán integralmente la
Sesión de Consulta Previa a los Pueblos Indíge-
nas.
h) La Sesión de Consulta Previa a los Pueblos Indí-
genas, se iniciará luego de que el Presidente de
la Comisión dictaminadora verifique el quórum
legal de congresistas para las sesiones. Asimismo,
deberá verificar la presencia de las organizacio-
nes indígenas citadas y de los miembros de la
Comisión Multipartidaria, especialmente de su
284 ANEXOS

Presidente quien tiene la obligación de asistir a


todas las Sesiones de Consulta que se realicen,
pudiendo designar anticipadamente a otro miem-
bro directivo, en caso de no poder asistir a dicha
sesión.
La Comisión Multipartidaria, deberá asegurarse
que en las Sesiones de Consulta, las organizacio-
nes indígenas, que así lo consideren, gocen de la
asistencia de traductores y demás condiciones que
garanticen la transparencia y comprensión en el
dialogo.
i) El Presidente de la Comisión dictaminadora
comenzará la Sesión, sustentando el Dictamen
Preliminar. Una vez terminada la sustentación,
correrá traslado a las organizaciones indígenas
para que, de manera ordenada, puedan solicitar
las aclaraciones necesarias o presentar las observa-
ciones que tengan sobre el Dictamen Preliminar.
Realizadas las aclaraciones y levantadas las obser-
vaciones, las Organizaciones Indígenas podrán
expresar su Consentimiento al Dictamen Preli-
minar, con lo que concluirá el procedimiento de
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas. Dicho
Consentimiento será plasmado en el Acta de
Consulta Previa, el mismo que contendrá todos
los actos y ocurrencias realizadas en la Sesión de
Consulta.
Se entenderá que hay Consentimiento de los
Pueblos Indígenas, cuando la mayoría de las or-
ganizaciones indígenas consultadas aceptan en
su integridad el Dictamen Preliminar puesto a
ANEXOS 285

consulta, debiendo hacerlo constar así en el Acta,


que deberá incluir también las posiciones de las
organizaciones que no han consentido.
j) Cuando las organizaciones indígenas consultadas,
mayoritariamente nieguen su consentimiento al
Dictamen Preliminar, éstas podrán alcanzar pro-
puestas alternativas que adicionen o eliminen los
aspectos relevantes que consideran los afectan,
sustentando de qué forma y en qué medida los
afecta.
Posteriormente, el Presidente de la Comisión
dictaminadora someterá a votación las considera-
ciones planteadas por las organizaciones. De ser
aprobadas, además de incluirlas en el Dictamen
Final, constará en el Acta, donde se precisará los
acuerdos, las reservas y constancias que los Con-
gresistas y las organizaciones indígenas conside-
ren, con lo cual se dará por concluida la Consulta
Previa.
k) Si efectuada la votación correspondiente, sobre
las consideraciones planteadas por las organiza-
ciones indígenas consultadas, éstas no alcanzarán
votación aprobatoria, se deberá elaborar el Acta
de Consulta Previa, que precise claramente las
consideraciones planteadas por dichas organi-
zaciones, asimismo deberá expresarse que no se
ha logrado el consentimiento ni se ha llegado a
acuerdo alguno con las organizaciones indígenas
consultadas, en cuyo caso dicha Acta deberá pasar
al Pleno del Congreso conjuntamente con el Dic-
tamen Final para su debate.
286 ANEXOS

Las consideraciones planteadas por las organi-


zaciones indígenas, que constan en el Acta de
Consulta Previa, deberán ser sustentadas ante el
Pleno, por el Presidente de la Comisión Multipar-
tidaria, luego de que el Presidente de la Comisión
dictaminadora sustente el Dictamen Final. De
considerarlo pertinente y de existir Dictamen en
minoría, las consideraciones de las organizaciones
indígenas, podrán ser incorporadas en éste.
l) Al momento de elaborarse el Acta de Consulta
Previa, el Congreso de la República presume de
buena fe que, las posiciones de las organizaciones
indígenas sobre el Proyecto y/o Dictamen consul-
tado, expresan la voluntad y el asentimiento del
sector de los pueblos indígenas a quienes repre-
sentan, para lo cual dichas organizaciones asumen
la responsabilidad frente a sus representados, por
las decisiones que hayan tomado.
m) Siendo los alcances de las medidas legislativas,
que emite el Congreso, usualmente de carácter
general, se deberá prever que las Sesiones de
Consulta Previa no sean focalizadas en una deter-
minada región o zona geográfica, excepto cuando
así corresponda por la naturaleza del proyecto de
ley que se pretende aprobar. Esto no implica que
en caso necesario, no se garantice la desconcentra-
ción de los procesos de Consultas.
n) En la realización de la Consulta Previa, se deberá
contar preferentemente con la presencia de la
Defensoría del Pueblo y del INDEPA, quienes de
acuerdo a sus propias funciones y atribuciones,
ANEXOS 287

podrán asistir a la Sesión de Consulta Previa, con


el objeto de aportar en la construcción del con-
senso.
ñ) Cuando sea más de una, la Comisión que tiene a
su cargo el Proyecto de Ley o Resolución Legis-
lativa, podrán celebrar la Sesión de Consulta de
manera conjunta, conservando cada una sus pro-
pias reglas de quórum y votación. Sin embargo,
está Sesión de Consulta conjunta, será dirigida
por el presidente de la Comisión principal.
o) La realización de las Sesiones de Consulta, no
implica que las Comisiones dictaminadoras pres-
cindan de las opiniones formales que se requieren
en la etapa de Estudio en Comisiones, en tanto de
que las opiniones emitidas por las organizaciones
indígenas, garantizarán su participación y facili-
tarán que en la Sesión de Consulta, se lleguen a
consensos y acuerdos con mayor facilidad y rapi-
dez.

Artículo 6°.- Vigencia


La presente Resolución Legislativa entrará en vigencia al día si-
guiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.
288 ANEXOS

ANEXO 2
CUADRO 2

INSTANCIA ACTUAL DE CALIFICACIÓN DE


PROYECTOS DE LEY PARA ENVÍO A COMISIONES
CUADRO 3
ANEXOS 289

ANEXO 3
INCORPORACIÓN DE INSTANCIA DE CALIFICACIÓN ESPECÍFICA PARA
CONSULTA PREVIA

CUADRO 4

INSTANCIA ENCARGADA DE LA CONSULTA PREVIA

CUADRO 5

Gráfico elaboración propia


290 ANEXOS

ANEXO 4
FLUJOGRAMA DE LA CONSULTA PREVIA
EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

CUADRO 6

FLUJOGRAMA DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PROCEDIMIENTO


LEGISLATIVO

CUADRO 7

Gráfico Elaboración propia


ANEXOS 291

ANEXO 5

PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA

CUADRO 8

Gráfico elaboración propia


292 ANEXOS

ANEXO 6

PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA

CUADRO 9

Gráfico elaboración propia


ANEXOS 293

ANEXO 7

ANTECEDENTES GENERALES Y CRONOLOGÍA DEL INFORME

• El día 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de


la República suscribió un Acta de Acuerdo con los represen-
tantes de los Pueblos Indígenas Amazónicos con participación
de los señores Congresistas de las diferentes bancadas. En dicha
acta, los suscribientes acordaron:
“(...)
• Levantar hasta las 15.00 horas del día de hoy la medida de
fuerza adoptadas por la población indígena amazónica en
diferentes partes del país.
• Luego de levantada la medida de fuerza a que se refiere el
punto anterior, el Presidente del Congreso se compromete en
convocar al Pleno del Congreso para el día viernes 22 de agosto
del presente año, a las 9.00 horas, para debatir lo siguiente:
o El Dictamen recaído en el Proyecto de Ley Nº 2440,
referido a la derogatoria de los Decretos Legislativos
Nro. 1015 y 1073.
o La conformación de una Comisión Multipartidaria
con representación proporcional de los Grupos Par-
lamentarios, encargada de estudiar y recomendar la
solución a la problemática de los pueblos indígenas,
con participación de sus representantes.
• Promover un proyecto de modificación del Reglamento del
Congreso de la República con el propósito de incorporar el
procedimiento de consulta prevista en el Convenio Nº 169 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
294 ANEXOS

• Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto


Supremo Nº 058-2008-PCM, que declara en estado de emer-
gencia diferentes zonas del país.”162
• En fecha 25 de agosto de 2008, se presentó la Moción de
Orden del día Nº 5191, por la que se acuerda conformar
una Comisión Multipartidaria con participación propor-
cional de los Grupos Parlamentarios encargados de evaluar
y recomendar los lineamientos y las políticas destinadas a
brindar solución a la problemática de los pueblos indígenas
amazónicos y comunidades campesinas. El 11 de setiembre
de 2008, se aprueba en el pleno la moción.
• El 21 de setiembre, el Congreso promulgó la Ley Nº
29261, que deroga los decretos legislativos 1015 y 1073,
restituyendo la vigencia de los artículos 10° y 11° de la Ley
26505.
• El día 26 de setiembre del mismo año, se instaló la Co-
misión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer
Soluciones a la Problemática Indígena, quedando a cargo
de la presidencia, la congresista Gloria Deniz Ramos Pru-
dencio.
• Del 21 de octubre al 18 de noviembre de 2008, la Comi-
sión Multipartidaria ha recepcionado las exposiciones y
propuestas de las organizaciones indígenas de representati-
vidad nacional, así como las demandas de sus problemas.
• La Comisión Multipartidaria ha considerado de manera
preliminar que, entre otras, una de las probables causas
de la problemática actual de los pueblos indígenas, es la

162
Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los
Pueblos Indígenas Amazónicos con participacin de los señores Congresistas de
las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.08
ANEXOS 295

falta de la implementación del Convenio Nº 169 OIT en


el Estado peruano, especialmente lo referido a la Consulta
Previa.
• En la sesión ordinaria del 13 de enero de 2009, se aprobó
el cronograma de actividades de la Comisión Especial para
el año 2009.

Actividades para el informe de Consulta Previa

Como parte del trabajo específico de la Consulta Previa se rea-


lizaron diversas actividades, que contaron con la participación
directa de la presidenta de la comisión congresista Gloria Ramos
Prudencio y de los asesores de la comisión Abg. Handersson Bady
Casafranca Valencia y Antrop. Yndira Aguirre Valdeyglesias, los
mismos que tuvieron a su cargo la planificación y ejecución de
las siguientes actividades:

A) Seminario-Taller Consulta Previa


Día 27 de enero de 2009
Sala Grau – Congreso de la República

Objetivo. Difundir entre los participantes el derecho de


Consulta Previa de los Pueblos Indígenas, recogiendo los
diversos criterios e interpretaciones de este derecho que
permitan a la Comisión Multipartidaria proponer y ejecu-
tar acciones destinadas a profundizar y orientar la imple-
mentación y aplicación del derecho a la Consulta Previa.

Expositores:
Dr. Magdiel Gonzales Ojeda Ex Magistrado del Tribunal
Constitucional
296 ANEXOS

Dra. Saana Saarto - Oficina Sub-regional de la Organiza-


ción Internacional del Trabajo para los países andinos.
Dr. Yonhy Lescano Ancieta - Congresista de la República
Dra. Alicia Abanto Cabanillas – Jefa del Programa de Pue-
blos Indígenas de la Defensoría del Pueblo
Dr. Giovanni Forno – Asesor del Congreso de la República
Prof. Segundo Alberto Pizango Chota – Presidente de la
Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana
- AIDESEP
Sr. Mario Palacios Panéz – Presidente de la Confederación
Nacional de las Comunidades Campesinas del Perú Afec-
tadas por la Minería - CONACAMI

Se contó con la asistencia de 145 participantes.

B) Mesa de trabajo con los miembros del Consejo Consul-


tivo y Especialistas
Día martes 04 de febrero de 2009.
Sala José Inclán del Congreso de la República.
Participación de 17 personas entre miembros del consejo
consultivo y especialistas.

Objetivo: Presentar la propuesta de inclusión de la Consul-


ta previa del Convenio Nº 169 de la OIT dentro del pro-
ceso legislativo, con la finalidad de recibir observaciones,
apreciaciones y aportes sobre el planteamiento propuesto.

Asistencia de:
Sr. Felipe Pacuri AIDESEP
Sr. Oseas Barbarán - CONAP
Sra. Mercedes Manríquez - CONAP
ANEXOS 297

Sr. Víctor Antazu – CONAP


Sra. Marlene Canales –CONACAMI
Sr. Empi Wachapa – Líder Awajum
Sra. Alicia Abanto – Defensoría del Pueblo
Sr. Henry Ríos Defensoría del Pueblo
Sr. José Álvarez Alonso IIAP
Sr. Henry Carhuatocto - CAEDI
Sr. Fernando Fuenzalida - Antropólogo
Sr. Perci Gómez Merino - APRODE
Sr. Vladimir Pinto - Solsticio
Sr. James Matos – San Marcos
Sr. Francisco Gálvez Montero - PUCP
Sr. Cesar Ayllón Valdivia - PUCP
Sr. Víctor Suárez Palacios - PUCP

C) Audiencia Pública Descentralizada en Puno


Día vienes 13 de febrero
Auditorio Municipal de Puno

Objetivo: Difundir entre los participantes el proyecto para


la implementación de la Consulta Previa del Convenio Nº
169 OIT en el Reglamento del Congreso de la Repúbli-
ca, recogiendo los diversos criterios e interpretaciones de
este derecho que permitan a la Comisión Multipartidaria
proponer y ejecutar acciones destinadas a profundizar y
orientar la implementación y aplicación del derecho a la
Consulta Previa.

Participación de 140 personas entre líderes de las diferentes


organizaciones quechuas y aymaras y población en gene-
ral.
298 ANEXOS

Exposiciones de:
Dr. Luis Salas - Defensoría del Pueblo de Puno.
Ing. Luis Vilca Pachán - Gerente de Desarrollo Social del
Gobierno Regional Puno.
Sr. Mateo Limachi - Presidente de la Federación Agraria
del Departamento de Puno RUMIMAKI base CNA.
Sr. Néstor Rivera - Secretario General de la Federación
Departamental Campesina de Puno base CCP

D) Reunión de trabajo de asesores de la Comisión con De-


fensoría del Pueblo:
Día 13 de marzo de 2009.
Oficina de la Comisión Multipartidaria – Congreso de la
República.

Objetivos: Intercambiar ideas sobre el proceso de la Con-


sulta Previa en el Congreso de la República.

E) Jornada de capacitación: Congreso e Identidad Indígena


Día 27 de marzo de 2009.
Sala José Inclán – Congreso de la República.

Objetivos: Capacitar a congresistas, asesores y trabajadores


parlamentarios en el tema de Identidad Indígena.

Participación de 30 psersonas.

Exposiciones de:
Dr. Wilfredo Ardito - APRODEH
Antrop. Ramón Pajuelo – Centro Bartolomé de las Casas
Sra. Jessica Peñaflor – OXFAM América.
ANEXOS 299

F) Aportes por escrito:


Consejo Consultivo de la Comisión Multipartidaria (Víc-
tor Suárez, Olenka Ochoa, Cesar Ayllón y Francisco Gál-
vez Montero)
AIDESEP
CONACAMI
CCP
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

G) Reuniones con asesores de los miembros de la Comi-


sión:
Los asesores de la Comisión, Abg. Handersson Casafranca
y Antrop. Yndira Aguirre, se reunieron en tres oportunida-
des con los señores asesores de los miembros de la Comi-
sión.
Reunión 17.04.09, asistieron 10 asesores.
Reunión 21.04.09, asistieron 09 asesores
Reunión 24.04.09, asistieron 08 asesores.

Objetivos: Analizar y consensuar el Informe Preliminar de


Consulta Previa, con especial énfasis en la fórmula legal.
Diseño y diagramación elaborados en la imprenta
del Congreso de la República

Mayo 2011