REC 39 - Doutrina Estrangeira PDF

HÁBEAS CORPUS:
DERECHO DE LOS DERECHOS *

F ERNANDO M. M ACHADO P ELLONI **
A Antonio Beristain Ipiña in memoriam
Sumário: I – Acerca del tema. A su vez, advertencias sobre sus

presupuestos y método; II – Ingreso. Nociones elementales; III –
Historia sobre su adaptabilidad. Remisión; IV – Tipos y sub-
tipos de hábeas corpus. Remisión; IV.I Hábeas Corpus según
riesgo o lesión del derecho; IV.II Hábeas Corpus según objeto
procesal; IV.III Hábeas Corpus según legitimación activa; IV.IV
Hábeas Corpus según legitimación pasiva; IV.V Hábeas Corpus
según formas del Estado; V – Síntesis del procedimiento. Luces
y sombras; VI – Egreso. Derecho de los derechos: ¿sin derecho
ni derechos?
I – A CERCA DEL T EMA . A S U V EZ , A DVERTENCIAS S OBRE S US

P RESUPUESTOS Y M ÉTODO
La reunión en la presente colaboración se limita al hábeas corpus, sus
variables y su trámite procesal, de modo que no se tratará su situación -en
cuanto a la problematización que pueda encerrar sobre la teoría del
derecho, ni tampoco sus efectos regulatorios- en estados de emergencia o
excepción, con la salvedad de algún roce expositivo inmediato y breve.
Aquí se dará por descontado que la importancia de la garantía no
admite suspensión ni prohibición, siendo una contradicción sistemática
cualquier conato de admisión, lo que se sostuvo en otra ocasión y se
* El presente estudio cuenta con la colaboración de Norma I. Bouyssou, Profesora Adjunta Regular
del Departamento de Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires.
** Abogado y doctorando con tesis presentada en febrero de 2009, USAL. Profesor visitante de la
Università degli Studi di Roma ―La Sapienza‖ y UniRitter Dos Reis, Porto Alegre-Canoas, Rio
Grande do Sul.
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R EVISTA DE E STUDOS C RIMINAIS 39
D O U T R IN A E S T R A NG E IR A
O U T U B R O /D E Z EM BR O 2010
mantiene1. Resulta, entonces, irrenunciable, por indispensable para

preservar la legalidad en una sociedad democrática, al consistir, según la
Corte Europea de Derechos Humanos, en la prontitud con la que el control
judicial de las detenciones se efectiviza, en miras a evitar que sean
arbitrarias. Es el acceso a la tutela judicial efectiva y la potestad de
requerirla – facultad que es su necesario antecedente – la llave para captar
cualquier peligro contra los derechos de libertad: es entonces doctrina del
citado Tribunal que la falta del conocimiento de una privación, arresto o
prisión es una grave trasgresión al Tratado2.
Dos prespuestos más, a partir de la temprana situación del punto de
enfoque. En la tarea se utilizarán, como recién ocurrió, decisiones del
intérprete de la Convención Europea. Ello se explica, según jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de nuestra Corte
Suprema que igual se empleará. Ocurre que ambas se han pronunciado -
expresa o tácitamente- por soluciones que siguen aquellas de los casos del
Viejo Mundo, aceptándoselas como gran ayuda, utilidad y conveniencia
para alcanzar la significación práctica de numerosas disposiciones del
sistema de protección con epicentro en San José de Costa Rica3.
Finalmente, las razones de esta colaboración. A partir de la
inseparabilidad del vínculo del hábeas corpus y derechos fundamentales, se
persigue su fortalecimiento operativo, a la espera de mayor eco en la
judicatura, sobre todo respecto de antiguos problemas hasta aquí
impermeables a la proyección y consecuencias irradiadas de las fuentes
normativas del derecho internacional de los derechos humanos.
1 Ampliar, MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Hábeas Corpus: Pasado, Presente y Futuro. Teoría y
Práctica‖, en AA.VV, Estudios Constitucionales, Año 5 N° 1, Universidad de Talca-Chile, 2007, p.
31ss. También, CorteIDH, Opinión Consultiva, OC-8/87, rta. 6/10/87, par. 35 y 42.
2 CEDH, in re ―Aksoy v. Turkey‖, app. 21987/93, rta. 18/11/96, par. 76, en donde el denunciante
estuvo catorce días privado de su libertad y sin asistencia médica a instancias de fuerzas
policiales; expresamente invocado en el anterior, ―Brogan and others v. United Kingdom‖, app.
11209/84/11234/84/11266/84/11386/85, rta. 29/11/88, par. 32 y 58 cuando se ejerció control de
convencionalidad respecto del Act de 1984 por el que sospechosos de terrorismo podían estar en
custodia legal -art. 5.2 de esa legislación especial- y no tenían acceso al hábeas corpus por
exclusión de los supuestos tratados por la legislación antiterrorista, lo cual resultó descalificado
por cuanto la intervención judicial es fundamental en una sociedad democrática.
3 Así se citaron las decisiones europeas de la nota anterior, CorteIDH in re ―Villagrán Morales y
otros c. Guatemala‖ (también conocido como ―niños de la calle‖), rta. 19/11/99, par. 135. El Alto
Tribunal Federal, para ir con un ejemplo entre muchos, sobre imparcialidad objetiva recurrió en
Fallos: 328:1491 a la Corte Europea in re ―De Cubber v. Belgium‖, app. 9186/80, rta. 26/10/84,
reiterado, por otra cuestión y más recientemente en Fallos: 332:1210 consid. 9°.
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II – I NGRESO . N OCIONES E LEMENTALES

Cualquier ingreso al tema de convocatoria impone la necesaria
aclaración sobre una relación elemental: abordar el hábeas corpus es la
inmersión en un trayecto que comienza por una potestad procesal y que
termina por un derecho sustancial de quien resulta ser su protagonista. Con
esto se señala que su respeto y reconocimiento es inseparable al catálogo de
atributos que universalmente reúnen o sintetizan al individuo en toda su
perspectiva antropológica: persona, aisladamente considerada o en
perspectiva familiar, sea ciudadano o extranjero en un marco geopolítico
donde la política posea diques de contención, jurídica o normativamente
consolidados.
Aquello tiene enorme relevancia desde su fundamentación y en su
proyección al modelo estatal en donde cobra vida. En efecto, la
entronización viene dada por la dignidad de cualquier persona, por la que
vale defenderse frente al abuso o al exceso del poder, ello es reglado desde
fuera por Tratados y contra el propio Estado en un determinado tiempo, y
desde dentro con el apoyo de la función pública -especialmente la
jurisdiccional-, sea contra aquél e incluso, aunque sea (para algunos) más
discutible, contra un particular. Por otro lado, solamente donde a la pareja
existencia de derechos sustantivos se le configuren otros que canalicen su
respeto, reconocimiento o promoción, será un espacio lo suficimientemente
democrático, que es definitivamente el campo de germinación para el
potencial desarrollo de un plan de vida racionalmente capaz de ser
desarrollado por todo ser humano.
Si bajo el paraguas del derecho internacional de los derechos
fundamentales se internacionalizó el campo constitucional, y las facultades
subjetivas que tenían muchas normas básicas constitucionalizaron a su vez
el ámbito jurídico público trasnacional, esa doble vía perpetuamente
expansiva se debe, para su propia supervivencia, un pase lo suficientemente
garantizador de sus contenidos. El hábeas corpus, que es un proceso de
tutela jurisdiccional urgente, que participa de la esfera constitucional y
también de la pannacional, es pues el derecho de los derechos. Con ello se
piensa en la insuficiencia, por lo que más tarde se desarrollará ut-infra, de
acordonarlo únicamente a una estricta problematización de libertad
ambulatoria. Por una parte, porque su marco de ideación y presentación
reclama un acceso judicial irreductible, de información pública pero
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también de asesoramiento y patrocinio4 -que al no darse privadamente

recaerá como parte de una obligación estatal elemental en el Ministerio
Público de la Defensa, exemplo docit en países como Argentina y Brasil5 y, a
su vez, de liberación del pago de costas6. Por el otro, porque según sean las
versiones (tipos y subtipos) que las elásticas necesidades se presenten en el
tejido social como expresiones del procedimiento de hábeas corpus, se
advertirá sin dificultad que muy probablemente, además de aquella, este
último es el real encargado, ahora como derecho de protección, en
salvaguardar otros importantes atributos básicos. Tal carecterización lo
distingue de todo cuanto busca proteger y ha sido recogida invariablemente
por decisiones judiciales supranacionales, destacándosele como esencial
función o medio para el control del respeto a la vida e integridad de la
persona, para evitar su desaparición o la indeterminación de su lugar de
privación, tanto como para cobijarla frente a la tortura u otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes7. Ello descuenta que, sin caer en contradicción
alguna, suficientes aunque necesarias especificaciones de las reglas para
este mecanismo, que gira como potestad, persiguen variedad en la medida
que dependen en absoluto de la naturaleza del arresto o detención que es
objeto de revisión8.
Esta explicación se muestra, como en un modo se anunció, según una
interpretación normativa teleológica. Las disposiciones de los Tratados son
4 Contar con un abogado es un presupuesto para una discusión sobre ilegalidad y bloquear su
acceso una imposibilidad en términos prácticos para el campo de la garantía. Así, por ejemplo,
CEDH in re ―Öcalan v. Turkey‖, app. 46221/99, rta. 12/5/05, par. 70 donde analíticamente, en tres
pasos, se dijo que un detenido no podía estar aislado de asistencia legal, que su abogado no debía
a su vez estar imposibilitado de actuar por las autoridades -policiales ad casum – y que ello debía
desenvolverse normalmente, conforme el derecho del Estado parte.
5 Art. 120 CN:
El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador
general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca…
Constitución de Brasil, 1988:
5.LXXIV – – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.
6 Cfr. GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina,
Coimbra, 2002, p. 495.

7 Corte IDH, in re ―Castillo Petruzzi y otros c. Perú‖, rta. 30/5/99, par. 187 y sus citas; ―Durand
Ugarte c. Perú‖, rta. 16/8/00, par. 103 y sus citas, entre otros.
8 Cfr. HARRIS, D.J.- O´BOYLE, M.- BATES, E.P.- BUCKLEY, C.M., Law of the European Convention on
Human Rights, Oxford University Press, NYC, 2009, p. 183.
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parte del recorrido enunciado previamente: ello es así por multiplicación en

la exploración de los instrumentos que persiguen minimalizar los riesgos de
lesión o peligro de afectación a la libertad, en cuanto sea ilegal9, lo cual
demuestra un interés máximo y extensivo a capitales áreas del proceso legal
debido a los que no deja de atrapar, en cuanto a que la restricción tampoco
resulte arbitraria10. Esta diferenciación impacta en el segundo lugar frente al
problema de la (no pocas veces) mala tarea judicial; de modo que si muy
probablemente las principales amenazas de las demás funciones del poder
pueden calar en el apartamiento de la ley – arbitrariedad normativa o
ilegalidad formal –, los jueces o (según determinados actos y en algunos
Estados de la Federación) los miembros del Ministerio Público Fiscal,
pueden representar un foco de incendio en el hecho o en lo probatorio -
arbitrariedad fáctica o mixta o ilegalidad material –, lo que deroga una
9 El art. 9.4 PIDCP dice: Toda persona privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho
a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y
ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
El art. 7.6 CADH, a su vez, sostiene: Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad del arresto o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona (el art. 5.4 CEDH,
similarmente: Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take
proceedings by wich the lawfulness of his detention shall be decided speedily by a court and his release
ordered if his detention is not lawful).
10 Así, art. 2.3 PIDCP que establece: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban
en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso, y desarrollará las posibilidades del recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
En tanto, el art. 25 CADH Protección Judicial agrega: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso (art. 13 CEDH Right to an effective remedy: Everyone whose rights and freedoms as
set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority
notwithstanding that the violation has been commited by persons acting in an official capacity).
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prohibición al progreso del proceso de hábeas corpus en la ingenieria

federal argentina, cuando las órdenes sean consecuencia de ambos grupos,
como más tarde se ampliará11. En el derecho interno también,
fundamentalmente a partir de la redacción de la Constitución reformada
hace más de quince años donde, finalmente, hubo una expresa y
contundente definición12, lo que asociado a las líneas de amplificación13, nos
permiten concluir que contamos con una garantía teóricamente muy
potente, lo cual rectifica el equívoco usual del lenguaje que confunde la
substancia que informa los derechos fundamentales, generalmente, con sus
mecanismos propios y específicos de seguridad o protección14. Téngase en
11 La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha enfatizado que el procedimiento

que espera la Convención -que debe variar según las características de cada caso- debe ser
expeditivo y aunque no se trate de una impugnación ordinaria, por igual debe examinar el
procedimiento y las condiciones sustantivas que lo hacen esencialmente legal en cuanto a la
restricción de la libertad. Así, CEDH., in re “Chahal v. United Kingdom‖, app. 22.414/93, rta.
15/11/96, par. 127 y las citas que allí se recogen.
12 Art. 43, cuarto párrafo CN: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o, en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de

desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquier persona en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio
(antes el primer párrafo agregaba: el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva).
13 Circuito de doble vía o nivel, interno e internacional. Para el primero, art. 33 CN: Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno; para el último, art. 29 CADH: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo a otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
La conexión entre uno y otra es expansiva. Siempre. Al atar los cabos resulta ser que si hacía
dentro la tutela en el modo que sea no existía, se la incluye por la invasión externa y, por igual, si
hacia fuera tampoco resultaba tener espacio, la proyección interna genera suficiente fuerza
centrípeta exitosa según sus tres últimas reglas hermenéuticas. Ello además descuenta
normatividad, de acuerdo a la coherencia de la unidad existente entre supremacía y bloque de
constitucionalidad, inc. 22° del art. 75 en función del art. 31 CN.
14 Un caso usual es invocar que una contrariedad fáctica o probatoria -ilegalidad o arbitrariedad
material – o normativa -formal- en los preceptos del art. 18 CN es desconocer garantías

constitucionales cuando no resultan ser sino amenazas o lesiones a derechos civiles allí recogidos.
Con claridad se observa en general, LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido
proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Astrea, BsAs., 1970, p. 9; sobre el
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total consideración que una abrupta quebrada entre normatividad y

facticidad, o sea con una ausencia relacional entre ambos órdenes,
impondría una flagrante violación a la libertad por incumplimiento de las
obligaciones primarias de corte positivo, asumidas por el Estado
democrático, adherido a una Convención de Derechos Humanos15.
El hábeas corpus resulta entonces un tipo de proceso que, a partir del
acceso a la tutela judicial efectiva, se encamina sin más al respeto o la
promoción de derechos fundamentales: es de iure el garantizador de estos
últimos e históricamente, por cierto, ha tenido de facto mucho que ver con la
positivización de una buena mayoría de ellos. Por esta razón su fuerza
normativa no puede ni debe ser minimizada ni menos desconocida, ya sea
por agentes estatales como por particulares que consientan esa delicada
situación, imponiéndose como obligación principal de un miembro de la
Convención16. Siendo el derecho de los derechos, un atributo fundamental
sui generis17 o simplemente un derecho-garantía, la dinámica de su evolución
cruza toda la historiografía de cuanto se le reconoce a una persona por su
condición de tal. Aunque en origen pudo circunscribirse únicamente a la
problematización de la libertad personal contra arresto, detención o prisión
ilegal -si acaso valen las edades, asuntos de primera generación –
omnicomprensiva de internaciones médicas,18 de menores19 o por
particular, se hace cargo SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Hábeas Corpus. La libertad y su garantía,
Valerio Abeledo, BsAs., 1927, p. 21ss.
15 La existencia de la vía que reclama la Convención debe ser suficientemente certera, no únicamente
en la teoría sino muy principalmente en la práctica, de modo que hay proceder con escrutinio
entre el sistema del Estado Parte y el que persigue el instrumento; así CEDH in re ―Van
Droogenbroeck v. Belgium‖, app. 7906/77, rta. 24/6/82, par. 54 y ―Sakik and others v. Turkey‖, app.
23878/94/23879/94/23880/94, rta. 26/11/97, par. 53 con cita del anterior, donde además se
expone que la garantía debe tener condiciones de ser satisfactoria a los fines que persigue. En
sentido igual, CorteIDH, in re ―Suárez Rosero c. Ecuador‖, rta. 12/11/97, par. 65 y su cita. Por
último, nuestro Alto Tribunal Federal: 302:1097 consid. 3°.
16 Conclusión frente a hechos punibles gravísimos del derecho internacional penal, que implicaban
delitos de lesa humanidad en el marco de terrorismo de Estado. Así, CorteIDH in re “Masacre de

Mapiripán c. Colombia”, rta. 15/9/2005, par. 381.
17 Cfr. SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Hábeas Corpus. La libertad y su garantía, op. cit., p. 31.
18 La tutela judicial debe ser independiente también en este caso, lo cual no se cumple con un órgano
dependiente del Ministerio del Interior (Home Office), que vigila la estancia y duración de la
internación por padecimientos mentales de los pacientes según la Mental Health Act de 1959. Cfr.
CEDH, in re “X v. United Kingdom‖, app. 7215/75, rta. 5/11/81, par. 48ss, especialmente el 53.
Ello así por cuanto si la restricción depende de razones médicas, también ha de estar
suficientemente justificado y actualizado, es decir que si las descripciones médicas son once meses
anteriores a la discusión judicial, no guardan la inmediación que supone el control efectivo de la
garantía, c. CEDH, in re ―Musial v. Poland”, app. 24557/94, rta. 25/3/99, par. 50ss. También
funciona así en Brasil, PELLEGRINI GRINOVER, Ada; MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio;
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irregularidades migratorias,20 no existe actualmente discusión de que, bajo

determinados presupuestos como lo es una privación legal a la libre
locomoción, es el conductor de la vida y de su presupuesto la salud en
establecimientos penitenciarios o sanitarios – materia de la segunda – y que
también ha ido incluso más allá, cuando ante desapariciones forzadas, da
inicio la búsqueda irrenunciable e ineliminable de la verdad – cuestión
nobel, aunque de un valor racional propiamente moderno21.
Un repaso por las áreas sostendrá la tesis de adaptabilidad. En su más
antigua concepción, como tutela de la libertad contra cualquier privación
ilegal de ella, trepó hasta ser el custodio del proceso legal debido, ante un
abanico de peligros o amenazas. Logísticamente hace al puente con los
derechos, sea en el plano normativo interno como en el derecho
internacional de los derechos humanos: aunque en principio independiente
de los derechos civiles que se proyectan en el anterior, cuando la conexión
existe no puede ser cortada sin afectar los cimientos valorativos en ella22;
ocurre en el caso de los arts. 5.4 y 6 de la Convención Europea y se traslada,
también con reflejo en la jurisprudencia, en el lazo de los arts. 7.6 y 8 del
Pacto de San José de Costa Rica23. Si se recuerda que este conjunto de
SCARANCE FERNANDES, Antonio, Recursos no Processo Penal, Revista Dos Tribunais, Sáo Paulo,
2009, p. 280 y su cita.
19 Cfr. CEDH, in re ―Bouamar v. Belgium‖, app. 9106/80, rta. 29/2/88, par. 60 especialmente y
siguientes, en donde tras una sucesivo y reiterado ingreso a establecimientos juveniles, se afirmó
que el art. 5.4 requiere presupuestos que deben satisfacerse con plenitud. Esta vía, por otra parte,
era idónea para controlar períodos indeterminados para menores acusados por la comisión de
hechos punibles, in re ―Hussain v. United Kingdom‖, app. 21928/93, rta. 21/2/96, par. 45ss;
también ―Singh v. United Kingdom‖, app. 23389/94, rta. 21/2/96, par. 55.
20 Así, el presupuesto de acceder a asistencia legal en el marco del control judicial del arresto debe
efectivizarse previo a la deportación, lo contrario es una violación a la Convención. Cfr. CEDH, in

re “Conka v. Belgium‖, app. 51564/99, rta. 5/2/02, par. 53 en función del 36ss.
21 Cfr. CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes, ―Hábeas Corpus. Normativa y Aspectos Procesales‖, en
AAVV. CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes – Coordinadora –, Derecho Procesal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2004, p. 621. Ver previo a la ley 25326 de hábeas data, Fallos: 322:2139.
22 Cfr. CEDH, in re ―Reinprecht v. Austria‖, app. 67175/01, rta. 15/11/05, par. 36ss. y las citas que allí
se hacen, especialmente en los asuntos criminales.

23 Art. 8 Garantías Judiciales CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dento de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla del idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
94
normas al fin de cuentas, prohíbe detenciones o arrestos fuera de la ley, que

nadie se encuentre sin goce de sus derechos por causas puntualmente
recogidas en ella es solamente un primer paso al que le sigue, por cierto,
que los trazados reglamentarios sean por igual acordes con los atributos
básicos de la persona.24 Incluso el cuidadoso equilibrio entre libertad y
seguridad en la prevención y lucha contra el terrorismo, mantiene como
potestad, el mecanismo de control como garantía específica,25 de modo que
puedan balancearse consideraciones de seguridad nacional -legítimas o de
las que no tenga que dudarse- y aún cuando puedan ventilarse ciertas
informaciones de inteligencia en una corte abierta, con la existencia de una
vía apta con la substancia del procedimiento judicial26.
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según
la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
(Art. 6 Right to a fair trial ECHR: 1. In the determination of his civil rights and obligations or of any
criminal charge against him, everyone is entitled to a fair trial an public hearing within a reasonable time
by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but
the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or
national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life
of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special
circunstances where publicity would prejudice the interests of justice. 2. Everyone charged with a criminal
offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. 3 Everyone charged with a
criminal offence has the following minimum rights: a) to be informed promptly, in a language which he
understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; b) to have adequate time
and facilities for the preparation of his defence; c) to defend himself in person or throught legal assistentance
of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the
interests of justice so require; d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the
attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;
e) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court).
24 Cfr. CorteIDH, in re ―Suárez Rosero c. Ecuador‖, op. cit., par. 47, 65; ―Villagrán Morales y otros c.
Guatemala‖, op. cit., par. 131; ―Durand Ugarte c. Perú‖, op. cit., par. 85; y ―Acosta Calderón c.
Ecuador‖, rta. 24.06.05, par. 57.
25 Así, CEDH in re ―Brogan and others v. United Kingdom‖, op. cit.
26 Cfr. CEDH, in re ―Chahal v. United Kingdom‖, op. cit., par. 131, pues los intereses legítimos de las
agencias no están libres del control de las cortes.
95
En su perspectiva intermedia, a los anteriores se le han de agregar los

derechos de libertad en detención, omnicomprensivos de culto, cultura e
intrucción, salud y tratamiento sanitario, trabajo y contraprestación27. El
enlace aquí es con la dignitas de los que ven legalmente limitado el goce del
aludido derecho, lo que sin embargo, no lo anula como persona con un
conglomerado de distintos derechos. Se trata entonces de concentrar el
esfuerzo del Estado en el respeto y también la promoción de aquellos, en
cabeza de individuos bajo una especial situación de aislamiento como de
indiferencia; no tanto (aunque indudablemente si); de la sociedad, sino
fundamentalmente del control judicial efectivo, que los expone a abusos de
todo tipo a instancias de agentes estatales (y de los particulares con
conocimiento de los anteriores) en el área de la administración
penitenciaria.
Por otra parte, no cabe hacer a un lado al hábeas corpus como un
hábil medio -aunque muy difícil como derecho subjetivo a ejercer- para
prevenir o abortar la comisión de actos de tortura, o la de tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Se recuerda, en esta sintonía garantística, que la
Corte Europea ha evaluado constantemente que el sufrimiento y la
humillación implicados (en la consecuencia jurídica de un hecho punible),
no deben en cualquier supuesto, ir más allá de ese elemento inevitable del
sufrimiento o de la mortificación conectada con una forma dada de
tratamiento o de castigo legítimo, y las medidas que privan a una persona
de su libertad pueden implicar a menudo tal elemento. De acuerdo con el
artículo 3 de la Convención28, el Estado debe asegurarse de que detengan a
una persona bajo condiciones que sean compatibles con el respecto por su
dignidad humana, y que la manera y el método de la ejecución de la medida
27 Sobre estos derechos de libertad para los que no la tiene, RUOTOLO, Marco, Diritti dei Detenuti e
Costituzione, Giappichelli, Torino, 2002, p. 47ss (Derechos de los Detenidos y Constitución, trad. Eiroa
P., Ad-Hoc, BsAs., 2004, p. 97ss).
28 En coherencia con el art. 18 CN in fine, v. CADH art. 5 Derecho a la integridad personal: 2. Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de
libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. ECHR Prohibition of
torture: No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment). De
cualquier modo, esto es unánime en el derecho internacional de los derechos humanos, como lo
demuestra la agrupación que luce a continuación. La DUDH art. 5: Nadie será sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; con un importante término ausente, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 26 Derecho a proceso regular: Toda persona
tiene derecho … a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Por último, PIDCP, art. 7:
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie
será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. Art. 10: 1. Toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
96
no lo sujeten a la señal de socorro, o a la dificultad que excede el nivel

inevitable de sufrimiento inherente en la detención29.
La última perfomance, ligada a otros derechos de libertad, comparte
los orígenes. Hay que tomar en especial consideración que la permanente
adecuación del hábeas corpus a la medida del riesgo, peligro o lesión a
ellos, es lo que lo llevó a ser el primer medio de defensa o control30. Tanto
así que lo usual en la experiencia histórica se volvió norma; -regla
autoaplicativa y principio para la reglamentación en los Estados parte- en
las respectivas Convenciones; tal y como se tradujo en la interpretación que
se vuelca como jurisprudencia de aquellas31. Por esta derivación vale apoyar
una agilización en la respuesta para un estado de necesidad32. En la
evaluación de cada caso singular, existen corrientes cálidas para la tutela
por este medio frente a amenazas contra actos de particulares que
restringen la libertad habitacional por abusos en arrendamientos, por
abandono del cumplimiento de obligaciones familiares con pérdida del
paradero del obligado o para la defensa de trabajadores explotados en una
industria, lo que sería una enorme expansión en demandas contra acciones
de particulares33. Ahora es frente al Estado en donde es perfectamente
posible pedir todavía más, en cuanto se quiera agudizar; tras la procedencia
de una solicitud, una pronta toma de posición y sanción contra los
responsables de la lesión o puesta en peligro del núcleo de la dignidad, en el
marco del propio sumarísimo, cuanto menos cuando eso sea de una
invencible claridad; tal y como ocurre en el derecho inglés; a lo que se ha de
agregar, como desafío, que el Estado pague allí también por sus daños, en
29 Cfr. CEDH, ―Kafkaris v. Cyprus‖, app. 21906/04, rta. 12/2/08, par. 96. Para una profundización
con apoyo al sentido de la Convención contra la Tortura como de la necesidad operativa de su
Protocolo, MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Argumentos contra la Tortura‖, en AAVV., Ciências
Penais e Sociedade Complexa, MACHADO MAYA, André & otro, Coordinadores, Porto Alegre-São
Paulo, actualmente en prensa.
30 Siempre es bueno recordar que el alumbramiento de la acción de amparo, en la esfera federal,
vino de la mano del hábeas corpus. En efecto, aunque no surgía del amparista Angel Siri que lo
hubiera interpuesto, fue la única vía que la judicatura tenía entonces para proteger la libertad de
expresión. Cfr. Fallos: 239:459. Otro tanto ocurre con el citado caso de Fallos: 322:2139, que abrió
una brecha para el hábeas data, por vía del hábeas corpus.
31 El acceso judicial que se convoque por una petición debe estar acondicionada a la entidad del
problema, doctrina CEDH in re ―Assenov and others v. Bulgaria‖, app. 24760/94, rta. 28/10/98,
par. 162 especialmente en un caso cambiante con un demandante que requirió revisión ante una
instrucción múltiple, matizada entre intervención civil y militar, con necesidades médicas y todo
sin efectivo control en términos de convencionalidad.
32 Cfr. MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e Cidadania, Quid Juris, Lisboa, 2008, p. 235, 252.
33 Cfr. MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e Cidadania, op. cit., p. 60, 96, 104, 299.
97
una hipótesis de análoga característica, o sea ante un caso evidente o

notorio34.
No obstante y previo al agrupamiento de los hitos que destacan al
hábeas corpus, al menos según el método empleado, forzosa es la adhesión
a una moneda cuyas caras presentan, a saber: el total rechazo de su
banalización y la obligación de contar con una jurisdicción a la medida de la
garantía. Una fuente se expide sobre ambas consideraciones: por una parte,
la cumbre que persigue escalar como potestad una cirugía como la de la
garantía, no puede perderse fuera de derechos de libertad, relacionado
estrictamente con el proceso legal debido; de modo tal que puede discutirse
una medida cautelar subjetiva por una caución real falta de total
proporción; tan común en la determinación de algunos magistrados; pero
nunca transformar la materia en una discusión patrimonial35. Por la otra, la
comprensión del asunto requiere rescatar la función pública propia del
Estado de derecho, en su compromiso, el que realmente exige de cara a un
hecho ilegal o arbitrario, la adscripción de tal cargo a la autoridad — no
importa su posicionamiento – por cuanto fuera del marco específico, el
agente obra por propia cuenta36.
En el enunciado escenario, los picos sobresalientes que cierran el
título son los que a continuación se exponen. Para agruparlos: a) es un
derecho fundamental o sea sustancial que se proyecta en un nivel
forzosamente formal; b) es moldeable y debe ser así en la medida que, sin
negar su esencia, también funciona como garantía para la defensa de los
derechos de libertad en varios frentes; c) exige la intervención de un órgano
independiente e imparcial – por norma (aunque no únicamente) judicial-
para unir los extremos de validez y de eficacia convencional y
constitucionalmente requeridos; d) lo anterior se traslada a muchos vínculos
con otros derechos, en especial atrapados bajo el conjunto del proceso legal
debido, los que también se pueden según las circunstancias fácticas o
normativas subir al mecanismo; y finalmente, e) que no es posible
imaginarle ningún tipo de reducción, impedimento, mucho menos
34 Cfr. MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e Cidadania, op. cit., p. 169, 262, 413ss. Así, PIDCP
art.14.6: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya
sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un
error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.
98
prohibición y que, al contrario, la historiografía de los derechos humanos lo

sitúan permanentemente como una vía de perpetua expansión.
III – H ISTORIA SOBRE SU ADAPTABILIDAD . R EMISIÓN

El hábeas corpus tiene su principal fuente en el derecho anglosajón y
esto es, para la sustentabilidad de su constante adaptabilidad, inspirador:
sería perfectamente posible mas no aquí por razones de espacio, trazar un
paralelismo entre los tipos del writ británico y la mayoría de los que serán
abordados sucesivamente37. Incluso la Corte Suprema lo ha recogido con
toda claridad: es la nutriente de nuestro ordenamiento, letra y espíritu de la
Constitución Nacional38.
A pesar de lo recién dicho, en la órbita argentina, hay que dividir
aguas según se trate de la garantía en el derecho público provincial o su
evolución a nivel federal, en el último sector a partir de su alargado surco
hacia la constitucionalización39. Resta mucho por hacer en orden a su
optimización si se coteja la garantía en sus orígenes.
IV – T IPOS Y S UB -T IPOS DE H ÁBEAS C ORPUS . R EMISIÓN

Abordar las variantes del hábeas corpus, a partir de su adaptabilidad
como garantía para los derechos de libertad, es descomponer analíticamente
todos sus rostros y el funcionamiento con el que aquellos se asoman, para
descubrirse muchas veces como la solución a diferentes desafíos, que la
vida social propone en las contingencias del Estado de Derecho. En este
sentido se ha trazado una amplia clasificación, que se expone a
continuación, lo que dará un acercamiento sobre la potencialidad de su
trámite más allá de la ley infraconstitucional.
37 Así, BLACKSTONE, William, Commentaries on the Laws of England, Book the third of private wrongs,
1765-1769, p. 128ss <http://avalon.law.yale.edu/18th_century/blackstone_bk3ch8.asp>., ingreso
en diciembre 2009).
38 Fallos: 241:291.
39 Ampliar en SAGÜÉS, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus, 4, Astrea, BsAs.,
1988, p. 61 y 85. Para la posición que defendemos, MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Resquicio
Constitucional e influencias externas e internas para un hábeas corpus federal pleno‖, en RIVAS,
A- MACHADO PELLONI, F., Derecho Procesal Constitucional, Ad-Hoc, BsAs., 2003, p. 175ss.
99
IV.I H ÁBEAS C ORPUS S EGÚN R IESGO O L ESIÓN DEL

D ERECHO 40
El derecho a cuidar, fundamentalmente, la libertad negativa, de modo
que se la reconozca y respete por parte de las funciones del poder del
Estado, distingue a la garantía, según las circunstancias fácticas de tiempo y
modo en las que aquellas nos informan sobre el peligro de restricción o
amenaza, por privación o lesión, o por último ante una agravación de
aquella. En el último caso, por demás, se capilariza el área de defensa a
partir de una constelación de atributos que se lanzan con centro en el núcleo
de la dignidad humana.
Se denomina hábeas corpus preventivo o de no innovar, al derecho-
garantía que ex-ante de una restricción o privación al goce de la libertad,
persigue como su objeto central, la eliminación del riesgo o peligro de que la
lesión tenga lugar. Por cierto que aquí el nudo se ubica, en la precisión o en
la determinación de la entidad o la relevancia de la amenaza y en este
sentido hay una tesis mere formal o restrictiva y otra teleológica o amplia. Tal
caracterización descansa en que en algunos casos se ha exigido cierta
inmediación en la amenaza41. En otros, en cambio, se ha ido con más
cuidado al balancearse los intereses en la ecuación garantística, con
contrapunto en el poder del Estado42. Esta última es, sin embargo, la que
más pacífica relación cuenta con la Corte Europea de Derechos Humanos,
cuando sostuvo que el sistema de control no debía hacerse cargo de
demostrar sus probabilidades de éxito43. Y esto es, al parecer, lo que la
posición más exigente persigue cuando, bajo el pretexto de las exigencias
formales, realmente deslegitima la capacidad de reacción del mecanismo de
40 Surge del art. 3 -Procedencia- de la ley 23098: Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se
denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:
1) Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente;
2) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de
las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
41 Doctrina de Fallos: 216:457, en donde se expulsaba a extranjeros. Hay que evitar argumentos que
avisan o persuaden, en ocasiones, a no transitar determinadas garantías y ello repercute en el

Estado de derecho. Cfr. MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e Cidadania, op. cit., p. 376.
42 En un procedimiento presunto donde extraños como policías quisieron saber si el accionante se
dedicaba al tráfico de drogas, ante respuestas negativas de las instancias previas, dijo la Corte que
debían agotarse las diligencias para ver si hay una amenaza como dedujo el denunciante, para la
libertad. Así, Fallos: 311:308 consid. 4°.
43 Cfr. CEDH in re ―Waite v. United Kingdom‖, app. 53236/99, rta. 10.12.02, par. 59, donde por
presentaciones sucesivas no se dio un trámite completo, en términos de proceso debido, a la

última. Esta vez era un menor que fue condenado por matar su abuela y que por más de dieciséis
años seguía a disposición de una oficina del ejecutivo.
100
tutela, ahogándose así la cobertura de un atributo básico y elemental a la

persona44. Es probable por ejemplo, que la polémica sobre la inminencia
pueda perder peso, si ocho meses después de una medida de coerción
irregular -allanamiento sin orden judicial- todavía no se detuvo a nadie,
aunque, si el poder estatal es de facto, es posible todavía deducir de iure e
iuris tantum en ausencia de otros elementos distintos a ese razonamiento; -
que no fueron habidos los buscados ilegalmente-; que el riesgo denunciado
subsistía45.
La tesis última del hábeas corpus preventivo o de no innovar en sentido
amplio o teleológico es la que adoptó Brasil, ya que el código procesal penal
de 1941 pedía para su otorgamiento, a propósito, la inminencia de la
violación o coacción, que no subsiste en la actualidad. Desde la Ley
Fundamental de 1946 e incluso con la Constitución de 1988, se advierte que
la tutela anticipada se filtra incluso en hipótesis de prisión algo alejadas, lo
que catapultó a la garantía, entre ellos, como un ―remédio extremamente
eficaz para o controle da legalidade de todas as faces‖ del proceso criminal46.
Ahora, además del derecho-garantía así estudiado, se vio emerger
otro preventivo-innovativo, consistente en un avanzar un paso más allá del
control ex ante, a punto de acudir en un momento posterior al del riesgo a la
libertad neutralizado y perseguir entonces ex post erradicar o modificar las
condiciones y causas que la afectaban a nivel tal, de estar en máxima alerta
y acudir a la jurisdicción en procura de cuidar el derecho subjetivo47. Resulta
de todo interés esa eliminación, la cual probablemente exceda incluso la del
propio presentante, pues una extralimitación de una de las funciones
estatales, por sus agentes, repercute institucionalmente más allá del caso
particular. Históricamente algo así da con una resolución que declara el
44 Nuestra Corte dijo que si bien hay que estar, en principio, a lo informado por la autoridad pública
requerida, ello no impide que los jueces agoten la investigación cuando hay elementos de juicio
diferentes que dan a entender que pudo o puede ser como surge del denunciante. Cfr. Fallos:
302:1097 consid. 2°.
45 Véase Fallos: 284:455, dictamen del Procurador General y voto del Juez Risolía, consid. 6°.
46 Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, Ada; MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio; SCARANCE FERNANDES,
Antonio. Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 272.

47 Cfr. CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes, ―Hábeas Corpus. Normativa y Aspectos Procesales‖, en
AAVV. CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes -Coordinadora-, Derecho Procesal Constitucional, op. cit., p.
620.
101
caso abstracto o improcedente48. No obstante, debería – por los valores en

tensión – cambiar49.
Con la pérdida del goce de la libertad a flor de piel aparece para su
defensa el hábeas corpus principal, mal llamado también reparador y que en
su reemplazo prefiere llamárselo restituyente. Ocurre que lingüísticamente el
empleo del vocablo saliente puede llegar a asomar una idea fatalmente
equívoca: que la pérdida de locomoción ilegítima o arbitraria pueda tener
corrección, enmienda o de algún modo se la recomponga, lo cual es inexacto
ya que aunque la petición progrese en cuanto a procedencia, nada quita la
irreparable afectación que, mientras dura, padece el derecho con que
cuenta, con dignidad, una persona que quiere y debe ser libre50.
La vía en tratamiento es abierta hacia la pérdida de la libertad en todo
sentido y, cuanto ilegal o arbitraria, contra cualquier acto, a cualquier título.
Es decir que no se detiene ni menos se agota únicamente contra lo obrado
por fuerzas policiales, de seguridad o autoridades militares. Según fuera
anticipado en diversos pasajes ut-supra, cabe la protección en internaciones
de menores, como en diversos supuestos en los que juega la consideración
de galenos – unos creyeron que podían recluir en nosocomios como si
fueran la autoridad de la Constitución para ello51 –, sin pasar por alto
tampoco variantes migratorias52. De modo que también debe estarse a un
sentido amplio o teleológico, cuando se cuestiona si un individuo está o no
arrestado, para ser puesto en libertad.
Es clave en el asunto recordar, como si acaso fuera nuestra primera
incursión en tal sentido, que la impronta del mecanismo de protección
excluye también interpretaciones limitadoras53. Porque en todos y cada uno
de los supuestos restrictivos, prima la aspiración suprema de la libertad, de
modo que una privación contra ella allana la admisibilidad y si es ilegal o
48 Fallos: 197:321; 243:303; 247:587, entre otros.

49 Por eso cabe cuidar algunos términos como la inminencia que obstaculizaría el progreso. Esto en
Portugal tiene tradición desde la Constitución de 1911, art. 3°31, a pesar del cambio significativo
del texto de 1976. Con crítica por análogas razones, así MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e
Cidadania, op. cit., p. 378.
50 La Corte ha reconocido que es irreparable en una causa de hábeas corpus, la libertad de quienes
se vieron forzados a tomar la opción de irse del país en estado de sitio. Va, en nuestra opinión,
más allá. Cfr. Fallos: 296:85 y sus citas Fallos: 204:397; 247:469.
51 Fallos: 139:154, donde no se había siquiera iniciado proceso judicial para la internación por
insanía.
52 Fallos: 203:256 entre otros, análogo Fallos: 207:16.
53 Fallos: 296:539.
102
arbitraria, su procedencia54. Esta versión de la potestad como garantía -no

así el preventivo-innovativo según lo advertido ut-supra – reclama como
presupuesto aditivo a la deslegitimación en la interrupción estatal al goce
personal, que se mantenga. Es decir, que la afectación tenga actualidad55.
Para ello se descuenta, de darse probada una hipótesis, un arsenal de
medios para emplear y así restituir el derecho mal quitado56.
También este es el contexto que requiere el derecho internacional de
los derechos humanos. La Corte Europea ha sido contundente al expedirse
sobre la aptitud para casos como el de enfermos alojados en
establecimientos de salud: estos cuentan con la facultad de ser asistidos y
escuchados, dado que el proceso debe dárseles con toda las formas57.
También las detenciones peligrosistas o las de otras autoridades debían ser
analizadas por esta ingeniería procesal: los que viven sin techo, en
particular, cuentan con todos los presupuestos del debido proceso legal,
como la independencia e imparcialidad de quien determina,
definitivamente, sobre la externación de aquellos58.
Es posible y se recuerda que así como los menores pueden resultar
afectados a medidas limitadoras de su libertad, también pueden acudir al
cese para levantarlas. La vía es idónea para ponderar la relación entre los
intereses adversos y analizar la relación de la necesidad de su internación
compulsiva59, con otra como la que lleva al proceso sumarísimo, y que es
común al universo de acciones que se encaminen con demandas de hábeas
corpus60. A tal punto es capaz de captar el funcionamiento que se desplegó
una sólida jurisprudencia entre los factores de estudio y conflicto: menores
como internos con padecimientos mentales se ven obligados al estudio, por
cierto o por falso, a partir de una periodicidad normativamente articulada.
54 Fallos: 230:328, en el supuesto de un paciente internado contra su voluntad, por prescripción

médica y sin intervención judicial. Más tarde se regresará al caso para la relación entre derecho
federal y local.
55 Fallos: 270:119.
56 Fallos: 296:539, con cita del dictamen del Procurador General de Fallos: 91:55.
57 A lo ya dicho puede sumársele in re ―Winterwerp v. Netherlands‖, app. 6301/73, rta. 24/10/79,
par. 60, para quien internado por su esposa con revisión anual de un tribunal, no podía ejercer
adecuadamente la revisión de su permanencia, sin adecuada asistencia y participación en el
procedimiento. La garantía no se detiene por ser un problema penal o civil.
58 Cfr. CEDH, in re “De Wilde, Ooms and Versyp (vagrants) v. Belgium‖, app.
2832/66/2835/66/2899/66, rta. 18/6/71, par. 77.
59 Cfr. MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e Cidadania, op. cit., p. 327.
60 Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, Ada- MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio- SCARANCE FERNANDES,
Antonio, Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 275.
103
A través de un concepto jurídicamente indeterminado como lo es un medio

de control contínuo por ―intervalos razonables‖ (reasonable intervals, art. 5.4
ECHR), se alcanzó a declarar que la disposición presupone el acceso a una
corte con las facilidades suficientes para cambiar la legalidad de la contínua
detención61. Ello quería significar contar con una oportunidad para
recuperar la locomoción sin obstáculos en un tribunal, o intentarlo por tal
canal por un período automático - que dependerá de cada caso y en algunos
será más corto62 que se proyectase en la línea del tiempo63 descifrado; esto
consistiría en que la legislación del Estado parte, ya sea en línea material
cuanto formal, pueda proteger a la persona contra la arbitrariedad, muy
especialmente desde que se tomara la medida a su respecto64. Tal postura no
se limitaba a estas plataformas. Se trasladaría incluso a situaciones de
detenciones de por vida, en el marco de juicios criminales65.
En la última de las hipótesis, tras la decisión judicial y pasado largo
tiempo, en donde los riesgos podrían variar según los casos, la Corte
Europea resolvió inadecuado a la Convención, que tal autoridad quedara en
un departamento ejecutivo y no en un tribunal independiente e imparcial,
presupuesto para la garantía: un comité de libertad dependiente del
ministerio interior no puede ser quien autorice por sí y sin otra revisión la
negativa a la soltura66. El encargado del control debe tener poder real para
enmendar cualquier violación67. Así cuando se piensa en tutela
jurisdiccional y se imagina un procedimiento de extradición que gira en la
mayor aceleración en la cooperación internacional, la ley y sus operadores
no pueden esperar que la resolución jurisdiccional se suscriba cuando la
61 Cfr. CEDH, in re ―X v. United Kingdom‖, op. cit., par. 52.

62 Cfr. CEDH., in re ―Bezicheri v. Italy‖, app. 11400/85, rta. 25.10.89, par. 23, para un proceso seguido
contra un abogado que se demoró demasiado en la instrucción, afectándole.
63 Cfr. HARRIS, D.J.- O´BOYLE, M.- BATES, E.P.- BUCKLEY, C.M., Law of the European Convention on
Human Rights, op. cit., p. 186.

64 Cfr. CEDH, in re ―Keus v. Netherlands‖, app. 12228/86, rta. 25.10.90, par. 24.
65 Cfr. HARRIS, D.J; O´BOYLE, M; BATES, E.P; BUCKLEY, C.M. Law of the European Convention on
Human Rights, op. cit., p. 187.

66 Cfr. CEDH, in re ―Weeks v. United Kingdom‖, app. 9787/82, rta. 02.03.87, par. 60ss. También
aplicable a menores que cambian de modo de intervención correccional, in re ―Hussain v. United

Kingdom‖, op. cit., par. 45ss; también ―Singh v. United Kingdom‖, op. cit., par. 55.
67 Cfr. CEDH, in re ―Stafford v. United Kingdom‖, app. 46295/99, rta. 28.05.02, par. 87. La Corte fue
además muy severa aquí para desestimar la defensa del Estado parte, en miras a que la resolución
del caso sería mal ejemplo para futuras ofensas, v. 80, 81.
104
entrega se efectivizó, pues sería incompatible con la proposición

normativa68.
Hay otra variante, a la presentación principal o restituyente, conocida
como restringida, limitada o accesoria. Su definición viene definida por una
merma de la libertad pero como tal, no es su propia pérdida: es una
molestia, afecta, incomoda pero no es prisión ni detención, ni nada. En este
caso la potestad de oponer la garantía la elimina, la desafecta,
reacomodándose el plan de vida de quien resulta titular de él. Podría
pensarse que al no dar el afectado con la cárcel, la tutela no podría tener
lugar. Sin embargo, el derecho tutelado no distingue, en cuanto a control,
que su desconocimiento a instancia de la autoridad pública sea grave o
moderado e incluso leve69. Muchas veces la hipótesis fáctica viene de una
vigilancia policial que afecta la locomoción y desde el temor e
intranquilidad que despierta, se puede llegar a un hábeas corpus
preventivo70. En otras, en cambio, pudiera tratarse de simple hostigamiento:
agentes especializados en la prevención del delito podrían advertir o
aconsejar a determinadas personas que no quieren verles más en un
específico lugar, ni que desarrollen ninguna activiadad dentro del área
asignada a aquellos. Sea esto en cuanto a que lo prohibido y cuestionado en
las acciones se ligue con normas públicas federales, nacionales o locales -
provinciales o municipales71. También pudiera resultar de un acto de
autoridad pública, en principio, válida. Acaso con cuestiones puntuales a
los parámetros con los cuales se dispone una libertad en la esfera penal, con
ayuda de criterios rectores en la dimensión del derecho internacional de los
derechos humanos, se pueda admitir que algunas exigencias fijadas
68 En tal sentido, para extranjeros de extracción árabes a punto de ser deportados, el

Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 35,382 sobre el art. 19.IV GG.: Wird jemand durch die öffentliche
Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zustänigkeit nicht
begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben...Ya veremos que se repite con ocasión del caso español.
69 De acuerdo, SAGÜÉS, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus, 4, op. cit., p. 208.
70 Fallos: 311:308.
71 En la ciudad de Buenos Aires, surgen muchas limitaciones al espacio público a instancias de la
policía que, con conocimiento que no es igual a control -en manos del ministerio fiscal, por así
decir-, aleja a vendedores de la calle de áreas comerciales o les advierte a personas sin techo -se
vuelven indeseables por tal circunstancia – que los aprehendería bajo el ordenamiento
contravencional. Al momento de elaborar esta colaboración había trascendido el conflicto en
medios masivos de comunicación.
105
judicialmente para mantenerse o recuperar la libertad resulten o se vuelvan

inaceptables, y no aseguren el debido proceso legal debido72.
Resta abordar el hábeas corpus correctivo – restituyente o preventivo –,
acaso una modalidad garantística de las más trascedentales, si cabe
acentuarla como prius inter pars. También existe, en esta opción, una
experiencia conocida como traslativa. Ya se ha señalado con acuerdo a lo que
se espera de una consecuencia jurídica según la Corte Europea en
―Kafkaris‖73, que las buenas razones que empujan a la actividad estatal para
condicionar un derecho fundamental no puede traer consigo atentados de
ningún tipo a la dignidad humana que, parejamente, destruyan uno de los
valores más sobresalientes entre sociedades democráticas74. La garantía
puede para ello, bien hacer cesar el agravamiento o en su caso impedirlo,
según corresponda.
La explicación a esta dedicación, amén de lo destacado, es que la
salida de las coordenadas arrojan, sin perjuicio del drástico cambio del
modelo estatal, la propia deslegitimación del ius puniendi y, por no adhesión
al ius poenale, porque la concentración de la maquinaria penal a instancia del
Estado traspasa la arena de su capital de administración, es decir a la ley en
sí, con excepción que ella recoja vejámenes de todo tipo, o que por
coherencia con ella, estos tengan lugar en determinado espacio y tiempo, lo
que nadie afirma o se atreve a blanquear75.
A pesar de todo y aunque por el trayecto final del art. 18 CN. sobre la
situación carcelaria, o lo que se aspira en torno a ello, y su hermenéutica no
albergaban demasiadas dudas sobre este hábeas corpus, es el derecho
internacional de los derechos humanos el que torna incuestionable el asunto
sobre la definitiva certificación de validez de la modalidad. Por tal fuerza
normativa, los agravios vinculados con esta problematización deben ser
resueltos con independencia de quienes los han vertido76, además de que la
sustanciación del trámite debe de guardar todas las condiciones del debido
72 Un auto de mérito – expemplo docit – que indique responsabilidad penal y que para asegurar la
comparecencia de quien está excarcelado, lo intima, y ello para que vaya todos los días a una
estación policía, afecta al derecho en su núcleo esencial. Cfr. art. 310 CPPN., ley 23984.
73 Cfr. CEDH, ―Kafkaris v. Cyprus‖, op. cit., par. 96.
74 De conformidad, Fallos: 313:1262 disidencia del juez Fayt.
75 El ingreso a prisión no despoja a la persona de la protección de la ley, doctrina de Fallos: 318:1894
consid. 9°, voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano.

76 Ver dictamen del Procurador al que sigue la Corte, R. 860, XLIV; REX in re ―Rivera Vaca, Marco
Antonio y otro s/hábeas corpus‖, rta. 16/11/09.
106
proceso legal, exigiéndose, por empezar, con el derecho de oir al

presentante77.
Se introdujo ut-supra la importancia del derecho a la vida y su
presupuesto, la salud. En este sentido la Corte Suprema ha defendido la
ingeniería de la potestad de transitar un hábeas corpus para defenderla, y
que los tribunales se esfuercen por desarrollarla y alcanzar satisfactorios
resultados en tal empresa78. Otros no menos importantes también han sido
defendidos por la garantía.
Si bien es lógico pensar en el difícil equilibrio por lograr entre
seguridad y derecho en una prisión, el hábeas corpus ha servido para medir
y ajustar, si correspondía, exceso en la reglamentación de algunos atributos
personales en la cárcel. Un caso de intimidad por inviolabilidad de la
correspondencia prueba que ningún exceso, por padecer una persona de
falta de libertad en ese punto, será homologado: así, no es igual censurar
correspondencia entrante que otra saliente. Mucho menos sin información.
De ningún tipo79. Esto se multiplica por doquier en lo que no está dañado
por la sentencia de condena, o alcanzado por una cautelar subjetiva, lo que
la autoridad penitenciaria debe ser capaz de comprender.
En el caso del hábeas corpus traslativo su conceptualización queda
atrapada por la protección de quien, privado de la libertad, debe dejar de
estarlo o mudar en algún punto su condición. Sirve para acelerar
situaciones fácticas que perjudican, más allá de la legítima consecuencia
jurídica que como penado pueda tener una persona, zonas que el derecho
no le autoriza. Piénsese en un caso usual, a sabiendas de que existe y en su
búsqueda, o sea con dolo: el acusado por la comisión de un hecho punible
que suscribe un acuerdo con el fiscal, homologado por la judicatura y que,
en tales condiciones, puede recuperar la libertad en virtud de alcanzar la
libertad condicional. Muchos tribunales, con exceso rigor ritual, cuidan
celosamente su competencia por la materia y esperan en la ciudad de
Buenos Aires, que los magistrados con asignación específica en la ejecución
penal resuelvan la aplicación del art. 13 CPA, aunque puedan pasar varios
77 Fallos: 330:2429.
78 Fallos: 322:2735 consid. 4°ss, respecto de un tratamiento de recuperación de adicción a drogas
prohibidas.
79 Fallos: 318:1894. La disidencia entendió atendible el acceso para prevenir planes de fuga aunque,
al parecer, falta allí un análisis de proporcionalidad, método que es útil para medir la
profundidad de otras interferencias a derechos. La solución de la mayoría puede proyectarse en el
caso alemán BVerfGE 33,1 sobre el que no se abunda por tratarse de un hecho igual.
107
meses en el tránsito de una sede a otra. En nuestra opinión, es el mejor

exponente para esta variable.
Existe disconformidad con la intervención de un magistrado de
hábeas corpus (correctivo) en lugar del juez de la causa. Este último debe
brindar la tutela judicial efectiva que se peticiona ante el del sumarísimo.
Sin embargo, más allá de la verdad de semejante definición, hay veces que
no se quiere y otras que no se puede: dada la naturaleza del derecho que se
protege, la solución del art. 3° de la ley 23098 es más buena que mala80.
IV.II Hábeas Corpus Según Objeto Procesal

Por regla general es acción y no un recurso81. La amenaza a la libertad,
su peligro efectivo, llevan al titular del derecho o a quien sea, a movilizar el
aparato estatal en procura de tutela judicial efectiva. No obstante, es
perfectamente posible, al menos en términos convencionales82, que sea
además una vía idónea para impugnar o revisar decisiones de la
jurisdicción, para alcanzar igual protección de ella contra algún sector, de
igual función del poder. La crítica es que se sustituye a los magistrados
competentes con tal interpretación83. Lo que la favorece es que, cuando
media ilegalidad o arbitrariedad; en buena hora; los reemplazan.
Desde el derecho internacional de los derechos humanos, la
jurisprudencia aunque no niega la competencia de la jurisdicción orignaria,
también ha afirmado que controlar la legalidad de la detención de una
persona, aunque no conlleva estudio profundo de los cargos en su contra,
ello exige que se encuentre aclarada una razonable sospecha para el arresto.
Así, si una persona resultase acusada de un delito y no fuera enjuiciada y
cautelada con fundamentos, en la medida que resultara privada de libertad
y sus presentaciones no tuvieran atención en la judicatura a cualquier nivel,
ello sería una caso de hábeas corpus y no atenderle una violación a la
80 Solucionar problemas penitenciarios por los jueces de la causa es lo ideal, no forzosamente lo real.
Por otro lado, la sustracción del hábeas corpus a este tema sería contrario al ámbito convencional.
Crítico, naturalmente en contra, aunque debiera saberlo, MADARIAGA, Rodolfo E., ―Proyección y
límites del Habeas corpus correctivo‖, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA, Mario -
Director-, CARELLI, Enrique Antonio –Coordinador –, Ad-Hoc, BsAs., 2006, p. 214-215.
82 Históricamente no ha sido el punto de observación de la Corte, cfr. Fallos: 219:111; 220:1224;
231:106, entre muchos.

83 Fallos: 237:8; 279:40; 313:1262 (mayoria), entre otros. Relativamente reciente, MADARIAGA, Rodolfo
E., ―Proyección y límites del Habeas corpus correctivo‖, op. cit., p. 216ss.
108
Convención84. Otro supuesto viene de la mano de internaciones, desde

donde se dijo que todos los magistrados, deben darle al procedimiento
todas las garantías, especialmente en cuanto a su oportunidad85. El foco es el
que sigue: no podría privilegiarse el proceso ante el juez que no dio ninguna
y en detrimento del magistrado de hábeas corpus, al menos en la medida
que la carga probatoria razonable demuestre que esto, en efecto, es así86.
En sentido adverso a nuestra posición está la ley infraconstitucional y
por esta conflictividad normativa con los Tratados, sería inconstitucional
por no aguantar el test de convencionalidad. Es la diferencia entre jugar en
el patio cerrado y salir a la calle, y como tal es mejor que peor analizar al
instrumento como queda planteado. En Brasil esta es la perspectiva
compatible con la naturaleza de la vía, justificándose su mayor amplitud, en
el destino de protección del derecho de libertad contra toda especie de
ilegalidad87. Tan afianzada está la amplitud que hasta deriva en una
clasificación respecto de los pronunciamientos: por ejemplo, es declarativo
el hábeas corpus que reconoce una extinción de punibilidad; constitutivo el
que anula una sentencia; y condenatorio cuando la lesión al derecho de
libertad conlleva a la condena en costas de la autoridad por abuso de
poder88.
En Portugal acontece algo semejante a partir del texto de 197689, de
donde resulta que el medio constitucionalizado implementa la necesidad de
que el proceso penal sea protegido, a su vez, para tutelar derechos
humanos, cuanto menos en la praxis judicial acordonada, para el Superior
Tribunal de Justicia, a ―abuso de poder‖ o ―grave error en la aplicación del
84 CEDH, in re ―Jecius v. Lithuania‖, app. 34578/97, rta. 31.07.00, par. 96ss. donde un imputado por
homicidio tuvo sucesivos ingresos penitenciarios, luego falleció.
85 CEDH, in re ―Aerts v. Belgium‖, app. 25357/94, rta. 30.07.98, par. 53ss.
86 El juicio a los jueces de la doctrina clásica no se ha modificado por el tiempo. Véase SANCHEZ
VIAMONTE, Carlos, El Hábeas Corpus. La libertad y su garantía, op. cit., p. 30.

Antonio, Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 270. La Constitución de 1988 dice en su art. 5°
LXVIII: ―Conceder-se á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violéncia ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder‖.
Antonio, Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 271.

89 Art. 31: 1. Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a
requerer perante o tribunal competente. 2. A providência de habeas corpus pode ser requerida pelo próprio
ou por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos políticos. 3. O juiz decidirá no prazo de oito dias o pedido
de habeas corpus em audiência contraditória.
109
ordenamiento‖90. Dentro de esta sintonía caen como centro de ataque frontal

los abusos en las medidas cautelares subjetivas, los que entonces resultan
perfectamente censurables por hábeas corpus. La coordinación con otros
medios de impugnación es, en cualquier caso, otro nivel de discusión y
puede tener (varias) respuesta(s)91.
Algo similar ocurre en el reino de España. En líneas generales, la ley
de la garantía estipula que se la admitirá para atacar detención o prisión
ilegal o sin conformidad al ordenamiento jurídico e incluso restricciones
cuestionadas según el proceder de la autoridad92. Algunos registros del
Tribunal Constitucional -que revisa problemas de esa naturaleza desde la
judicatura ordinaria – pueden bastar: así concurre un rechazo in limine
revocado por ese guardián, cuando un extranjero en zona aeroportuaria de
rechazados en el ingreso a territorio español – probablemente de no muy
buen modo – y con miras a la devolución al país de origen, por falta de
tramitación se vio privado de una oportunidad para el análisis de la
decisión tomada en cuanto no dejarle ingresar93; a su vez, procede contra
magistrados togados militares, en la medida que no respeten la defensa
técnica del amparista que no pudo actuar o no tuvo concreta chance de
hacerlo realmente94. Un año antes, cuando con bastante arbitrariedad se
rechazaba la petición de un abogado, el Tribunal dijo que la protección del
90 Cfr. MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e Cidadania, op. cit., p. 212ss, y las citas del STJ
27/5/93, Proc. N° 16/93.
91 En el caso de Portugal, el hábeas corpus no es admisible cuando se han interpuesto los recursos
de ley contra la decisión o todavía está pendiente la resolución de uno presentado. STJ 21/4/94,
Proc. N° 14/94 y 25/5/94, Proc. 20/94, empleados por MENDES, António Alfredo, Habeas corpus e
Cidadania, op. cit., p. 224, al que no le hace gracias tal respuesta. En Brasil, en cuanto a esto, el art.
650.1 CPP dice: ―A competéncia do juiz cesará sempre que a violência ou coação provier de
autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição‖, lo trae consigo que interpuesto, sea
abordado por tribunales de superior jerarquía que el denunciado, según las reglas de la
competencia para atender recursos conforme con la materia. Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, Ada-
MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio-SCARANCE FERNANDES, Antonio, Recursos no Processo Penal,
op. cit., p. 286.
92 LOHC 6/1984, de mayo 24 del año citado, art. 1, ―a‖-―d‖. El art. 17.4. (copia del 19.IV GG), dice
que: La Ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición
judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinará el plazo máximo de
duración de la prisión provisional. La ley española es, por otro lado, sumamente generosa en lo que
hace al elenco de pruebas a aportar. Ver el art. 3 de ser útil o necesario. Sin duda la modificación
de 2007 de la LO del Tribunal Constitucional puede afectar el control de las decisiones de la
jurisdicción común u ordinaria, pues se persigue limitar como ratio legis el amparo frente a
decisiones arbitrarias.
93 SSTC 174/1999, rta. 27.09.99.
94 SSTC 232/1999, rta. 14.09.99.
110
derecho alcanza un caso incialmente legítimo de recorte a la libertad pero

que por el paso del tiempo es conveniente censurar95.
Sobre este tema, las decisiones de la Corte Europea nos dicen que el
camino es la apertura. En efecto, la detención dilatada – a cualquier título y
a instancias de alguien responsable – en el tiempo, demanda
convencionalmente de un remedio para su control. Así es, lo que ha
destacarse es la privación de la libertad, no, los resultados de qué clase de
restricción se trata. Por tal razón, no queda fuera de una vía judicial efectiva
la circunstancia de que un caso hubiera contado con intervención judicial
bastante, ni que incluso intervinieran tribunales importantes en la
estructura del derecho interno del Estado parte96.
En los Estados Unidos, a través de su curso historiográfico, tampoco
el hábeas corpus queda inutilizado ante decisiones judiciales, lo cual será
objeto de breve recordatorio y reenvio ut-infra, ante la garantía según la
organización vertical del poder del Estado. Provincias argentinas han
seguido también, con algunas variantes, este curso de acción. También nos
remitimos a lo que se dirá telegráficamente luego.
IV.III Hábeas Corpus Según Legitimación Activa

La demanda individual puede ser interpuesta por cualquiera, lanzada
desde el propio afectado, amenazado o perjudicado por el agravamiento de
su libertad, como también por personas que tengan conocimiento de que tal
situación tiene o tendrá lugar. Incluso un juez, de oficio97. Esta solución no
está en debate ni podría racionalmente ser cuestionada. Sería negar lo que
se persigue afirmar, que justamente el que no puede, deba activar con toda
95 SSTC 224/1988, rta. 24/11/98.

96 Ver CEDH in re ―Van Droogenbroeck v. Belgium‖, op. cit., par. 47ss.
97 Como tiene como solución el derecho español, art. 3 LOHC in fine: ... lo podrá iniciar, de oficio, el
juez competente al que se refiere el artículo anterior. Imaginamos que podría cuestionarse la pérdida
de imparcialidad judicial que supone un rol eminentemente tan activo pero en materia criminal
no debe sembrar tanta alarma, máxime cuando la cosecha siempre inclina la balanza por un perfil
mucho más inquisitivo que neutral, según las reglas de la experiencia, en lo que hace a la
magistratura de instrucción competente para atender la garantía. Ese esencial predicar y
recuperar, en esta medida, el trayecto final de nuestro art. 11 en la ley federal: Cuando un tribunal o
juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es
mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario...pueden expedirlo de oficio, ordenando a
quien la detiene ... que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que
corresponda según derecho.
111
su humanidad el procedimiento98. Hoy la tarea en ocasión del correctivo es

casi únicamente por esta habilitación, siendo lamentable que el último de
los agentes penitenciarios sea capaz de destruir pedidos de hábeas corpus.
Por eso parientes de cualquier clase, amigos pueden acudir ―en favor‖,
separándose de actuar ―a su nombre‖99.
También puede alcanzarse una legitmación plural que pudiera
resultar múltiple o pluripersonal, como colectiva. La distinción quizás luce en
principio forzosa aunque, en nuestro concepto, no resulta así. Ello resulta
del tránsito de la propia jurisprudencia y de las condiciones que tornan a la
colectivización del mecanismo.
En el sentido apuntado se recuerda que, por fuera del hábeas corpus,
el proceso colectivo tuvo génesis por el derecho judicial100. Su consagración
llegó con la generalizada y todavía inhumana situación carcelaria de la
provincia de Buenos Aires, que por cierto no es tanto peor que la del
sistema federal. Allí el Alto Tribunal Federal rescató que si es posible
colectivizar bienes de segunda generación, se presuponía que cabría pensar
igual para los de primera101. Ello es valioso. Nosotros simplemente sumamos
una reflexión.
En nuestro concepto todo parte de la Federal Equity Rule 38 – en
evolución desde 1912 – y la Rule 23 que es una síntesis del colectivo
anglosajón. Debe reunir, como tal: 1) que sea irrealizable que los que
conforman la class puedan ir (todos) a proceso; 2) adecuada representación
por parte de los que van a juicio formalmente de los que no van, y 3)
presencia de un tema de hecho o de derecho genérico a los involucrados102.
Probablemente, en el 3) no se congreguen en el caso in commento103. Eso lo
98 Lo que además resulta coherente con otro instituto importante para el derecho a un proceso
legalmente debido o justo, como es por principio, la libertad del sospechado por la comisión de
un hecho punible: la exención de prisión tiene una legitimación igual. Véase, art. 316 ab initio,
CPPN, ley 23984 y mod.
99 Fallos: 300:1148.
100 Fallos: 320:690, consid. 5° para una acción mere declarativa con inicio vía amparo.
101 Fallos: 328:1146 consid. 16°.
102 Ampliar en TARUFFO, Michele, ―I limiti soggetivi del giudicato e le ‗class actions‘‖, en Rivista di
Diritto Processuale, vol. XXIV (II serie), Cedam, Padova, 1969, p. 619. Nuestro análisis en
MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Hábeas Corpus: Pasado, Presente y Futuro. Teoría y Práctica‖,
en AA.VV, Estudios Constitucionales, op. cit., p. 31ss.
103 Bien pudiera tratarse de 1) o 2). Un problema en la triada lo es para detectar la concurrencia de
un colectivo. Obsérvese que no tratándose de un derecho difuso sino personalísimos, el código

modelo de procesos de este tipo para Iberoamérica señala: 1 II. Intereses o derechos individuales
homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común,
112
deja como pluripersonal: puede que algunos estén mejores que otros. Y la
presunta class action que los involucra no necesariamente los beneficie a
todos (perjudicándose a algunos por una constelación de variables)104. Es
completamente diferente a que todos los internos procesados, por déficit
coyuntural y costumbre, no puedan ejercer el sufragio de las autoridades105.
Decimos con esto que puede haber un interés común y no por ello
derechos en común. El colectivo no es puro allí, sería híbrido (hybrid class
action) o podría ser menos coincidente (spurious).
IV.IV Hábeas Corpus Según Legitimación Pasiva

Estas líneas no van a ahondar en el proceso contra el Estado, pues
resulta contrastable que es el gran eje de la garantía: un contrapeso contra el
abuso de poder público, de algunas de sus áreas -según los principios que
ordenan por competencia y jerarquía de la administración en lo horizontal,
o en lo vertical para un federación como la nuestra (también lo es Brasil) -, y
en particular de sus agentes. Por ello este segmento destaca la variante de la
acción pero contra particulares. Hemos dado unos cuantos ejemplos ut-supra,
no los reiteraremos.
Lo que haremos será agregar otro, conectados con un hecho punible:
en efecto, pensamos que situaciones de perfecta adecuación típica al marco
de delitos-tipos de la ley 26.364 que persigue la trata no consentida de
personas, es de perfecta revelación para que un hábeas corpus contra
particulares pueda colaborar con investigaciones judiciales que terminen
hasta el último de los rincones en donde se exploten personas, contra su
libertad, en actividades sexuales106.
En miras a confirmar la orientación, en el último aspecto, se recuerda
que el derecho internacional aunque presupone defensas contra la acción
abusiva estatal, la compromete por igual en asegurar los atributos básicos
de toda persona, sin distinción, lo que le da sentido al perfil subsidiario del
sistema interamericano – art. 1 CADH -. Desde el ángulo del ordenamiento
de que quien sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase. Con esto, a la par de celebrar el
tránsito de la Corte, se resalta la dificultad de enfrentar y solucionar una demanda con tantos
matices.
104 Quizás se privilegie cercanía con la familia ante que condiciones sanitarias, por dar un ejemplo.
105 Fallos: 325:524.
106 Fueron rescatadas casi cuatrocientes víctimas de este delito desde la implementación de la ley.
Véase, Página/12, ―Al rescate de las mujeres atrapadas en la red‖, 23.09.09, p. 20-21, con la firma
de CARBAJAL, Mariana.
113
interno, quizás ello sea todavía más cristalino pues el art. 18 CN. no separa.
Las consecuencias hermenéuticas en la parada teleológica no se hacen
esperar, como aguardamos haber ya aclarado: si la letra de la Norma
Fundamental es más precisa que la del exterior, pero otras de allí dicen que
llegado el caso de ser así, vuelve regla del Tratado volcarse a la interior, no
podría haber escapatoria a aceptar el hábeas corpus contra particulares,
cuando sean estos últimos los que restrinjan, amenacen o vuelvan
insoportables los panoramas de libertad de personas bajo su cuidado,
dependientes o expuestas por ellos.
IV.V Hábeas Corpus Según Formas del Estado

La Corte Europea de Derechos Humanos resolvió un caso que
funciona como una llave para esta parada: la garantía en un diagrama
federal. Ocurre que en ―R.M.D. v. Switzerland‖ declaró que existía una
violación a la Convención cuando el sucesivo traslado de uno a otro cantón,
y en todos y cada cual de ellos no había un mecanismo que le posibilitara al
denunciante el control real y efectivo de su situación de privación de
libertad107. Ello asume como legítima consecuencia, que en un esquema de
distribución vertical de poder, además de una salida mínima del Estado
central, también los demás deben tender a una factible y eficaz defensa de la
libertad en la que, por otro lado, pueden y deberían de ser mejores108. Es la
idea de un laboratorio cuyos resultados se trasladan después a la órbita
nacional. Cuando recobramos la permanente expansión de la garantía entre
orden interno e internacional, la federación agrega todavía más elasticidad.
Muchas provincias argentinas no se resienten, o no desde lo teórico,
en admitir hábeas corpus que varíen de acuerdo al objeto procesal y,
107 Cfr.CEDH, in re “R.M.D. v. Switzerland”, app. 19800/92, rta. 26/9/97, par. 52.
108Así en elogios, SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Hábeas Corpus. La libertad y su garantía, op. cit., p.
33. Hacemos la reserva, siempre necesaria, entre la teoría y la praxis.
Las relaciones son así forzosamente más garantísticas. Es decir, el mínimo federal se ve ampliado
por los estados de la federación, lo que además es apoyado desde la interpretación por el art. 29
CADH, en relación al 28 que se transcribe: 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como
Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente
Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con
respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades
componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes,
conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan
adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados
Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto
comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas
en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.
114
entonces, también le den terreno contra la esfera judicial del poder, sea con
soluciones aditivas, esto es remedios más la garantía, o bien alternativas o
excluyentes, uno o lo otro. O con legitimación pasiva de particulares109.
Puede no obstante que, más veces de lo que sería razonable esperar, en lo
práctico, la garantía falle. Cuando ello sucede en otra ocasión hemos
explicado que sería interesante pasar, agotada la competencia local, a la
federal a lo largo de sus diversas instancias: o sea, no concurrir a ella sin
más por la vía del art. 14 de la ley 48. Justamente, cuando los resultados del
laboratorio no alcanzan el umbral federal, de modo que tampoco el del
derecho internacional de los derechos humanos110.
El mecanismo aludido es el que funciona en los Estados Unidos111,
pensamos que también pudiera operar como ingenieria de ejecución ante
ciertas violaciones de los derechos humanos en la federación. Una versión
operativa de la claúsula federal112. Hacemos por ello nuestra, la siguiente
tesis: el hábeas corpus es la llave que lleva a la libertad113.
V – S ÍNTESIS DEL P ROCEDIMIENTO . L UCES Y S OMBRAS

La ley 23.098 del 19 de octubre de 1984 regula del mejor modo que
pudo y desde aquélla época, el procedimiento de la acción de hábeas
109 Por ejemplo, arts. 3, 32 y 38 Código Procesal Constitucional de Tucumán.

110 Ampliar en MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Resquicio Constitucional e influencias externas e
internas para un hábeas corpus federal pleno‖, en RIVAS, A- MACHADO PELLONI, F., Derecho
Procesal Constitucional, op. cit., p. 175ss.
111 El sistema americano de la ley federal 28 USC Sec. 2241/2266 con detalle de su jurisprudencia ha
sido desarrollado en MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Resquicio Constitucional e influencias

externas e internas para un hábeas corpus federal pleno‖, en RIVAS, A- MACHADO PELLONI, F.,
Derecho Procesal Constitucional, op. cit., p. 175ss.
112 Más detalle, MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Hábeas Corpus: Pasado, Presente y Futuro.
Teoría y Práctica‖, en AA.VV, Estudios Constitucionales, op. cit., p. 31ss.

113 Decía esto DREXLER, Dan, ―Habeas corpus your passkey to Freedom‖ en Legal Forms Manual of
Law: instructions on how to do it

<http://ecaliforniacriminallaw.com/Cal_Crim_Law_Vol_51_Ch_00_A_A_Extraordfinary_Writs_
Habeas_Corpus_Main_Page.htm, ingreso en 2008, p. 6>. in the event that the Court of Appeal makes a
mistake in determining whether or not there was in error in the way the trial court convicted you or
whether or not that error was “harmless”, the system provides that you can petition to take your case to an
even higher court –the State Supreme Court-. In the event that that court makes a mistake, you may then be
able to bring your case to the United State Supreme Court. A few states do not permit two levels of appeals
within the state system (e.g. Texas with its Court of Criminal Appeals). Even if you are denied in the
United States Supreme Court, usually by refusal to grant a petition for certiorari, you can now begin to
attack your conviction by way of petition of habeas corpus. The writ of habeas corpus is almost always
available to attack a conviction that was illegal. It is, however, the last step in the criminal justice system,
and it is usually only meant to be used after you have tried everything else and everything else has failed.
115
corpus: es forzoso concluir que no cumple parámetros exigentes de

adaptabilidad como los que aquí se persiguen. Con todo, no es
inconstitucional: al contrario, desde una visión que se conforme con el art.
43 CN y la CADH – en sintonía con la jurisprudencia de la Corte Europea
de Derechos Humanos –, sería perfectamente resistente merced a las
enmiendas jerárquicas ex post a su entrada en vigencia. Probablemente se
cuestione la tesis pero ello no es por un conflicto endonormativo, sino por
otro de tipo operativo y del derecho judicial como tal.
Más allá de la ley y resultante de la distribución vertical del poder,
algunos códigos procesales114 prevén normas sobre la materia, que se aplican
en cuanto al trámite; sin embargo en lo que hace a las causales de
procedencia, juegan armónicamente la Convención Americana, la
Constitución Nacional, la ley 23.098 y las que disponga cada código
procesal debiendo aplicarse la que mayor amplitud de garantía de
procedencia establezcan. Ya hemos librado la batalla de fundamentarlo.
Efectivamente, las disposiciones generales del instrumento
infraconstitucional rigen en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el
juez que la aplique, sin que ello obste a la aplicación de las constituciones o
leyes provinciales cuando estas otorguen mayor y más eficiente protección
al derecho de libertad física: así lo dispone el art. 1º115.
La determinación de la competencia, término que es clave a la hora de
que (algunos) jueces analicen (como mejor puedan) su incompetencia, está
controlada por el art. 2º en cuanto establece que la aplicación de la ley
corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales, según que el acto u
omisión lesivos emanen de autoridad nacional o provincial116. También está
la cuestión del lugar.
No participamos de puntos muy rígidos derivado de la naturaleza de
la garantía y los derechos de libertad que persigue proteger. Puede entonces
114 Cfr. exemplo docit, CPC. de Tucumán, citado ut-supra.

115 Art. 1º El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que
la aplique. Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las constituciones de la provincia o de leyes
dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los
derechos a que se refiere esta ley.
116 A veces eso requiere alguna averiguación, tal y como se ha enunciado más temprano, lo que no
siempre sucede. Fallos: 323:3629. Si hay magistrado competente, por así decir, el del hábeas suele
pensar, con razón personal, que es incompetente. La razón jurídica puede indicar todo lo
contrario. En la ocasión, un detenido cumpliendo pena no fue atendido por el magistrado en
turno con la garantía pues su problema de condiciones de libertad son bien propias del juez del
caso. La Corte reprobó su examen.
116
resultar que deba conocer en el hábeas corpus, el juez de instrucción del

territorio donde el presentante cumple pena de prisión – en el caso solicita
traslado a su lugar de orígen – y ante quien dirigió la petición, pues dicho
magistado no puede desplazar su competencia alegando que se trata de un
tema privativo de su colega de ejecución penal117. Sin embargo también
pudiera resultar competente este último si es quien recibe la petición, por
vía de la amplia línea de legitimación que acompaña al derecho de acción.
Desnaturaliza y supone un desprecio por la tutela judicial efectiva un
rechazo por una cuestión así, desconociéndose impedimentos o perjuicios,
incluso potenciales, que pudieran dispararse de un rigor formal de estas
características118.
En el supuesto de ignorarse la autoridad que provoca la lesión, se
puede interponer ante cualquier juez con competencia territorial en función
del lugar en que se produce la misma, sin perjuicio de que una vez
determinada cual es la autoridad de la cual emana, el acto u omisión, se
remitan las actuaciones a la autoridad nacional o provincial que
corresponda, donde quedarán radicadas definitivamente. Usualmente, si la
denuncia es contra autoridades nacionales, previene el fuero de excepción: a
excepción claro de la capital federal119. El juez competente tiene autoridad
para decretar una inconstitucionalidad, según el art. 6° y también, desde
luego, el art. 43 CN.
La ley en sí falla al no tratar el supuesto de que un acto lesivo
provenga de un particular. Si la remisión a cuanto esta establezca la ley
(local) respectiva no se efectivizara, se violaría la Convención. Por tal
motivo, hay que presuponerlo en el trámite, llegado el caso, a partir de la
integación hermenéutica.
117 Íd.
118 Han existido situaciones reales donde internos del sistema penitenciario federal y alojados en un
circuito federal distante del que controlaba el caso por el que se los investigaba, rehusaban
ingresar en el hábeas corpus, difiriendo el problema para otros magistrados y cuestionando a los
letrados asignados en esas causas, para que mudaran su denuncia al lugar distante. Se ha
esperado, incluso, que las medidas urgentes fueran ingeniosamente pensadas por defensores, no
por estos jueces incompetentes, para ser adelantadas a los competentes. Somos de la opinión que
se trata, en el escenario de la prisión, de ciencia ficción. Además, la ley prohibe en general el
rechazo de la acción por cuestiones o defectos de forma, así el art. 10. Muchos antes, la doctrina de
la Corte destaca la conveniencia obvia de reducir el planteamiento de contiendas que puedan
obstaculizar el trámite expedito. Fallos: 300:99.
119 Fallos: 323:546. Al tratarse de la capital, todos los magistrados son de la Nación y la ley soluciona
la intervención por los que tienen competencia ordinaria.
117
La ley 23.098 ha previsto cinco pasos claramente identificables en el

proceso de hábeas corpus: la denuncia, el auto, el informe de hábeas corpus,
la audiencia de prueba y la sentencia. No se persigue aquí agotarlos sino
dar cuenta de su consistencia, llegado el lector a la ocasión de darlos.
La denuncia es el puerto de salida del buque de rescate llamado
hábeas corpus y donde queda explicitada es en el art. 9° con sus cinco
requisitos120, de los cuales los incluidos del 2° al 4° inciso pueden reducirse,
bastando que el denunciante suministre ―los datos que mejor condujeran a
la averiguación‖. Nada impide que el presentante que bien puede no ser el
afectado, añada cualquier otro elemento de juicio que considere necesario
para la investigación. La disposición que tratamos sólo enuncia entonces
requisitos mínimos, no todos ni excluye algún dato extra que se desee
agregar. Como tal, hasta puede ser verbal121.
Existen dos modalidades por las cuales se puede rechazar
inicialmente el habeas corpus, la primera es por improcedencia, la segunda
por incompetencia122. Debe tratarse de una clara y nítida improcedencia, o
sea una denuncia que no fuera absorbida por ninguno de los supuestos de
los art.3° y 4° de la ley 23.098 o evidentemente injustificada para dar
sustento viable a la acción. Suele pasar que la tesis operara a la inversa y
que la acción, en principio, no progresara. Ello se deslegitimaría conforme al
derecho internacional de los derechos humanos, por desatender el valor pro
actione que presupone a toda garantía y al hábeas corpus especialmente.
Si el hábeas corpus no fue rechazado in limine, o el juez no se declara
incompetente, debe diligenciar de inmediato la acción conforme la
naturaleza ágil de esta. Nuestro más Alto Tribunal Federal ha señalado en
120 1°) nombre y apellido del denunciante, 2°) nombre , domicilio real y demás datos personales de
la persona a cuyo favor se denuncia; 3°) autoridad de quien emana el acto denunciado como
lesivo; 4°) causa o pretexto del acto denunciado como lesivo; 5°) en qué consiste la ilegitimidad
del acto.
121 Sobre legitimación activa ya hemos dado nuestro parecer, nos remitimos ut-supra.
122 Art. 10 ley 23.098: El Juez rechazará la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los
arts. 3° y 4° de esta ley; si se considerara incompetente así lo declarará.

En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Apelaciones, que decidirá a
más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolución de incompetencia remitirá los autos
al juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la cámara de apelaciones,
sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más rápido posible. La cámara a su vez, si
revoca la resolución, notificará por telegrama la decisión debiendo el juez continuar de inmediato el
procedimiento.
El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas
necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que correspondan (art.24).
118
este orden de ideas que no condice con la actuación del juez de hábeas
corpus, que pasados tres días de recibida la denuncia, dispusiera oir al
beneficiario en una audiencia a celebrarse cuatro días después,
desnaturalizando el procedimiento previsto por la le 23.098, circunstancia
ésta en que la Corte llamó la atención del juez interviniente123.
El art. 12 de la ley 23.098 manifiesta el plazo en el cual se debe dar
respuesta al auto, lo que debe incluir la presentación del detenido. Si no se
hubiera determinado plazo, deberá contestarse de inmediato y si se hubiera
determinado habrá de cumplirse con dicho término. Es evidente que nos
hallamos ante un procedimiento que se destaca por su celeridad por lo tanto
resulta indispensable que ello se cumpla en estos términos. Puede que se
cumpla. También que se responda cualquier cosa.
Ha sido el criterio del legislador introducir en la ley 23.098 la norma
del art. 6°124, que expresamente faculta al juez por ante quien se deduce un
hábeas a declarar de oficio la inscontitucionalidad cuando la limitación de la
libertad en que se funda la orden escrita de la autoridad es violatoria de la
Constitución. Esta atribución es facultativa del magistrado, no está obligado
a ello la letra de la norma dice ―los jueces podrán…‖, lo cual se
complementó con lo previsto por el art. 43 que prescribe que― el juez podrá
declarar la inscontitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión‖. Mucho dependerá de la interpretación conforme a la Ley
Fundamental o a las Convenciones, el que sobreviva -o no- la base formal
que apoya la restricción.
El rechazo in limine debe mostrarse a través de una clara y nítida
improcedencia, o sea una denuncia que no fuera absorbida por ninguno de
los supuestos de los art. 3° y 4° de la ley 23.098 o evidentemente
injustificada para dar sustento viable a la acción. Si hubiera dudas
corresponderá tramitar el hábeas corpus y no descartarlo ab initio. Ello
descuenta arbitrio judicial, no supone arbitrariedad: la rechaza. De
cualquier modo existe una revisión automática ante un tribunal superior,
característico de otros procesos como los civiles por incapacidad. La idea no
es mala, pues es una revisión con fundamento en el orden público que
123Fallos: 314:526.
124Art. 6: Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación
de la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal
contrario a la Constitución nacional.
119
encierra el valor en juego125. Lo pésimo es que la tramitación se vuelva

burocrática o de mere legalidad y entonces no funcione como la ley lo tuvo
en mente: con más control material.
Si el hábeas corpus no fue rechazado in limine o el juez no se declara
incompetente, debe diligenciar de inmediato la acción conforme la
naturaleza ágil de esta: el juez deberá proveer de inmediato a subsanar
todos los defectos formales que pudiere haber en la denuncia, y expedir el
auto de hábeas corpus, esta inmediatez es exigida por el nuevo art. 43 de la
CN que fuera reformada en el año 1994, también por el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia que lo interpreta.
Suele ocurrir que se confunda el auto de hábeas corpus con la
sentencia que se pronuncia en esa acción. El primero equivale al writ del
hábeas corpus anglosajón y es solamente un paso del procedimiento, por el
cual se le requiere a la autoridad autora del presunto acto lesivo el informe
respectivo y se la conmina llegado el caso a presentar al detenido. Esta
decisión -llamada también orden por el art. 11- asume distintas
modalidades, según las características de cada clase de hábeas corpus126.
El art. 12 de la ley 23.098 manifiesta el plazo en el cual se debe dar
respuesta al auto, lo que debe incluir la presentación del detenido. Si no se
hubiera determinado plazo, deberá contestarse de inmediato, y si se hubiera
determinado habrá de cumplirse con dicho término. Si bien el instrumento
no hace mención expresa en relación a la habilitación de días y horas,
resulta palmario y lo es en doctrina que todo momento debe considerarse
hábil para poner fin a un acto restrictivo de la libertad.
El informe o la respuesta a lo requerido, debe ser completo y
circunstanciado. O sea que para que el hábeas pueda ser eficaz, la respuesta
tiene que ser precisa, y detallada sobre la información requerida. Podría
resultar obvio destacarlo, probablemente lo sea. No obstante, en lo que toca
al procedimiento en clave correctivo, el departamento penitenciario pareciera
125 Un buen panorama de este mecanismo en diversas áreas, PENNISE IANTORNO, María Soledad,
―Una revisión fundada en el orden público: revisiones automáticas, obligatorias o ipso iure, en el
marco de los procesos civiles, penales y comerciales argentino‖, en AA.VV., Temas de Derecho
Procesal. Homenaje a Félix S. Angulo Ariza, Vol. II, Colección Libros Homenaje – – N° 10, Tribunal
Supremo de Justicia, Caracas, 2003, p. 7ss.
126 Cfr. SAGÜÉS, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus, 4, op. cit., p. 434. En
antecedentes, consulta obligada, Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Book
the third of private wrongs, 1765-1769, op. cit., p. 128ss.
120
gozar de cierta licencia, que reprobamos y por la que exhortamos a los

magistrados que dejen de dársela.
La ley 23.098 introdujo como positiva novedad, la obligación por
parte de la autoridad pública de presentar al detenido en cuyo favor se
presentara el hábeas corpus. Ello resulta fundamental sobre todo cuando se
trata de hábeas corpus correctivos, atento a que es la mejor forma de que el
juez interviniente pueda constatar personalmente cuál es la situación del
afectado127. Como toda regla tiene excepciones, la primera es cuando la
autoridad requerida no tiene al afectado a su disposición (art. 11). La
segunda es la causal de que existiera algún impedimento físico, en ese caso
se deberá realizar un informe especial dando a conocer esta situación,
indicando el plazo probable en el que podrá trasladárselo y es la
jurisdicción la que decidirá si se constituye en el lugar de detención o no.
Desde la puesta en conocimiento del juez – art. 12 in fine –, el
arrestado queda a disposición del juez para realizar el procedimiento o sea
que el beneficiario de la acción debe estar dónde decida el magistrado de
hábeas, más allá que estuviera a disposición de alguna otra judicatura
penal.
La audiencia oral fue un paso fundamental ya que es solo de esta
forma y a través de la inmediación, como el juez puede tomar un
conocimiento acabado de la situación del arrestado. Con ella, la norma
procura en razón de la celeridad del procedimiento, reunir toda la prueba y
dictar sentencia. De esta forma quedan representadas todas las partes y
salvaguardados sus derechos. En relación a la representación de cada una,
si no concurrieran con sus abogados le sería designado tanto al afectado,
como a la autoridad un defensor oficial. El auto de hábeas corpus significará
para las partes la citación inmediata al acto.
127Art.13: la orden implicará para la autoridad requerida, citación a la audiencia prevista por el articulo
siguiente, a la que podrá comparecer representada por un funcionario de la repartición debidamente
autorizado, con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará inmediatamente para la audiencia
prevista en el artículo siguiente, comunicándole que , en su ausencia, será representado por el defensor
oficial.
El amparado podrá nombrar defensor oficial o ejercer la defensa por sí mismo siempre que ello no perjudique
su eficacia, caso en el cual se nombrará defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación, pero en ese momento el juez que
se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando a cumplir la audiencia ante el
juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
121
Un acierto de la ley en el art. 7, y a los fines de despejar las dudas y

discrepancias que se suscitaban en el derecho judicial del Alto Tribunal
Federal fue el de disponer que, a los efectos del recurso extraordinario, el
pronunciamiento que dicte el tribunal superior de la causa, será siempre
considerado como sentencia definitiva a los fines de la admisibilidad de
aquél, en clave a los recaudos propios del art. 15 de la ley 48.
Hemos destacado cuan importante es la imparcialidad e
independencia judicial para el derecho internacional de los derechos
humanos: entonces se comprenderá que si el artículo 13 prohibe cualquier
planteo de recusación o excusación debida al carácter sumarísimo del
trámite, no quita un momento para excusarse cuando sea conveniente el
alejamiento del juez; si hubiere algún motivo serio para ello. Ello debiera
acontecer cuanto antes, y no esperar al momento de la audiencia cuando el
proceso ya se ha iniciado. Si bien la disposición nada dice con respecto al
alejamiento del fiscal, defensor o secretario, interpretamos analógicamente
que se aplicaría tal modus operandi y por extensivas causales.
La prueba del hábeas corpus debe ser, por otra parte, a tono con la
coherencia de su ingeniería y propósito, sumaria, concreta y específica. No
debemos olvidar que allí deben ventilarse todos los hechos y todas las
causas que le sirvan de fundamento, sin sujeción a las formas dilatorias del
juicio común, y sin otra guía que el arbitrio que impone la naturaleza
excepcional y privilegiada del derecho a la acción128.
Finalmente, la decisión del art. 17129 de la 23.098 es la sentencia de
primera instancia. Esta deberá dictarse inmediatamente de terminada la
audiencia oral (íd. in limine), si bien es una idea que se condice con la
celeridad del procedimiento, no da muestras de mucha seriedad, por cuanto
el juez debe evaluar toda la prueba producida, los alegatos de las partes si
los hubiera, reexaminar la denuncia y el informe circunstanciado, además
128Fallos: 46:89.
129Art.17: Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la decisión, que deberá contener:
Día y hora de su emisión,
Mención del acto enunciaido como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la persona que lo sufre.
Motivación de la decisión.
La parte resolutiva,que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se
ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesacióndel acto lesivo.
Costas y sanciones según los arts. 23 y 24.
La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de algúnprobable delito de acción publica,el juez mandará a sacar los testimonios
correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Publico.
122
de fundar y motivar el fallo. Ello evidentemente exige un tiempo razonable

a fin de que el magistrado pueda dictar una sentencia en condiciones
republicanas130. Si bien la practica tribunalicia seguramente determinará un
intervalo válido para cumplir con aquéllos requisitos adecuadamente, lo
más eficiente hubiera sido que la ley estableciera un plazo máximo para el
dictado del pronunciamiento, que no excediera un límite mínimamente
razonable en orden a la celeridad que debe teñir todo el proceso.
Ya se ha aclarado que, más allá de la revisión automatizada, por
impugnación es posible alcanzar la competencia apelada extraordinaria de
la propia Corte.
VI – E GRESO . D ERECHO DE L OS D ERECHOS ¿S IN D ERECHO N I

D ERECHOS ?
Partimos de la importancia del hábeas corpus y su valoración en la
esfera de las garantías jurisdiccionales o procesales, buscando precisar su
perfil, especies, clasificación y contenidos, y procedimiento. La dilatación de
su ámbito de aplicación dentro de la justicia, analizamos de qué modo la
acción opera y de qué modo puede y debería además, ser ejercitada por el
protagonista principal que es el juez; quien con su independencia e
imparcialidad se constituye en el pilar del sistema republicano; y por los
distintos operadores, que son soldados de su jurisprudencia. Pusimos de
resalto sus direcciones, trayectorias con y sin sentido, y cómo es imposible
de ser detenida la idea central: que el hábeas corpus es un seguro
directamente operativo y de efectividad inmediata.
El armado de una potente y efectiva red garantista, que a partir del
proceso justo se despliega en instituciones de superior nivel de efectividad y
contundencia, como el hábeas corpus, es el único camino a transitar desde la
dimensión convencional y la constitucional. Es una acción, puede que
también un remedio, que se moviliza en miras a adecuarse, sin interrupción,
tanto por el lado del derecho interno, como el transnacional y en las
doctrinas, principios y estándares de los órganos suprapaíses de justicia.
Prueba de ello son las decisiones de Estrasburgo, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y del, a no dudarlo y por nosotros auspiciado en
130 Fallos, 302:964; 302:967.
123
varias ocasiones, futuro Tribunal de MERCOSUR131. Ellos influyen

decididamente, con jerarquía vinculante y aplicación directa, en el paisaje
jurídico de nuestro país y también de Brasil.
Podemos enfocar la garantía en un enclave sistémico y funcional entre
la visión procesal y la constitucional, circunstancia esta que según
repasamos le atribuye renovadas valoraciones políticas e institucionales,
que de aplicárselas coadyuvan a afianzar la legitimación democrática y a
fortalecer la débil función judicial. Ha sido, aunque no tanto, y es gran
operador de ellas en la experiencia del derecho vivo, y en el amanecer de
una nueva dimensión de cuanto por derecho corresponde.
Para finalizar, y tal como hiciéramos referencia al comienzo del
camino que emprendimos juntos en esta contribución, el cielo del hábeas
corpus aún está congestivo y plagado lamentablemente de intermitencias
climáticas que poca o ninguna responsabilidad toca imputar al instrumento
in abstracto; pero consideramos que con perseverancia y atenta vigilancia,
con un continuo seguimiento ad causam en su aplicación y ejecución, soplará
un viento que sin prisa pero sin pausa, hará que su firmamento no conozca
fin.
―Las instituciones jurídicas a semejanza de lo que sucede con los
órganos del cuerpo humano, si no se utilizan no se desarrollan, se atrofian y
llegan a desaparecer, o a lo sumo quedan como un mudo y patético
testimonio de absurda ineficacia, que es un estado antitético a los
predicados de su propia ontología‖132. Hay que animarse a extraer de él -del
hábeas corpus- todo cuanto pueda dar de sí. Es acaso una de esas raras
ocasiones en donde el ordenamiento, dependiendo del modelo estatal
democrático que se abraza, no admite a los tibios.
131 Cfr. el más reciente, MACHADO PELLONI, Fernando M., ―Derecho Penal Económico: su
legitimación para la protección de los derechos fundamentales‖, en Revista do Estudos Criminais,
N° 32, Notadez, Porto Alegre, 2009, p. 15ss.
132 Cfr. LÓPEZ-MUÑOZ Y LARRAZ, Gustavo, Constitución y Leyes, El auténtico hábeas corpus, Madrid,
1992, p.83.
124
LA REACCIÓN DE LOS CONSERVADORES DE
LA IZQUIERDA PUNITIVA ESPAÑOLA EN LAS
REFORMAS PENALES DE LOS AÑOS 90
F ÁBIO F ÉLIX F ERREIRA *
S ALVADOR C UTIÑO R AYA **
Resumen: En las últimas décadas del siglo se ha operado un

cambio en la visión del mundo y de las relaciones humanas, del
que el ámbito penal no es sino un reflejo más, aunque
ciertamente relevante por los derechos a los que afecta y por su
valor paradigmático en la imposición del nuevo modelo de
sociedad. Ciertamente la política criminal que se desarrolla en
un Estado dice mucho sobre la constitución de esa sociedad y
las relaciones de control que se establecen. Con la progresiva
imposición del sistema neoliberal se ha producido un cambio
en la regulación de las clases populares, sustituyéndose, en
palabras de PIERRE BOURDIEU ―la mano izquierda del Estado‖
(educación, sanidad, asistencia social) por su ―mano derecha‖
(policía, sistema judicial, cárcel). En este movimiento no han
sido ajenos los partidos políticos tradicionalmente vinculados
con la izquierda, apoyando tácitamente las reformas o
llevándolas a cabo directamente en los casos en que han llegado
a los gobierno de los Estados.
Índice: 1 – La transición democrática española en los años 80; 2 –

La reacción de los conservadores de la izquierda punitiva
española en los años 90; 2.1 La Ley Orgánica 1/1992 sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana; 2.2 El proceso de
* Profesor de Derecho Penal y Derecho Penitenciario en la Universidad Estatal del Sudoeste de la

Bahia. Profesor invitado de Derecho Penal y Criminología en Cursos de Posgrado en otras
Instituiciones. Doctorando en Derecho Penal y Criminología por la Universidad Pablo de Olavide
de Sevilla.
** Profesor de Criminología y Derecho Penitenciario en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.
Doctorando en Derecho Penal y Criminología en la misma Universidad.
125
reforma penal; 2.3 La legislación penitenciaria; 3 – La política

actual; 4 – Conclusiones; 5 – Bibliografía.
1 – L A T RANSICIÓN P ROGRESISTA E SPAÑOLA

En los años 60 y 70 del siglo pasado la criminología dirige su mirada
al Estado y a las formas de reacción de la sociedad ante el fenómeno de la
delincuencia, frente al tradicional estudio del infractor individual y de las
circunstancias del hecho conflictivo. Estas posturas aparecen relacionadas
con posiciones de la izquierda política y el entendimiento de las relaciones
sociales desde el punto de vista del conflicto y no del consenso. Las
perspectivas marxistas, los estudios de FOUCAULT sobre el funcionamiento
de las instancias del poder, la selectividad de los órganos de justicia con su
sesgo de clase, la desistitucionalización y el abolicionismo, HULSMAN,
MATHIESEN y el Grupo Krom.
A finales de los 70 y en los primeros 80, estas visiones de la
criminalidad entran en España: el profesor BERGALLI, la profesora
LARRAURI, las publicaciones de la Editorial La Piqueta, El Panfleto contra el
todo de Savater, las reivindicaciones de la Coordinadora de Presos en Lucha
(COPEL) y los grupos de apoyo a ésta3, son ejemplos de esta corriente.
En Europa las ideologías de izquierda estaban en un momento fuerte
y en España esto coincide con el período de la muerte de Franco y la
posterior transición. Los partidos de izquierda españoles, muchos de cuyos
militantes habían conocido la cárcel franquista y la represión del derecho
penal del Estado autoritario, defendían posturas pacifistas, neutralistas,
proabortistas, abolicionistas y de rechazo de la tortura y el terrorismo de
Estado4.
En este contexto, la Constitución Española de 1978 (CE) nace con un
matiz progresista, fundamentalmente en lo que se refiere a los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidas a los ciudadanos y
ciudadanas de nuestro país (Título I). Se reconoce el ―Hábeas corpus‖ (art.
17.4 CE) y la asistencia de abogado durante las diligencias policiales, se
imponen fuertes garantías al derecho a la intimidad (autorización judicial
3 Cfr. ROLDÁN BARBERO, Horacio, ¿Qué queda de la contestación social de los años 60 y 70 en la
criminología actual?, Revista de Derecho Penal y Criminología 10 (2002) págs. 217-264.
4 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, La contrarreforma penal de 1995, en QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo/MORALES PRATS, Fermín (coords.), El nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en
Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Ed. Aranzadi, 2001, págs 417-423.
126
para entrada en domicilio o escuchas telefónicas, art. 18 CE), se abole la

pena de muerte (art. 15), y el derecho a la libertad y las garantías frente a las
detenciones se configuran desde una perspectiva de defensa del ciudadano
frente al poder público (art. 17), entre otros ejemplos.
Con este mismo sentido progresista, se promulga la Ley Orgánica
1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP), en la que
aparecen figuras como los permisos de salida, las comunicaciones vis a vis,
la defensa de los derechos de las personas reclusas a través de los Juzgados
de Vigilancia Penitenciaria (JVP), el cumplimiento en régimen abierto, etc.
El julio de 1976 y octubre de 1977 se amnistía a los presos políticos de
la dictadura5 y, aunque se deja fuera a los presos sociales, su lucha recibe
ciertos apoyos6. El 23 de febrero de 1977, la COPEL, hace públicas sus
reivindicaciones7, entre las que se incluye el cese de los malos tratos, la
reforma penitenciaria, mejora de condiciones en el trabajo, la alimentación y
la asistencia médica, mejora de instalaciones y, sobre todo, la ―amnistía
inmediata para todos‖.
El 10 de mayo de 1978 se presentan las Conclusiones de una Comisión
del Senado, sobre la situación de las cárceles. En éstas se constató, entre
otras realidades, el hacinamiento y la falta de separación entre los distintos
tipos de personas presas, la falta de comunicaciones con el exterior, la
censura, la insuficiencia de medios, la explotación de la mano de obra
reclusa, la injustificada extensión de la prisión preventiva, las carencias del
asesoramiento legal, la dureza del régimen disciplinario, el deseo de la
población reclusa de ejercer el derecho de asociación, los malos tratos y
torturas, etc8. Algunas fuerzas progresistas y ciertos medios de
comunicación incluso justificaban la violencia que se estaba produciendo en
estos años en las cárceles, por la profunda injusticia de la situación de estas
personas. Un hecho que marcó profundamente estos momentos fue la
muerte de Agustín Rueda Sierra (miembro de la COPEL), torturado en la
cárcel madrileña de Carabanchel.
5 Real Decreto Ley de 30 de julio de 1976 y Ley de 15 de octubre de 1977.

6 Por ejemplo de CARLOS GARCÍA VALDÉS, posterior Director General de Instituciones Penitenciarias
a partir de 1978, que pronunciará una conferencia en la I Semana de Solidaridad con los Presos
Comunes en la Universidad Complutense de Madrid.
7 V. El texto de las mismas en RIVERA BEIRAS, Iñaki, La devaluación de los derechos fundamentales de los
Reclusos, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1997, pág. 170.

8 RIVERA BEIRAS, Iñaki, Ibid. pág. 173.
127
En este ambiente de preocupación por las personas recluidas en

centros penitenciarios, el 18 de enero de 1978 se registra en el Senado el
Proyecto de Ley de Indulto a Presos Sociales, redactado por el senador Juan
María Bandrés, del grupo parlamentario ―Senadores Vascos‖ y apoyado por
el grupo ―Entesa dels Catalans‖. A pesar de que el proyecto fue rechazado
por los votos en contra de los senadores del PSOE, UCD (centro derecha) y
AP (derecha), la intervención de Bandrés fue aplaudida por los socialistas y
elogiada por las agencias de prensa9.
CARLOS GARCÍA VALDÉS, Director General de Instituciones
Penitenciarias desde el 31 de marzo de 1978, va a comenzar su actividad
también desde estos presupuestos ―progresistas‖, dándole un impulso a la
reforma penitenciaria y redactando la LOGP. En este sentido realiza una
serie de visitas por las cárceles del Estado, dicta algunas Órdenes-
Circulares, entre las que destacan la de 13 de abril de 1978 en la que se
recogen algunas de las reivindicaciones de los reclusos en cuanto a
comunicaciones, censura, dotación de medios, etc; la Orden-Circular de 21
de abril sobre concesión de permisos de salida; o la de 9 de mayo de ese
mismo año en la que se invalidan las faltas disciplinarias derivadas de los
motines y daños producidos con anterioridad10. Por otro lado, también
realiza una depuración de los antiguos cargos, relacionados con el régimen
anterior; se sustituye, por ejemplo, al Director de la cárcel de Carabanchel,
se expulsa a las ―Cruzadas Evangélicas‖ de las cárceles de mujeres y se
decide destituir a toda la plana mayor de la Inspección General
Penitenciaria11. En este ambiente se va a elaborar el Anteproyecto de Ley
General Penitenciaria, aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de junio
de 1978 y cuya discusión en las Cortes se vio aplazada por la disolución de
éstas tras la sanción de la Constitución.
Otro ejemplo del talante moderadamente progresista de esos
momentos lo encontramos en el Dictamen del Senado de 24 de mayo de
1978 en el que se contenían una serie de principios para realizar una
reforma penitenciaria democrática, muchos de los cuales nunca pasaron de
Principios, pero en la actualidad ni siquiera se debatirían12: la ―interrelación
9 RIVERA BEIRAS, Iñaki, Ibid. pág. 176.

10 RIVERA BEIRAS, Iñaki, Ibid. págs. 179-180.
11 V. Toda la cronología de los hechos sucedidos estos años en Centre de Documentació Arran,
Cronología de las revueltas de los presos comunes, Revista Panóptico nº1 págs. 205-224.
12 V. El contenido de éstos Principios en Lurra, Rebelión en las cárceles, Guipúzcoa, Ed. Hórdago, 1978
o en RIVERA BEIRAS op. cit.
128
entre sociedad, criminalidad y represión‖; la búsqueda de una sociedad más

justa para paliar los problemas penales y penitenciarios; la importancia de
la enseñanza y el trabajo para disminuir la criminalidad; la profundización
de las investigaciones ―para superar la idea de que la prisión es la única
respuesta a la infracción penal‖; despenalización y atenuación de penas;
garantizar que las penas privativas de libertad solo puedan ser impuestas
por el Poder Judicial; reforma del sistema penitenciario, humanizando su
funcionamiento y orientándolo hacia la educación y reintegración de las
personas encarceladas; reconocimiento del mal que supone la privación de
libertad; prohibición de la tortura y los malos tratos; derecho de asociación;
mejoras en la arquitectura, de forma que ésta responda al ―concepto de
vivienda y no de prisión‖; asistencia sanitaria totalmente equiparada con la
de la población general, etc.
En los debates parlamentarios sobre el Proyecto de Ley Penitenciaria
podemos encontrar un último ejemplo de la posición de las fuerzas políticas
progresistas respecto al tema carcelario, bastante alejada de la postura que
adopta hoy la ―izquierda‖ parlamentaria13. En el artículo 3.1 se incluyó la
enmienda del grupo parlamentario ―Socialistes de Catalunya‖ reconociendo
el derecho de sufragio a las personas reclusas. El mismo grupo presentó una
enmienda, que fue rechazada, considerando la aplicación del principio ne
bis in idem en los casos de sanciones disciplinarias por hechos que ya
estuvieran castigados en el ámbito penal.
Al art. 10, que establece el régimen cerrado de cumplimiento, también
le fueron presentadas algunas enmiendas, cuestionando la carencia de
garantías para los derechos fundamentales de las personas internas que
suponía este régimen. En concreto dos del PSOE, que exigían la ―repetida
comisión de faltas muy graves‖ y la decisión del juez para su aplicación y
una del Partido Comunista de España (P.C.E.) para que la decisión la
adoptara el JVP o el Instructor, oído el interno. Ambas fueron rechazadas,
pero no hay que olvidar que este artículo de la LOGP ha sido la base
normativa para la creación de los Ficheros de Internos de Especial
Seguimiento (FIES) en 1991 por el gobierno socialista que, aunque
formalmente no signifiquen una clasificación especial ni un régimen de vida
distinto, en la práctica, suponen el régimen más duro dentro de la cárcel,
con continuos cacheos, registros de celdas, desnudos y aislamiento de 22
13 RIVERA BEIRAS, Ibid. Pág 183 y ss.
129
horas al día, consintiéndose en muchas ocasiones conductas que pudieran

constituir malos tratos o, incluso, tortura.
De forma parecida, socialistas y comunistas pidieron la reducción del
máximo de la sanción de aislamiento de 16 días que preveía el Proyecto a 10
y 12 días respectivamente. Al final el art. 42.2 a) recogió 14 días, pero la
política penitenciaria del PSOE cuando llego al poder no se significó por
intentar reducir esta dura sanción sino que se permitió su utilización
frecuente.
También fue rechazada una enmienda del Grupo Parlamentario
Comunista para incluir en el art. 24, que indica que ―Se establecerán y
estimularán (...) sistemas de participación de los internos‖, el derecho de
asociación.
Por último, podemos comentar que, en lo que se refiere al tema de las
Comunicaciones y visitas (Capítulo VIII del Título II de la LOGP), fue
aceptada la enmienda de los socialistas catalanes para que la visita familiar
pudiera incluir también a los allegados14 y fueron rechazadas las del Partido
Comunista que pretendía establecer una periodicidad de 15 días para los
“vis a vis” y la del PSOE que se oponía a la intervención de las
comunicaciones a los recluidos por terrorismo, tal como finalmente
establece el art. 51.2 LOGP. Es difícil entender la posterior ―guerra sucia‖
llevada a cabo desde el gobierno de Felipe González contra la organización
terrorista ETA y las dificultades para comunicar que encontrarán las
personas presas en la Administración penitenciaria socialista. Ejemplo de
esto lo volvemos a encontrar en el caso de los internos sometidos al FIES,
trasladados de una prisión a otra sin poderlo comunicar ―inmediatamente‖
a sus familiares, como les reconoce expresamente el art. 52.3 de la LOGP.
Hay que tener en cuenta, que la citada Ley Penitenciaria fue aprobada
durante el gobierno de la UCD, partido que incluía a personas que
estuvieron relacionadas con el régimen anterior y fue redactada por un
Director General de Instituciones Penitenciarias, nombrado por un Ministro
de esta corriente. Aún así la Ley es profundamente más progresista que el
Reglamento aprobado en 1996 en su desarrollo y que la política
penitenciaria puesta en práctica durante el gobierno del PSOE, resaltando
además que la situación de las cárceles a finales de los 70 era igual o más
conflictiva que en los años posteriores o que durante fines de los 80 y
14 ―Familiares, amigos y representantes acreditados de Organismos...‖ dice el art. 51.
130
principio de los años 90 cuando se recurre al régimen FIES para controlar y

reprimir a una serie de reclusos, protagonistas de motines y fugas.
Por otra parte, la reforma del Código Penal realizada a través de la
Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del
Código Penal, se inscribe en este mismo movimiento. Se observa en él una
atenuación de las penas privativas de libertad y una tendencia a la
descriminalización15. Veremos más adelante como se agravan algunas penas
en el Código de 1995, llamado ―Código Penal de la democracia‖ y se
criminalizan nuevos comportamientos. Esta agravación se ve aumentada
por la eliminación de la redención de penas por el trabajo, que permitía
reducir las condenas impuestas en un tercio.
2 – L A R EACCIÓN DE LOS C ONSERVADORES DE LA I ZQUIERDA

P UNITIVA E SPAÑOLA EN LOS A ÑOS 90
En la segunda mitad de los años 80, se produce una reacción, que
llega hasta nuestros días, de signo contrario a la tendencia progresista
anterior. Este giro a la derecha se manifiesta en el ámbito penal en diversas
señales. Se produce una relegitimación de la incriminación de los delitos
contra la propiedad; determinadas fuerzas ―progresistas‖ (ecologistas,
feministas...) comienzan a pedir la penalización de ciertas conductas; se
recurre cada vez más al encarcelamiento como forma de resolución de
conflictos, así en los años 90 aumenta un 60% la población reclusa española
con respecto a la década anterior16; se promulga la Ley Orgánica 1/1992, de
21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana; se inician
reformas educativas desde esta misma tendencia conservadora; se produce
una devaluación de la criminología crítica.
Como dice el profesor ROLDÁN BARBERO: ―En el plano político, se
producen igualmente tendencias hacia la convergencia. Los comunistas
empiezan a hacerse socialdemócratas y los anarquistas comienzan a
abandonar el nihilismo17.‖
Dentro de este movimiento, podemos señalar, siguiendo al profesor
ROLDÁN BARBERO 18, una serie de acontecimientos relevantes. Así desde el
punto de vista político hay que destacar la desaparición de la URSS y de
15 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, op. cit.

16 En la actualidad la población penitenciaria española ha llegado ya a las 55.000 personas.
17 Roldán Barbero, op. cit. Pág. 254.
18 Roldán Barbero, ibid. Págs. 236 y ss.
131
todo el bloque de países de su influencia, con el gran efecto simbólico que

supuso la caída en 1989 del Muro de Berlín. Por otro lado, y en el ámbito del
estado español, el terrorismo de ETA y el desprestigio de las opciones de
izquierda después del paso por el poder de la socialdemocracia también han
impulsado las ideas hacia la derecha, o hacia el desinterés por la ―política‖.
El PSOE, en el poder, privatizó empresas públicas, llevó a cabo reformas
laborales de signo regresivo, patrocinó la llamada ―cultura del pelotazo‖ y
defendió la entrada de España en la OTAN.
En otros órdenes, puede hablarse de los peligros tecnológicos de las
sociedades post-industriales y la importancia creciente en el derecho penal
de la noción de riesgo; la búsqueda de soluciones inmediatas; la
devaluación de las teorías académicas; el protagonismo de las víctimas y la
identificación de la mayoría de la población con éstas, con el consiguiente
desprestigio del desviado; las ya citadas peticiones de incriminación
efectuadas por grupos progresistas como forma de obtener el
reconocimiento de sus reivindicaciones y la vuelta en criminología a
posiciones retribucionistas y centradas en la persona del delincuente o en
aspectos situacionales.
Por supuesto en todo este proceso tienen una gran influencia los
medios de comunicación de masas y su tratamiento de la criminalidad,
dando solidez a la idea colectiva de la sociedad peligrosa y amenazada por
el mal, representado fundamentalmente por la delincuencia organizada y
las personas violentas (psicópatas, agresores sexuales, maltratadores).
Todo esto deriva en un mayor uso del sistema penal, como forma de
resolver todos los conflictos sociales y en una tasa de encarcelamiento en
veloz incremento. En España este proceso se da en el momento del gobierno
del Partido Socialista: Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana; ―guerra sucia‖ contra el terrorismo y la izquierda abertzale,
ejemplificada en la actuación del grupo antiterrorista GAL o las escuchas
ilegales del CESID (servicio de inteligencia español) al partido vasco HB;
Anteproyecto de Código Penal del 92 y Código Penal de 1995, etc. Veamos
algunos ejemplos.
2.1 Ley Orgánica 1/1992 sobre Protección de la Seguridad

Ciudadana
Esta ley se configura como una limitación de los Derechos
Fundamentales de los ciudadanos reconocidos en nuestro Estado de
132
Derecho, dejando en una situación de indefensión a las personas frente a la

actuación de los Cuerpos de Seguridad del Estado.
La Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana
(LOPSC)19 tiene dos notas fundamentales que muestran la ideología que late
detrás de ella. La primera establece una detención gubernativa y la otra
restringía el derecho fundamental a la intimidad en su manifestación de
inviolabilidad del domicilio, ambas sin autorización judicial. El Tribunal
Constitucional sólo declaró la inconstitucionalidad de la segunda, en su
Sentencia de 18 de noviembre de 1993. En efecto el art. 21.2 de la LOPSC
permitía la entrada en el domicilio por parte de la policía sin autorización
judicial, prescribiendo que ―A los efectos de lo dispuesto en el párrafo
anterior, será causa legítima para la entrada y registro en domicilio por
delito el conocimiento por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de
que se está cometiendo alguno de los delitos que, en materia de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas castiga el Código Penal‖.
Este artículo, que hizo que a la LOPSC se la conociera vulgarmente como
―Ley de la patada en la puerta‖, era contrario al art. 18.2 de nuestro texto
constitucional que establece claramente que ―El domicilio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del
titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito‖. En estos
casos no se trata de un delito flagrante, pues la flagrancia indica un peligro
inmediato para un bien jurídico concreto que justificara la lesión del
derecho a la intimidad por la defensa de ese otro bien jurídico amenazado.
En muchas de las conductas penadas en el Código Penal en materia de
drogas, no se da esa inmediatez que haga imposible esperar a la resolución
judicial para proteger el otro bien jurídico. Por otra parte si el artículo de la
ley se refiriera a casos de delitos flagrantes, no hubiera hecho falta esta
regulación legal, pues ya está recogido expresamente en la Constitución.
El art. 20.2 de dicha ley, que no fue declarado inconstitucional en la
citada sentencia del Tribunal Constitucional, establece que ―los agentes
podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les
acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados
para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el
tiempo imprescindible‖. En la práctica esta identificación es una detención,
pues se obliga a la persona a ―acompañar a los agentes‖ a las dependencias
policiales. Se trata de una restricción de la libertad ambulatoria no
19 V. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Ensayos penales, Madrid, Ed. Tecnos, 1999, págs 141-160.
133
comprendida en los supuestos autorizados por el art. 17 de la Constitución.

No es una detención preventiva, pues no está dirigida a la ―realización de
las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos‖ (art. 17.2 CE),
y parece que del art. 17.3 CE también se deduce que se trata de casos en los
que hay indicios de la comisión de un delito, pues establece que la persona
debe ser informada ―de sus derechos y de las razones de su detención‖ y
una serie de garantías que sólo tienen sentido si está pensando en la
comisión de un delito (no obligación de ―declarar en su contra‖ y
―asistencia de abogado‖); por tanto no parece que pueda ser incluido en
estos casos. No resulta satisfactorio argumentar que no se trata de una
detención sino de un ―acompañamiento voluntario‖, pues el art. 20 de la
LOPSC sigue diciendo en su apartado 4º: ―En los casos de resistencia o
negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las
comprobaciones o practicas de identificación, se estará a lo dispuesto en el
Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal‖, lo que parece una
amenaza de que la negativa puede constituir un delito.
2.2 El Proceso de Reforma Penal

En el largo proceso de reformas y proyectos que llevó a la
promulgación en 1995 del vigente Código Penal, podemos encontrar más
ejemplos del cambio de perspectiva que se produce en la Izquierda en
cuanto al fenómeno criminal y su represión. Todo este proceso tiene lugar
durante el gobierno del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), por lo
que es muy interesante para analizar la política criminal de un partido
socialdemócrata, en el poder durante 14 años. Nos vamos a centrar en
algunas diferencias entre la reforma operada por la LO 8/1983, por un lado
y el Proyecto de 1992 y el definitivo código de 1995, por otro, como
significativas de este cambio de mentalidad comentado.
Para ―vender‖ el Proyecto de 1992, también el definitivo código de
1995, se apela a su modernidad, con la criminalización de nuevos
problemas, como los derivados de los avances tecnológicos y científicos, la
manipulación genética, el medio ambiente, la ordenación del territorio, etc,
y la severidad de las penas impuestas a los delitos que más preocupan a la
opinión pública (según las encuestas), como los relacionados con el tráfico
de drogas y el terrorismo, que configuran un derecho penal con un marcado
carácter simbólico. Sin embargo, las penas privativas de libertad siguen
contando con pocos sustitutivos, se introducen tipos que afectan al
principio de intervención mínima, se agravan algunas penas y algunos
134
temas no son abordados desde una perspectiva tan progresista como

debiera haberlo sido.
En cuanto al sistema de penas que se introduce, hay que resaltar la
supresión de las penas cortas privativas de libertad, medida necesaria por la
comprobada ineficacia de éstas. Se trata de evitar la desocialización y
estigmatización que produce el paso por la cárcel durante un período
demasiado corto para llevar a cabo alguna intervención beneficiosa para la
persona. De esta forma se acaba con las penas inferiores a seis meses y se
introducen mecanismos para sustituir la privación de libertad inferior a dos
años. No ocurre lo mismo sin embargo con las penas de prisión de larga
duración. Como afirma el profesor MAPELLI, ―Las investigaciones
criminológicas apuntan a que la duración de la reclusión no debe superar
de forma continuada los quince años‖20. Por encima de este límite
comienzan a producirse daños irreversibles en la personalidad del sujeto
recluido. Con el Código Penal de 1973 la privación de libertad rara vez
excedía de estos 15 años, sin embargo en este proceso de reforma se
establece un máximo de 30 años. Además se recoge la posibilidad de que
―los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad
condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las
sentencias‖ y no a la pena que efectivamente se va a cumplir, que tendría un
máximo de 30 años (v. Arts 76 y 78 CP 1995). Esta medida significa que las
personas condenadas a penas muy largas, cumpliran toda su condena en
prisión y sin beneficios penitenciarios, lo que además de ir en contra de lo
defendido por la investigación criminológica, es de dudosa
constitucionalidad, pues deja inaplicable el mandato del art. 25.2 CE de que
las penas se orienten a la reeducación y reinserción social de los penados.
Por otro lado, se hace poco uso de las alternativas a las penas de
prisión, no adoptándose un sistema proporcionalista en el que la privación
de libertad se utilice para los delitos más graves y para el resto se
establezcan otro tipo de medidas. A pesar de la desaparición de las penas
privativas de libertad inferiores a 6 meses, esto no significó que para los
delitos anteriormente castigados con estas penas cortas se utilicen los
sustitutivos previstos (arresto de fin de semana, multa...) sino un
endurecimiento de las penas tipificadas para ellos. Tanto en el Proyecto de
Código Penal de 1980, como en la Propuesta de Anteproyecto de 1983 se
20 MAPELLI CAFFARENA, Borja; TERRADILLOS BASOCO, Juan, Las consecuencias jurídicas del delito,
Madrid, Ed. Civitas, 1996, págs. 69-71.
135
recoge la posibilidad de la suspensión del fallo, medida que ya en el

Borrador de Anteproyecto de 1990 desaparece. Además desaparece la
redención de penas por el trabajo, lo que supone en la práctica el
alargamiento de la condena en un tercio, pues la regulación anterior
establecía que por cada tres días de trabajo se reduciría en un día la condena
impuesta. Y surge la figura de la ―habitualidad‖ que se une a la ya
dudosamente constitucional de la reincidencia, para operar otra agravación
más (art. 94 CP). Veremos más adelante algunas normas penitenciarias, que
también suponen un endurecimiento de las condiciones de reclusión.
Este endurecimiento del código penal se observa también haciendo
una comparativa de las penas aplicables a algunos delitos. Por ejemplo
muchos de los castigados con penas inferiores a seis meses; como las
amenazas y las coacciones de los arts. 494 y 496, que ahora se castigan en los
arts. 171 y 172 con penas de hasta tres años de privación de libertad; o el
descubrimiento y revelación de secretos, que ahora puede llegar a tener una
pena de 5 años (art. 497 anterior y 197 del CP 1995). El allanamiento de
morada que, cuando se producía sin violencia, se castigaba con una pena de
entre uno y seis meses y ahora puede llegar hasta los dos años de privación
de libertad o la estafa cuya pena máxima se sitúa ahora en los 4 años son
otros ejemplos de esta tendencia. Especial atención hay que hacer a los
delitos patrimoniales, por su importancia cuantitativa en las estadísticas
sobre delincuencia y cualitativa por los sectores sociales a los que implica.
En la regulación anterior del hurto tanto el tipo básico como el caso de que
concurriera una agravante tenían un tope máximo de 6 meses, cuando en el
código de 1995 la pena establecida es de 6 a 18 meses y de 1 a 3 años
respectivamente. En los casos del hurto con dos o más agravantes, el robo
con fuerza en las cosas y el robo con violencia, a pesar de que el máximo era
algo más elevado en la regulación anterior (seis años) que en la actual (tres
años para los dos primeros y 5 para el robo con violencia o intimidación), el
intervalo era más amplio anteriormente, permitiendo mayor libertad para
considerar los aspectos concretos del caso e imponer una pena a partir de 6
meses de privación de libertad. En el código vigente el límite mínimo es de
uno o dos años (ver arts. 235, 240 y 242 CP 1995). Además, en el robo con
fuerza en las cosas, se atenuaba la pena por la cuantía de lo sustraído, de
forma que, si era menos de 30.000 pesetas, el intervalo aplicable era de 1
mes y un día a seis meses, diferencia que desaparece en el código actual.
En el análisis del tratamiento penal que se da a una serie de temas con
una amplia repercusión social, sobre todo de carácter moral, también
136
podemos descubrir el nivel de progresismo del Código Penal español y su

distancia con las posturas éticas e ideológicas tradicionalmente defendidas
por los posicionamientos de izquierda. Por ejemplo en cuanto a la eutanasia.
En el art. 143.4 se proscribe expresamente la eutanasia activa (cooperar a la
muerte de otro, por la petición expresa de éste, en caso de enfermedades
graves e incurables o con padecimientos difíciles de soportar), conducta de
la que la doctrina había afirmado su impunidad en base a la regulación
establecida en el anterior artículo 409. En este artículo se castigaba al que
―prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide‖, es decir castigaba el
suicidio consentido de forma genérica, sin hacer más especificaciones, por lo
que basándose en consideraciones humanitarias podría defenderse la
impunidad de la eutanasia. Se trata de una posición ideológica y moral en la
que no tendría porque intervenir el derecho penal, pues, aunque la vida es
el bien jurídico más importante, no debiera ser defendido penalmente
contra la voluntad de su titular. Las penas para este delito pueden ser de
bastante gravedad, llegando hasta los dos años de prisión en casos de
cooperación con actos necesarios y directos y hasta los seis en los casos en
que la persona ejecute la muerte, más severas que las previstas para la
tortura, por ejemplo (art. 174).
Otra manifestación la tenemos en la regulación del aborto, donde se
reafirma la normativa anterior, no evolucionándose a la más razonable y
democrática solución de plazos, que es la que prevalece en el derecho de los
países de nuestro entorno a excepción del caso de la muy católica Irlanda.
En efecto se establece en la legislación especial una serie de casos en los que
la interrupción del embarazo está permitida y, fuera de ellos, el art. 145 CP
1995 castiga con la pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial de
uno a seis años al que produzca el aborto de una mujer con su
consentimiento y prisión de seis meses a un año o multa de seis a 24 meses a
la mujer que se lo produzca a sí misma o consienta que otra persona lo
realice. Incluso está penada la imprudencia grave en estos casos en el art.
146. De nuevo se trata de un problema moral en el que un código penal
democrático no debería entrar y menos aún para castigar a la mujer, que
normalmente ya se encuentra en una situación bastante problemática y
dura, como para pasar por el sistema de justicia penal, estigmatizada con
una condena de hasta un año de privación de libertad.
El art. 155 nos da otra muestra: ―en los delitos de lesiones, si ha
mediado el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente
emitido del ofendido‖, es decir se vuelve a contemplar en un tipo penal la
137
defensa de un bien jurídico por encima de la voluntad de su titular. Esto es

reflejo de una ideología poco respetuosa con la libertad personal y significa
un paso atrás tras la impunidad de estos comportamientos que parecía
derivarse de la regulación de 1983. En efecto el antiguo artículo 422 sólo
castigaba los casos en que se prestaba el consentimiento para ser mutilado
―con el fin de eximirse del servicio militar o de un servicio público de
inexcusable cumplimiento‖.
En la sección tercera del capítulo IV del Título XXI (―Delitos contra la
Constitución‖) se regulaban, hasta que fueron derogados por las Leyes
Orgánicas 7/1998 y 3/2002, por las que un partido de derecha suprimía el
servicio militar obligatorio, los delitos contra el deber de cumplimiento de
la prestación social sustitutoria y en el artículo 604 el delito contra el deber
de prestación del servicio militar. Resulta inconcebible que estos artículos
formen parte de un código penal redactado por un partido socialdemócrata
y votado a favor por IU, coalición liderada por el Partido Comunista. El
retraso en la incorporación al servicio militar por tiempo superior a un mes
o la negativa a cumplirlo suponía una pena de seis meses a dos años de
prisión y la inhabilitación absoluta por un tiempo de diez a catorce años, en
tiempo de paz (art. 604). Estas mismas conductas o la falta de asistencia por
más de 20 días consecutivos o 30 no consecutivos en el caso de la prestación
social sustitutoria estaba castigada en el art. 527 con las penas de
inhabilitación absoluta de ocho a doce años y multa de doce a veinticuatro
meses. Lo más duro de estas penas era la auténtica muerte civil que suponía
el extenso período de inhabilitación. Como dicen estos artículos: ―La
inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o
cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o
empresas públicas o de sus Organismos autónomos, y para obtener
subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo‖, lo que es de gran
dureza para chicos jóvenes en un país con una alta tasa de paro juvenil.
Curiosamente si se despenaliza la usura, delito relacionado con los
sectores de la banca. Pero es más amplia la criminalización de
comportamientos que antes no eran resueltos por el derecho penal. Ya
hemos anotado delitos referidos a la manipulación genética, la ordenación
del territorio o el medio ambiente, pero hay otros más discutibles aún. Un
caso paradigmático era el delito de difamación incluido en el Anteproyecto
de 1992, que afortunadamente no terminó incluyéndose en el código de
1995 y que suponía un fuerte obstáculo a la libertad de expresión. En este
tipo se castigaba la revelación de hechos de la intimidad o perjudiciales para
138
la propia imagen, pero no deshonrosos pues este caso ya estaba previsto en

otros tipos (injurias o calumnias o delitos contra la intimidad). Establecía el
art. 205 de dicho Anteproyecto: ―Constituye difamación imputar
maliciosamente a otro hechos que racionalmente puedan atentar contra su
intimidad o perjudicar su fama, imagen, dignidad u honorabilidad‖. ―La
elevación a conducta criminal de referencias no injuriosas a cualquier
aspecto de la vida íntima supone que el prelegislador se ha olvidado del
carácter de ultima ratio del Derecho penal.‖21
Si han llegado hasta el código penal de 1995 los delitos contra las
relaciones familiares, materia que difícilmente puede resolver el derecho
penal; la conducción bajo los efectos de drogas tóxicas o la negativa a
someterse a las pruebas de alcoholemia(arts. 379 y 380), conductas que no
logramos adivinar que bien jurídico-penal lesionan o ponen en peligro; la
tentativa de faltas contra las personas o el patrimonio, hechos de discutible
relevancia penal (art. 15); ―Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de
hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o
emblemas‖ (art. 543), delito de clara reminiscencia franquista y en los
artículos 200 y 203 se extienden los conceptos de intimidad y morada a las
personas jurídicas.
En el mismo sentido también aparece, dentro del delito de
Usurpación, un nuevo comportamiento castigado en el art. 245.2: la
ocupación, sin violencia o intimidación, de ―un inmueble, vivienda o
edificio ajenos que no constituyan morada‖, es decir se criminaliza al
denominado ―movimiento okupa‖, lo que no sólo es un buen ejemplo del
talante poco progresista de la política penal de estos años sino que, además,
choca de frente con el texto del art. 47 de nuestra Carta Magna: ―Todos los
españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las
normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la
utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación‖ y con la función social que, según el art. 33.2 del mismo texto
delimitará el contenido del derecho a la propiedad privada. Que un partido
denominado ―socialista‖ privilegie de tal forma la propiedad privada hasta
reprimir penalmente la ocupación, de un edificio vacío y en desuso, para
convertirlo en la vivienda de quienes no pueden acceder al mercado
inmobiliario (fundamentalmente jóvenes y poblaciones marginales) a causa
21 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, op. cit. Pág. 72
139
de la terrible especulación que se está produciendo en España en estos años,

resulta, cuando menos, curioso.
La dureza de la represión del tráfico de drogas y las especialidades de
las normas antiterroristas son quizás los dos ejemplos más claros de la
adopción por los partidos políticos de la izquierda de posiciones muy
cercanas, cuando no idénticas, a las posturas más reaccionarias. En lo
referente al tráfico de drogas, se observa un endurecimiento progresivo de
las sanciones y la criminalización de nuevos comportamientos. Hay que
resaltar que hasta el código penal de 1944 sólo se castigaba la elaboración de
medicamentos y alimentos nocivos, aunque es cierto que habría que tener
en cuenta que el consumo de drogas tóxicas en ese momento no era un
fenómeno tan extendido como en la actualidad. A partir del art. 341 de este
código penal, que penaba ―la elaboración y despacho de sustancias nocivas
para la salud‖, se ha ido ampliando el marco penal en estos casos y
actualmente más de la mitad de los artículos del capítulo dedicado a los
delitos contra la salud pública se refiere a ―drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas‖. El tratamiento de este problema ha recibido por
parte de los gobiernos socialistas un enfoque primordialmente represivo. En
el anteproyecto de CP de 30 de diciembre de 1991 vemos un ejemplo de este
endurecimiento con respecto a la regulación del 83. El artículo 345 de este
Anteproyecto añade al anterior 344 bis b) la pena de multa del tanto al
sextuplo del valor de la droga, que ha permanecido en la regulación del
artículo 370 del código actual. Otro ejemplo de este Anteproyecto lo
constituía el artículo 346 que castigaba, en su número uno, la fabricación,
distribución y destino presente o futuro de medios o sustancias a sabiendas
de que van a usarse para el cultivo, producción o fabricación ilícita de
drogas tóxicas, y en al apartado segundo, la tenencia de equipos, materiales
o sustancias del número anterior22. La lejanía con el momento de puesta a
disposición del consumidor hace que estas conductas no supongan un
peligro grave para el bien jurídico que pretenden proteger, suponiendo un
atentado más al principio de intervención mínima. El artículo 351.2
castigaba la apología, es decir, ―la exposición de ideas o doctrinas tendentes
a considerar encomiables hechos que son constitutivos de delito, fomentar
su ejecución o enaltecer a sus autores‖, limitación inaceptable en un Estado
de Derecho a las libertades de expresión e información y que supondría la
22 ARENAS RODRIGAÑA, Paz, Los delitos contra la salud pública en el Anteproyecto de Código penal del 30 de
diciembre de 1991, en VV.AA. Política Criminal y Reforma Penal: Homenaje al profesor Dr. Juan del
Rosal, págs 63-74.
140
consideración de delictiva de la actuación de las asociaciones y personas

que se manifiestan a favor de la legalización de las drogas. La regulación
actual no es tan extensiva pues, exige que sea la exposición de ideas que
―ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor‖ y constituyan ―una incitación
directa a cometer un delito‖.
En el CP 1995 estos delitos aparecen regulados en los art. 368 a 378,
interesando sobre todo para nuestro estudio el tipo descrito en el art. 368. Se
trata de una regulación amplísima que castiga tanto ―el cultivo, elaboración
o tráfico‖ como cualquier ―otro modo‖ de promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de estas sustancias, e incluso la posesión con estos fines.
Aunque la práctica judicial no suele llegar a una aplicación tan extensiva, de
la literalidad de este artículo se desprende la punición de casi cualquier
conducta relacionada con las drogas tóxicas, a pesar de encontrarse lejos de
la lesión del bien jurídico protegido (salud pública) o ser de una gravedad
muy relativa en la afección de dicho bien. De esta forma se ha llevado a
cabo una política antidroga meramente represiva ―con una óptica utilitarista
que ha puesto el énfasis más en la criminalidad asociada a la droga que a la
acción preventiva a medio y a largo plazo, derivándose como corolario la
falta de soluciones‖23. Las consecuencias de este tratamiento son diversas24:
la baja tasa de represión (se calcula que está en torno al 10% la cantidad de
droga que se consigue sacar del mercado ilegal), la impunidad en los
niveles altos (grandes narcotraficantes) y la actuación sobre los últimos
peldaños de la cadena de distribución, la elevada tasa de beneficios
económicos que genera esta política represiva con la consiguiente
concentración de poder económico y político en manos de grande
traficantes o la inevitable marginación de los consumidores
(fundamentalmente jóvenes y clases bajas). En el tipo básico las penas
pueden llegar hasta los nueve años de privación de libertad y en los tipos
agravados de los artículos 369 y 370 hasta los trece años y medio y los veinte
años y tres meses respectivamente; cinco años más de prisión que la pena
por homicidio!
En cuanto al fenómeno terrorista, se observa la construcción de un
auténtico derecho penal del enemigo en el que se relajan las garantías
clásicas del derecho penal. Dejando fuera los asesinatos y secuestros
ejecutados por el Grupo Antiterrorista de Liberación (GAL), vinculado con
23 ESPINAZO GARCÍA, Juan La política-criminal antidroga, en VV.AA., Política Criminal y Reforma Penal.
Homenaje al profesor Dr.Juan del Rosal‖, pág. 421.
24 Cfr, ESPINAZO GARCÍA, Juan, op.cit.
141
altos cargos del Ministerio del Interior y de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado, o las escuchas ilegales al partido independentista
vasco HB, la propia legislación ya configura una serie de especialidades
restrictivas de los derechos reconocidos en un Estado democrático. La
sección segunda del Capítulo V del Título XXII (―Delitos contra el orden
público‖) relaciona una serie de agravantes a las penas establecidas a
algunos delitos en el caso de que éstos sean cometidos ―perteneciendo,
actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o
grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pública‖ (art. 571). Incluso el art. 577 impone una pena
agravada a los que cometan una serie de delitos con estas mismas
finalidades, aunque sin pertenecer a una banda armada o grupo terrorista,
lo que configura un auténtico delito político. En la normativa penitenciaria
también se establecen una serie de especialidades para estas personas, que
endurecen su régimen, limitando el acceso a los beneficios penitenciarios y a
la libertad condicional. El art. 78 CP 1995, que permite que el cómputo de
tiempo para la libertad condicional o los beneficios penitenciarios se haga
teniendo en cuenta el total de la condena impuesta en la sentencia, nos
puede servir de muestra. La dispersión de los presos de la organización
terrorista por las cárceles de todo el estado, incumpliendo la normativa
penitenciaria que prescribe el cumplimiento en el lugar más cercano posible
al domicilio familiar, es otro signo de esta política.
Como dice el profesor ENRIQUE GIMBERNAT : ―La consecuencia del
nuevo texto es que el endurecimiento y el expansionismo dejan de ser
manifestaciones esporádicas que sólo afectaban a delitos o a grupos de
delitos aislados, para apoderarse de todo el derecho penal‖25.
2.3 La legislación Penitenciaria

En la política penitenciaria también podemos observar el cambio de
ideología de las tendencias políticas de izquierda, totalmente desconectadas
ya de la criminología crítica, el abolicionismo y el interés por el desviado y
centradas ahora en la privación de libertad como eje de la respuesta al delito
y la dureza de la vida en la cárcel (En los años 90 la población reclusa ha
aumentado un 60 % con respecto a la década anterior).
25 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, La contrarreforma penal de 1995, en QUINTERO OLIVARES,

Gonzalo/MORALES PRATS, Fermín (coords.) op. cit., pág. 422.
142
―Las modificaciones que presenta este Anteproyecto de código penal

de 1992 no puede negárseles que son hijas de su tiempo. Son consecuencia
de un fenómeno generalizado de desencanto preventivo especial y el reflejo
de una preocupación política por lograr que el cumplimiento efectivo de la
pena se aproxime lo más posible a lo señalado en el fallo condenatorio26.‖ Se
produce a partir de esta década fundamentalmente (aunque ya desde los
últimos años 80) un relanzamiento de la política criminal de carácter
retributivo. ―Lo importante no es tanto rehabilitar delincuentes como
neutralizarlos27.‖ Siguiendo al profesor MAPELLI, podemos hacer un análisis
de algunos aspectos penitenciarios que nos sirven de ilustración de esta
evolución del pensamiento político criminal en España.
La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad es
uno de los institutos interesantes de analizar. En el Anteproyecto de código
de 1980, se intenta introducir una figura similar a la Probatio anglosajona. En
este sentido su art. 92 establecía que se podrá ―imponer al reo la
observancia de reglas de conducta y la realización de tareas, tendentes a
evitar la recaída en el delito y a favorecer su reinserción social, así como
disponer que se le preste ayuda por los organismos asistenciales de
Instituciones Penitenciarias‖. En la propuesta de 1983, ya con el gobierno
socialista, esta figura no aparece. En el anteproyecto de 1992 se introducen,
en el art. 81, una serie de deberes para el reo al que se le ha suspendido la
ejecución de la pena: prohibición de ir a determinados lugares o ausentarse
del lugar donde resida, obligación de comparecer periódicamente ante el
juzgado o reparar los daños y perjuicios; pero ninguno de éstos se asemeja a
la probatio, que tiene un sentido resocializador, centrándose este artículo en
la idea de vigilancia y protección de bienes jurídicos. Sólo la última de las
obligaciones que recogía el art. 81 se acercaba más a esta idea, pero de forma
poco concreta, permitiendo fijar ―los demás deberes que el Juez o Tribunal
estime convenientes para la rehabilitación social del penado‖. El Código
penal del 95 contiene una regulación parecida a la de este Anteproyecto,
desapareciendo la Reparación de la lista de deberes susceptibles de imponer
y estableciéndose la satisfación de las responsabilidades civiles como
condición necesaria para la suspensión de la ejecución. (arts. 81 y 83). En el
art. 83.1. 4º se añade la posibilidad de imponer la obligación de ―participar
en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y
26 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Normas penitenciarias en el anteproyecto de código penal de 1992, en

VV.AA. op. cit. pág 794.
27 Ib.
143
otros similares‖, medida interesante para los fines de reinserción y

recuperación de la persona penada. Pero este artículo sigue centrándose en
las ideas de control y aseguramiento.
El tratamiento dado a los infractores/as extranjeros/as es otro aspecto
característico. En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de la época
franquista se preveía la expulsión por un período de tres años (que el
Reglamento amplía a cinco años) de los extranjeros que hayan sido
declarados en estado peligroso (art. 51.2). La denominada ―Ley de
Extranjería‖ del gobierno socialista preveía también la expulsión por
período mínimo de 3 años cuando se dan algunas circunstancias, como la
infracción de las normas administrativas de control de extranjeros, la
realización de actividades peligrosas para los intereses del Estado o de
marginación no delictivas o la condena por delito doloso con pena superior
al año de prisión en España o fuera de nuestro país (arts. 36 y 26). No se ven
demasiadas diferencias para la aplicación práctica en estos casos entre la
legislación franquista y la socialista. ―La expulsión del país, como la pérdida
de la nacionalidad, son propias de Estados autoritarios. Desentenderse del
marginado o del delincuente, aunque sea extranjero, inocuizándolo y
alejándolo del país, no sintoniza con los postulados del Estado social28.‖
Pero el código penal del 95 llega más lejos y en su art. 89 amplía el período
de expulsión hasta los diez años y permite acordar esta medida cuando la
persona haya cumplido ya en España las tres cuartas partes de la condena.
De esta forma, desde la Ley de Vagos y Maleantes de la República que
preveía un máximo de tres años se ha ido elevando esta medida hasta llegar
a los diez años que se permiten en el Código penal vigente.
En relación con la libertad condicional podemos citar otra norma
introducida por los gobiernos del PSOE que tiene poco de progresista. Se
trata de una regulación especial pensada para los supuestos de terrorismo.
El art. 93 del Anteproyecto de Código de 1992 establecía que los beneficios
penitenciarios y el cómputo para la libertad condicional para los
condenados por delitos de terrorismo se referirán siempre a la totalidad de
la pena impuesta en la sentencia. Es el mismo caso que el actual gobierno
del PP ha introducido en las reformas penales de este año. El art. 78 del CP
1995 no habla expresamente de actos terroristas pero tiene la misma
finalidad práctica, ampliándolo a todos los casos en que la pena a cumplir
resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas en sentencia.
28 Ib, pág 798.
144
Se trata de un supuesto que atenta contra el principio de igualdad, al negar

la libertad condicional para los que han cometido un tipo de delitos, y
contra el mandato constitucional de resocialización, impidiendo a una serie
de personas reclusas la obtención del último grado de ejecución
penitenciaria previsto en nuestro sistema progresivo de individualización
científica.
Un importante hito en la política penitenciaria del PSOE lo constituye
la creación del Fichero de Internos de Especial Seguimiento (FIES), a través
de Circulares de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias
(DGIIPP) de 6 de marzo de 1991, 28 de mayo de 1991 y 28 de febrero de
1995. A pesar de que las Circulares e Instrucciones sólo debían utilizarse
para la organización interna de los servicios y no pueden, ―ni siquiera,
interpretar las disposiciones legales o reglamentarias‖29, se usó esta forma
para crear un auténtico régimen especial de vida controlado directamente
desde la DGIIPP en Madrid (denominado FIES/RE y actualmente Control
Directo) y que supone unas condiciones durísimas para estas personas.
―Aislamiento en celda durante veintidós horas al día, por lo menos;
incomunicación absoluta con familiares y abogados; esposamientos en la
cama; prohibición de salida al patio durante largos periodos de tiempo
ininterrumpidos; malos tratos físicos y psicológicos; induciones al suicidio;
en suma, todo tipo de torturas sobre la persona (...) Y todo ello , ante la
pasividad, cuando no la complicidad, de la mayoría de los órganos
judiciales de Vigilancia Penitenciaria, que consienten este tipo de conductas
viles y se niegan a tutelar los derechos de los presos, obligación que recoge
la Ley General Penitenciaria‖, esta es la realidad denunciada por el abogado
Eduardo Millán Alba, miembro de la Asociación Pro-Derechos Humanos de
Andalucía y que dirigió la acusación popular contra los responsables del
Centro Penitenciario Sevilla-2 y de Instituciones Penitenciarias, por la
situación de los presos FIES en este centro30. Un esclarecedor relato de la
situación de estos presos en la prisión de Sevilla lo encontramos en el escrito
de conclusiones del Fiscal de Vigilancia Penitenciaria, Luis Fernández
Arévalo, en el que finalmente no imputa ningún delito a los responsables de
esta situación, probablemente por presiones políticas, pues del relato de
hechos que hace se derivan varios hechos punibles.
29 BUENO ARÚS, Francisco, ¿Hacia una revisión del sistema penitenciario español? En VV.AA. op. Cit.,
pág 203.
30 TARRÍO GOZÁLEZ, Xosé, Huye, hombre, huye. Diario de un preso FIES, Bilbao, Ed. Virus, 1997, pág
355.
145
3 – L A P OLÍTICA A CTUAL
Esta tendencia conservadora de dureza en la represión de la
delincuencia sigue en la actualidad en pleno auge, incluso se ha
incrementado en los últimos años en los que es díficil distinguir los
mensajes lanzados desde los partidos de izquierda de los defendidos por los
sectores reaccionarios. En esta ola se sumergen los partidos
socialdemócratas de todo Europa, destancándose entre ellos el Partido
Laborista inglés31, en cuyo congreso de septiembre de 1997 se adoptó el lema
―though on crime‖. Con este gobierno se dictó la Criminal Justice and Public
Order Act en 1994 que suponía una continuación de la Criminal Justice Act
elaborada por el gobierno conservador en 1991, incluso incrementando las
penas para los okupas y los delincuentes juveniles. La llamada Tolerancia
Cero, inventada al otro lado del Atlántico, se introduce en Europa a través
de este país, gobernado por un partido teóricamente de izquierdas; se crean
brigadas especiales, se establece el toque de queda a partir de las 22 horas
para los menores de diez años y la posibilidad de detener a los jóvenes que
no estén en la escuela en horario de clases, se promueve el etiquetamiento
electrónico de jóvenes peligrosos, etc. La Corte Europea de Derechos
Humanos ya ha declarado que este Plan que se ha puesto en marcha en el
Reino Unido para reducir la delincuencia juvenil vulnera la Convención
Europea de Derechos Humanos. También en Alemania, otro país gobernado
por la socialdemocracia vemos algún ejemplo de esta política, como la
posibilidad de los tribunales de ordenar la detención de los menores de 14
años.
En España podemos comprobar como el Partido Socialista sigue en la
misma línea, apoyando muchas de las reformas conservadoras del gobierno
de José María Aznar y proponiendo en sus documentos un tipo de política
criminal muy parecida a la del Partido Popular32. El mismo título de uno de
estos documentos nos da una idea de la ideología que subyace en él: Freno a
la impunidad, prioridad por las víctimas: todos seguros. Uno de los párafos de
este artículo es esclarecedor (y aterrador): ―los socialistas nos hemos ganado
al mismo tiempo el derecho de ser duros con el crimen. Es hora de estar
junto al pensionista que tiene miedo a salir de casa. Es hora de ponerse en la
piel de las madres atemorizadas de ir a la compra. Tenemos que pararle los
31 V. TORNERO, RAFAEL, Tolerancia Cero según Blair, [en línea] disponible en:
<http://www.quepasa.cl/revista/1436/11.html>.
32V. <http://www.psoe.es/ambito/seguridaciudadana>.
146
pies a la delincuencia.‖ La lectura del documento sobre la seguridad pública

en España para las elecciones de mayo de 200333 también nos da claves sobre
la visión ―socialista‖ en estos temas. Entre las medidas para luchar contra el
delito destacan por encima de las demás el aumento de los efectivos
policiales: ―creación de comisarías en concentraciones urbanas superiores a
30.000 habitantes‖; ―incrementaremos el número de plazas del Cuerpo
Nacional de Policía hasta alcanzar las 6.000 plazas anuales‖ y ―de la
Guardia Civil hasta alcanzar las 3.000 plazas anuales‖, etc.
Se trata de un tema que el Partido Socialista ha estado usando
fecuentemente en la última campaña electoral, como crítica a la política del
gobierno. Esta táctica electoral de la ―inseguridad ciudadana‖ era más
frecuente en partidos conservadores o en las críticas de la ultraderecha al
sistema democrático y de libertades. Otro ejemplo más: ―La inseguridad
ciudadana que afecta al municipio de Madrid constituye en este momento el
problema más grave de la ciudad y el que más temor y preocupación genera en
sus ciudadanos/as34.‖ En este mismo documento se habla de las medidas
―imprescindibles para frenar de manera urgente el deslizamiento de la
ciudad hacía una inseguridad ciudadana generalizada cada vez más
violenta‖. La mayoría de las medidas previstas son, por supuesto, policiales:
nuevas comisarías, más agentes y patrullas o más helicópteros y más
operatividad de la base.
La selectividad de estas medidas, afectando de forma
cuantitativamente más importante a determinados sectores sociales, es
clara. Se trata de combatir la ―inseguridad ciudadana‖, generada por los
pequeños delitos contra la propiedad y los conflictos que surgen en la vía
pública. No se habla demasiado de los grandes delitos económicos ni de la
injusticia del sistema actual. Otras dos medidas que propone el PSOE en su
documento de 22 de abril de 2003 son la inspección y control de los
mercadillos y la venta ambulante y los ―controles selectivos sobre el tráfico
de vehículos sustraídos en las vías comúnmente conocidas como de tránsito de
estos vehículos o de huída de los delincuentes‖35.
En el tema del terrorismo las coincidencias entre los dos partidos
mayoritarios en España son casi absolutas. Estos dos partidos firmaron el 8
33 Ib.
34 Documento de 22 abril de 2003 sobre la inseguridad en Madrid, [en línea] [citado 5 septiembre
2003] disponible en: <http://www.psoe.es/ambito/seguridaciudadana>.
35 Ib. (el subrayad en ésta y la anterior cita es nuestro)
147
de diciembre de 2000 el Acuerdo por las libertades y contra el terrorismo,

por el que se excluye de la ―confrontación política o electoral entre nuestros
dos partidos las políticas para acabar con el terrorismo‖36, es decir, la
oposición no puede criticar las formas elegidas por el gobierno para acabar
con el fenómeno terrorista, no pueden existir diferencias en relación a este
―problema de Estado‖ entre izquierdas y derechas. En este Acuerdo se da
prioridad a la actuación policial, a las reformas penales para combatir el
problema en el marco de una normativa especial y a una política
penitenciaria represiva, ―la legislación penitenciaria ha de aplicarse
asegurando el más completo y severo castigo a los condenados por actos
terroristas‖37. Por tanto, coincidencias en la solución policial, en la
legislación penal y en la penitenciaria, y falta de confrontación política en
un tema tan importante para nuestro país como el conflicto que se vive en el
País Vasco.
En este año se han comenzado a aplicar algunas reformas penales y
penitenciarias claramente regresivas, en el marco del programa político
conservador del Partido Popular. El Partido Socialista apoya muchas de
ellas o no las critica abiertamente por consideraciones electoralistas. El
endurecimiento de las penas, los cambios en la normativa de la libertad
condicional o la prisión provisional, los juicios rápidos... suponen un
aumento del rigor de la respuesta penal que no está siendo combatido por
los sectores tradicionalmente de izquierdas.
4 – C ONCLUSIONES
En las últimas décadas del siglo se ha operado un cambio en la visión
del mundo y de las relaciones humanas, del que el ámbito penal no es sino
un reflejo más, aunque ciertamente relevante por los derechos a los que
afecta y por su valor paradigmático en la imposición del nuevo modelo de
sociedad. Ciertamente la política criminal que se desarrolla en una Estado
dice mucho sobre la constitución de esa sociedad y las relaciones de control
que se establecen. Con la progresiva imposición del sistema neoliberal se ha
producido un cambio en la regulación de las clases populares,
sustituyéndose, en palabras de PIERRE BOURDIEU ―la mano izquierda del
Estado‖ (educación, sanidad, asistencia social) por su ―mano derecha‖
(policía, sistema judicial, cárcel). En este movimiento no han sido ajenos los
36 Acuerdo por las libertades y contra el terrorismo, [en línea] [citado 5 septimbre 2003], disponible en:
www.psoe.es/ambito/terrorismo/index.do.
37 Ib.
148
partidos políticos tradicionalmente vinculados con la izquierda, apoyando

tácitamente las reformas o llevándolas a cabo directamente en los casos en
que han llegado a los gobierno de los Estados.
―Allí donde se expande la ideología neoliberal de sumisión al
mercado se produce también un crecimiento espectacular de las poblaciones
encerradas en las Bastillas, pues, para yugular los desórdenes engendrados
por el paro de masas, por la imposición de la precariedad salarial y la
reducción de la protección social, el Estado tiende a apoyarse cada vez más
en instituciones policiales y penitenciarias38.‖ Se trata de la imposición de un
régimen que WACQUANT denomina liberal-paternalista: liberal con las
empresas y paternalista-punitivo con las clases desfavorecidas. En este
contexto, el autor mencionado cita tres puntos en los que se centra la
utilidad del aparato penal:
– Disciplinar a los sectores de la clase obrera reacios a esta situación
de precariedad.
– Neutralizar a los elementos peligrosos o superfluos para el mercado
de trabajo.
– Reafirmar la autoridad del Estado, en una de los pocos ámbitos de
decisión que le queda.
El denominado por DAVID GARLAND Penal-welfarism, el sistema de
bienestar penal, es decir, el sistema de las sociedades del bienestar en el que
se vincula la delincuencia con causas sociales y se busca la readaptación del
desviado, se viene abajo. Ahora se defiende la exclusiva responsabilidad de
la persona que delinque y la racionalidad del acto desviado. ―El
reconocimiento de que los procesos socioeconómicos pueden poner a los
ciudadanos en apuros inmerecidos ha dejado paso a una visión más
moralista del éxito y el fracaso en el mercado de trabajo, mientras que las
criminologías de tipo determinista han sido desplazadas por el moralismo
de la elección racional39.‖
El tratamiento dado a la criminalidad en los medios de comunicación
de masas ha ayudado grandemente a la consolidación de todo este
fenómeno. Los pobres son mirados con recelo, las personas que viven de
otra forma llevan la señal de la peligrosidad dibujada en su aspecto físico, se
38 WACQUANT, LOÏC, Penalización de la miseria y proyecto político neoliberal, en Revista Archipiélago nº

55 (2003), pág 63.
39 GARLAND, DAVID, Lucha contra el crimen y modernidad tardía en Estados Unidos y Gran Bretaña, en
Revista Archipiélago nº 55 (2003), pág. 105.
149
criminalizan las ideologías que no siguen el pensamiento único mundial

comandado por el mercado. En España, el principio de este cambio de
políticas coincide con el período de gobierno del Partido Socialista, que se
adhiere incondicionalmente al movimiento. Encarcelamiento masivo,
criminalización de personas extranjeras y marginadas, endurecimiento de
las penas, extensión del derecho penal como solución a todos los conflictos
sociales...
Todas estas notas constituyen el marco en el que la izquierda
parlamentaria se ha sumado a una política represiva y controladora, cada
vez más cercana a la visión “orwelliana”, y que tradicionalmente ha sido
característica de regímenes autoritarios e ideologías reaccionarias. En
España el PSOE nos da un buen ejemplo para ilustrar el cambio de
mentalidad producido.
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151

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HÁBEAS CORPUS:

DERECHO DE LOS DERECHOS *

A Antonio Beristain Ipiña in memoriam

Sumário: I – Acerca del tema. A su vez, advertencias sobre sus

I – A CERCA DEL T EMA . A S U V EZ , A DVERTENCIAS S OBRE S US

mantiene1. Resulta, entonces, irrenunciable, por indispensable para

II – I NGRESO . N OCIONES E LEMENTALES

también de asesoramiento y patrocinio4 -que al no darse privadamente

Coimbra, 2002, p. 495.

Human Rights, Oxford University Press, NYC, 2009, p. 183.

parte del recorrido enunciado previamente: ello es así por multiplicación en

prohibición al progreso del proceso de hábeas corpus en la ingenieria

11 La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha enfatizado que el procedimiento

libertad física, o, en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de

material – o normativa -formal- en los preceptos del art. 18 CN es desconocer garantías

total consideración que una abrupta quebrada entre normatividad y

delitos de lesa humanidad en el marco de terrorismo de Estado. Así, CorteIDH in re “Masacre de

irregularidades migratorias,20 no existe actualmente discusión de que, bajo

efectivizarse previo a la deportación, lo contrario es una violación a la Convención. Cfr. CEDH, in

se hacen, especialmente en los asuntos criminales.

normas al fin de cuentas, prohíbe detenciones o arrestos fuera de la ley, que

agencias no están libres del control de las cortes.

En su perspectiva intermedia, a los anteriores se le han de agregar los

no lo sujeten a la señal de socorro, o a la dificultad que excede el nivel

una hipótesis de análoga característica, o sea ante un caso evidente o

prohibición y que, al contrario, la historiografía de los derechos humanos lo

III – H ISTORIA SOBRE SU ADAPTABILIDAD . R EMISIÓN

IV – T IPOS Y S UB -T IPOS DE H ÁBEAS C ORPUS . R EMISIÓN

IV.I H ÁBEAS C ORPUS S EGÚN R IESGO O L ESIÓN DEL

avisan o persuaden, en ocasiones, a no transitar determinadas garantías y ello repercute en el

presentaciones sucesivas no se dio un trámite completo, en términos de proceso debido, a la

tutela, ahogándose así la cobertura de un atributo básico y elemental a la

Antonio. Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 272.

caso abstracto o improcedente48. No obstante, debería – por los valores en

48 Fallos: 197:321; 243:303; 247:587, entre otros.

arbitraria, su procedencia54. Esta versión de la potestad como garantía -no

54 Fallos: 230:328, en el supuesto de un paciente internado contra su voluntad, por prescripción

Antonio, Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 275.

A través de un concepto jurídicamente indeterminado como lo es un medio

61 Cfr. CEDH, in re ―X v. United Kingdom‖, op. cit., par. 52.

Human Rights, op. cit., p. 186.

Human Rights, op. cit., p. 187.

aplicable a menores que cambian de modo de intervención correccional, in re ―Hussain v. United

entrega se efectivizó, pues sería incompatible con la proposición

68 En tal sentido, para extranjeros de extracción árabes a punto de ser deportados, el

judicialmente para mantenerse o recuperar la libertad resulten o se vuelvan

consid. 9°, voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano.

Antonio y otro s/hábeas corpus‖, rta. 16/11/09.

proceso legal, exigiéndose, por empezar, con el derecho de oir al

meses en el tránsito de una sede a otra. En nuestra opinión, es el mejor

IV.II Hábeas Corpus Según Objeto Procesal

231:106, entre muchos.

Convención84. Otro supuesto viene de la mano de internaciones, desde

VIAMONTE, Carlos, El Hábeas Corpus. La libertad y su garantía, op. cit., p. 30.

Antonio, Recursos no Processo Penal, op. cit., p. 271.

ordenamiento‖90. Dentro de esta sintonía caen como centro de ataque frontal

derecho alcanza un caso incialmente legítimo de recorte a la libertad pero

IV.III Hábeas Corpus Según Legitimación Activa

95 SSTC 224/1988, rta. 24/11/98.

su humanidad el procedimiento98. Hoy la tarea en ocasión del correctivo es

un colectivo. Obsérvese que no tratándose de un derecho difuso sino personalísimos, el código

IV.IV Hábeas Corpus Según Legitimación Pasiva

IV.V Hábeas Corpus Según Formas del Estado