CAPITULO III: EL DERECHO DE LAS NIÑOS CON DISCAPACIDAD

INTELECTUAL A RECIBIR UNA EDUCACION.

1. Derecho a la educación inclusiva en el ordenamiento internacional:

El derecho a la educación fi gura en lugar prominente en el ideario de la comunidad

internacional. Ha sido consagrado en numerosos tratados de derechos humanos y
los gobiernos han reconocido que es fundamental en la procura del desarrollo y la
transformación social.

El derecho humano de toda persona a la educación se reconoció por primera vez

en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 art 26, “Toda persona tiene
derecho a la educación”. Más tarde, en 1960, la Conferencia General de la UNESCO
adopta la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
enseñanza, que prohíbe “destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza
y, en especial, excluir a una persona o a un grupo del acceso a los div3ersos grados y tipos
de enseñanza; limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo;
instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas o
grupos; o colocar a una persona o grupo de personas en una situación incompatible con la
dignidad humana”. La garantía de la no discriminación también se hace presente en la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), así como en el marco de la Educación
para Todos – tanto con la Declaración de Jomtién (1990) como con la de Dakar (2000)

, y se enunció en más detalle en varios convenios y convenciones internacionales, entre

ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño y, , en la CDPD. En 1994, la Conferencia
Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales, que se llevó a cabo en Salamanca
(España), elaboró una declaración y un marco de acción.
En el marco de la Declaración de Salamanca, se instó a los gobiernos a diseñar sistemas
educativos que respondan a diversas necesidades de manera tal que todos los alumnos
tengan acceso a escuelas comunes que los integren en una pedagogía centrada en el niño

Sin embargo fue en la convención a ONU sobre los derechos de las personas con
discapacidad (CDPD) de 2006 la que estableció la educación inclusiva como un mecanismo
para proporcionar el derecho a la educación para las personas con discapacidades.46 En el
artículo 24, la CDPD hace hincapié en la necesidad de que los gobiernos garanticen un
acceso igualitario a un «sistema educativo inclusivo a todos los niveles» y que
proporcionen una adaptación satisfactoria y apoyo individualizado a las personas con
discapacidades para facilitar su educación (véase el cuadro 4). La CDPD subraya los
derechos impuestos por otras leyes internacionales que están relacionados con la educación
para todos, centrándose en la discapacidad, además de describir a su vez cómo los
gobiernos pueden satisfacer estas obligaciones. El compromiso con una educación inclusiva
se convirtió en una obligación legal a través del Artículo 24 de la CDPD. La ratificación de
la CDPD implica que los países tengan la obligación legal de proporcionar una educación
primaria y secundaria inclusiva, gratuita y de calidad para todos los niños. A partir de
septiembre de 2013, 133 países y la Unión Europea ratificaron la CDPD; y otros 23 países
lo firmaron sin ratificarlo.47 Este compromiso implica también que los países con renta alta
deberían apoyar los esfuerzos de los países con renta media y baja a través de la ayuda al
desarroll

La educación en todos sus niveles de enseñanza, es un derecho humano al que todas las
personas deben acceder. Es obligación del Estado asegurar que las personas tengan acceso
a una educación adecuada y de calidad.
Tu condición de discapacidad no es impedimento para estudiar y el Estado tiene la
obligación de adoptar medidas especiales para asegurar tu derecho a la educación.
La educación es clave para proteger los derechos de las personas con discapacidad, tales
como :

TODAS Y TODOS TENEMOS DERECHOS Y SOMOS IGUALES ANTE LA LEY

El Estado debe entregar protección a todas y todos, dando un trato diferenciado para
responder a la diversidad de las personas y sus necesidades. De esta manera podremos
disfrutar efectivamente de nuestros derechos.
Nadie puede discriminarte o negar tus derechos por algún rasgo físico o condición social. Si
eres una “persona con discapacidad física, mental, auditiva y/o visual” o con necesidades
especiales tienes derecho a una protección especial por parte del Estado de Chile, como una
forma de asegurar el disfrute de tus derechos y el respeto a tu dignidad. Para ello, el Estado
debe tomar todas las medidas que sean necesarias para eliminar todo tipo de
discriminación, abuso y maltrato.

El artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad (link is external)estipula que los países deben
tomar medidas para garantizar que las personas con discapacidad accedan a
una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en
igualdad de condiciones con los demás en las comunidades en que viven
Análisis del Derecho de Educacion inclusiva en la jurisdicción nacional a la
luz de internacional

El derecho a la educación, acorde con la Declaración Universal de Derechos

Humanos, DUDH (Art. 26), así como al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, PIDESC (Art. 13), es un derecho del que goza
“toda persona”, “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social7 ”. Ello, en
consecuencia, incluye a las personas privadas de libertad. De la misma manera, en
relación con el acceso a la educación, el PIDESC establece que la enseñanza
 primaria8 es obligatoria, la enseñanza secundaria9 generalizada (lo que en Chile se
ha garantizado con mayor fuerza que lo señalado en el estándar, ya que también se
consagra como obligatoria), y la enseñanza superior debe ser accesible según las
capacidades de cada persona. Adicionalmente, el PIDESC establece que debe
fomentarse e intensifi carse la educación fundamental, destinada a quienes no han
recibido instrucción primaria para “satisfacer sus necesidades básicas de
aprendizaje”, y que además es “un componente integral de la educación de adultos
y de la educación permanente10”. Por último, el PIDESC establece que se debe
“proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza11”. Por otra parte, se indica que la enseñanza primaria debe ser
“asequible a todos gratuitamente” y la secundaria y superior “accesible a todos”,
con las características propias de cada una ya mencionadas, “por cuantos medios
sean apropiados”, y “en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita”12. Ello resulta coherente con la obligación del Estado de tomar medidas
“hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos [reconocidos en el Pacto]”. En la
misma línea ha sido establecido por la Convención sobre Derechos del Niño, que
reconoce en su artículo 28 el derecho a la educación en igualdad de oportunidades.
Por su parte, la Convención UNESCO de 1960, relativa a la Lucha contra las
Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, vigente en Chile desde 1971,
establece en sus considerandos que estas discriminaciones “constituyen una
violación de derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos”. Al respecto, la Convención defi ne discriminación como “toda
distinción, exclusión, limitación o preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo,
el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra ndole, el origen
nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por fi nalidad o
por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en
especial: a. Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y
tipos de enseñanza; b. Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de
un grupo; c. A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la presente Convención,
instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para
personas o grupos; o d. Colocar a una persona o a un grupo en una situación
incompatible con la dignidad humana”15. En atención a lo anterior, podemos afi
rmar que el Estado debe asegurar el derecho a la educación de las personas
privadas de libertad en condiciones de igualdad con el resto de la población, lo que
implica, como establece la misma Convención16, hacer accesible la educación para
todas las personas y grupos, mantener la misma calidad de enseñanza en todos los
establecimientos públicos, fomentar la educación de quienes no han terminado la
educación primaria y velar por la preparación docente
clusión y equidad: Todas las personas, sin distinción de sexo, edad, raza, color,
pertenencia étnica, idioma, religión, ideas políticas o de otra índole, origen nacional o social,
patrimonio o nacimiento, así como las personas con discapacidades, migrantes, pueblos indígenas
y niños y jóvenes y, especialmente, quienes se encuentran en situaciones vulnerables o
excepcionales, deberían tener acceso a una educación inclusiva y equitativa de calidad y a
oportunidades de aprendizaje a lo largo de toda la vida.
 A) Declaracion de los DH
B) Normas uniformes
C) Declaración de salmanca: AINSCOW Y ECHEIA (2010)plantean que
mientras en la declaración de salamanca la inclusión educativa fue
concebida como un principio , es decir un criterio que orienta políticas y
estrategias educativas, la Convencion de los Derechos de las Personas
con Discapacidad (ONU,2006) ,establece la educación inclusiva como un
derecho positivo .Esto implica la obligación para los estados de crear las
condiciones efectivas que garanticen este derecho.

2. Elementos constitutivos del derecho a la educación inclusiva

3. El derecho a la educación inclusiva en el ordenamiento jurídico interno Chileno

Chile ha implementado una serie de normativas promoviendo así la diversidad y
la inclusión de las personas con discapacidad en el sistema educativo, entre los cuales
podemos encontrar:

1. Constitución:

La Constitución Política de la República de Chile de 1980 (en adelante CPR),

asegura el derecho a la educación de todas las personas en el art 19N°10. En este artículo se
sostiene que la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida y el derecho y deber de los padres de educar a sus hijos El Estado por su
parte se obliga a: otorgar especial protección al ejercicio de este derecho de los padres y a
financiar un sistema gratuito que asegure el acceso a toda la población a la educación
básica.

Por otro lado, el art 1° consagra la igualdad de las personas en dignidad y

derechos, y el artículo 19 numerales 2° y 3° asegura a todas las personas la igualdad ante la
ley, de forma que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” 1 ,
a la vez que reconoce “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”2.

Si bien el derecho a la educación se encuentra reconocido por nuestra

constitución, el art 10 inciso 2 establece que “Los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos” , lo cual deriva de la protección constitucional a la familia,
puesto que además de ser un núcleo fundamental de la sociedad desempeña un papel
educador , sin embargo la constitución señala que el derecho corresponde “
preferentemente a los padres” y no “exclusivamente ” por ende el Estado debe de intervenir
porque la educación es un proceso complejo y vinculado con las capacidades individuales
de cada persona, por ende esta trabajo no debe ser únicamente delegado a los padres.

El Estado de Chile tiene el deber de garantizar, respetar y promover los

derechos señalados en el art 19 de la Constitución política de la Republica, no obstante a lo
anterior el derecho a la educación no goza de la tutela del art 20 de CPR, esto quiere decir,
que no cuenta con los mecanismos para que las personas puedan exigir su cumplimiento en
caso una vulneración.

2. Leyes:

2.1 Ley general de educación:

La ley General de Educación, N° 20.370, promulgada el 17 de agosto de 2009, tiene

como principal objetivo establecer un sistema educativo caracterizado por la equidad y
calidad de su servicio, donde asegure que todo los estudiantes tengan la misma oportunidad
de recibir una educación de calidad, con especial atención en aquellas personas o grupos
que requieran una apoyo especial, como es el caso de las personas con discapacidad, esto se
ve reflejado en el sentido de que esta ley Chile se obliga a velar por la igualdad de
oportunidades y la inclusión educativa, por lo cual deben de crear medidas para que
reduzcan la desigualdad3, esta misma ley en su art 23 entrega una definición de educación
especial la cual señala que “Es la es la modalidad del sistema educativo que desarrollo su
1
Artículo 19, numeral 2°, Constitución Política de la República.
2
Artículo 19, numeral 3°, Constitución Política de la República.
acción de manera transversal en los distintos niveles, tanto en los establecimientos de
educación regular como especial, trayendo consigo una serie de servicios, recursos
humanos y técnicos, además de conocimientos especializado y ayudas para atender las
necesidades educativas que pueda presentar el alumnos como consecuencia de algún
déficit o una dificultad especifica del aprendizaje”, además que señala que debe entenderse
por necesidades educativas especiales aquellas en las cuales un alumno precisa ayudas y
recursos adicionales ya sean estos humanos, materiales o pedagógicos para así facilitar su
desarrollo y aprendizaje, así mismo el art 10 letra a de la presente ley señala que tienen
derecho a recibir un trato preferencial en el caso de tener necesidades educativas especiales,
de no ser discriminados arbitrariamente y estudiar en un ambiente de tolerancia y respeto
mutuo cualquier fuera su condición.

2.2 Ley N° 20.422:

La ley N° 20.422 del año 2010 señala que “su objeto es asegurar el derecho a la
igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena
inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de
discriminación fundada en la discapacidad”4. Para ello precisa lo que se entiende por
igualdad de oportunidades, consistente en la ausencia de discriminación por razón de
discapacidad y la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar
las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida
política, educacional, laboral, económica, cultural y social5.

El derecho a la educación e inclusión escolar es tratado en los artículo 34, 35, 36,
37, ,38 y 39 de la presente ley, el cual señala que el Estado debe garantizar a las personas
con Discapacidad el acceso a los establecimientos públicos y privados del sistema de

3
Ley general de educación de Chile Disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006043
accedido el 9 de Marzo del 2020.
4
Art 1 inciso 1 de la ley N°20.422 disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idLey=20422 accedido el 9
de Marzo del 2020.
5
Manual sobre la Ley N° 20.422 disponible en https://www.senadis.gob.cl/ accedido el 16 de Marzo del
2020.
educación regular o a los establecimientos de educación especial, según corresponda, que
reciban subvenciones o aportes del Estado, ya sea, colegio municipales, subvencionados,
privados, liceos o centros de formación técnica.

Por su parte, el establecimiento de enseñanza parvulario, básico y la media deben

contemplar planes para los alumnos con necesidades educativas especiales y fomentar en
ellos la participación de los profesores y asistentes de la educación y demás integrantes de
la comunidad educativa. Además los establecimientos de enseñanza regular deben
incorporar las innovaciones y adecuaciones curriculares, de infraestructura y los
materiales de apoyo necesarios para permitir y facilitar a las personas con discapacidad el
acceso a los cursos y niveles existentes, brindándoles los recursos adicionales que
requieran para asegurar su permanencia y progreso.

Para logar lo anterior, el Estado deberá introducir modificaciones en el sistema de

subvenciones educacionales o adoptar otras medidas, también los directores de los
establecimientos educaciones están obligados a cumplirla, beneficiando a las personas con
discapacidad.

Las medidas para medir la calidad de la educación están señaladas en el art 41, en el
cual señala que deben contemplarse las adecuaciones necesarias para que los alumnos con
discapacidad que los alumnos con necesidades educativas especiales puedan participar en
los instrumentos implementados por el Estado de Chile para medir la calidad de la
educación como lo son el SIMCE 6 y la PSU7.

6
Sistema Nacional de evaluación de resultados de aprendizaje
7
Prueba de selección universitaria.
 3. Reglamentos:

3.1 Decreto Supremo N°170:

La educación especial o diferencial, se regula través del decreto supremo N° 170 en

la ley no. 20.201, en el artículo 2, menciona al alumno que presenta Necesidades
Educativas Especiales Transitorias y Permanentes, esto implica “a todo aquél que precisa
ayudas y recursos, ya sean humanos, materiales o pedagógicos, para conducir su proceso de
desarrollo y aprendizaje, y contribuir al logro de los fines de la educación”.

En este sentido, las Necesidades Educativas Especiales permanentes, “son aquellas

barreras para aprender y participar que determinados estudiantes experimentan durante toda
su escolaridad como consecuencia de una discapacidad diagnosticada por un profesional
competente y que demandan al sistema educacional la provisión de apoyos y recursos
extraordinarios para asegurar el aprendizaje escolar” entre las cuales podemos encontrar la
discapacidad visual, discapacidad auditiva, discapacidad motora y la discapacidad
intelectual leve y profunda , en cambio las Necesidades Educativas Transitorias “son
aquellas que si bien no son permanentes, los alumnos que producto de un trastorno o
discapacidad diagnosticada por un profesional necesitaran en algún momento de su vida
escolar de las ayudas y apoyos extraordinarios para que este pueda acceder o progresar en
el currículum por un determinado periodo de su escolarización” como es el caso de los
trastornos específicos del lenguaje, aprendizaje o dificultad de aprendizaje.

El decreto N°170 contiene la definición de necesidades educativas especiales definidas por

la ley de educación, el cual tiene como objetivo fijar las normas para determinar a los
alumnos con necesidades educativas especiales, permitiendo así precisar más exactamente
la población de estudiantes con necesidades educativas especiales, esto permite a los
establecimientos que reciban a estos alumnos serán beneficiarios de una subvención de
educación especial por parte del Estado.
El ingreso de un estudiante que presenta necesidades educativas especiales a la modalidad
de educación especial, en un programa de integración escolar o en una escuela especial,
implica siempre un proceso de evaluación diagnóstica, integral e interdisciplinario, con el
propósito de identificar la existencia de una discapacidad, trastorno o déficit, así como la
presencia -o no- de necesidades educativas asociadas a éstos. A partir de ello, se podrá
determinar la respuesta educativa y los apoyos especializados que se deben proporcionar al
estudiante para que pueda aprender y participar en el contexto escolar.