MARCO GERARDO MONROY CABRA

Tratadista y catedrático. Ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

ex representante alterno de Colombia ante la Organización de Estados Americanos. Miembro
de número y presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Miembro
de la Sociedad de Legislación Comparada de París, de la American Society
of International Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
y del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional.
Ex decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor
del Rosario. Expresidente de la Corte Constitucional.
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INTRODUCCIÓN
AL
DERECHO
Decimosexta edición

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EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia

CAPITULO II
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO
1. DERECHO Y LIBERTAD
El derecho es un imperativo de la vida en sociedad. La observancia del
orden jurídico es indispensable para lograr una convivencia pacífica y orde-
nada de los asociados. El derecho es una exigencia de la sociedad humana.
Ahora bien, siendo el derecho una obra humana, solo puede ser comprendido
por medio de su idea. Hay que indagar el concepto del derecho y para esto se
debe precisar su objeto. Como lo expresa GUSTAV RADBRUCH, "el derecho solo
puede comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El
derecho es un fenómeno cultural, es decir, un hecho relacionado a un valor.
El concepto del derecho solo puede determinarse como conjunto de datos, cuyo
sentido estriba en la realización de la idea del derecho'.
Desde ahora se puede aseverar que la idea básica del derecho es la justi-
cia, pero que el derecho no se agota en la justicia. Hay una serie de valores de
que trata la estimativa jurídica y que le dan al derecho un contenido valioso.
El derecho es espiritualidad, ya que la personalidad humana es su fundamen-
to. No hay que perder de vista que el derecho está para regular conductas
humanas por medio de normas jurídicas y que, por ende, como dice HEGEL, "el
derecho es algo sagrado en general, solo porque es la existencia del concepto
absoluto, de la libertad autoconsciente"2.
La existencia implica libertad. Como advierte LEGAZ Y LACAMBRA3, "la exis-
tencia implica, pues, constitutivamente, metafísicamente, la libertad, y la li-
RADBRUCH, Filosofía del derecho. ed.. Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, 1959, pág. 11.
WILHEIN1 FRIEDRICH HEGEL, Filosofía del derecho, ed., Biblioteca Filosófica, Bue-
nos Aires, Edit. Claridad, 1955, pág. 61; Rtioolt STAMNILER, Filosofía del derecho, trad. de
W. Roces, t. I, Madrid, Edit. Reus, 1930, pág. 89; Ltns REcAsNs Sienes, Vida humana, socie-
dad y derecho, México, 1939, pág. 22; EDUARDO GARcix MAYNEZ. La definición del derecho,
México. 1948, pág. 12.
'Luis LEGAL Y LACAMBRA, Horizontes del pensamiento jurídico. Barcelona, Edit. Bosch,
1947, pág. 150: RODRIGO Nmillyx LABORO,. Introducción general al derecho, 2 vols., Santa
Fe de Bogotá. Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1996: JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO,
Escritos sobre filosofía del derecho, Santa Fe de Bogotá, D. C., Edic. Rosaristas, 1997.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 9
bertad es el signo del espíritu. Así, el espíritu es la posibilidad radical de la exis-
tencia. No es que la existencia sea solo espíritu, sino que sin el espíritu no hay
existencia posible. Y como la forma del espíritu es necesariamente personal,
como la persona es la forma necesaria del espíritu, resulta que persona y exis-
tencia no son términos del todo idénticos —porque no toda persona, ni toda la
persona, es la existencia—, pero toda existencia es existencia personal, es de-
cir, en toda existencia se da la dimensión ontológica que es propia de la per-
sona". Pero la existencia de una persona solo se entiende en relación con las
demás existencias, por lo cual implica la "coexistencia".
Según el autor citado, la sociabilidad tiene como ingrediente ontológico
la libertad, porque en ella adquiere realidad y forma la libertad. Y una de las
formas de la libertad que adquieren realidad en la sociabilidad es el derecho.
Es la ecuación sociabilidad-existencia-derecho-libertad-espíritu, que propone
el español LEGAZ Y LACAMBRA, para quien el derecho es existencia de la liber-
tad —que es espíritu, persona, moralidad—, en tanto que la libertad es la sustan-
cia de la existencia, incluso en su dimensión de coexistencia y sociabilidad'''.
El derecho es un complejo de forma de vida social. La idea de derecho
aparece ligada a la existencia, a la coexistencia, a la sociabilidad, al respeto de
la persona en su dimensión trascendente. Es la idea del humanitarismo tras-
cendental e integral cuya base es el personalismo. Nos parece que hay una
interrelación en todos los conceptos expuestos, por lo cual aceptamos las con-
clusiones a que llega LEGAZ Y LACAMBRA, y que son las siguientes:
"l") la existencia posee como ingrediente metafísico esencial la libertad,
signo del espíritu personal; 2') la coexistencia, y con ella el Estado, pertenece
ontológicamente a la existencia, como momento esencial; 3") el derecho es una
de las formas que adoptan necesariamente las relaciones propias de la coexis-
tencia; 4') por tanto, la justificación radical del Estado y el derecho está en la
libertad original de la existencia, a la que da expresión y posibilidad de reali-
zaciones; 5") pero es posible que las formas concretas de juridicidad y estata-
lidad se desvíen de este, su sentido radical, bien porque ahoguen la libertad ori-
ginal de la persona, bien porque sean el signo de una autofalsificación de las
existencias individuales, entregadas a pretendidos fines de una existencia colec-
tiva sustantivizada sin arraigo personal, etc., y 6') el derecho, aun cuando no
encarna exhaustivamente la sustancia de la moralidad, pertenece al orden éti-
co y posee una esencia imperativa superior a todas las restantes formas y ac-
tividades que tienen lugar en la existencia y que no están directamente inspi-
radas en formas superiores de vida moral"5.
La idea de derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una
finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona y el respeto a
sus derechos.
4 LEGAL Y LACAMBRA, op. cit., pág. 152.
Ibidetn, pág. 154.
10 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
2. SOCIEDAD Y DERECHO
El supuesto previo fundamental en la noción del derecho es la existencia
de la sociedad. ARISTÓTELES decía que solo un dios o una bestia podían vivir
alejados de la sociedad. La bestia, porque para vivir no necesita del hombre,
y si el hombre viviera aislado, "solo respiraría guerra, porque sería incapaz de
unirse con nadie, como sucede a las aves de rapiña"6 ; Dios, porque siendo om-
nipotente y eterno, no requiere la ayuda del hombre. Pero este, "es un ser natu-
ralmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por
efecto del azar, es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la es-
pecie humana; ... es un bruto, o un dios'''.
El derecho tiene sentido para el hombre en sociedad, ya que nunca podrá
tener origen en una agrupación de animales, ni menos aún, de seres inanima-
dos. En este sentido, expresa Luis DORANTES TAMAYO que "únicamente el ser
humano puede llegar a descubrir el derecho, a crearlo, porque solo él posee esa
gracia divina que se llama razón. Ni para los animales, ni para los seres que
no alientan vida, puede tener significación el derecho'''.
Como lo dice DEL VECCHIO, no se concibe sociedad sin derecho, ni un de-
recho sin una sociedad humana (Ubi horno, ibi societas; ubi societas, ibi iu,s;
ergo ubi horno, ibi ius)9.
3. IMPORTANCIA DEL DERECHO
El derecho regula la vida del hombre desde su nacimiento o aun antes de
este y se extiende hasta después de su muerte. La actuación de la norma se hace
de manera espontánea cuando las personas la cumplen, y en forma forzosa cuan-
do la violan, en cuyo caso se ha ideado el proceso como un instrumento por el
cual el Estado, por medio del órgano jurisdiccional, resuelve los conflictos de
intereses entre los asociados. JACINTO PALLARES, citado por JACOBO RAMÍREZ
`' ARISTÓTELES, La política, trad. de Patricio de Azcárate, Buenos Aires, Edit. Espasa-
Calpe Argentina, S. A., 1943, libro 1-9, cap. 1, pág. 24.
Miden], pág. 23.
LUIS DORANTES TAMAYO, ¿Qué es el derecho?, México, Uteha, 1962, pág. 30; SIMÓN
CARREJO, Derecho civil, Bogotá, Edit. Temis, 1972, t. 1, pág. 7; JEAN CARBONNIER, Droit civil,
Paris, Presses Universitaires de France, 1955, vol. 19, págs. 39 y ss.; HEINRICH LEHMANN, Trata-
do de derecho civil, Parte general, trad. de José M. Navas, Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, 1956, págs. 30 y ss.
GIORGIO DEL VECCHIO, Sulla statualitn del diritto, Milano, Giuffre Editore, 1958, núm.
x, pág. 28; PIERRE DUPONT DELESTRAINT, Droit civil. Introduction Ll l'étude du droit civil, 8''"'
éd., Paris, Dalloz, 1980, págs. 10 y ss.
SUPUESTOS BASICOS DEL DERECHO 11
SÁNCHEZ", afirmaba que "el derecho es la fuerza que coordina todas las acti-
vidades sociales del hombre; que el derecho es la síntesis de todas las in-
contables energías de la sociedad, porque todas ellas se destruirían mutuamente
y matarían el organismo social si el derecho, como fuerza soberana, no inter-
viniera conciliando, en una suprema síntesis de equilibrio, todas esas corrien-
tes impetuosas de la vida humana, de la vida material y económica, de la vida
intelectual, de la vida artística, de la vida moral, de la vida religiosa".
Agrega que "Si el derecho desapareciera, la humanidad solo duraría el
tiempo necesario para su propia destrucción". Este pensamiento pone de re-
lieve la enorme importancia del derecho como un sistema para evitar la anar-
quía, imponer el orden en la sociedad, solucionar los conflictos entre los aso-
ciados, permitirles la convivencia y coexistencia pacíficas, el libre ejercicio de
sus derechos y, en términos generales, armonizar todas las actividades de la
colectividad. El derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada,
es un deber ser, implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, la paz,
el bien común y, en general, la ordenación de la vida humana. Todos los actos
de la vida diaria, tales como abordar un vehículo o comprar un periódico, tie-
nen trascendencia jurídica por cuanto celebramos contratos o actos de comer-
cio, etc. Ahora bien, para una ordenación adecuada de estos actos es preciso
que exista un sistema normativo que indique las obligaciones y los derechos
de las personas, lo cual constituye en su forma más sencilla el derecho. El con-
cepto primario de derecho implica un conjunto de normas obligatorias en una
comunidad y respaldadas con una sanción en caso de ser transgredidas por los
asociados. No solamente existen normas sino la posibilidad de imponer su cum-
plimiento por la fuerza. Como lo anota ÁNGEL LATORRE", "La espada sigue sien-
do símbolo de justicia. El problema no está en prescindir de la fuerza, sino en
saber para qué va a servir".
Observa RUDOLF STAMMLER' 2 que, "Hasta hoy nadie ha conseguido des-
cubrir un pueblo sin derecho. Y difícilmente lo puede uno concebir. En cuan-
tas tentativas se han hecho en ese sentido, se ha comprobado una y otra vez,
que lo que se echa de menos no es, precisamente, el derecho, sino qué son, sim-
plemente, ciertas y determinadas instituciones jurídicas. No ha existido jamás
una convivencia que no estuviese basada en relaciones sujetas a una ordena-
ción jurídica.
JACOBO RAMÍREZ SÁNCHEZ, Introducción al estudio del derecho V nociones de derecho
civil, 21 ed., México, Textos Universitarios Unam, 1967, pág. 19.
I ANGEL LATORRE, Introducción al derecho, 31 ed., Barcelona, Edie. Ariel, 1971, pág.
36. Igualmente se pueden consultar: H. L. A. HART, El concepto del derecho, trad. de G. R.
Carrió, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1963; HERMANN KANTOROWICZ, La definición del
derecho, trad. de J. M. de la Vega, Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1964.
RuDoit STAMMLER, El juez-. México, Editora Nacional, 1974, págs. 7 y ss.
 12 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
"Hay un relato de HERODOTO sobre Deyoces, juez de los persas, donde se
niega esto, de una manera muy singular. Los persas —nos dice este historia-
dor— se separaron de los asirios y se quedaron viviendo completamente sin
leyes. No por eso dejaron de existir entre ellos litigios. Pero estos —se nos
sigue informando— eran ventilados magníficamente por un juez justiciero, por
este mismo Deyoces. Hasta que un día, rehuyendo los aplausos que en exceso
se le tributaban, él mismo, con ejemplar modestia, depuso su magistratura.
"Nos encontramos aquí con algunos problemas ineludibles e importan-
tes que no aparecen resueltos.
"Es evidente que todo litigio concreto de carácter jurídico tiene que exami-
narse y enjuiciarse desde un punto de vista general. Tal vez la norma superior
que dé la pauta no aparezca definida en un código desarrollado ni rija tal vez
en ningún otro estatuto simplemente, como derecho consuetudinario; puede
ocurrir, inclusive, que se establezca por vez primera en el mismo fallo judicial
y con él. En todo caso, es indudable que existen ya determinadas instituciones
jurídicas que sirven de fundamento. De no ser así, nadie podría considerarse
lesionado en sus derechos, ni habría motivo para una intervención judicial de
ninguna clase. Si algo demuestra el relato del famoso historiador es, precisa-
mente, que no puede concebirse una vida social desprovista de ordenación
jurídIca".
Dicho ya que el derecho es forma de coexistencia, hay que intentar una
definición, siquiera aproximada, de lo que debe entenderse por la locución de-
recho. Sin embargo, se han dado múltiples definiciones de ella, por lo cual es
más didáctico explicar las distintas acepciones del mencionado término.
4. ACEPCIONES DEL VOCABLO "DERECHO"
La palabra derecho es empleada en sentidos diversos, los cuales son los
siguientes:
a) Derecho-valor.—En este caso, la palabra derecho se emplea para desig-
nar algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de importación, cuan-
do técnicamente debiera hablarse de impuestos aduaneros, impuestos a la im-
portación, etc. Esta acepción referida a tasa o impuesto es incorrecta y carece
de precisión técnica.
b) Como sinónimo de ciencia del derecho o derecho-concepto.—Desde
este punto de vista, el derecho es considerado como criterio doctrinario. Ejem-
plos: doctor en derecho, facultad de derecho, estudiante de derecho, etc. Esta
acepción no es correcta, ya que debiera decirse doctor, estudiante o facultad
de ciencia del derecho, o de ciencias jurídicas, siguiendo la expresión más co-
rriente y generalizada".
13 ABELARDO TORRÉ, Introducción al derecho, 51
ed., Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot,
1965, pág. 21; RAFAEL DÍAZ ROCA, Teoría general del derecho, Madrid, Edit. Tecnos, 1997.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 13
e) El derecho corno pretensión.—En este caso se designa o habla de dere-
cho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultado poder que tiene un sujeto,
bajo la protección legal de realizar determinados actos libremente y con exclu-
sión de los demás. Ejemplos: derecho de propiedad, de testar, de votar, etc.
d) Derecho corno norma o sistema de normas.—Se habla en este caso de
derecho objetivo, porque es considerado en sí mismo, como objeto e inde-
pendientemente de los sujetos sobre los cuales recae. En esta acepción se trata
de un conjunto de reglas de conducta que rigen la convivencia de los hombres
en sociedad, y así se dice, por ejemplo, derecho civil, derecho argentino, etc.
Expresa MANUEL ATIENZA I4 que "El centro de interés en el estudio del dere-
cho no debe serlo tanto la norma como el ordenamiento jurídico, el conjunto
estructurado de las normas jurídicas. Así es como lo ha entendido la teoría del
derecho posterior a KELSEN. Valga como ejemplo el caso de BOBBIO, quien, en
un trabajo de 1960, después de mostrar que no se puede definir el derecho par-
tiendo del punto de vista de la norma jurídica aislada señala "Lo que nosotros
llamamos habitualmente derecho es un tipo de ordenamiento normativo, más
que un tipo de normas (...). Para definir la norma jurídica bastará con decir que
la norma jurídica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico".
Sin embargo, para los representantes del realismo jurídico norteamerica-
no el derecho no es tanto las normas como las conductas y comportamientos
de los jueces y otros funcionarios.
Para CARLOS Coss► o", creador como veremos de la teoría egológica del
derecho, puede considerarse que el derecho es conducta humana en interferen-
cia intersubjetiva y la norma solo es un concepto apto para mencionar la con-
ducta.
Consideramos que el derecho no puede reducirse a conducta porque es
difícil admitir algún tipo de conducta que no sea jurídica. El derecho no es tanto
el comportamiento como la reglamentación jurídica de ciertos comportamientos.
Se puede concluir que la expresión derecho hace relación al ordenamiento
jurídico que incluye normas, principios y valores.
e) Derecho corno sinónimo o ideal de justicia.—No se puede afirmar que
exista una identidad entre las nociones de derecho y justicia. Según BONNECASE,
"La noción de derecho gobierna todas las manifestaciones jurídicas, y la jus-
ticia no es sino la obediencia a esa noción de derecho, elemento supremo del
orden social"' 6 .
14
MANUEL ATIENZA, MÍ/Vd/IC(1(M al derecho. Doctrina jurídica contemporánea,Méxi-
co, Fontamara, 1998, pág. 34.
CARIOS COSSIO, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad.
Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1964, pág. 54.
JULIFN BONNECASE, hitrOdUCCiÓn tí/ estudio del derecho. Puebla (México), Edit. José
M. Canea Jr.. 1944, pág. 37.

14 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
f) Derecho positivo y derecho natural.—En el derecho romano se distin-
guían el ius naturale, el ius gentium y el ius civile. El derecho civil (ius proprium
civium romanorum) estaba formado por el conjunto de instituciones jurídicas
privativas de los ciudadanos romanos. El derecho de gentes estaba constituido
por el conjunto de instituciones comunes a los diferentes pueblos y que regían
las relaciones jurídicas entre los individuos miembros de las diversas comuni-
dades. El derecho natural, afirma AFTALIÓNI 7, "Estaba constituido por aque-
llos principios ínsitos, en la naturaleza y superiores, por lo tanto, al arbitrio hu-
mano (id quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale).
Confundido por este concepto natural suprahumano, ULPIANO llegó a decir que
el derecho natural rige también la conducta de los animales, definiéndolo como
aquello que la naturaleza enseña a todos los animales (quod natura omnia
animaba docuit)".
Además, el derecho civil era complementado por los edictos de los preto-
res, que recogían preceptos basados en la naturaleza de las cosas, la equidad,
la justicia y la filosofía.
Según MARCO TULIO CICERÓN, el verdadero derecho, la verdadera ley, pro-
viene de la recta razón y nos ha sido dada por la naturaleza y nos une a Dios.
La justicia y demás virtudes se fundan en la naturaleza racional del hom-
bre (Atque, si natura confirmatum jus non erit, virtutes, omnes tollenturr.
Agrega que no todas las leyes son justas ni la justicia se funda en la utilidad.
Su idea del derecho natural la expresa así: Ergo ut illa divina mens summa lex
est; ea yero est perfecta in mente sapientis, que significa que "así como la mente
divina es la suprema ley, del mismo modo, cuando en el hombre la razón es per-
fecta, es ley; esta, en verdad, es perfecta en la mente del sabio"'. Como lo expresa
DORANTES: "Lo que CICERÓN llama ley, que es la razón suprema ínsita en nues-
tra naturaleza, que nos ordena lo que debemos hacer y nos prohíbe lo que debemos
evitar, es también anterior a toda ley escrita, y común a todos los pueblos-20.
El derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto
entra en colisión, o hay la posibilidad de que exista tal contradicción, con el
derecho positivo (iusnaturalismo y positivismo). Pero, como lo observa AFTA-
LIÓN, "esta posición es falsa, ya que derecho (vigente) y justicia no están en una
relación de medio a fin, sino en la que se encuentran en general un bien (cosa
valiosa) y el valor en él realizado. En otros términos: el derecho vigente lleva
dentro de sí, en una inherencia esencial, a la justicia"21 .
ENRIQUE R. AFTALION, FERNANDO GARCÍA °LAN() y JOSÉ V ILANOVA, Introducción al de-
recho. Buenos Aires, Librería El Ateneo. 1940, págs. 746 y ss.
CicERóN, Des lois, trad. de Charles Appuhn, Paris, Editions Garnier Freres, 1954, liv.
1, núm. xv, pág. 256.
II, núm. v. pág. 282.
DORANTES TAMAY0, Op. Cit., pág. 91.
AFTAHÓN, GARCÍA °LAN°, VILANOVA. Op. Cit., pág. 752.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 15
El positivismo jurídico solo acepta la existencia del derecho vigente en
una determinada sociedad y una cierta época, atendiendo solo a su validez for-
mal y sin entrar a indagar la justicia o injusticia de su contenido. Por el con-
trario, el derecho natural acepta la existencia de un orden intrínsecamente justo
que existe por encima del orden positivo vigente formalmente válido. Ahora
bien, es lógico que si el iusnaturalismo acepta la existencia de dos órdenes nor-
mativos diversos, pueda presentarse la posibilidad de conflictos entre estos.
Las principales acepciones en las cuales ha sido considerada la expresión
derecho natural, son las siguientes:
a') Derecho natural como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo in-
justo, que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una
actitud valorativa (ARISTÓTELES).
b') Concepción teológica del derecho natural. SÓCRATES refiere las exi-
gencias de ese derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o
derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad''.
Es la misma concepción que se encuentra en SÓFOCLES en la respuesta dada por
Antígona al tirano Creonte, cuando este le pregunta si es cierto que ha dado se-
pultura al cadáver de Polinices. Es la concepción que predomina en SANTO To-
MÁS, en FRANCISCO SUÁREZ y en JACQUES MARITAIN, para quienes la fuente últi-
ma de tal derecho sería la inteligencia o voluntad de Dios.
La escuela estoica considera que los seres racionales deben vivir de acuer-
do con la recta razón, porque viviendo así viven conforme a la naturaleza, y
esta los conduce a vivir según la virtud, o sea, según la razón universal que rige
y gobierna al universo. "Lo justo lo es por naturaleza, al igual que la recta razón;
no por las leyes positivas"".
c') Concepción expuesta por la escuela clásica del derecho natural. Se-
gún GROCIO, el derecho natural tiene un fundamento puramente racional y se
basa en el instinto de sociabilidad propio de la naturaleza humana. Dicho autor
definió el derecho natural como "aquello que la recta razón demuestra confor-
me a la naturaleza sociable del hombre". El derecho natural debe coincidir con
las exigencias de la naturaleza humana. Pero los diversos autores discreparon
acerca de lo que debía entenderse por naturaleza humana. Para GROCIO, la
naturaleza humana se resumía en el instinto de sociabilidad; para PUFENDORF,
en el sentimiento de debilidad; y para ToMASIO, en el anhelo de dicha. Confor-
me a esta escuela, el derecho natural sería invariable, inmutable, fatal, no podría
22 JENOFONTE, Memorias sobre Sócrates, cap. iv, pág. 144, cita de GARCÍA MAYNEZ en
Introducción al estudio del derecho, México, Edil. Porrúa, 1967, pág. 46; EDuAizoo
GARCÍA MÁYNI-11, "El derecho natural en la época de Sócrates-, en Revista de Derecho y Cien-
cias Sociales, t. in, núm. 13, México, Edit. Jus, 1939, págs. 13 y ss.
Diócumis LAEnclo, Vidas de los filó.s'ojos mas ilustres, trad. de José Ortiz y Sanz,
Buenos Aires. Espasa-Calpe Argentina, S. A., 1950. t. II, libro 7º, Zenón. núm. 62, págs. 125
a 126.
16 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
ser modificado ni por la naturaleza humana ni por la divina. Sostenían que el
hombre se encontraba en estado de naturaleza y que mediante el contrato so-
cial había pasado a la sociedad política o Estado. En el estado de naturaleza,
el hombre poseía entera libertad, manifestada por esos derechos naturales o in-
natos. Al celebrarse el pacto los derechos le habían sido reconocidos, pero con
las limitaciones necesarias por la convivencia social.
El fundador de esta escuela fue el jurista holandés HUGO GROCIO (1583-
1645), y SAMUEL PUFENDORF y CRISTIAN TOMASIO (1 655-1728), SUS principales
exponentes.
d') Escuela del derecho racional. Según esta escuela, la razón es no solo
el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino también la base
o fundamento de su existencia. Es el pensamiento ya analizado de HUGO GROCIO
y de los alemanes PUFENDORF, TOMASIO y WOLFF.
El derecho racional es aquel concedido por la razón. Según DORANTES24,
"de acuerdo con este concepto, se tiene derecho a todo lo que no vaya en contra
de la razón; no importa que no sea justo, con tal que no sea tampoco injusto".
e') EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ25 emplea los términos de derecho intrín-
secamente válido para el tradicionalmente llamado natural; derecho formal-
mente válido para el creado o reconocido por la autoridad soberana; y derecho
positivo para el intrínseco, formal o socialmente válido, cuando goza de ma-
yor o menor eficacia. Esto, por cuanto considera que la validez —formal o
intrínseca— y la facticidad son atributos que pueden hallarse unidos o darse
separadamente en las reglas de derecho. Además, según dicho autor expresa,
"casi estimamos superfluo declarar que lo que de acuerdo con una posición
positivista es derecho, puede no serlo desde el punto de vista del derecho na-
tural, y viceversa".
En la actualidad, se estima superada la etapa que describe GARCÍA MÁYNEZ
como la que concibe tal derecho u orden natural "como un sistema acabado de
principios inmodificables y perennes, paradigma o modelo de todo derecho po-
sitivo, real o posible". La mayor parte de los autores acepta que el derecho na-
tural no puede ser codificado, por cuanto debe servir para regular todos los casos
que se presenten. Se considera el derecho natural como "la regulación justa
de cualquier situación concreta, presente o venidera, y admite, por ende, la va-
riedad de contenidos del mismo derecho, en relación con las condiciones y exi-
gencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique
la negación de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen
por sí mismos y deben servir de inspiración o pauta para la solución de los casos
singulares y la formulación de las normas a estos aplicables"'.
24 DORAN.FES TAMAYO, op. Cii., págs. 81 y ss.
25 EDUARDO GARCÍA MAYNEZ, inirOdUCCiOn..., Cit., págs. 44 y ss.
'6 Rt - DoLy SiAMMLER, Filosofía del derecho, cita de AFTALION, en op. cit.. pág. 752.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 17
Otros tratadistas expresan que el derecho natural y el derecho positivo se
complementan, ya que componen una unidad superior a ambos, que es el de-
recho. Explican que no es que haya dos derechos, sino que la expresión dere-
cho natural debe sustituirse por el término justicia como valor, puesto que el
derecho lleva dentro de sí a la justicia.
Todos los autores aceptan que la conducta humana es regulada por el de-
recho. Según GARCÍA MÁYNEZ, se dan tres puntos de vista diferentes en la con-
sideración del derecho: el del filósofo, el de los órganos estatales y el del so-
ciólogo.
Validez objetiva o intrínseca. El iusfilósofo se interesa por la validez in-
trínseca u objetiva de las normas jurídicas. Objetivamente válido es el precep-
to justo. Al respecto, el citado autor dice: "Las múltiples doctrinas conocidas
a lo largo de la historia con el nombre de iusnaturalismo constituyen, en rigor,
una actitud estimativa frente al derecho, y postulan la existencia de un orden
jurídico cuya validez depende exclusivamente de su justicia".
Vigencia o validez en sentido formal. Una norma jurídica es válida en
sentido formal cuando ha sido declarada obligatoria por la autoridad según las
formas de promulgación y vigencia imperantes en el país.
Positividad. Para GARCÍA MÁYNEZ, derecho positivo es todo ordenamiento
que se cumple, es decir, que está vigente, que rige efectivamente la vida de una
comunidad en cierto momento de su historia. Esta es la teoría de los "tres círcu-
los". De lo anterior se colige que GARCÍA MÁYNEZ denomina el derecho natu-
ral como derecho intrínsecamente válido, que es "la regulación bilateral justa
de la vida de una comunidad en un momento dado'''. Entiende por derecho
formalmente válido "el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en un
determinado país y una cierta época la autoridad política considera obli-
gatorias", y por derecho positivo, "el conjunto de reglas bilaterales de conduc-
ta que efectivamente rigen la vida de una comunidad en cierto momento de su
historia". También la doctrina suele considerar como derecho natural al con-
junto de "principios generales de derecho" aplicables por el juez a falta de dis-
posición aplicable y como procedimiento de integración del orden jurídico en
caso de lagunas de la ley.
Nosotros estamos de acuerdo en aceptar la existencia del derecho natu-
ral, "derecho intrínsecamente válido" de GARCÍA MÁYNEZ, concibiéndolo como
un conjunto de principios de justicia que están dirigidos al legislador o al juez
para que los plasmen en la norma positiva o para que se resuelva el caso concreto
según las circunstancias históricas existentes en el momento de aplicación de
la norma. Sin embargo, aunque criticado, el nombre de derecho natural, ha
sido conservado, entre otros autores, por ROSMINI, AHRENS y TRENDELENBURG.
27 GARCÍA MÁYNEZ, Introducción ..., pág. 46.
 18 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
El fundamento del derecho natural está en la naturaleza humana y, en úl-
timo término, en Dios. En este sentido nos parece acertada la síntesis que hace
FRANCISCO ORDÓÑEZ NORIEGA, al expresar lo siguiente: "En la naturaleza del
hombre adecuadamente considerada, en la inviolable dignidad de la persona
humana como ser racional que se mueve libremente a su fin, encontramos el
fundamento próximo del derecho natural. Sin él puede concebirse un derecho
divino positivo, mas no natural. La persona humana, causa material o sujeto
del derecho, no es solo pasivo receptor de normas, sino, además, es causa ema-
nati va y razón de ser de todo derecho. El derecho natural se fundamenta en
sus inclinaciones naturales y en el dictamen de su razón natural, puesta frente
a un dato objetivo. El fundamento inmanente, no obstante ser necesario con
necesidad absoluta para la existencia de un derecho natural, con todo, no es
fundamento suficiente. Si no existiera Dios, si suponemos la inexistencia de
la ley eterna, no habría orden alguno, no existiría derecho"".
El derecho natural se basa en la naturaleza social. Según CICERÓN: "La
recta razón, conforme a la naturaleza, grabada en todos los corazones, inmu-
table, eterna, cuya voz enseña, prescribe el bien, aparta del mal que prohíbe y,
ora con sus mandatos, ora con sus prohibiciones, jamás se dirige inútilmente
a los buenos, ni queda impotente ante los malos. Esta ley no puede ser contra-
dicha, ni derogada en parte, ni abrogada; no podemos estar exentos de su
cumplimiento por el pueblo ni por el senado; no hay que buscar para ella otro
comentador ni intérprete; no es una ley en Roma y otra en Atenas; una antes
y otra después, sino una, sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en
todos los tiempos; uno será siempre su emperador y maestro, que es Dios, su
inventor, sancionador y publicador, y el hombre no puede desconocerla sin re-
negar de sí mismo, sin despojarse de su carácter humano y sin atraer sobre sí
la más cruel expiación, aunque haya logrado evitar todos los demás suplicios'''.
Aceptamos el iusnaturalismo católico, que se caracteriza según GOLDSCH-
MIDT3", por las siguientes tesis: 1) existe un conjunto de reglas jurídicas eter-
nas, inmutables y universales; 2) ellas han sido creadas por Dios; 3) Dios las
ha revelado al hombre, y 4) el hombre puede descubrirlas igualmente por la
razón.
El derecho natural está integrado por unos principios inmutables y uni-
versales, pero es lógico que sea variable o mudable al tomar contacto con la
realidad histórica y sociológica donde se proyectan tales principios. El jurista
debe valorar el derecho positivo con la idea absoluta de derecho o de lo "justo
2-M FRANCISCO ORDÓÑEZ NORIEGA, La fundwnentación del derecho natural (tesis),
Bogotá,
Edit. Kelly, 1967, pág. 130. NORBERTO Boum), Teoría general del derecho, Santa Fe de Bo-
gotá, Edit. Temis, 1994, pág. 45.
29 CICERÓN, La RepUblica, t. Hl, pág. 17.
3" WERNER GOLDSCHMIDT, Introducción al derecho, IV ed., Buenos Aires, Edic. Depal-
ma, 1967, págs. 456 y ss.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 19
natural". Pero sea que se le denomine derecho natural o derecho intrínseca-
mente válido, existe y, como lo señala DEL VECCHIO, "no deja de ser tal, ni pierde
su valor intrínseco, porque a veces sea también positivo"' .
Debemos notar que no hay desacuerdo en cuanto a los principios funda-
mentales de derecho, sino en cuanto a su aplicación a las circunstancias de cada
momento histórico. Sin embargo, según lo expresa admirablemente DEL VEC-
CHIO: "La idea del derecho natural es, en efecto, de esas que acompañan a la hu-
manidad en su desenvolvimiento; y si, como no pocas veces ha ocurrido —so-
bre todo en nuestro tiempo—, algunas escuelas pretenden negarla o ignorarla,
aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Inútil es, por tanto, a más
de incongruente, la tentativa de repudiarla; y tanto más inútil e incongruente
cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el nuestro, se
ha formado directa e indirectamente bajo el imperio de aquella idea. De lo cual
tenemos la prueba no solo en los trabajos preparatorios —cuya importancia a
los fines interpretativos no queremos exagerar—, sino también en el hecho de
que nuestra legislación se inspira en su mayor parte, en lo relativo al derecho
privado, en el derecho romano —todo él desarrollado en torno a la idea de la
naturalis ratio—, y para el derecho público, en los sistemas constitucionales
de Inglaterra y Francia, que tienen como documentos fundamentales los bilis
of rights y las déclarations des droits, expresiones típicas y genuinas de la
escuela del ius naturae".
El derecho responde a una necesidad del hombre y es inseparable de la
vida humana. La escuela del derecho natural pretende, como lo afirma DEL VEC-
CHIO, establecer la existencia de una relación necesaria entre la sustancia in-
trínseca de las cosas y las respectivas reglas de derecho. Esto por cuanto la
dignidad de la persona humana implica que se le reconozcan derechos innatos
y absolutos que se afirmen en su naturaleza trascendente y valiosa.
GEORGES RENARD" advierte que el derecho positivo "no es otra cosa que
la adaptación del derecho natural a las contingencias de un medio social dado.
El derecho natural es uno; las condiciones sociales varían según los tiempos y
los lugares; así es como el derecho positivo se diferencia según los medios, a
pesar de surgir del fondo común y constante del derecho natural".
Asimila este autor el derecho natural a la justicia al decir que "el derecho
natural, que es la piedra angular del derecho positivo, no se puede reducir, piense
lo que quiera LÉON DUGUIT, ni al hecho de la solidaridad social, ni al hecho de
una cierta creencia, variable por otra parte, en la justicia. El derecho natural
31 DEI, VECCHIO, Principios generales del derecho,21 ed., Barcelona, Edit. Bosch, 1948,
pág. 68.
32 GEORGES RENARD, El derecho, la lógica N' el buen sentido, trad. de Santiago Cunchillos
Manterola, Buenos Aires, Ediciones Desclée de Brower, 1947. págs. 11 y 304.

20 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
es esa misma justicia, comprendida no como una sentimentalidad, sino como
una realidad metafísica demostrada por la razón".
En cuanto al contenido del derecho natural, este tratadista francés lo re-
duce a dos principios: "1) En el encadenamiento de los medios y los fines, el
hombre es un fin con relación a la sociedad. La sociedad y todas las socieda-
des, incluso la familia, son tan solo ayudas para permitirle su armonioso desa-
rrollo en la dirección de su fin individual; 2) Pero, normalmente, el individuo
no puede alcanzar su fin sin la ayuda del medio social. El medio social debe
ser considerado en cuanto facilita al individuo su esfuerzo hacia su propio fin.
El derecho natural descansa también en una doble base de derecho individual
y derecho social".
Desde luego que no puede dudarse que, como lo explica este iusfilósofo,
"El derecho es la armadura de la justicia; el jurisconsulto es el servidor de la
justicia; las facultades de derecho son las escuelas de la justicia; nosotros, pro-
fesores de derecho, faltaríamos al más esencial de nuestros deberes si no en-
señáramos, más allá de la legalidad, el culto y el amor a la justicia".
f') Escuela española. El pensamiento español se puede sintetizar así: pa-
ra FRANCISCO DE VITORIA33 exponente de la escuela racionalista escolástica,
Horno est homo simpliciter in quantum rationalis, non in quantum sensitivus
(Relectio de homicidio, ed., Getino 3). La inclinación natural del hombre es
buena y de ninguna manera tiende al mal o a cosa contraria a la virtud. La in-
clinación al mal no le proviene ni de su voluntad o intelecto, sino de su apetito
sensitivo. En cuanto a la obligatoriedad de la ley moral a los seres que ignoran
a Dios, expresa que no cometen pecado de infidelidad, pero están obligados a
observar la ley moral, porque para eso no hace falta conocer la existencia de
la ley ni del legislador. Pero los salvajes de América son seres racionales y ci-
vilizados y por ende dueños y señores aunque sujetos a la ley moral. Acepta
que la causa del poder civil es la comunidad política, pero que toda autoridad
proviene de Dios. Expresa que el fin del poder político es el bien común, que
el soberano no es señor en todo el mundo, que el supremo pontífice solo es señor
en lo espiritual, y los indios, por ende, son soberanos en sus territorios, y llega
incluso a plantear la diferencia entre el ius gentium natural y positivo que será
la base de GROCIO.
33 FRANCISCO DE VITORIA (1486-1546), autor de XII Relectiones Theologicae (1521 a
1532). FRANCISCO SUÁREZ (1548-1617), escribió la obra De Legibus ac Deo legislatore, Coim-
bra, 1612. También puede citarse a S. J. RODRIGO DE ARRIAGA, autor de Curstts philosophicus
(Antverpiae, 2a ed., Paris, 1637; 31 ed., Lugduni, 1644; 41 ed., Paris, 1647); en 1643 inició la
publicación de los ocho tomos de las Disputationes Theologicae (Antverpiae, 1643 a 1655;
nueva edición, Lugduni, 1669). Hemos seguido la exposición que hace LUIS LEGAZ Y LA-
CAMBRA, de la escuela española, en la obra Horizontes del pensamiento jurídico, cit., págs. 195
a 300. VÍCTOR J. FRURZUN, Sociedad y derecho, Buenos Aires, Ediciones Troquel, 1966, págs.
50 y ss.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 21
Según FRANCISCO SUÁREZ, la ley natural tiende a la honestidad y en cam-
bio el derecho positivo busca el bien común. El derecho positivo es coactivo
y la ley natural consiste en imperativos dirigidos a la conciencia. El derecho
positivo tiende al bien común y la ley natural a hacer buenos a los hombres.
SUÁREZ adopta una tesis intermedia entre la teoría normativa intelectualista y
la voluntarista. Sostiene que la ley es, en síntesis, de conocimiento y volun-
tad; la norma es tanto un acto del conocer como del querer: es deber ser impe-
rativo. Ni el mero juicio intelectual ni la voluntad que manda una cosa deter-
minada bastan para integrar la norma jurídica. Derecho significa para SUÁREZ
lo que es justo y equitativo, pero reconoce que a veces se entiende por tal
concepto la facultad moral que compete a alguien sobre una cosa que le corres-
ponde o que se ordena a él. Reconoce dos valores básicos: la justicia y el bien
común. Si bien el fundamento de la norma es el bien común, la justicia es tan
esencial que sin ella no habría ley con fuerza obligatoria ni que pudiera exigir
obediencia. Una norma injusta es una ofensa a Dios, que no podría ser cum-
plida por el hombre, según la máxima Opported oboedire Deo magis quam
hominibus".
La justicia es de tres clases: la legal, que ayuda a realizar el bien común
y salvaguarda los derechos de la humanidad; la conmutativa, que mantiene al
legislador dentro de la ley; y la distributiva, que distribuye proporcionalmente
las cargas entre los miembros de la comunidad. Según SUÁREZ, las condiciones
extrínsecas que debe reunir toda norma jurídica son tres: ser una regla general,
tender al bien común y ser otorgada por el poder público. Además, como con-
diciones intrínsecas, la norma debe ser justa, posible, ser conforme con la na-
turaleza humana, tener el carácter de permanente y ser promulgada. De acuerdo
con lo anterior, define la ley como praeceptum commune, justum„slabile, suffi-
cienter prommulgatum, cuyo fundamento radica en la justicia y utilidad común
a que da cumplimiento.
El fundamento metafísico que da SUÁREZ al derecho es la ley eterna. Esta
es un acto libre de la voluntad divina, a lo cual no se opone ni su carácter de
eternidad pues dentro de lo divino lo eterno puede ser libre su inmutabi-
lidad —pues las decisiones libres de Dios son irrevocables—.
La ley natural es la participación subjetiva en la ley eterna. Es la verda-
dera ley y el derecho natural es el verdadero derecho. La razón natural nos in-
dica lo que es racional y lo que no lo es; por eso la ley natural coincide con la
razón natural. La ley natural es universal, por lo cual es la misma para todos
los hombres, en todos los sitios y tiempos. Pero la ley natural es universal en
6, op. cit., De legibus. En la escuela española del siglo xvi también pueden ci-
tarse: De justicia et de jure, cuyo autor es DoNumio SOTO. LUIS MOLINA, De legibus. y BALTASAR
DE M'ALA, De jure belli. La influencia de esta escuela en el derecho internacional la ha puesto
de relieve A. MIAJA oF LA MUELA, en Internacionalistas del siglo XVI, Fernando Vásquez de
Menchaca. Valladolid. 1932, págs. 7 \ ss.
22 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
sus principios, mas no en sus consecuencias. El derecho natural tiene un ca-
rácter flexible, no en sus principios, que son invariables e inmutables, sino en
su aplicación a la estructura de las relaciones sociales.
En cuanto al Estado, SUÁREZ lo considera como una realidad social y una
persona jurídica colectiva. El Estado tiene como fin el bien común o felicitas
politica vera. El bien común consiste en la paz y la justicia entre los miembros
del Estado. La característica del Estado es ser soberano, o sea que no conoce
otro poder más alto.
El derecho de gentes se encuentra basado en el derecho natural, o sea en
el orden universal y objetivo establecido por Dios. Igualmente, enlaza la so-
beranía del Estado con la solidaridad del género humano: Humanus genus,
quantumvis in varios populos et regna divisum habet aliquam unitatem (De
legibus, 11, cap. 19, núm. 9). La diferencia entre el derecho natural y el dere-
cho de gentes se encuentra en el consenso expreso o tácito que funda la obli-
gatoriedad de este último. Finalmente, el Estado forma parte de una comunidad
internacional cuya base es la solidaridad entre los distintos Estados.
5. ¿EL DERECHO ES LA LEY?
Dice DUGUIT35 que si el derecho es ley "no merece un minuto de esfuer-
zo". Las razones por las que se sostiene que el derecho no es exclusivamente
la ley las explica GEORGES RENARD36 así:
"1) Porque han existido los regímenes de derecho antes de existir toda idea
y hasta toda posibilidad de una organización legislativa y subsiste hoy todavía
un inmenso compartimiento del derecho que escapa totalmente al reino de la
ley; 2) Porque, aun bajo el régimen de la ley, existen y subsisten inevitablemen-
te, en la red de la legalidad, fisuras imposibles de tapar con una simple inter-
pretación agotadora de la ley, porque, para satisfacer las más imperiosas exi-
gencias del orden, es preciso recurrir a fuentes de derecho distintas de la ley;
3) Porque según la opinión unánime, la ley, en el campo de sus previsiones,
choca con dos fuerzas que se le oponen: una resistencia moral, y una resisten-
cia en cierto modo mecánica. Hay creencias que se resisten a la ley, y hay he-
chos consumados, situaciones adquiridas, posiciones de Estado, que se resis-
ten u oponen a la ley. Ni un solo positivista ha conseguido eludir, no ya solo
la resistencia de los hechos, sino tampoco la resistencia de las creencias; di-
chos positivistas no han abolido la justicia y el derecho natural sino para reem-
plazarlos por ídolos. Es, pues, el derecho, una cosa distinta de la ley; la ley no
es más que un instrumento al servicio del derecho, subordinado al derecho, lo
LÉON DUGUIT, Droit constinnionnel, 2 'éd., vol. 1, pág. 91.
3 `' RENARD, (y). cit., pág. 24.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 23
mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, si bien representa un ins-
trumento privilegiado".
El derecho no se puede supeditar a la ley porque él es anterior a esta. Ade-
más de la ley existen, como se ha visto, el derecho natural y la justicia. SAN-
TO TOMÁS y los teólogos aceptan que a veces es preciso prescindir de la ley para
salvar el derecho. Esto ocurre no solo cuando se trata de infracción de la ley
injusta, sino también de infracción a la ley justa en sí, cuando su aplicación
resulta injusta. La ley requiere ser interpretada para adecuarla al contexto social
en que va a ser aplicada buscando precisamente la justicia.
Todo el derecho no es legislativo; las normas comprenden las reglas, pero
también los principios que guían la actividad del juez".
6. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA "DERECHO"
Derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, 'dirigir', 'encau-
zar', y que significa lo que está conforme a la regla, a la norma. Derecho se
dice en italiano diritto; en portugués, direito; en rumano, dreptu; en francés,
droit; en inglés, right; en alemán, Recht; en holandés, reght.
7. DEFINICIÓN
ABELARDO TORRÉ define al derecho como "el sistema de normas coerci-
bles que rigen la convivencia social'''.
JORGE I. HUBNER GALLO dice que es, en general, "un conjunto de normas
y decisiones destinadas a regir la conducta humana en orden al bien común"").
Según RAFAEL ROJINA VILLEGAS, el derecho "es un sistema o conjunto de
normas que regula la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y san-
ciones"40.
PAUL ROUBIER expresa: "Tomando la palabra derecho en su sentido de re-
gla de vida social, no podemos olvidar que esta palabra implica otra acepción:
llámase también derecho una prerrogativa o una facultad que pertenece a una
persona, para obtener un efecto jurídico en virtud de la regla de derecho. Con
objeto de precisar mejor esta dualidad de sentidos, frecuentemente se emplean
" GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho chíctil, trad. de Marina Gascón Abellán, Madrid,
Edit. Trona, 1995, pág. 109.
" ABELARDo Op. cit., págs. 22 y 23.
'9 Jouctis I. HURNER GALLO, cita de RALYski. ROJINA VIi I.ecas, en Introducción al estudio
del derecho, 2' ed., México, Edil. Porrúa. 1967, pág. 4.
4° RAFAEL ROJINA VILLEGAS, Introducción al estudio del derecho, págs. 3 y ss.; HENRI
CAPITANT. ////redUetiOn á l'étude de droit cii il, 5"ed., Paris. A. Pedone Éditeur, pág. 18; MARIO
RoToNni. Instituciones de derecho privado. trad. de Francisco F. Villavicencio, Barcelona-
Madrid. Buenos Aires-Rio de Janeiro-México-Montevideo. Edit. Labor. 1953. násys. 15 y ss
24 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
las palabras derecho subjetivo para designar las prerrogativas de esta clase, en
tanto que el término derecho objetivo es el derecho como regla"4'.
Según JULIEN BONNECASE, "el derecho es el conjunto de reglas de conduc-
ta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido gené-
rico del término, aseguran efectivamente en un medio y época dados, la rea-
lización de la armonía social, fundado, por una parte, en las aspiraciones
colectivas o individuales, y, por otra, en una concepción aunque sea poco pre-
cisa, de la noción de derecho'''.
GIORGIO DEL VECCHIO define el derecho como la "coordinación objetiva
de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento"".
GUSTAV RADBRUCH dice que "el derecho es la realidad que tiene el sentido
de servir al valor jurídico, a la idea de derecho. La idea de derecho no puede
ser otra que la justicia"44.
PASCUAL MARÍN PÉREZ sostiene que el derecho "es la ordenación de las rela-
ciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en prin-
cipios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de ser-
lo por la voluntad imperante en una comunidad organizada (incluso —en sus
formas positivas más perfectas— mediante el ejercicio de la coacción, en cuanto
sea posible y necesario), que, a través de las decisiones y de los hechos diversos
en que tales normas se traducen, regulan la organización de la sociedad y las
relaciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para ase-
gurar el conseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos"".
Según LÉVY-ULLMANN, existen tres tipos de definiciones de derecho en la
doctrina francesa. En el primer tipo, expuesto por TouLL IER, MARCADÉ, DEMAN-
TE y DEMOLOMBE46 , se identifica al derecho con la ley. Esta teoría es criticada
por RENARD' pues hace notar que el derecho es anterior a la ley, y que "aun
41
PAUL ROLBIER, Teoría general del derecho, Puebla (México), Edit. José M. Cajica Jr.,
pág. 11.
" JULIEN BONNECASE, op. Cit., t. i, pág. 229.
43 GIORGIO DH. VECCHIO, Filosofía del derecho, 6a ed., Barcelona, Edit. Bosch, 1953, pág.
20.
ADBRt:cH, Fi losof ía del derecho, á 4 4: F RANCESCO CARNELUTTI, Teoría
44 GUSTAV R
general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955, págs. 70 y ALBERTO SPOTA, Tratado de derecho civil. Parte general, t.
Buenos Aires, Edic. Depalma, 1947, págs. 22 y ss.
4' PASCUAL MARÍN PÉREZ. Manual de introducción a la ciencia del derecho, Barcelona,
Edil. Bosch, 1959, pág. 38.
46 HENRI LILA/ Y-ULLMANN, Éién/Ci/ÉV d'introduclion générale ñ l'étude des sciences jun.-
diques, Paris, Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1917, t. 1, cap. 11, núm. 1, pág. 29.
' GEORGES RENARD, Le droit, la justice et la retomé. Conférences d'introduction phi lo-
sophique á Vétude du droit, t. I. Paris, Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1924. pág. 29.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 25
bajo el reino de la ley..., queda un lugar para una elaboración científica com-
plementaria de la ley". Agrega RENARD que "no solamente existe un derecho
anterior a la ley y un derecho complementario de la ley, sino que la ley choca
con la doble resistencia de los hechos y de las creencias". Pero se debe adver-
tir que, además del derecho positivo —como ya se indicó—, existe el derecho
de lo justo, basado en la naturaleza y dignidad de la persona humana y cuyo
último fundamento se encuentra en la divinidad.
El segundo grupo de definiciones comprende los autores que toman en
cuenta los distintos aspectos del derecho y dan múltiples definiciones de este.
Así, por ejemplo, se define el derecho como ciencia, como derecho natural,
como derecho-pretensión, como derecho objetivo, etc. Es la corriente que si-
guen BAUDRY-LACANTINÉRIE, MARCEL PLANIOL, F. SURVILLE y COLIN Y CAPI-
TANT", que distinguen las diversas clases de derecho sin entrar a proponer una
definición única.
La tercera clase de definiciones comprende los autores que dan un con-
cepto único del derecho. Así, por ejemplo, C. AUBRY y C. RAU49 dicen que "el
derecho es el conjunto de preceptos o reglas de conducta para cuya observa-
ción se está permitido constreñir al hombre por una coerción exterior o física".
STAMMLER5() opina que "el derecho es la voluntad vinculatoria, autárquico e in-
violable".
FRANCOIS GÉNY51 expresa: "El derecho se presenta a nosotros como el con-
junto de reglas, a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre en
sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural
de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad, apa-
recen susceptibles de una sanción social, en caso de necesidad coercitiva, son
o tienden a ser provistas de semejante sanción y de ahora en adelante se ponen
bajo la forma de mandatos categóricos dominando las voluntades particulares
para asegurar el orden en la sociedad".
Puede decirse que el derecho es uno y, como lo expresa DORANTES, "lo
único que cambia es el ángulo desde el cual se le mira". Así, el derecho puede
ser mirado desde varios puntos de vista: divino, natural, positivo, subjetivo.
Pero todo el derecho supone la libertad del hombre, la posibilidad de elección
que tiene, y su fin trascendente y valioso. Por último, el concepto de derecho,
como lo anota bien GOLDSCIAMIDT" tiende a regular conductas humanas, por
medio de normas, buscando la realización de la justicia.
" Citas de LÉVY-UI.LMANN, op. cit., pág. 56.
4" AUBRY y RAE, Cours de droit civil franl• ais d'aprés la méthode de Zachariae,Ymeéd.,
t. 1, Paris, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, Marechal et Billard, 1897, 1,
pág. 2.
5 `) RUDOLF STAMMLER, Filosofía del derec ho, núm. 47, pág. 117.
FRANWIS GÉNY, Science et technique en droit privé positif 2'°" éd., Paris, Librairie de
la Société du Recueil Sirey, 1922, t. 1, 1, núm. 16, pág. 61.
52 WERNER GOLDSCHMIDT, op. cit., pág. 7: FRANCESCO CARNELLITTI, op. Cit., pág. 26.

26 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
8. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
Es sabido que el pensamiento humano puede reducirse a tres fórmulas: la
idea, el juicio y el raciocinio. En el caso de la idea de derecho o concepto del
"mundo de los valores jurídicos", el primer paso es la percepción de lo jurídi-
co que, según RAÚL AUGUSTO BADARACCO, "consiste en el acto del espíritu hu-
mano de enfrentarse a una realidad dada, o sea, a lo que se ha entendido por
derecho a través de los siglos por la humanidad, tratando de captar de esta
realidad los elementos esenciales que nunca han faltado, por sobre las diferen-
cias de evoluciones y épocas. Este elemento que siempre ha existido en la idea
de derecho, cualquiera haya sido la orientación ideológica, filosófica, políti-
ca, social o económica de las diversas legislaciones es, en nuestra opinión, la
normatividad. Entendiendo por tal ese elemento esencial y siempre común en
el mundo de los valores jurídicos que consiste en crear una sistematización de
la conducta humana"".
El segundo paso en el conocimiento de lo jurídico es la asociación de per-
cepciones, percibidas con otras similares y que capta los elementos comunes
(normatividad y coercibilidad) que permanecen en el derecho. Después viene
la abstracción de lo jurídico, que se produce "cuando el espíritu humano fija
su atención cognoscitiva no ya sobre el objeto derecho, sino sobre sus cuali-
dades, encontrando así y distinguiendo las cualidades que siempre se dan en
dicho objeto y las cualidades que son meramente circunstanciales, porque a
veces se dan y otras veces no se dan"m.
Por último, viene la generalización de lo jurídico. Aplicando los pasos
anteriores, BADARACCO concluye que la exacta idea del mundo de lo jurídico
se expresa diciendo que "el derecho es el conjunto de normas coercitivas, sobre
los aspectos de la conducta humana que efectivamente pueden ser reglados y
controlados por el Estado, con una finalidad de beneficio para el individuo y para
el grupo social, y con base en una escala de valores preexistente"".
El problema gnosológico del conocimiento jurídico se acerca a la órbita
de la lógica, la ontología y la psicología e implica un análisis profundo de las
diversas tendencias (realismo jurídico, idealismo jurídico, fenomenalismo ju-
rídico, racionalismo jurídico, empirismo jurídico, apriorismo jurídico, dog-
matismo, escepticismo, criticismo, etc.), que rebasa los límites de este curso y
que pertenece al campo de la filosofía del derecho.
Ahora es indispensable aclarar que el derecho puede ser objeto de un co-
nocimiento filosófico como categoría universal, y científico como dato his-
53 RAÚL. AUGUSTO BADARACCO, Teoría del conocimiento del derecho, Buenos Aires,
Bibliográfica Omeba, 1963, págs. 18 y ss.
Ibidem, pág. 24.
27
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO
tórico. En todo conocimiento intervienen el objeto que es conocido y el sujeto
que realiza el acto de conocer. Cossio clasifica los objetos en ideales, natura-
les, culturales y metafísicos. El derecho es un objeto cultural. En efecto, los
objetos culturales abarcan todo lo que el ser humano crea o modifica con su
acción, conducta o actividad. Por ende, el derecho pertenece al mundo de la
cultura.
No debe olvidarse que el pensamiento filosófico contemporáneo (14E.1-
DEGGER) considera como realidad primaria la vida humana. Según afirma
AFTALIÓN, "el hombre ofrece la peculiaridad de pertenecer en parte al reino de
a naturaleza y en parte al mundo cultural. Si nos atenemos a su ser corporal,
a su vida biológica, no trascendemos el campo de las ciencias naturales: anato-
mía, fisiología, etc. Pero tan pronto como consideramos su conducta o com-
portamiento como substrato de libertad o como algo dotado de sentido, entra-
mos en el orbe de la cultura. Si proyectamos la atención sobre la vida humana
en este último aspecto, sobre mi vida, advertiremos que, en última instancia,
no es posible separar y poner por una parte el yo y por otra los demás objetos,
que hemos analizado, ya que mi vida —la vida humana plenaria o biográfica
por oposición a la biológica— está constituida por la síntesis de mi yo con las
cosas. Es un lema fundamental de la filosofía heideggeriana que vivir es estar
yo, con las cosas, siendo en el mundo: no cabe hablar de mi existencia prescin-
diendo de las cosas con que vivo, o de mi yo viviendo con las cosas. '. Bien decía
circunstancias"
por ello ORTEGA Y GASSET, que yo soy yo y mis
Es apenas lógico que el derecho tiene como objeto la conducta humana
conceptualizada como norma jurídica. La conducta humana implica la posi-
bilidad de elección, de decisión, de cambio, es es decir,
un datodevalioso.
libertad. Así mismo,
AFTALIÓN ex-
preferencia, valoración,
la conducta
presa implica
lo anterior diciendo que "nada mejor que tener presente esa concepción
de la existencia humana según la cual consiste en un estar siendo nosotros, con-
las cosas, en el mundo, haciendo algo con ellas. Ahora bien, ese ininterrum -
pido quehacer implica que las cosas que están en el mundo no nos son indife
rentes, pues al elegir, al proferir, adoptamos frente a ellas una posición posi-
tiva o negativa, al tenor de la cual se nos aparecen como buenas o malas, justas
".
o injustas,
Comoútiles o perjudiciales"
el derecho es un objeto cultural, hay que dejar por sentado que el
método que emplea es lo que CARLOS COSSIO denomina empírico-dialéctico, que
se constituye sobre objetos que están en la experiencia y que requieren un acto
de comprensión. Esto es indispensable aclararlo, ya que los objetos de la na-
turaleza implican un método empírico o inductivo, que encierran un acto de
Buenos Aires.
Introducción al derecho,Wed.,
AFTALIÓN, GARCÍA GLANO, V ILANOV A,
56
Librería El Ateneo, 1960. pág. 20.
57 lbalem, pág. 24.
 28 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
conocimiento denominado explicación. Por esta razón, DILTHEY dice que la na-
turaleza se explica y la vida del espíritu se comprende.
De todo lo anterior se deduce que el objeto de nuestra ciencia es el estu-
dio de la conducta humana en el deber ser que se traduce en normas jurídicas.
Esto implica que las ciencias jurídicas pertenecen al mundo de la cultura y se
desenvuelven en el campo de la imputabilidad (leyes del deber ser), al contra-
rio de lo que sucede en las ciencias de la naturaleza, que se desarrollan en el
campo de la causalidad (leyes del ser).
9. EL DERECHO COMO CIENCIA
JULIO LUIS MORENO dice que "la ciencia es saber metódicamente fundado
y sistematizado; es saber buscado deliberadamente, con plena conciencia del
fin que se persigue y de los medios puestos en juego para alcanzarlo'.
KARL JASPERS define la ciencia como "conocimiento metódico, cuyo conte-
nido es de certeza constrictiva y validez universal". La ciencia aparece como
"saber de lo que es y su campo es la experiencia" y a ese campo se adscribe".
Se ha considerado que la fundamentación filosófica de las ciencias es ta-
rea de la epistemología o metodología de la ciencia, disciplina que se concibe
como que forma parte de la lógica.
Toda ciencia implica un saber metódicamente fundado acerca de objetos.
El objeto de cada ciencia en particular es una construcción, realizada a partir
de la experiencia y que busca un fin de conocimiento.
En toda ciencia hay que considerar la doctrina del ser y del conocimiento
de los objetos de experiencia primaria y de sus fines y perspectivas, tanto como
los métodos y objetos de dicha ciencia.
La ciencia no es una acumulación de verdades sino un conjunto de ver-
dades, ordenadas conforme a unos principios. Los métodos de sistematización
o investigación contribuyen ala fundamentación y justificación del saber cien-
tífico. Ello implica que el "conocimiento metódico" es de una importancia ex-
traordinaria en la tarea científica, por lo cual no hay ciencia sin método que ayu-
de a aprobar la verdad de una noción científica.
Según DILTHEY, el éxito de una disciplina científica cualquiera depende
de la adopción de métodos adecuados a sus específicos objetos. Como se ha
indicado, toda ciencia es un saber metódicamente fundado acerca de objetos
que constituyen un prius lógico respecto al saber que de él se tenga. Los obje-
ss Juno Luis MORENO, Los supuestos filosóficos de la ciencia jurídica,
Montevideo, 1963,
pág. 18.
" Ibidem, pág. 23.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO
29
tos u antologías regionales se dividen —según Cossio60— en cuatro clases: a)
objetos ideales de que tratan disciplinas como las matemáticas, la geometría y
la lógica. Ejemplo: conceptos, números, etc. Estos objetos son irreales, no están
en la experiencia sensible y son neutros al valor6 '; b) objetos naturales, que
forman el dominio de la naturaleza y son estudiados por las ciencias naturales:
física, química, biología, etc. Son reales, están en la experiencia sensible y son
neutros al valor; c) objetos culturales, cuyo conjunto constituye la cultura. Abar-
can todo lo producido por la inteligencia del hombre, su conducta y actividad
a través de la historia, y d) objetos metafísicos.
En relación con el método, se puede observar que las ciencias que tratan
objetos ideales utilizan un método racional-deductivo e implican una intuición
racional'''. Los objetos de la naturaleza utilizan un método empírico e inductivo,
y emplean un acto de conocimiento llamado explicación. Los objetos cultu-
rales se valen de un método llamado por Cossio empírico-dialéctico, y que se
constituye con base en comprensión. Trátase, en este caso, de objetos reales
que están en la experiencia y que, además, tienen un sentido espiritual e im-
plican lo vivido por la conciencia del sujeto que lo conoce. En este sentido ha
dicho DILTHEY que la naturaleza se explica y la vida del espíritu se comprende.
Esto nos indica que los objetos culturales no pueden ser entendidos sin los con-
ceptos de valor jurídico, vivencia, sentido, teleología, etc. La cultura es todo
lo que el hombre ha hecho según valoraciones (espíritu objetivo, según HEGEL,
y vida humana objetiva, según RECASÉNS SICHES). En síntesis: para conocer un
objeto cultural no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso com-
prender su sentido, ya que los objetos culturales son valiosos positiva o nega-
tivamente.
Conforme a lo expuesto, las ciencias se clasifican según la naturaleza del
objeto, así: 1) ciencias de objetos ideales, por ejemplo, matemáticas y lógica;
2) ciencias de objetos naturales, v. gr., física, química, geología, etc.; 3) cien-
cias de objetos culturales, como economía, sociología, derecho, etc.
El derecho está situado dentro del mundo de los objetos culturales, per-
tenece al campo de la cultura y, por ende, significa que posee un sentido, tiene
un contenido valioso y debe ser comprendido como fenómeno espiritual.
El positivismo (ComTE) considera al derecho como una ciencia de obje-
tos reales. SAVIGNY"3 afirmaba que el objeto del derecho está en la experien-
cia, es algo real que se da en la historia, en el espacio (ciencia de experiencia,
h0 CARLOS cossio, El derecho en el derechojudicial, Buenos Aires, Edit. A beledo-PeiTot,
1967. pág. 23.
61 AITALION, GARCÍA OLANO, VILANO VA. Op. Cit.,
pág. 15.
62 CARLOS COSSIO, op. CIL, pág. 27.
63 SAVIGNY, ZITEI.MANN y KABTITIWI(7. La ciencia del derecho,
Buenos Aires,
1949, pág. 183: SAVIGNN • Traih5 du droit roniain. t. I. Paris. 1840. pág. 327.
30 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
de realidad). Se hacía la contraposición entre las ciencias naturales y sociales,
con fundamento en lo físico y lo psíquico, pero sin tomar en cuenta lo valioso.
La jurisprudencia conceptualista entronizó el formalismo jurídico, en que el
objeto del derecho era la "norma legal" y su consecuencia el silogismo judi-
cial, en que los casos se subsumían dentro de los tipos legales. La teoría pura
de KELSEN crea la lógica del deber ser y considera la norma jurídica tal como
emana del órgano estatal como objeto del derecho".
Esta norma sería conocida y formulada sistemáticamente por los juristas,
acudiendo a las reglas jurídicas, con las cuales dichos juristas reproducirían los
contenidos de aquella, otorgándoles la forma de juicios imputativos e hipoté-
ticos. Para la teoría egológica del derecho, cuyo máximo exponente es Cossio,
el objeto de la ciencia del derecho no son las normas, como lo creía KELSEN,
sino la conducta humana.
El derecho es un saber conceptual, ya que el jurista, al efectuar actos de
comprensión, debe acudir a conceptos, juicios, ideales que le son suministrados
por el ordenamiento jurídico (dogmática jurídica), pero al ser aplicados al caso
concreto, implican una toma de posición axiológica, por cuanto se deben va-
lorar las conductas e interpretar las circunstancias. En efecto, para que los con-
ceptos de orden, seguridad, libertad, etc., que aparecen en las normas, sean apli-
cados a la realidad, deben ser experimentados y valorados por alguien, cc .1 lo
cual se sitúa en debida posición el jurista.
El derecho reposa sobre cierto número de datos esenciales, que se redu-
cen a dos: a) el dato de la naturaleza exterior (elemento material), y b) la con-
ducta humana (elemento humano).
Por último, la ciencia del derecho no cumple, como generalmente se cree,
una labor meramente reproductiva y dogmática, sino también una función inter-
pretadora, ya que entra en contacto con la conducta (el yo y las circunstancias
que lo rodean, según ORTEGA Y GASSET) y la comprende. La ciencia del dere-
cho se ocupa de la interpretación para indagar el significado y alcance de las
normas jurídicas, de la integración (en caso de lagunas) y de la sistematización
u ordenación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico.
De acuerdo con lo anterior, los supuestos de la ciencia jurídica son esen-
cialmente dos: el del ser del derecho (ontología jurídica) y el de los modos de
su conocimiento (gnosología jurídica). Para la fenomenología (HUSSERL, HEI-
DEGGER, SARTRE) la relación de conocimiento es en sí misma una relación onto-
lógica; los fenómenos nos revelan el ser, y este no es cosa distinta de la suma
de sus manifestaciones posibles. Por esto se dice que "no hay primacía del
conocer sobre el ser porque el conocer no es más que una manera de ser. La
indagación de los supuestos de la ciencia jurídica ha de partir de lo dado, de
H.NNS KrTsEN, Teoría general del Estado.
SUPUESTOS BASICOS DEL DERECHO 31
la experiencia fenoménica, y ha de buscar, por medio de esta experiencia, la
captación de lo que el derecho es"65.
Es necesario estudiar la posición escéptica de KIRCHMANN, para quien la
ciencia jurídica carecía de toda dimensión científica por cuanto estaba bastan-
te retrasada en comparación con la generalidad de las ciencias, debido al ob-
jeto de sus especulaciones. Decía él que una ciencia de la naturaleza se apo-
yaba en leyes y principios constantes, lo cual no sucede en el derecho, donde
"dos palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bibliotecas
enteras en basura".
El planteamiento de H. J. VON KIRCHMANN se encuentra en una conferencia
dictada en 1848 y cuyo título es, significativamente, "La falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia". Este autor nos dice lo siguiente: "Los juristas
se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las
leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su
objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador... Por obra de la ley
positiva, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera
podrida; desviándose de la sana, establecen su nido en la enferma. En cuanto
la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia;
dos palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en ba-
sura"66.
El ataque se funda en que, estando el derecho vinculado a la legislación
y variando esta a voluntad del legislador, la obra del jurista es efímera, depende
del capricho de aquel y no puede seriamente pretender descubrir una realidad
verdadera y permanente. Como dice el propio KIRCHMANN: "Todas las cien-
cias tienen leyes y las leyes son su finalidad suprema. Todas las ciencias en
todos los tiempos tienen, además de las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la
falsedad de estas no ejerce influencia alguna sobre su objeto. La Tierra siguió
girando alrededor del Sol, aunque Tolomeo convirtiera en ley lo contrario...
Otra cosa ocurre con las leyes positivas del derecho: respaldadas por la fuerza,
se imponen verdaderas o falsas al objeto... Si en todos los demás campos, el
saber deja incólume el ser, retrocediendo con veneración ante él, la ley positiva
en el derecho consigue todo lo contrario. El saber, aun el falso y deficiente, se
sobrepone al ser'''.
AFTALIÓN explica dicha posición así: "KIRCHMANN intuyó genialmente la
necesidad epistemológica de proyectar la atención sobre las peculiaridades pro-
pias del objeto de la ciencia del derecho. Pero al percatarse de que el carácter
'5 Jiu() Luis MORENO, op. Cit., pág. 54.
H. J. vox KiRciIMANN, La jurisprudencia no es ciencia. ed., trad. y escrito prel. de
A. Truyol. Madrid. Instituto de Estudios Políticos. 1961. pág. 54.
32 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
inestable y huidizo de ese objeto lo hacía inasequible a los procedimientos ge-
neralizados y rebelde a las leyes constantes e invariables propias de las cien-
cias de la naturaleza, sacó la errónea conclusión de que no era posible hacer
una ciencia del conocimiento del derecho"".
A lo anterior hay que observar que el derecho tiene un objeto cultural y
actúa sobre la imputación. Ahora bien, siendo el derecho una ciencia del es-
píritu no puede ser regido por leyes constantes e inmutables como en las cien-
cias de la naturaleza. En el derecho hay imputación, finalidad y no causalidad,
fatalidad. El científico del derecho observa la conducta humana, la naturaleza
del hombre, los fenómenos y acaeceres sociales, y deduce las leyes que deben
regir el obrar humano. En efecto, los preceptos jurídicos se refieren a la acti-
vidad y conducta humanas, por lo cual el derecho no es más que un conjunto
de prescripciones para lograr la convivencia y armonía sociales. Como el de-
recho está regido por normas o reglas de comportamiento que imponen debe-
res o confieren derechos, y las ciencias de la naturaleza se rigen por leyes na-
turales, es indispensable precisar su alcance, significado y diferencias.
GARCÍA MÁYNEZ69 define las leyes naturales como "juicios enunciativos
cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza exis-
ten". Las leyes físicas indican "relaciones de tipo causal" o "relaciones cons-
tantes entre fenómenos". La ley natural es un juicio enunciativo. Las princi-
pales diferencias —según el citado autor— son las siguientes: a) la finalidad
de la ley natural es la explicación de relaciones constantes entre fenómenos; el
fin de las normas es provocar un comportamiento; b) las leyes naturales impli-
can la existencia de relaciones necesarias entre los fenómenos; el supuesto
filosófico de toda norma es la libertad de los sujetos a quienes obliga; c) una
ley natural es válida cuando es verdadera, esto es, cuando las relaciones a que
su enunciado se refiere ocurren realmente, en la misma forma que este indica.
Para que las leyes físicas tengan validez es indispensable que los hechos las
confirmen.
De lo dicho se deduce que los campos de la naturaleza y la cultura son di-
ferentes. La naturaleza obedece a la cópula es con causalidad y fatalidad, y la
cultura a la cópula deber ser con imputación y finalidad. La lógica del ser
implica juicios enunciativos, y la lógica del deber ser, juicios imputativos.
El derecho es una estructura normativa que envuelve una relación entre
hombres y que establece coordinación de conductas que trascienden la pura
actualidad y se proyectan hacia el futuro. Además, hay que insistir en que el
derecho es una ciencia de realidades, esto es, que busca su fuente en la expe-
riencia. Por ello, ALBERTO FEDERICO RUIZ DE ERENCHUN expresa que "el dere-
AFTALION, GARCÍA OLANO, VILANOVA, op. Cit., págs. 44 y 45.
GARCÍA MAYNEZ. Introducción.... pág. 5.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 33
cho sin vida humana no es derecho. La vida en el derecho se da por medio de
los valores que la conducta humana implica"70.
El derecho es un objeto de cultura. El derecho no es norma sino conducta
normada (AFrALióN). El objeto de la ciencia jurídica no son las normas, sino
la conducta. El derecho, como objeto, es conducta, en interferencia inter-
subjetiva (Cossio). Estos conceptos los profundizaremos para su mejor inte-
ligencia, al tratar de la norma jurídica.
Conclusión de todo lo expuesto es que, como sostiene AFTALIÓN, "el sa-
ber que cultivan los juristas es un conjunto de conocimientos conceptuales, fun-
dados metódicamente según la índole de sus objetos, sistematizados, y cuyo
contenido es de certeza constrictiva'. Es decir, que no hay duda que el de-
recho es una verdadera ciencia.
El jurista tiende a desarrollar su tarea buscando un conocimiento sistemá-
tico de toda la actividad metódica, tanto teórica como práctica, así respecto del
ius conditum como respecto del ius condendum.
Arte y ciencia del derecho no son sinónimos. El arte del derecho es, con-
forme a MIGUEL VILLORO TORANZO, "la actividad práctica del jurista que elige,
de acuerdo con los datos de la ciencia sistemática del derecho y de la historia
del derecho, de las normas que valora como más justas ante unas circunstan-
cias determinadas. El arte del derecho implica, por consiguiente: I) el cono-
cimiento científico de las experiencias jurídico-históricas que se han dado en
casos semejantes; 2) el conocimiento científico del sistema del derecho posi-
tivo vigente; 3) el talento o sentido jurídico (se le llama «criterio jurídico») para
valorar en función de la justicia las diversas normas que podrían formularse,
y 4) la prudencia en la selección de la norma o normas más oportunas y más
operables en las circunstancias concretas del caso"".
La técnica del derecho es la disciplina que proporciona las reglas necesa-
rias para la realización práctica del derecho. El aspecto técnico implica la apli-
cación de los esquemas jurídicos (lenguaje técnico jurídico; técnica legislativa;
técnicas interpretativas del derecho).
Por último, según lo afirma CARNELUTTI, "también el jurista, como el as-
trónomo, escruta el firmamento para descubrir las leyes que guían el movi-
miento eterno. También los del jurista, como los del astrónomo, del físico, del
químico, del biólogo, son descubrimientos. También la ciencia del derecho
tiene sus santos e incluso sus mártires. Pero la gente no se da cuenta de ello.
Todos hablan de los descubrimientos de PASTEUR, pero ¿quién considera como
7° ALBERTO F. RUIZ DE ERENCHUN, Estudio y guía para introducción al derecho,
Buenos
Aires, Bibliográfica Omeba, 1965, pág. 36.
71 AETALION, GARCÍA OLANO, VILANOVA, op. Cit., págs. 66 y ss.
72 MIGUEL VILLORO TORANZO, Introducción al estudio del derecho,
México, Edit. Porrúa.
1966, pág. 142.
34 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
descubridor, no digo a CESARE BECCARIA, sino a PIETRO BONFANTE o GIUSEPPE
CHIOVENDA?"73.
El derecho aparece en la realidad como un conjunto orgánico y sistemático
de normas jurídicas, es decir, de reglas que se imponen obligatoriamente a la
conducta humana en las relaciones sociales. Según expresan CARLOS MOUCHET
y RICARDO ZORRAQUÍN RECÚ74, la técnica jurídica "consiste en un conjunto de
medios y procedimientos más o menos artificiales destinados a hacer práctica
y eficaz la norma jurídica en el medio social a que se la destina. En efecto, la
ciencia y la política jurídica solo alcanzan a determinar el contenido y los pro-
pósitos del derecho, mientras la técnica convierte a ambos en palabras, frases
y normas a las cuales da una arquitectura sistemática. Es la diferencia que existe
entre la idea y su realización, entre el fondo y la forma. El estudio científico
y la política solo dan la materia prima de la norma: la técnica la moldea, la adap-
ta y la transforma para lograr la realización práctica de esos propósitos".
El derecho es ciencia, técnica y arte. Los citados autores explican así esta
afirmación: "Todo esto pone en evidencia, además, que la formación del de-
recho es simultáneamente una ciencia y un arte. Ciencia aplicada, porque re-
quiere estudios y conocimientos sin los cuales no podrían ser determinados los
propósitos que debe perseguir el derecho, ni por consiguiente cuál ha de ser el
contenido de este. Y arte, porque para transformar esos fines en normas pre-
cisas es necesario utilizar reglas técnicas. Ya sabemos que estas últimas indi-
can los medios de que deben valerse los hombres para conseguir los fines que
se proponen. Y al utilizar esas reglas, al adoptar una técnica determinada, el
derecho se convierte en un arte". CELSO formuló la célebre definición del de-
recho, diciendo que era el arte de lo bueno y de lo justo (nana, ut eleganter Celsus
definit, ius est arts boni et aequi. Digesto, lib. 1, tít. 1, ley 1). El derecho como
arte persigue fines morales y de bien común. La técnica es el medio que sirve
para realizar los fines que persigue la ciencia e indica las reglas para elaborar
la ley, para interpretarla y para aplicarla.
10. OBJETO DEL DERECHO
En la doctrina, no hay uniformidad sobre lo que constituye el objeto del
derecho. Veamos someramente las tesis que se han expuesto:
a) Tesis positivista. Conforme ya se observó, para esta escuela el dere-
cho tiene por objeto el estudio de las normas o derecho positivo vigente, sin
que se hagan consideraciones éticas o metafísicas. Cabe objetársele sí, que el
jurista se puede convertir en un instrumento del poder del Estado, lo que sig-
74 FRANCESCO CARNEICTTI, Op. Cit., págs. 184 y ss.
CAREOS MOUCHET y RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, Introducción al derecho, Buenos Ai-
res. Ediciones Arayú, 1953, pág. 165.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 35
nifica que puede llegar a convertirse en servidor de la tiranía y en defensor de
las leyes injustas. No se puede desconocer la diferencia entre las normas ju-
rídicas, las normas morales y la realidad social, pero hay que darles importan-
cia a factores extrajurídicos como pueden ser los valores, el respeto a la dig-
nidad de la persona humana, la adaptación de la norma a las condiciones sociales
de cada pueblo, etc.
JELLINEK" criticó al positivismo, argumentando que si el derecho es una
pura creación del poder del Estado, y el jurista se debe limitar al estudio de sus
normas, sin entrar en consideraciones éticas o políticas, ¿cómo se concilia esta
opinión con el principio fundamental del Estado de derecho, según el cual el
Estado ha de estar sometido al derecho?
¿En qué basar esa sumisión, si el derecho es libre creación suya? Según
GEORG JELLINEK, el Estado crea el derecho, pero al crearlo queda él mismo limita-
do por las normas que produce y subordinado a ellas (teoría de la autolimita-
ción). ÁNGEL LATORRE" advierte que con esta teoría JELLINEK "se convierte así
en uno de los principales teorizantes del Estado liberal de derecho y represen-
ta con gran transparencia las preocupaciones ideológicas de la sociedad euro-
pea de fines de siglo".
Dentro de la corriente positivista es necesario indagar los postulados del
positivismo de J. AUSTIN, denominado jurisprudencia analítica. Según ÁNGEL
LATORRE77, "considera en primer término que hay que distinguir el derecho po-
sitivo de otros tipos de normas como los usos sociales y otros preceptos inde-
pendientes de aquel, que es por supuesto el único verdadero derecho". Con-
siste este en reglas "establecidas para la guía de un ser inteligente por otro ser
inteligente que tiene poder sobre él". Este poder, en último término, es el del
"soberano", entendiendo por tal la persona o reunión de personas que no obe-
decen habitualmente a un superior y que son obedecidas habitualmente en una
sociedad dada. Obsérvese que el soberano puede ser no solo una persona, sino
un grupo o asamblea, como en el caso del parlamento británico, en el que pro-
bablemente pensaba AUSTIN. Estas reglas son órdenes respaldadas por la
amenaza de una sanción. Puede haber casos en que tales órdenes no emanen
directamente del soberano, pero en último término se apoyan en su autoriza-
ción; por ejemplo: las ordenanzas de un municipio o inclusive ciertas potesta-
des privadas, como la del padre sobre sus hijos. Por supuesto, tales normas
actúan y son jurídicas, con independencia de la valoración ética que nos me-
rezcan, y son libremente dictadas por el Estado, que no está sometido a limi-
75 GEORG JELLINEK, Teoría general del Estado, Buenos Aires, Edit. Albatros, 1970,
pág. 37.
76 ÁNGEL. LATORRE, op. cit., págs. 133 y ss.
77 Ibidem. págs. 140 y 141; NORBERTO BOBBIO, El positivismo jurídico, Madrid, Edit.
Debate, 1993.
36 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
tación superior alguna, ni siquiera, como se dijo antes, y a diferencia de lo que
más tarde defenderá JELLINEK, por sus propias leyes.
En cuanto a la ciencia jurídica o ciencia de la jurisprudencia —como es
costumbre llamarla en los países anglosajones—, debe ocuparse solo "de las
leyes positivas", sin preocuparse de si son buenas o malas. Consideramos que
el jurista y la persona bien pueden preocuparse por la justicia o bondad de las
normas, e inclusive, cuando estas sean abiertamente contrarias a principios que
garantizan la dignidad de la persona humana, pueden negarse a obedecerlas,
pues el Estado no está cumpliendo con su obligación principal de procurar el
bien común de los asociados.
b) La teoría pura del derecho de Kelsen.—Solamente haremos algunas
consideraciones acerca de esta teoría, la cual debe ser profundizada y analiza-
da con amplitud en un curso de teoría del Estado. KELSEN se encaminó a ana-
lizar las condiciones previas a todo estudio del fenómeno jurídico. La teoría
pura pretende responder la pregunta: ¿qué es el derecho y cuáles deben ser los
métodos para su estudio? Considera que el derecho debe analizarse sin tener
en cuenta aspectos morales o sociológicos. El derecho está compuesto de nor-
mas que se dan a conocer como enunciados que conectan a un hecho determi-
nado una consecuencia también determinada. El derecho estudia el deber ser,
aunque en la realidad no sea. El derecho es una ciencia del deber ser, diferente
de las ciencias de la naturaleza, que utilizan juicios enunciativos y que se ri-
gen por el ser. Toda norma tiene una parte lícita y una ilícita que implica una
sanción. Igualmente, KELSEN no funda la norma en el poder del Estado, ya que
afirma que no existe el Estado como entidad distinta del derecho. Advierte
que el jurista "precisa representarse el Estado como un ente distinto del dere-
cho para justificar la creación de este y la sumisión a él del Estado"".
Para este tratadista, las normas jurídicas son creadas por hombres deter-
minados, autorizados para ello por una norma anterior. Agrega que las nor-
mas jurídicas forman una pirámide apoyada en su vértice. Existe una norma
superior o fundamental que es la Constitución del Estado, y que se apoya en
una "norma hipotética fundamental", si bien no explica la razón de ser de esta.
Consideramos que el derecho no puede prescindir de elementos metafísicos y
que no puede analizarse puro sino en contacto con la realidad social y, por
consiguiente, con los factores constitutivos de esta. El derecho es un fenómeno
social, lo cual indica que no puede estar aislado de la realidad social, y todas
" Pueden consultarse: PHILIPP HECK, El problema de la creación del derecho, trad. de
Manuel Atienza, Barcelona, Edic. Ariel, 1961, pág. 70; 0. W. HOLMES. The common
Harvard University Press, 1963, pág. 5, y The path of law, en "The Holmes Reader" (del mismo
autor), Nueva York, Oceana, 1955, pág. 74; KARL N. LLEWELLYN, Some realism about realism,
en Realism in theory and practice, The University of Chicago Press, 1962, pág. 56; ALF Ross,
On law and justice, London, Stevens and Sons, 1958, pág. 35; CARLOS S. NINO, Algunos
modelos metodológicos de "ciencia" jurídica, México, Fontamara, 1995.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 37
las ciencias auxiliares o complementarias le sirven para la construcción de
normas.
c) Tesis iusnaturalista.—Ya vimos cómo, según esta tesis, el derecho po-
sitivo debe ser valorado conforme aun ideal de justicia. ÁNGEL LATORRE79 dice:
"Históricamente, el derecho natural ha cumplido funciones importantísimas,
aunque distintas y aun opuestas: en ocasiones, ha sido una idea conservadora
de la estructura social y política existente. En otras, por el contrario, actuó de
lema revolucionario, como ocurrió en el siglo xvin y en su lógica consecuen-
cia que es la Revolución francesa. En estos últimos casos, el derecho natural
sirve para elevarse en nombre de un derecho o de leyes superiores contra las
leyes positivas, permitiendo la ilusión de que la actitud revolucionaria no solo
no es opuesta al derecho, sino, al contrario, se hace en su nombre. Es el viejo
grito que desde SÓFOCLES resuena en la conciencia occidental oponiendo a la
ley humana injusta las leyes naturales de la conciencia". Ya se dijo que, en
la actualidad, la doctrina retorna a la indagación de la justicia material con con-
tenidos concretos. Se habla de un derecho natural compuesto de principios
generales, flexibles y que pretenden realizar la justicia referida a la realidad so-
cial. Se tiende a revitalizar el mundo de valores, el respeto a los derechos fun-
damentales de la persona humana, lo cual da lugar a las nuevas concepciones
como la personalista de J. MARITAIN, la filosofía de los valores, de MAX SCHELER,
la ontología, de HARTMANN, etc. En un próximo capítulo se ampliará la teoría
del derecho natural.
d) Tesis sociológicas del derecho. Estudiaremos estas concepciones al
tratar la interpretación de la ley. Todas las escuelas (R. IHERING, PH. HECK, O.
W. HOLMES, K. LLEWELLYN, A. Ross)"" están de acuerdo en tomar en cuenta la
realidad social, ya que consideran el derecho como fenómeno social. Algunas
tendencias han exagerado al no permitir ninguna valoración, sino simplemen-
te una descripción objetiva de los datos experimentales. El derecho no es una
ciencia simplemente descriptiva, sino valorativa; por lo cual, si bien es cierto
que hay que indagar las realidades sociales, no hay que excluir la valoración
ni los principios generales que informan nuestra ciencia.
e) Tesis marvista.—Según esta corriente, basada en las ideas de MARX y
ENGEI.s, el derecho no es ciencia sino un fenómeno social integrado en el con-
junto de la realidad social. El marxismo pregona el materialismo, indicando
que la base de la sociedad son las relaciones de producción. De ellas, corno
advierte ÁNGEL LATORREs I , "deriva el carácter general de los procesos políticos,
sociales y espirituales de una época, que constituyen las «superestructuras»
montadas sobre esa base económica, ya que no es la conciencia de los hom-
7' ÁNGEL LATORRE, Op. Cit., pág. 148.
'" H-ANS Kri.sEN. Teoría ,general del Estado, México. Editora Nacional. 1950. pág. 150.
`I ANGEL LATORRE, op. Cit.. pág. 179.
38 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
bres la que determina su forma de vivir y de pensar, sino, al contrario, su exis-
tencia social es la que determina su conciencia".
El marxismo es, pues, positivista y no acepta ninguna concepción iusna-
turalista o metafísica o valorativa del derecho. El derecho sería un fenómeno
de la superestructura, fundado en el aspecto económico y en la realidad social.
Para el marxismo la historia de la humanidad es un proceso dialéctico, com-
puesto de una serie de situaciones en que cada una de ellas engendra la opues-
ta, y surge una contradicción que se resuelve gracias a que una nueva situación
supera las anteriores e inicia de nuevo el proceso. Estos conflictos y estas
contradicciones están causados por las relaciones de producción que determi-
nan a su vez las superestructuras de cada momento histórico. La evolución dia-
léctica se traduce en lucha de clases. El derecho y el Estado son instrumentos
de la clase poderosa para oprimir al proletariado. El Estado sería, según MARX,
"la forma en que los individuos de la clase dominante afirman sus intereses
comunes y en que queda comprendida toda la sociedad civil de una época", y
el derecho, una de las expresiones del poder del Estado.
Consideramos que el derecho es una ciencia, que el factor económico es
importante para conocer la realidad social de un pueblo, pero no exclusivo; que
no se puede rendir culto al positivismo, pues que esto conduce a injusticias y
a la violación de los derechos humanos; que los cambios bien pueden hacerse
por los medios de que dispone el derecho, y que es improbable que desaparezcan
el Estado y el derecho, ya que no se sabe cómo podría funcionar una sociedad
en estas condiciones. Desde luego que el derecho debe tener en cuenta la
realidad socio-económica-política de cada Estado, pero buscando el ideal de
justicia, que es uno de sus fines.
f) Concepto de Ronald Dworkin. DWORKIN" rechaza explícitamente el
positivismo. Este autor demuestra que en la práctica jurídica de los tribunales,
la distinción entre el derecho y la moral no es tan clara como lo dicen los
positivistas. Su ataque al positivismo lo basa en una distinción lógica entre
normas, directrices y principios. DWORKIN dice que el modelo positivista solo
tiene en cuenta las normas y deja por fuera el análisis de las directrices y los
principios.
Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcan-
zar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios se refieren
a la justicia y la equidad. Según lo expresa A. CALSAMIGLIA en el prólogo al
libro Los derechos en serio de DWORKIN: "Mientras las normas se aplican o no
se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado,
pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones
de su aplicación. El contenido materia del principio su peso específico—
RoNALD DwoRKIN, Los derechos en serio, Barcelona. Edic. Ariel, S. A., 1995.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 39
es el que determina cuándo se debe aplicar en una situación determinada. Los
principios —además— informan las normas jurídicas concretas de tal forma
que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola
un principio que en ese caso específico se considera importante".
DWORKIN ataca el positivismo que ha tenido exponentes como BOBBIO,
Ross, HART, RAZ", y se ha dicho que es neoiusnaturalista. Sin embargo, DWOR-
KIN no es iusnaturalista porque no cree en la existencia de un derecho natural
que está constituido por un conjunto de principios unitarios, universales e in-
mutables. DWORKIN intenta construir una vía distinta del positivismo y del ius-
naturalismo sobre el modelo reconstructivo de RAWLS. En efecto, parte de la
base de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un
conjunto consistente de principios que justifican nuestras intenciones y les dan
sentido. Las intuiciones de nuestros juicios son los datos básicos, pero esos datos
y esos juicios deben acomodarse al conjunto de principios. Es decir, DWORKIN
pone de presente la relación íntima entre el razonamiento moral y el razona-
miento jurídico que desde BENTHAM y AUSTIN se habían separado.
DWORKIN pone de manifiesto la fusión entre los principios morales y ju-
rídicos.
DWORKIN ataca la concepción de HART en su obra The Concept of Law, que
sostiene que en caso de que no exista una norma exactamente aplicable, el juez
debe decidir discrecionalmente. DWORKIN ataca esta tesis y en su lugar propo-
ne la tesis de la respuesta correcta. Expresa que el material jurídico compues-
to de normas, directrices y principios es suficiente para dar respuesta correcta
al problema planteado. Los jueces en los casos difíciles deben acudir a los
principios y acoger la teoría que justifique y explique mejor el derecho histó-
rico y el derecho vigente.
La filosofía jurídica de DWORKIN está fundada en los derechos individua-
les. Expresa que junto a los derechos legales reconocidos por el positivismo
existen derechos morales.
DWORKIN reconoce que pueden existir conflictos entre principios. Sostiene
que cuando existe un conflicto se debe dar prelación al principio que tenga
mayor fuerza de convicción, o sea, que racionalmente debe hacer una elección
entre derechos.
La tesis de la respuesta correcta evita que el juez se constituya en legis-
lador; es compatible con la separación de poderes y le otorga al juez la función
de garantizar los derechos individuales.
H. L. A. HART, The concept of Oxlord University,. Press, 1961; S. R.A1, Pie corcel»
(?I' a legal ,systeni. Oxford. 1970; CÉSAR RODRÍGI:u. La decisión judicial.
El debate U-luz-F-
I) \voRK1N, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de Los Andes. 1997.
40 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
g) Concepto de Alf Ross.—Ross" propone construir un modelo de cien-
cia jurídica que sea no solo puramente descriptiva, sino también empírica; es
decir, un modelo de ciencia cuyas proposiciones puedan ser verificables sobre
la base de la experiencia, tal como ocurre con las ciencias naturales.
Se trata de un realismo moderado que acepta que el derecho es un con-
junto de normas que sirven para interpretar el fenómeno social. Esas normas
deben regir las acciones que constituyen el fenómeno de que se trata. Según
este modelo, un sistema normativo constituye derecho vigente cuando nos
permite interpretar y predecir las decisiones de los tribunales.
Se le ha objetado a Ross el ser incoherente al sostener que la vigencia de
cierta norma debe verificarse en relación con decisiones judiciales. Se afirma
que las decisiones judiciales son normas individuales y no hechos y, por tanto,
no se da la pretendida verificación empírica de Ross".
h) Concepto de Alchourron y Bulygin. ALCHOURRON y BULYGIN86 inten-
tan conectar el derecho con la lógica, aportando a la ciencia jurídica los desa-
rrollos modernos producidos en el contexto de la lógica de normas o lógica
deóntica.
Se enriquece la lógica deóntica con distinciones que son percibidas con
mayor claridad no bien ella es aplicada al material jurídico.
Según este concepto, una norma es un enunciado que correlaciona un caso
con una solución normativa.
Sin embargo, esta tesis tiene el inconveniente de prescindir de los juicios
de valor que con las normas y el análisis de los hechos son importantes en la
labor del juez.
i) Conclusión.—El objeto del derecho es regular la conducta de los aso-
ciados por medio de normas jurídicas. Pero debe tenerse en cuenta que el de-
recho no es solo el positivo vigente, sino también que está constituido por los
principios, como también por su contenido valorativo y por su ideal de justi-
cia. El derecho debe estudiarse desde el punto de vista ontológico, histórico,
sociológico y teleológico, para lograr una visión de conjunto. Es decir, impor-
ta tanto el estudio del concepto del derecho como el de sus aplicaciones en la
realidad social.
El derecho, en expresión de LEGAL, pertenece al "mundo cultural-espiritual
histórico". No es el derecho objeto físico porque tiene fines y no está sujeto
a la ley de causalidad; tampoco es objeto psíquico por cuanto también este está
sujeto a la causalidad así sea expresivo de un sentido; no es objeto ideal por
" Ai.r Ross, Sobre el derecho y la justicia, 51 ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994.
'5 CARLOS S. NINO, op. Cit., pág. 43.
"CARLos E. ALcuot - RRóN y ELGENIO BULYGIN, Introducción a la metodología de las cien-
cias jurídicas y sociales. Buenos Aires, Edit. Astrea. 1974.
SUPUESTOS BÁSICOS DEL DERECHO 41
cuanto se manifiesta en el tiempo y en el espacio y no es valor puro por la misma
razón por la que no es objeto ideal.
FERNANDO GÓMEZ MEJÍA advierte que "el orden jurídico positivo se inserta
en el mundo de los objetos culturales como un medio social de conformación
de la conducta en interferencia intersubjetiva"r.
Aceptamos la teoría tridimensional del derecho expuesta por EDUARDO
GARCÍA MÁYNEZ, LUIS RECASÉNS SIGNES, LUIS LEGAZ Y LACAMBRA y MIGUEL REA-
LE, en cuanto concibe el derecho como valor, norma y hecho. Los tres momentos
del derecho son ónticamente inseparables, por cuanto se ha dicho con razón que
se puede concebir el derecho como conducta que realiza un valor mediante una
norma". Así mismo, la concepción de RONALD DWORKIN es importante para la
solución de casos difíciles".
11. METODOLOGÍA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
La universidad está encargada de transmitir, fomentar y crear cultura. Para
esto debe tener autonomía, funcionar con base en la libertad de investigación
y no estar desligada del conjunto de problemas sociales para cumplir su papel
dinámico de cambio, buscando el desarrollo y aplicación de los valores funda-
mentales de la persona humana, su moral y el ámbito cultural en que debe actuar.
Ahora bien, si el derecho es una ciencia y la universidad se ocupa en la
difusión de esta, las escuelas de derecho deben formar científicos del derecho.
En este sentido, no se puede descartar la importancia de los métodos genera-
les de trabajo, la metodología y técnica de la investigación jurídica y biblio-
gráfica.
Además, si el derecho es una profesión, la facultad de derecho debe for-
mar buenos profesionales, y para ello es fundamental la aplicación de los prin-
cipios jurídicos en la práctica forense y en los consultorios jurídicos, aparte de
que se debe desarrollar un espíritu crítico y lógico.
Igualmente, la facultad no solo debe formar juristas competentes y aptos
para ejercer su profesión e investigar, sino que debe orientar dicha enseñanza
hacia la formación de personas que tengan conocimientos generales, criterio
" FERNANDO GÓMEZ MEJÍA, La interpretación del derecho, Bogotá, Ediciones Ananké,
1979, pág. 19.
" Luis ANTONIO MACHADO NETO, Fundamentación egológica de la teoría general del
derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1974, pág. 65. En el mismo sentido, EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ,
La definición del derecho, 21 ed., Xalapa, Biblioteca Facultad de Derecho, Universidad
Veracruzana, 1960, pág. 32. EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, Lógica del juicio jurídico, México,
Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1962, pág. 43; JAIME GIRALDO ÁNGEL, Metodo-
logía y técnica de la investigación jurídica, 2ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1980.
89 RONALD DWORKIN, A Matter of Principie, Cambridge, Mass., 1985; idem, Ética pri-
vada e igualitarismo político, Barcelona, Edit. Paidós, 1993.