CASTIGO Y DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD

CAPITALISTA

¿Para qué se castiga, a quiénes se castigan, cómo se castiga?

I. Derecho Penal y capitalismo.

-Una cuestión de método

-Primeras aproximaciones.

-Criminalización primaria.

-La cárcel.

-Leyes penales.

-Prisión preventiva.

-Garantías penales.

-Derecho penal subterráneo clasista.

II. El castigo.

-Genocidio y castigo.

-Algunos casos paradigmáticos.

-La pena. Cárceles.

-El castigo en -Para qué castiga el sistema capitalista en la

actualidad.
I.-DERECHO PENAL Y CAPITALISMO.-

Una cuestión de método.

el análisis se va a realizar desde la postura que toma la criminología de

orientación marxista. Esto implica que no se puede analizar el fenómeno
del delito y el castigo sin tener en cuenta la estructura social en la que están
inmersos, lo contrario implicaría un reduccionismo tendiente a dejar fuera
de debate el cuestionamiento frontal al actual régimen capitalista. Cada
momento histórico dado ha tenido su forma de castigar que  ha sido
funcional a la estructura de poder económico y político vigente (desde el
poder desmedido del soberano que se reflejaba en los castigos corporales
hasta la pena de prisión en el sistema capitalista para disciplinar y preparar
al hombre para la disciplina fabril). Siguiendo esta línea por lo tanto hay
que decir que las relaciones de producción en una sociedad determinada
van a ser centrales en la cuestión penal. Autores como Willem Bonger
directamente establecen que las condiciones económicas son las causas
decisivas de la delincuencia y éstas se debían cambiar para acabar con el
delito[1]. Por lo tanto las causas del delito no hay que atribuirlas a
individuos en el sentido de aislar esas conductas, con concepciones que van
desde el peligrosismo, el positivismo criminológico, sino que hay que
atribuirlas a la estructura social capitalista, aunque no todos los delitos se
produzcan por motivos económicos, sino que provienen de sentimientos o
valores producidos por la estructura económica (en este aspecto incluiría a
los delitos sexuales). Las causas del delito deben buscarse en las estructuras
sociales clasistas y en las relaciones de producción.  A nivel individual el
delito es producto de las condiciones desiguales de las sociedades clasistas,
como la respuesta punitiva a esos delitos. En este sentido la lucha de clases,
la lucha por la abolición de esta estructura económica es por lo tanto
también la forma de abolición de esas condiciones estructurales que
permiten los delitos y el castigo producto del sistema capitalista. Como
bien dice Richard Quinney “en la sociedad capitalista la conducta de
cualquier grupo o de cualquier individuo forma parte del conflicto que
caracteriza las relaciones de clases, conflicto que se ha producido por el
sistema capitalista de producción”.[2] La tendencia del sistema penal en
esta estructura social implica ir extendiendo las herramientas de
criminalización; la inflación punitiva es una de estas herramientas. Hasta
aquí es la descripción del marco en el que se deben analizar los proyectos
en cuestión.
En primer lugar hay que mencionar que la extensión en el tiempo de la
potestad del Estado para aplicar una pena (la imprescriptibilidad es la
persecución penal sin límites de tiempo) tiene que ver con los fundamentos
para aplicar esa pena. Para Rusche y Kirchheimer “... ninguna de las teorías
de la pena [...] son capaces de explicar la introducción de métodos
punitivos específicos en el conjunto del proceso social [...] resulta necesario
despojar a las instituciones sociales dedicadas a la ejecución de las penas,
de sus velos ideológicos y apariencias jurídicas y describirlas en sus
relaciones reales”[3].
Esta concepción marxista del delito y del castigo es el paradigma que
deslegitima e intenta constantemente disminuir y abolir el poder punitivo.
Ninguna posición respecto a la coyuntura de debate sobre cualquier
proyecto de ley ligado a la temática penal implica abandonar este marco
teórico y la estrategia recién mencionada. El marxismo no tiene una visión
romántica de la delincuencia, sino que es la única teoría que puede explicar
cabalmente el problema del delito porque toma como central la estructura
mencionada anteriormente, para luego a partir de ahí analizar la
reproducción en la superestructura de esa lógica de explotación del hombre
por el hombre que se reproduce en todas las relaciones sociales.
 

Los fenómenos existen fuera de nuestra conciencia (materialismo) o son

fenómenos espirituales o ideales. El mundo existe independientemente de
la conciencia. La naturaleza o la sociedad (elemento objetivo) existe, pero
en movimiento dialectico o sea en forma contradictoria. La fuente del
conocimiento es esa realidad objetiva y la manera de acceder a ella es a
través de la experiencia y las sensaciones. Si la realidad objetiva está en
movimiento esas representaciones también estarán en movimiento.

Marx en el prefacio a la 2nda edición de “El Capital” se refiere a la

dialéctica: “…para Hegel el proceso de pensamiento, al que él convierte
incluso, bajo el nombre de idea, en sujeto con vida propia, es el demiurgo
de lo real, y lo real constituye únicamente la forma externa en que la idea
toma cuerpo. En cambio, para mí lo ideal no es más que lo material
transferido y traducido en el cerebro de los hombres…”

Si tal como menciona Pashuskanis el origen del derecho penal está unido a
la venganza de sangre, y si coincidimos en que históricamente han existido
clases antagónicas en pugna entonces en definitiva el derecho penal se
termina expresando también en la lucha entre grupos o clases antagónicas;
“…si se aborda el mismo fenómeno por el extremo opuesto no se podrá ver
allí nada más que la lucha por la existencia, es decir, una realidad
puramente biológica…”1. Esto en una primera etapa del derecho penal que
expresa en la supervivencia humana su razón de ser. Luego se daría paso a
un sistema de reparaciones pecuniarias, vinculando de esta manera el
sistema económico de un momento históricamente dado con la forma de
sanción: “… el delito puede ser considerado como una variedad particular
del cambio en la cual la relación de cambio, es decir, la relación
contractual, es fijada post factum…dicho de otra forma, después de la
acción arbitraria de una de las partes. La proporción entre delito y la
reparación se reduce igualmente a una proporción de cambio 2”. Esta es
una primera vinculación entre el derecho penal y un determinado orden
económico.

LasIntroducción.-

Si tal como menciona Pashuskanis el origen del derecho

penal está unido a la venganza de sangre, que tomando el
otro extremo queda solamente una lucha biológica por la
supervivencia humana3, las racionalizaciones, la progresiva
1
“Derecho y violación de derecho”, cap. VII, PAG. 144.

2
“Derecho y violación de derecho”, cap. VII, PAG.145.
3
“Derecho y violación de derecho”, cap. VII, PAG. 144.
burocratización y un pretendido perfeccionamiento civilizatorio del
sistema penal, la consolidación del Estado capitalista y con ello del
castigo, no hace más que ocultar este origen vindicativo del derecho
penal, ocultando sus aristas más vinculadas a una lucha física entre grupos.
No obstante, lo importante es vislumbrar que a un determinado orden social
y económico le corresponde un determinado procedimiento penal y una
forma de castigar.

. En términos de Foucault esas racionalizaciones son los objetivos y

medios del sistema penal, y el proceso civilizatorio debe ser visto en
términos de John Pratt escomo un proceso que puede provocar
consecuencias muy incivilizadas, en este sentido el sistema capitalista ha
engendrado bajo sus formas de producción crímenes en masa como si
hubiera vuelto al castigo físico de aquel origen de sangre del derecho penal,
para expresar esta idea se puede mencionar ay como bien define
Bauman, quien establece que “…el mismo holocausto no pudo haberse
producido sin contar con todas las fuerzas de organización y
planificación estatal racionalizada con el mundo civilizado…”4, en este
mismo sentido Trotsky señalaba en el programa de transición que: “…los
gobiernos democráticos que en su momento saludaron a Hitler como un
cruzado antibolchevique, quieren hacerle pasar ahora por una especie de
Satán inesperadamente escapado de las profundidades del averno, que
viola la santidad de los tratados, de las fronteras, leyes y reglas. Si no
fuera por Hitler, el mundo capitalista florecería como un jardín. ¡Qué
indigna mentira! Este epiléptico alemán, armado de una calculadora
intracraneal y un poder ilimitado, no cayó del cielo ni brotó del infierno:
no es más que la personificación de todas las fuerzas destructivas del
capitalismo…”. El sistema capitalista y el proceso penal y de castigo que

4
Bauman en “Castigo y civilización”, John Pratt, pag 22.
se desarrolla bajo su vigencia termina siendo un mecanismo criminal contra
las masas, tal como lo ha demostrado la historia. La continuidad del
sistema capitalista implica asimismo una continuidad de esa forma de
castigo, como bien lo señala Anitua: la aparición del estado absolutista en
el siglo XIII no implica meramente un recurso de transición al modo de
producción capitalista, sino que Estado y capitalismo están unidos ya que
son dos aspectos de formas de ejercicio de poder, la cual el punitivo
cumple un rol esencial5.…”6

Estas características organizativas y burocráticas, la fabricación en serie de

los bienes materiales, y la apropiación privada del trabajo ajeno son propias
del sistema capitalista, las cuales aplicadas al exterminio dieron como
resultado los crímenes de masa, la destrucción de pueblos enteros y los
genocidios del siglo XX. En este punto hay una vinculación directa entre la
organización capitalista y los métodos de exterminio, en donde el propio
sistema proporciona la técnica, el conocimiento y el mecanismo para la
matanza indiscriminada y en serie de seres humanos. No es menor la
incidencia de la organización burocrática del Estado en la cuestión
represiva ya que desde el siglo XIII la noción de burocracia “como
gobierno en manos de expertos y un nuevo diseño del poder en manos del
Estado que con las nociones de delito y de castigo conformará el poder
punitivo…”7

Si nos introducimos en la eliminación física y sistemática, hay que

mencionar que la dominación de una clase social sobre otra puede
significar según el momento histórico dado La supervivencia humana
de un grupo, necesariamente puede significar según algunos

5
“Historias de los pensamientos criminológicos”, Gabriel Ignacio Anitua. Ed. del Puerto, 2005. Pág.
15.
6
Bauman en “Castigo y civilización”, John Pratt, pag 22.
7
“Historias de los pensamientos criminológicos”, Gabriel Ignacio Anitua. Ed del Puerto, 2005. Pag
15.
supuestos, la eliminación física de su grupo antagónico. Lo ocurrido
en nuestro país en la década del ’70 tiene su génesis en esta idea; el
castigo ejercido por la clase dominante y sus instituciones (las fuerzas
armadas como brazo ejecutor, un sector de la clase burguesa ideóloga
del golpepolítica cómplice o ausente, miembros eclesiásticos
cómplicesparticipes o que al menos omitieron actuar ante los
crímenes que se perpetraban, un poder judicial complaciente e
inútil y un régimen jurídico incapaz de impedir la masacre y en
algunos aspectos hasta funcional)8 no tuvo más que el objetivo de
eliminar físicamente a su grupo antagónico9: una clase obrera
combativa y organizadacon sus diferentes vertientes ideológicas,
sectores juveniles del mismo tenor e inclusive sectores que
simpatizaban activa o pasivamente con los idearios de lucha y cambio
social que se manifestaba con fuerza en aquellos años.social de la
época. Jurídicamente este accionar lo catalogamos como genocidio,
definición que no deja de ser una definición legal positivizada en
instrumentos jurídicos, pero materialmente esos hechos fueron la
eliminación biológica de un determinado grupo humano por parte de
otro, en razón de portar una determinada ideología y filiación
política.politica. Este grupo humano tiene su identidad como una clase

8
Voto del juez Pérez Villalobo en expte.: 172/09 causa “VIDELA”: Quienes ejercieron de
facto el poder del Estado, para concretar sus propósitos de disciplinamiento social y
llevar a cabo la transformación de la economía, debieron acallar las voces de la
protesta popular a través de la represión ejercida a lo largo y ancho del territorio
nacional. A estos fines, contaron con el aporte valioso de la jerarquía eclesiástica,
como así también de la anuencia de la prensa lograda merced a la apropiación del
papel como forma de seleccionar a quienes debían proveer de esa materia prima en la
medida de su adhesión al régimen. Con este marco, fue posible propiciar la apertura
de los mercados a la competencia extranjera en perjuicio de la industria nacional. De
igual modo, en desmedro de la producción se favoreció la especulación financiera.

9
“Primero mataremos a todos los subversivos, luego mataremos a sus colaboradores,
después... a sus simpatizantes, enseguida... a aquellos que permanecen indiferentes, y
finalmente mataremos a los tímidos”, frase del General Ibérico Saint Jean. Gobernador
de la Provincia de Buenos Aires. Mayo de 1977.
social antagónica a la clase social capitalista y dominante y es por eso
que el objetivo deviene en es su eliminación física (como también la
destrucción simbólica de ciertos ideales, los lazos de solidaridad de
clase, etc.), ya que la existencia de la clase social oprimida, organizada
en perspectiva de poner en riesgo intereses capitalistas o directamente el
sistema en sí puede modificar radicalmente ese estado de cosas 10. Esto
es posible siempre en un marco en donde el cambio social
pueda resultar posible, en distintos grados, pero lo que
importa es que se halle en un horizonte no utópico.

LaA pesar del cambio de régimen político, la democracia formal-

burguesa no ha podido conmover las estructuras de ese fenómeno de
eliminación biológica que implica el castigo bajo un estado capitalista.
El sistema social, económico y cultural que perdura en diferentes
regímenes políticos es el capitalismo, por eso ciertas estructuras se van a
mantener a pesar de los diferentes cambios en el régimen político. El
fenómeno del castigo que se trata de analizar está ligado directamente con
el orden capitalista, lo cierto es que ciertas estructuras represivo-penales se
mantienen mientras siga en vigencia tal sistema.

. El sistema penal formal y su poder punitivo en un sistema de

gobierno democrático se encuentran teóricamente contenidos,
limitados por las garantías constitucionales que protegerían a los
10
“En la Argentina se operó la destrucción de un grupo nacional que no era
preexistente sino que lo fueron conformando los genocidas a medida que aparecían
individuos que manifestaban su oposición al plan económico implementado. El grupo
nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes,
niños, empleados, amas de casa, periodistas y todo aquel que por cualquier
circunstancia los genocidas consideraran sospechoso de entorpecer la realización de
sus fines”. (Mirta Mántaras. “Genocidio en Argentina”, pág. 68. Taller del sur, Bs
AsBsAs, 2005).
individuos de las arbitrariedades del Estado. Sin embargo este derecho
penal no se aplica de esa manera. Sino que por el contrario el castigo
sigue teniendo criterios de clase en su aplicación, siendo que a mayor
vulnerabilidad y conflictividad social mayor será el poder punitivo que
se ejerce sobre determinados grupos sociales, llegando dentro del
sistema carcelario al ámbito más evidente y sistemático de la
eliminación física de las personas. En este sentido hay que mencionar que
la pena de privación de la libertad es el paradigma del castigo en el
capitalismo, ya que el tiempo empleado en la producción de bienes
adquiere un valor social que antes estaba ausente y que por lo tanto la
privación de la libertad tiene un claro correlato con el manejo del tiempo
disponible de la fuerza de trabajo. Como pena principal el fenómeno
carcelario se torna central y es justamente en las cárceles donde la
brutalidad y la muerte se tornan más evidentes.

El paralelismo entre el ejercicio punitivo como castigo ejercido, en

clave de genocidio, durante los años ’70, y el derecho penal y el
ejercicio punitivo en la actualidad puede entenderse solo si como dice
el autor mencionado tomamos lo que menciona Pashuskanis:a “…las
teorías del derecho penal que deducen principios de la política penal de
los intereses de la sociedad en su conjunto son deformaciones
conscientes o inconscientes de la realidad. La sociedad en su conjunto no
existe sino en la imaginación de los juristas: no existe de hecho más que
clases que tienen intereses contradictorios. Todo sistema histórico
determinado de política penal lleva la marca de los intereses de clase que
lo ha realizado”. Esta idea es central ya que disiento con la idea reformista
de que la función del derecho penal es limitar al poder punitivo (entendido
como manifestación represiva del Estado), sino que más bien lo justifica ya
que la propia legislación penal criminaliza en forma clasista y la pena como
producto del castigo se aplica en el mismo sentido.

Pero este derecho penal de supresión física vuelvese remonta a

aparecer en los estadios iniciales de la llegada de la burguesía y con la
consolidación delal nuevo Estado capitalista, Pashuskanis explica esta
génesis cuando menciona que “…el aparato policiaco e inquisitorio
comienza a desempeñar una función preeminente. Las penas se
convierten en medios ya de exterminio físico, ya de terrorismo: es la
época de la tortura, de las penas corporales, de las ejecuciones capitales
más bárbaras…”11. Esa función del derecho penal no está
estructuralmente erradicada aún en la actualidad. Cierto es que se han
ido modificando las metodologías punitivas, que las penas corporales se
han ido extinguiendo del plexo normativo, aunque no en las prácticas
policiales y que han aparecido otras. Es importante señalar en este punto
que para Foucault la reforma penal del siglo XVIII obedece a una nueva
forma de control social y de castigo penal, la reforma se refería a una mejor
administración del poder punitivo, lo que claramente implica no una
disminución de poder punitivo, sino a un cambio en su aplicación: “… el
verdadero objetivo de la reforma, y esto desde sus formulaciones más
generales, no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir de
principios más equitativos, sino establecer una nueva “economía” del
poder de castigar, asegurar una mejor distribución de este poder…la
reforma del derecho criminal debe ser leída como una estrategia para el
reacomodamiento del poder de castigar, según unas modalidades que lo
vuelvan más regular, más eficaz, más constante y mejor detallado en sus
efectos, en suma que aumente estos efectos disminuyendo su costo
económico… y su costo político…”12. Esta idea acertada de caracterizar a
11
“Derecho y violación de derecho”, Cap. VII, pag 148.
12
Michel Foucault. “Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión”, Buenos Aires, Ed. Siglo XXI Editores
Argentina, 2006.
las reformas penales como procesos complejos y que no siempre tienen el
objetivo de disminuir el poder punitivo, es subyacente a otros mecanismos
punitivos que se dan en la prácticavigencia de otros regímenes
políticos. Cierto es que se han ido modificando ciertas
metodologías punitivas, que las penas corporales se han ido
extinguiendo del plexo normativo y han aparecido otras, pero
si ponemos en foco los efectos de la prisionización, vemos la
vigencia de toda la violencia penal.

En la actualidad si ponemos en foco los efectos de la prisionización,

vemos la vigencia de toda la violencia física explicita del derecho penal. El
aparato policial por ejemplo sigue usando la tortura física en forma
sistematizada, por lo tanto el brazo ejecutor de la violencia estatal se sigue
manifestando con esa brutalidad.

Dar fundamentos y aproximacionesArgumentar sobre esta continuidad

y caracterizar el castigo de la sociedad capitalista contemporánea es el
objetivo de este trabajo.

CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA

LEYES PENALES
“Las persecuciones de hoy traerán las bombas de mañana, que traerán
otras Persecuciones, y la sangre renueva el terror que hace verter más
sangre”.

(Rafael Barret, “El Terror Argentino”, Buenos Aires, 1910)

La realidad histórica del Estado argentino nos muestra desde su

propia génesis la forma en que se ha criminalizado racionalmente a las
claseslos grupos sociales que podían representar una conflictividad
contraria a los intereses de las clases dominantes, sus instituciones y su
organización económica.

En esta elaboración normativa hay un componente básicamente estructural,

en donde la dogmatica penal y la técnica legislativa están prácticamente
ausente. En estos casos la norma penal no es abstracta (en el sentido de
tipificar conductas y perseguir individuos o meros pensamientos), sino que
más bien es un derecho penal de autor perfectamente orientado.

En términos marxistas la clase social que puede llevar al derrocamiento del

sistema capitalista es la clase obrera organizada, por lo tanto en forma
simplificada la primera conclusión es que sobre esa clase es que se va a
ejercer ferozmente el poder punitivo como poder de la clase dominante, las
clases marginales siendo también victimas del poder punitivo no
representan estratégicamente un sector que pueda poner en riesgo el
sistema establecido. Es lógico por tanto que su objetivo principal sea el
control policial y social de las clases oprimidas y en un estadio posterior la
eliminación física de sus componentes revolucionarios. La realidad es que
la ampliación del control social sobre todo el cuerpo social no implica
desconocer que la mayor concentración es sobre estos grupos antagónicos y
es por eso que la legislación más represiva a lo largo de décadas fue
explicita en marcar quiénes eran sus destinatarios.

Esta idea es la que nos permite poder empezar a delinear con trazos
gruesos los fundamentos para caracterizar al derecho penal vigente
comomenos el motivo por el que estamos ante un derecho penal
de represión clasista, esto también implica admitir que la construcción del
derecho penal obedece más aque implica mas una motivación
ideológica/política que responde a intereses de la clase social dominante
que entonces nada tiene que ver con su edificación teórica sobre
argumentos dogmaticos ycon aires científicos que procuran
justificarargumentar la pena mediante construcciones teóricas de esa
índole.

La tipificación de conductas que configuran los delitos obedecen

siempre a una técnica que permita al Estadoestado administrar y
desactivar conflictos cuya radicalización y repetición deslegitima las
instituciones represivas por quedar vinculas a la ineficiencia,
corrupción o inutilidad. Lo que la clase dominante a través de la ley
decide qué conductalas sociedades deciden que será delito en un
momento dado demuestra dos cosas: la primera que el delito no es un
hecho que tenga su origen en la naturaleza, por lo tanto no hay un
determinismo biológico al delito, sino que en definitiva “delito” es un
concepto normativo y por lo tanto la tipificación delsegundo que el
delito es una formael reflejo de ejercicio del poder, de persecución de
ciertas conductas, que se oculta detrás del velo de la sanción normativa por
parte del poder legislativo.la organización social y económica en
un momento histórico dado. Desde el otro vértice de la cuestión
también hay que decir que el castigo no es un hecho natural y que
también constituye un hecho social históricamente construido que se
consolida con la aparición del Estado absolutista cuando se confisca el
conflicto a la víctima (delito y castigo implica la idea de un Estado
ofendido que actúa en consecuencia) y que con el estado capitalista luego
adquirirá más nítidamente el componente clasista.

Pero lo interesante de esta configuración sistemática en el sistema

penal, es la recurrente apelación en muchos casos a conceptos amplios,
difusos, ambiguos, contrariando las bases mismas del derecho penal
liberal, que la doctrina jurídica progresista sostiene como un límite
infranqueable de contención de un derecho penal autoritario, que por
otro lado resultó bastante impotente a la luz de todo el programa penal
represivo que poco tiene de democrático y no puede despojarse de su
carácter clasista. En este sentido hay que remarcar que el reformismo
penal ha sido inútil en su pretendido rol de contener el estado de
policía. (poner algo de zaffaroni para fundarlo) En este punto emerge
como contradicción inmanente entre los límiteslimites formales, y la
aplicación real, concreta del derecho penal.

La idea de una contradicción inmanente en el derecho penal surge

empíricamente de un análisis histórico de sus objetivos respecto de sus
resultados, tensión que también se vislumbra entre la dogmatica penal
y la persecución penal, entre la normativa constitucional por ejemplo y
el accionar policial por el otro.

En tanto que la criminalización primaria, que se expresa en la

legislación, hace abstracción de los sujetos destinatarios del poder
punitivo (la formula más común puede expresarse como “todo aquel
que…”) en la criminalización secundaria se torna evidente que los
destinarios de aquella norma penal son siempre los sujetos que revisten
ciertas condiciones, y solo excepcionalmente el poder punitivo llega
sobre miembros no vinculados directa o indirectamente a esos sectores
criminalizados. Por un lado la doctrina jurídica aboga por un derecho
penal respetuoso del hombre y de sus derechos, pero por fuera de ese
discurso teórico, ciertos actores estatales usan todo ese andamiaje
jurídico para poder ejercer el poder punitivo subterráneo sustentado
en un derecho penal de clase.

Un recorrido histórico por la legislación del país, nos permitirá

empezar a visualizar esta continuidad histórica que opera en las
formas de criminalizar sectorialmente. Los fundamentos de la política-
criminal (justificativo eficiente que le permite establecerdecir al Estado
y señalarestablecer qué conductas serán tipificadas como delitos)
operan ideológicamente con fines de control social directamente
orientado a determinados sectores sociales. No es verdad por lo tanto
que la norma penal se aplique indiscriminadamente, y que se base solo
en el concepto de acción. La igualdad formal de los sujetos es una
falacia que se sustenta desde los comienzos mismos de su nacimiento
como teoría jurídica. (poner algo de beccaria para fundar).

El análisis de toda una serie normativa represiva, coercitiva y punitiva

racionalizada y sistematizada implica la configuración de una matriz
punitiva que se mantiene en sus bases desde la génesis del propio
Estado argentino. Este análisis debe necesariamente deslegitimar
estructuralmente las bases de ese derecho. Esta idea no implica
eliminar todas las diferencias entre los distintos gobiernos que han
estado en el poder, ni de hacer abstracción de las distintas maneras en
que se ha ejercido el poder en la Argentina, sino que solo implica
remarcar una continuidad en los elementos que sí sostengan ese hilo
conductor, el poder punitivo también se va modificando en algunas formas
de ejercerlo pero en lo esencial es que sigue siendo punitivo, ya que no es
el objetivo de este trabajo hacer un pormenorizado análisis de los
distintos gobiernos y de las modificaciones dedel carácter
políticoideológico del Estado.

Esta primera idea implica que hay un poder omnímodo que no ha

podido ser desmantelado en su totalidad y que por el contrario, parece
fortalecerse. Puede verse modificado la forma en se ejerce, producto de
los cambios políticos y de las necesidades coyunturales, pero esas
correcciones terminan dotándolo por lo general de un carácter más
eficiente por un lado y por otro no hacen más que afirmar el rol que tiene el
derecho penal.. (ver esencia y apariencia, ampliar lo que digo a
continuación). En este sentido la relación de tensión entre los conceptos
de apariencia y esencia puede explicar mejor esta idea.

Mientras que para acceder a la esencia de un fenómeno hay que

conocer sus movimientos internos, conocer cabalmente el objeto, llegar
a las causas más profundas, la apariencia se visualiza como la
expresión de aquella. La apariencia se sitúa, en cambio, en la
superficialidad de los fenómenos y muchas veces opera como “velo”
que impide a simple vista conocer la esencia. La apariencia podríamos
decir en lo que nos interesa, es lo que termina ocultando la verdadera
naturaleza de los objetos. Como bien señala Karl Marx: “la ciencia no
sería necesaria si la forma manifiesta y la esencia de las cosas
coincidieran directamente”. Por lo tanto el sistema penal
institucionalizado opera como la apariencia de una realidad oculta
detrás de esa premisa; el poder punitivo como control y en su
radicalidad como eliminación de clase.

Dotado de una dinámica implícita el poder punitivo tiene la capacidad

de ser ejercido de múltiples formas y en distintos sistemas políticos. La
primera caracterización de esta concepción ideológica de todo el
sistema penal legal, encuentra sus fundamentos en la propia
legislación, que dotada de una presunción de validez legítima a todo el
sistema. Para establecer un punto de partida en este análisis histórico
se tomará un hecho que considero relevante a los efectos de empezar
con el desarrollo de la idea.

En 1863 se sanciona la primera legislación penal de importancia en el

país: la ley 49, sancionada por Mitre que tipificaba los delitos federales
y estaba diseñada para reprimir las rebeliones de las provincias del
norte. Aparece aquí la primera orientación de un derecho penal que
expresa los objetivos de una determinada clase social en virtud de sus
propios intereses y que criminaliza una clase social antagónica a esos
intereses..

El 22 de noviembre de 1902 entra en vigencia la ley 4.144 de residencia

sancionada por el Congreso Nacional. Esta norma le otorgaba al poder
ejecutivo la potestad de expulsar del país o impedir su ingreso a los
extranjeros siempre que “cuya conducta comprometa la seguridad
nacional o perturbe el orden público”13, tal como se establece en su
artículo 2º. Pero el destinatario no era cualquier extranjero, sino que,
la criminalización secundaria estaba destinada a los inmigrantes
europeos con ideas políticas orientadas al socialismo y al anarquismo,
quienes fueron los primeros en llevar a cabo huelgas masivas en
procura de poder ejercer sus derechos.

Esta norma es complementada por la ley 7029 del año 1910 por cuanto
prohíbe explícitamente la entrada de los extranjeros que hayan sufrido
condenas o estén condenados por delitos comunes y los “anarquistas y
demás personas que profesan o preconizan el ataque por cualquier
13
http://archivohistorico.educ.ar
medio de fuerza o violencia contra los funcionarios públicos o los
gobiernos en general o contra las instituciones de la sociedad…”. Esta
clase de prohibición es en realidad una condena a ciertas ideas políticas
que no eran del agrado de los gobiernos argentinos que detentaban el
poder por aquel entonces. Expresamente la ley también establece que
queda prohibida toda divulgación o propagación de las ideas
anarquistas. La consecuencia de la persecución estatal sobre los grupos
anarquistas y socialistas del siglo XX marca una clara expresión de que
la legislación obedece a impulsos ideológicos, y que es durante los
comienzos de ese siglo que la legislación tiene un enfoque claramente
orientado a la contención de las ideologías que llegaban desde Europa
y que planteaban un modelo social y económico que entraba en pugna
con los delineamientos que la clase dominante había hecho del Estado
argentino. Nuevamente el liberalismo penal con su concepto de acción
como límite al poder punitivo fracasa en imponer su programa ya que en
esta normativa lo que en definitiva se penaba era la mera portación de
ideas.
La clase dominante que ejercía el poder económico y político en aquel
entonces era la oligarquía agroexportadora que fundaba su poder en
las grandes propiedades de la tierra y cuya inmigración europea con
ideas de vanguardiaavanzadas cuestionaba esta dominación, ya que
conforme a la incipiente teoría capitalista de la división internacional
del trabajo y a las ventajas comparativas, a la Argentina solo le
quedaba la opción de ser el “granero del mundo”.
En esta etapa de persecución penal el Estado se había dotado de
instituciones públicas que pudieranpueden complementar los objetivos
de aquellas normas, por ejemplo en el seno de la policía de la Ciudad
de Buenos Aires se había creado en 1906 la Orden Social, perteneciente
a la sección de investigaciones para control exclusivo del anarquismo y
en 1910 nacía Orden Publico, una oficina con una notable cantidad de
datos e informaciones surgidas del espionaje en reuniones de
anarquistas y comunistas14.

(Poner leyes represivas, décadas del 50,60,70,90, leyes blumberg,

antiterroristas, espionajes, etc)
Como consecuencia del golpe de Estado de 1955, la persecución penal se
centró por una parte en los sectores peronistas, el decreto decreto-ley
4161/56 de la autodenominada “Revolución Libertadora” llevaba como
título: “Prohibición de elementos de afirmación ideológica o de propaganda
peronista”, el objetivo era prohibir la propaganda y la difusión tanto de la
simbología peronista como de su doctrina, sin embargo parece ir un poco
más lejos que estas dos cuestiones, en su artículo 1°, inciso “a” segundo
párrafo e inciso “b”, se establece; “…Se considerará especialmente
violatoria de esta disposición la utilización de la fotografía retrato o
escultura de los funcionarios peronistas o sus parientes, el escudo y la
bandera peronista, el nombre propio del presidente depuesto el de sus
parientes, las expresiones "peronismo", "peronista", " justicialismo",
"justicialista", "tercera posición", la abreviatura PP, las fechas exaltadas
por el régimen depuesto, las composiciones musicales "Marcha de los
Muchachos Peronista" y "Evita Capitana" o fragmentos de las mismas, y
los discursos del presidente depuesto o su esposa o fragmentos de los
mismos. b) La utilización, por las personas y con los fines establecidos en
el inciso anterior, de las imágenes, símbolos, signos, expresiones
significativas, doctrina artículos y obras artísticas que pretendan tal
carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales creados o por
crearse, que de alguna manera cupieran ser referidos a los individuos
representativos, organismos o ideología del peronismo…”15. Pero además
14
http://www.crimenysociedad.com.ar/files/submenu7-item4.html.-
15
http://www.elhistoriador.com.ar/documentos/revolucion_libertadora/decreto_4161.php.
de esta tipificación amplia y sectorizada con fundamentos políticos, la
brutalidad también opera en la pena que estaba estipulada en caso de
incumplir con esta normativa: la pena privativa de la libertad iba de los
treinta días a los seis años de prisión. En este ejemplo no se trata de dar una
opinión positiva o negativa de la doctrina peronista, sino de mostrar apenas
una norma que persigue penalmente a individuos con criterios políticos-
ideológicos.
En tiempos democráticos la represión también puede tener estos
componentes recién señalados, el hilo conductor del punitivismo clasista
del que se habla se expresa en casos por ejemplo como la aplicación del
plan “CONINTES” por parte del presidente Arturo Frondizi en la década
del ’60. La aplicación del plan “CONINTES” estuvo basada en la ley
13.234 de “Organización de la Nación para tiempos de guerra” que estaba
destinada a los conflictos del Estado con otros estados. La aplicación de
este plan fue puesto en manos de las Fuerzas Armadas, quiénes
desplegaron todo su catalogo represivo: detenciones arbitrarias, juicios
sumarios, torturas.

PRISIÓN PREVENTIVA.

La brutalidad del sistema penal opera con mayoren evidencia dentro

de la cárcel, ya que se ha constituido en el reducto paradigmático del
castigo moderno. Relacionada siempre como la pena por
excelencia, hay una paradoja que muestra una nueva
contradicción: la prisión preventiva implica el encierro físico,
pero no es una pena, sino que está estipulada como una
medida coercitiva regulada en los códigos de procedimientos.
La realidad nos indica queLa aplicación de la prisión preventiva
está normativamente enmarcada en la legislación local y en la
legislación internacional. Como cualquier instituto penal en el
plano teórico y estrictamente jurídico aparecen límites a su
aplicación. Estos son los limites formales a la prisión
preventiva anclados en el plano del “deber ser”, categoría que
se emparenta directamente con el ordenamiento jurídico
vigente, con las normas sancionadas legalmente.
Esta limitación en la aplicación de la prisión preventiva está
teóricamente fundada en el respeto a los derechos humanos y
en las garantías que se declaman que gozan los individuos
ante el poder estatal. En forma estructural esas garantías
constitucionales y las que se hallan en instrumentos internacionales,
son aplicadas y respetadas parcialmente, con criterios clasistas, o sea
que, la pertenencia a ciertos sectores implica una mayor posibilidad de
poder ejercer estos derechos, según la clase social a la que pertenezca
el criminalizado. Al respecto hay que señalar que es una verdad obvia
que las clases marginales y trabajadoras son las que mayormente
sufren la criminalización y que poco pueden hacer para ejercer sus
derechos, como así también para defenderse eficientemente de
imputaciones y transitar un proceso penal en condiciones de poder
ejercer una defensa real frente a la acusación estatal.
Toda vez que estaríamos ante la restricción de un derecho
fundamental en la vida de las personas como lo es la libertad
ambulatoria, la doctrina en la materia establece que la
aplicación de la prisión preventiva debe hacerse respetando
los parámetros que se establecen en la legislación.
 En la Constitución Nacional este límite aparece en el artículo
18 por cuanto allí se establece que nadie podrá ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al proceso, esta es la
vinculación directa con el principio de inocencia, por lo tanto
el trato de inocente implica la libertad del agente durante el
proceso (confr.: Carrió Alejandro, La libertad durante el
proceso penal y la Constitución Nacional -una relación
cambiante y difícil, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988,
pág. 13)16. En el ámbito internacional positivamente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su
artículo 9 que:
“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de
su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin
demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o
a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del

16
Plenario Diaz Bessone, año 2008, voto del Dr R. Pedro David.
juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales
y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un
tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,
tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.
Según dicha norma la regla debe ser la libertad de las
personas, mientras que la prisión preventiva debe ser de
aplicación excepcional, en las Reglas Mínimas de aplicación
de medidas no privativas de la libertad llamadas “reglas de
Tokio” también se configura a la prisión preventiva como de
aplicación excepcional, sin embargo no quedan dudas de que
solo podrá decretársela en procura de proteger la realización
del proceso penal. Establecida de esta manera la norma, y
acudiendo a la abstracción sin diferenciar las condiciones
sociales y económicas de los imputados (o para ser más
precisos: la abstracción que iguala las clases sociales solo en
el ámbito formal tiene en su germen la desigualdad de aplicar
la misma norma a personas de condiciones materiales de vida
desiguales y antagónicas en cuanto a que la supervivencia de
una clase social implica la explotación de la otra) propone un
modelo de proceso penal en la cual su realización está
jerárquicamente por encima de la libertad de las personas,
aun en una etapa procesal donde no hay una sentencia de
culpabilidad. Por supuesto que la normativa interna de los
Estados impone distintos requisitos para la aplicación de la
prisión preventiva, pero lo establecido en el mencionado Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pacto con
jerarquía constitucional, termina configurando un
determinado modelo programático del proceso penal. Por lo
tanto es desde la propia legislación internacional donde la
realización del proceso se torna inevitable por cuanto el
ejercicio punitivo de los estados implica que debe llevarse a
cabo aun en detrimento de un derecho elemental como es la
libertad de los individuos.
No es de menor importancia el análisis que nos lleva a pensar
que ante la incapacidad del estado para empezar y finalizar
un procedimiento penal deba recurrir a la limitación de la
libertad de las personas para lograr su cometido. La pugna
entre el derecho a la libertad durante el proceso penal y la
obligación asumida para sí por el propio estado de perseguir
penalmente con eficacia a los sujetos, termina con zanjarse
con la restricción de la libertad para esos mismos.
En primer lugar toda declamación que otorgue derechos o garantías
constitucionales a los individuos termina siendo una ficción del derecho
por cuanto no se aplican o ejercen concretamente en la realidad de los
hechos. Pero un nivel más evidente de contradicción en las propias
normas se halla cuando su propia técnica legislativa se apoya sobre
conceptos falaces. Una de esas falacias es la ya mencionada abstracción
de clase que realiza. Detrás del velo de la igualdad ante el derecho
penal, se encuentra el ejercicio de poder que discrimina y aplica el
poder punitivo según su propio interés coyuntural, la composición
carcelaria y la criminalización de la protesta social 17 son ejemplos
concretos de esto. En esta primera descripción se empieza a vislumbrar
la contradicción interna de un derecho penal que se aplica en dos vías
diferentes, y se empieza a poner en evidencia las características del
castigo en este tipo de sociedades.

“Hay muchas maneras de matar/ Pueden meterte un cuchillo en el

vientre. / Quitarte el pan. / No curarte de una enfermedad. / Meterte en
una mala vivienda. / Empujarte hasta el suicidio. / Torturarte hasta la
muerte por medio del trabajo. Llevarte a la guerra, etc.…/ Sólo pocas de
estas cosas están prohibidas en nuestro Estado.” Poema de Bertolt
Brecht.

El control social que se ejerce a través de la privación de la

libertad tiene como objetivo el mantenimiento de un
determinado orden social y económico y la eliminación de
conflictos o rebeliones que pongan en riesgo esa dominación.
El orden es el primer elemento fundamental para mantener
un sistema de explotación económica. Como bien menciona
Pavarini los sistemas carcelarios siempre son el paroxismo de una
determinada organización económica y social, por lo tanto la pena de
privación de libertad implica responder y ser funcional a ese orden.
Hay que destacar Ya desde la obra de Melossi “Carcere e lavoro in
Europa e in Italia nel periodo della formazione del modo di produzione
capitalistico” en donde también se describecomienza esta estrecha
vinculación entre un determinado modo de producción y la prisión.

17
http://www.exdesaparecidos.org.ar/aedd/example2.php. LUCHAR ES UN DERECHO Informe
sobre la Criminalización de la Protesta y la Represión durante los gobiernos de los Kirchner.-
 Esta concepcion deslegitima notoriamente la idea de un
derecho penal liberal que sanciona acciones típicas,
antijurídicas y culpables ya que los fundamentos de la
persecución penal no podemos entonces buscarlos
cerradamente dentro de la doctrina jurídica, sino que por el
contrario, hay que ir a ese orden social y económico superior
para entender la dinámica de la cuestión penal. Los mismos
fundamentos de un derecho penal que garantiza al individuo una
defensa justa ante el poder punitivo solo puedenpuede existir dentro
de un marco teórico formal, que se halla en las antípodas del “ser”, o
sea, de la realidad material de los hechos concretos.
Cierta construcción doctrinariaLos conflictos sociales más o
menos de magnitud son los que tienen virtualidad suficiente
para erosionar la legitimidad de la clase política y la
legislación como así también a las instituciones públicas en
general. Sin embargo los cuestionamientos al estado y a sus
instituciones pueden provenir de conflictos sociales directos
con el aparato estatal o sus representantes (un ejemplo de
esto son las medidas de acción directa) o bien cuando se usa
el delito y su persecución y sanción como excusa para
aumentar el poder punitivo del estado que termina siendo
ejercido con mucho rigor para solucionar esos conflictos
sociales que pueden ser el preludio de la lucha de clases.
La doctrina imperante en el tema carcelario está basado encomo
lo es la criminología crítica, en donde bien se ilustra que el nacimiento
de la cárcel moderna es también un producto del iluminismo burgués.
Así como se necesitó en el apogeo del mercantilismo de un modo de
contención para las masas campesinas que se arrojaban a la ciudad en
busca de encontrar sus medios de subsistencia, también con el
advenimiento del capitalismo la cárcel se fue perfeccionando en su
función de moldearequilibrar y disciplinar a la incipiente clase
trabajadora, clase que fue conflictiva para los intereses del nuevo
Estado de corte capitalista.
Esta función controladora de clase de la prisión como
institución se ve exacerbada como característica cuando
estamos en presencia de la prisión preventiva. No es menor
esta cuestión ya que uno de los pilares formales-jurídicos que
justifica la pena de privación de la libertad cruje y se vuelve
más endeble porque en la aplicación de le prisión preventiva
ya no se puede recurrir a la pena como fundamento de su
aplicación.
Uno de los elementos formales-jurídicos que le permiten al sistema
penal legitimar su poder punitivo y la institución carcelaria es cuando
estamos en presencia de un juicio (en el sentido amplio del término)
conforme a derecho y que concluye con una sentencia legal que haya
sido dictada según las normas de procedimiento. O sea que, una
sentencia judicial de culpabilidad que cumpla con los requisitos del
proceso penal, le permite al sistema legitimarse a sí mismo. El estricto
o inclusive el aparente cumplimiento de la ley (en este caso la ley penal,
y la Constitución Nacional) es un fuerte componente legitimador del
sistema político, esta idea proviene desde los inicios mismos de la
organización política que dividió a las funciones del estado en tres
poderes teóricamente independientes entre sí. Debido a la que en el
actual reforma del Código Procesal Penal de la Nación sistema penal el
juez ha perdido ciertas potestades que detentaba en el es el amo y señor
del proceso, el llamado “proceso penal inquisitivo reformado” que se
desplegaba sobre todoesto es notable cuando estamos en la etapa
de instrucción de un proceso penal, en la actualidad la proclamación de
un sistema penal acusatorio, con mayor potestades al fiscal, la oralidad de
diversas etapas del procedimiento, y otras reformas, en nada modifica
ciertas cuestiones que se erigen como pilares del sistema de castigos
capitalista, en este sentido en la búsqueda dedonde lo que se busca es
la verdad material de los hechos y, la sentencia del juicio que
determina el encarcelamiento como pena sigue dotando dede una
persona está dotada de toda la legitimidad que el sistema necesita
para evitar cuestionamientos que pongan en peligro su propia
existencia. Porque en definitiva la sentencia está provista de un aura
luminosa que se apoya en el razonamiento lógico de los jueces, de la
aplicación del derecho y de la pretendida objetividad de los mismos.
Como bien lo establece uno de los principios del derecho penal vigente:
“nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario”, lo que
establece esa culpabilidad no es más que una sentencia. Se podrá
rebatir esta idea diciendo que hay remedios procesales (los recursos)
que permiten impugnar una sentencia, que otro órgano superior revisa
la decisión de otro inferior, y que esta posibilidad es una garantía
constitucional que opera en procura de evitar sentencias arbitrarias.
Sin embargo, todas estas herramientas que otorga el sistema no
implican cuestionar al derecho penal en su conjunto o al poder
punitivo, sino que operan en un nivel superior de legitimación,
relegitimando, procurando que el propio sistema pueda corregirse a sí
mismo. La sentencia se erige como el último acto de legitimación, siendo
una verdad obvia la cantidad de fallos injustos axiológicamente hablando, y
otros ni siquiera ajustados a derecho.
El catalogo de delitosPero el problema radica en que la prisión
preventiva no es el resultado de una sentencia, como
consecuencia de esto tampoco puede ser una pena, entonces:
¿para qué sirve la aplicación de la prisión preventiva?
Si seguimos con este razonamiento, seria aun mucho más
lógico ver en el encarcelamiento sin sentencia de culpabilidad
(esto es materialmente la prisión preventiva) y entonces sin
haber llegado a la “verdad” material de los hechos, un
elemento de poder brutal de control social, ya que los
propios resortes que el sistema otorga como legitimante, o sea
las sentencias judiciales acorde a derecho dando por
finalizado un juicio, están ausentes en el encarcelamiento
preventivo. Es de esta manera como el sistema penal estatal
deja de tener mayores posibilidades de justificarse. Por lo
tanto si la pena privativa de la libertad resulta una
institución fuertemente cuestionada por su función de
control social, por la imposibilidad de cumplir con los fines
propuestos, por las condiciones inhumanas de las cárceles y
por ser una institución represora de clase que se ha creado
para mantener un determinado orden social y económico y a
pesar que el sistema intenta dotarla de legitimidad por ser el
castigo emanado de una sentencia legal y conforme a derecho
( en los casos donde no se llegue a esa sentencia con
ilegalidades), cuanto más observar esa función en el
encarcelamiento preventivo que no tiene la misma
legitimación formal por parte del propio sistema.
Los delitos imputados muestran la selectividad en la persecución
penal, como también los delitos que efectivamente reciben una
condena. Esta selectividad no es un proceso al azar, sino que es la
lógica consecuencia de un disciplinamiento que utiliza el poder
punitivo para cumplir con los objetivos de la clase dominante. Esta
arbitrariedad en la persecución penal es doctrinariamente sustentada
por los orígenes ideológicos que tuvo la criminología en Argentina. Es
claro que el positivismo criminológico de la mano de José Ingenieros
ha sido fundamental en la construcción de esa selectividad.
Por ejemplo en una publicación de la revista “Criminología Moderna”
en 1904 se revela que de 1.186 detenidos en el ámbito federal, había
422 presos sin condena18.
Es claro que la doctrina no le adjudica un carácter
sancionador o de castigo a la prisión preventiva, justamente
porque dogmáticamente estamos en presencia de un instituto
cautelar, sin embargo esta medida cautelar tiene
características puras y exclusivas de un castigo (pena), o sea,
una determinada cuota de dolor graduable según el hecho
cometido, que se aplica en el transcurso de un proceso penal.
Se confunde materialmente los objetivos de una condena de
prisión con la aplicación de la prisión preventiva, siendo esta
última en verdad similar en sus concepciones a la primera.
Ya que al ser una misma clase de pena, la privación de la
libertad, sus efectos de prisionizacion son similares
independientemente del estadio procesal en que nos
encontremos. El agravante en la temática que estamos
analizando es que en la prisión preventiva aun no hay una
sentencia de culpabilidad que permita al sistema legitimarla.
Pero más allá de esta confusión que el sistema se encarga de
reproducir, hay que mencionar que el aparato represivo del
estado que la aplica, legitimándose en el derecho penal, tiene

18
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/07/ejecucion08.pdf.
una continuidad estructural con la última dictadura cívico-
militar. Dentro de esta estructura represiva en general, se
halla inmersa la prisión preventiva y sus fundamentos. El
plan sistemático de exterminio durante la dictadura cívico-militar,
implicó una organización de las fuerzas Armadas que trabajaran en
conjunto para esos fines. El esquema de un procedimiento penal,
aunque clandestino, estaba presenta en el operar de las fuerzas
Armadas, “…procedimientos clandestinos operaron como verdaderos
juicios ilegítimos, donde se procedía a la identificación de personas, se
las arrestaba, se las conducía a un lugar de detención, se las interrogaba
generalmente mediante la imposición de tormentos, se evaluaban sus
dichos, se confrontaban las declaraciones con las de otras personas en la
misma situación, y finalmente se producía una decisión (sentencia) que
podía consistir en la libertad de la persona, en su eliminación física o en
la derivación a un centro de detención previsto por el sistema
legalizado…”19. Es evidente entonces que el esquema de un
procedimiento penal en el sistema capitalista permanece conen sus
métodos en diferentes regímenes políticos y aun en la ilegalidad, y es
precisamente porque el fin del sistema penal no se modifica en estos
diferentes estadios políticos.

En la actualidad podemos advertir una sistematización en lo que

respecta a las torturas, malos tratos, penas crueles, y las desapariciones
de personas (en el caso de la trata de mujeres esta situación es dramática)
que pesan sobre el actual sistema punitivo dentro del Estado
democrático burgués. Esta sistematización no solo está representada
por la cantidad de casos, o la repetición de los mismos, sino que su
núcleo se centra en la organización de las fuerzas de seguridad de

19

Requerimiento de elevación a juicio, fiscal Taiano. Causa “ESMA unificada”.

conjunto con complicidad en muchos casos de los otros poderes del
estado, que permite que no sean casos aislados o productos de oficiales
de seguridad indisciplinados, sino que, por el contrario, esta
sistematización también obedece a un fin concreto. Es importante
comprender esta situación si se quiere intentar comprender la dinámica
represiva, Michel Foucault al respecto explica que la práctica de la tortura
“…tiene su lugar estricto en un mecanismo penal complejo en el que el
procedimiento de tipo inquisitorial va lastrado de elementos del sistema
acusatorio; en el que la demostración escrita necesita de su correlato oral,
en el que las técnicas de la prueba administrada por los magistrados van
mezcladas con los procedimientos de las torturas por los cuales se
desafiaba al acusado a mentir…en el que se trataba, en suma, de hacer
producir la verdad por un mecanismo de dos elementos, el de la
investigación llevada secretamente por la autoridad judicial y el del acto
realizado ritualmente por el acusado. El cuerpo del acusado…asegura el
engranaje de esos dos mecanismos: por ello mientras el sistema punitivo
clásico no haya sido reconsiderado de arriba abajo no habrá sino muy
pocas críticas radicales a la tortura…”20, cabe concluir diciendo que
cualquier similitud con la situación represiva actual es pura causalidad.

No obstante centrar el análisis en este ultimo paradigma, mas adelante

en el texto se tratará de clarificar esta continuidad estructural con la
descripción de hechos reales ocurridos durante la vigencia democrática
burguesa, esta selección de casos paradigmáticos que son solo algunos
pocos ejemplos de un panorama oscuro, y tienen el valor de dejar en
evidencia empíricamente lo que plasmado en una teoría puede resultar
menos concreto.

20
Michel Foucault, “Vigilar y castigar”, Ed. Siglo XXI editores, edición del año 2002, pág. 45 y 46.
LA CARCEL

“Hay muchas maneras de matar/ Pueden meterte un cuchillo en el

vientre. / Quitarte el pan. / No curarte de una enfermedad. / Meterte en
una mala vivienda. / Empujarte hasta el suicidio. / Torturarte hasta la
muerte por medio del trabajo. Llevarte a la guerra, etc.…/ Sólo pocas de
estas cosas están prohibidas en nuestro Estado.” Poema de Bertolt
Brecht.

GARANTIAS PENALES

Una de las mayores contradicciones a superar para fundar este trabajo

está dada por la caracterización de las garantías constitucionales.
Como punto de partida hay que mencionar que teóricamente sus
objetivos son limitar el poder punitivo del estado, contener los
impulsos del Estado de policía, evitar que el derecho penal sea
autoritario, y demás objetivos de la misma índole. Si el análisis queda
en este nivel normativo/formal, la idea de un derecho penal con una
andamiaje represivo discriminador y clasista se torna difuso, aunque
así y todo es abordable con herramientas intelectuales más elaboradas
y complejas, pero si, en cambio, nos apartamos del mundo normativo y
nos situamos en las verdaderas posibilidades de ejercer esas garantías
por parte de los sectores más criminalizados, y en definitiva tomamos
en cuenta la forma en quecomo es ejercido finalmente y en los hechos el
poder punitivo, las características recién mencionadas se tornan más
visibles, incluso evidentes, y salen a la superficie de una manera casi
innegable. Un ejemplo concreto de esto radica en lo dicho por los
jueces en el juicio contra Von Wernich cuando en referencia a la
desaparición de Julio López mencionan que “…Con la desaparición de
Jorge Julio López -clarísima consecuencia irradiada del genocidio-, se
desmoronaron todas las garantías que nuestro sistema legal brinda en la
letra, pero que en la práctica dista mucho de concretarse…a…”, “…A
todos ellos, nuestro sistema legal les brinda una serie de garantías que
adecuadamente estudiadas obligan a rever conceptos procedimentales
dogmáticos elaborados para hipótesis delictivas tradicionales, pero no
para delitos de lesa humanidad y genocidio”.

Para Pashuskanis la sociedad de organización capitalista basada en el

intercambio de mercancías entre sujetos materialmente desiguales e
incluso con intereses antagónicos e irreconciliables, pero que la
abstracción de las normas promulga una igualdad de contratación y
de libertad para ejercer el comercio, también se reproduce en la
superestructura jurídica y con ello en el sistema penal. Esto es así hasta
el punto en que estas garantías no son más que clausulas de un
contrato de intercambio entre los individuos y el propio Estado; “…la
justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el
delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir, que cada
uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido equitativamente
determinado (publicidad del procedimiento judicial) que el delincuente
ha podido libremente negociar (proceso en forma de debate) y que ha
podido utilizar los servicios de un experto (derecho de defensa), etc. En
una palabra el Estado plantea su relación con el delincuente como un
cambio comercial de buena fe: en esto consiste el significado de las
garantías de procedimiento penal”.
Como bien menciona Paula Schaller en el diario digital La Verdad obrera
N°604“…Trotsky había señalado la existencia de una contradicción entre la
democracia y el fascismo, en la medida en que expresaban distintas formas
de dominación: mientras la democracia se basaba en la existencia de un
régimen de dominación parlamentario-burgués que permitía la construcción
de “reductos de democracia proletaria” como los derechos conquistados y
los instrumentos de esas conquistas: las organizaciones de clase como
sindicatos, comités de fábrica, etc.; el fascismo se basaba en un régimen de
represión abierto, que movilizaba a la pequeño-burguesía contra el
proletariado a los fines de destruir sus organizaciones independientes. Pero
al tener un carácter de clase común, burgués, la contradicción entre ambos
regímenes no era absoluta sino relativa…”21

EL CASTIGO.-

Genocidio y castigo.

GENOCIDIO Y CASTIGO.-

“Trato de que los presentes entiendan que se trata de una suerte de

débito ético ser voz de los que no tienen voz. Uno relata y siempre piensa
que es poco, que no transmite lo que realmente sucedió. Estamos
juzgando a hombres en concreto por hechos en concreto. Yo me siento
impotente como testigo al darme cuenta de que ni aquí, ni en ningún
lugar, está siendo juzgado el sistema concentraccionario como conjunto.
El tema es que en un momento determinado se creó un dispositivo que

21
http://www.pts.org.ar/Cuando-surgieron-y-que-son-los-frentes-populares.-
utilizaba una serie de mecanismos brutales e inhumanos con un solo
objetivo, que era la destrucción de la identidad personal de cada uno de
los sujetos que pasaba por ahí y la expansión  de esta destrucción de
identidad personal y estructura de dominación al resto del país. En el
fondo, estamos juzgando un delito mayorista con un código minorista.
Lamentablemente, el dispositivo no está en juicio en esta sala”.22

Estas palabras son en verdad una manera, incompleta por cierto pero
certera, de introducir el debate en cuestión referido a este punto. El
castigo tal como está configurado en la sociedad burguesa de nuestro
tiempo tiene una función social que le impidió y le impide juzgar
verdaderamente, hacer justicia mejor dicho, a los autores, participes y
cómplices del genocidio perpetrado en nuestro país durante la última
dictadura cívico militar.

Como primer paso creo que es importante caracterizar correctamente

el castigo en estas sociedades de organización capitalista, y para ello
considero ineludible recurrir a autores de formación marxista, ya que
son los que han podido lograr mejor este objetivo. Este mismo análisis
marxista es el único que se propone indagar en forma compleja y
profunda la verdadera estructura de los regímenes económicos y
sociales y aproximarse desde esta perspectiva a la superestructura
jurídica penal y por lo tanto del castigo, este método analítico se
contrapone a otras ideas que van a explicar el castigo desde posturas
superestructurales, esto en referencia por ejemplo al desarrollo de
Durkheim y su teoría de la suavización del castigo en sociedades más
democráticas. Negando de esta manera el verdadero ejercicio de poder
que se manifiesta a través de la aplicación de la pena.

22
Testimonio del sobreviviente Martin Gras el día 8 de agosto del año 2013 en el
marco del juicio sobre los delitos ocurridos en la ESMA.
 George Rusche y Otto Kirchheimer bien explican una base
fundamental del análisis a efectuarse: “… cada sistema de producción
tiende al descubrimiento de métodos punitivos que corresponden a sus
relaciones productivas. Resulta por consiguiente, necesario investigar el
origen y el destino de los sistemas penales, el uso o la elusión de castigos
específicos y la intensidad de las prácticas penales en su determinación
por las fuerzas sociales, sobre todo en lo que respecta a la influencia
económica y fiscal”.23 También hay que mencionar que esta idea
implica en forma más o menos concreta que el diseño punitivo no es
producto de hechos al azar, sino que tiene una orientación consciente,
esto opera como un contra punto con lo planteado por Foucault en
cuanto explica que “…no existe un sujeto o un grupo que sea el
responsable de esa estrategia sino que, a partir de efectos diferentes a los
fines iniciales y de la utilización de esos efectos, se construye un
determinado número de estrategias”24, aunque luego el mismo autor
relativiza esta opinión admitiendo ciertas estrategias conscientes
poniendo como ejemplo la utilización de la prisión por parte de la
policía.

Llegado al punto determinante de este trabajo, en este apartado el

análisis se centra en el fenómeno del castigo desde los juicios de lesa
humanidad, pero no abordando estos juicios desde un exhaustivo
análisis jurídico/normativo, sino desde la perspectiva de un escenario
en donde se pueda ver detenidamente el mecanismo del castigo
aplicado en un proceso penal.

El castigo de la sociedad burguesa, que encuentra su expresión formal

en el sistema penal, encuentra uno de sus pilares teóricos en la

23
“Pena y estructura social”, Ed Temis, pág. 3.
24
“¿A qué llamamos castigar?, entrevista realizada en 1983, publicada por la
Revue de l’ Univesité de Bruxelles, 1984.
culpabilidad y en la responsabilidad individual. Estas dos atribuciones
de imputación por un hecho concreto lo que hace en realidad es
“encapsular” ese hecho, o sea descontextualizarlo de un marco de
realidad histórico-social que hace de estructura de una determinada
sociedad. La culpabilidad tiene su génesis en la idea cristiana de
pecado y perdón, contraponiéndose a otras formas históricas de
atribución como lo fue en la antigüedad la responsabilidad colectiva
entre los miembros de un mismo clan. La atribución de culpabilidad
individual no permite visualizar la conflictiva social que es en
definitiva el fundamento de toda conducta individual, ya que no es
posible concebir aisladamente los hechos de individuos que son
producto de una determinada sociedad en un momento histórico dado.
Esto es precisamente un punto nodal en los juicios de lesa humanidad:
la responsabilidad penal individual de algunos emblemáticos
represores que son sentados en el banquillo y eventualmente
condenados, aunque hay absoluciones también y esto agrava el
panorama, no permite salir del marco de los hechos que plantea la
sentencia. No solo la baja cantidad de condenados implica crear un
sentimiento de impunidad, sino que además el mismo procedimiento
penal basado en la culpabilidad y la atribución de factores de
imputación individual crea un escenario ficticio en donde la condena
penal da por terminado elun conflicto originario: la lucha deentre
clases antagónicas durante la última dictadura cívico-militar pero que
sigue existiendo en la actualidad con distintos actores y en otro contexto
político.. Un ejemplo de esto que se quiere decir radica en pensar por
ejemplo que luego de los juicios de NúrembergNuremberg el racismo,
el genocidio, los crímenes de masasmasa desaparecerían de la
comunidad internacional o que desaparecerían las causas por las que se
originan estos crimines, pues no, la historia ha demostrado que la
culpabilidad individual no puede modificar estructuras de poder que
han sido las herramientas para los delitos que se juzgan.

El mismo aparato ideológico punitivo utilizado en los ’70, se juzga hoy

a sí mismo, y esta contradicción se torna obvia por ejemplo en
diferentes estadios del procedimiento y que fueron, por ejemplo,
plasmados en distintas sentencias judiciales:
1) al momento de valorar las pruebas que se aportan en esta clase de
juicios, tal como se menciona en la sentencia del juicio a Von Wernich:
“….no debe olvidarse que en hechos de esta índole en que las fuerzas
armadas se habían hecho cargo ilegítimamente del aparato represivo del
Estado, y se habían apoderado ----también ilegítimamente ----, de las
instituciones, la misma jefatura de la represión organizada, se ocupaba
de hacer desaparecer las pruebas que pudieran comprometer en el futuro
a los autores morales, intelectuales, materiales, así como a los coautores,
instigadores, determinadores, ejecutores, partícipes, cómplices y
encubridores de los hechos delictivos cometidos para mantenerse y
perpetuarse en el poder…”. La verdad material queda presa de las
pruebas que puedan llevar al proceso las mismas víctimas de
los delitos, con todo lo injusto y dificultoso de probar hechos
que fueron cometidos al amparo de todo un Estado y a más
de 30 años de acaecidos los hechos.
La verdad material queda presa de las pruebas que puedan llevar al proceso
las mismas víctimas del genocidio, con todo lo injusto y dificultoso de
tener que soportar la carga de probar hechos que fueron cometidos al
amparo de todo un Estado a casi 40 años de acaecidos los hechos. Esto
principalmente es la consecuencia de un sistema penal que establece que se
debe demostrar la culpabilidad del acusado, carga probatoria que recae
sobre los acusadores o sea, fiscales y querellas, esto opera como garantía de
los imputados de no tener que demostrar su inocencia, pero que en casos
donde el aparato represivo del Estado ha sido usado para cometer crímenes
el propio sistema penal tiene las mismas herramientas para castigar
ladrones de gallinas que genocidas, para el sistema penal burgués no hay
diferencias entre ambos extremos justamente porque la abstracción de la
norma iguala formalmente y encubre las diferencias materiales entre las
distintas clases sociales.
2) la abstracción de la norma penal logra que los delitos que
conforman el genocidio y que son cometidos por sujetos que detentan
una posición privilegiada de poder tengan las mismas consecuencias
jurídicas que los delitos cometidos por la delincuencia común y no
organizada desde el Estado.
3) el encuadramiento de los hechos en los tipos penales implica una
discusión dogmatica que también impide analizar las conductas en
forma contextualizada al momento histórico en que se produjeron 25. El
tipo penal entonces queda como antagónico a la verdad histórica de los
hechos. En el fallo “VIDELA” el Tribunal en sus argumentos dijo: “…
las mismas (conductas) no responde al contexto de genocidio como se ha
pretendido calificarlas. Ello así toda vez que los hechos aquí juzgados no
observan las exigencias subjetivas establecidas en el art. 6 del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional…”. No es menor la calificación
de genocidio ya que la idea de un ataque a un grupo determinado de
personas con ciertas características implica en realidad un ataque
clasista, toda vez que si podemos sociológicamente hablar de grupo es
25
Respecto de la definición de genocidio: “… el hecho de haber centrado dicha
tipificación en el carácter de las víctimas, implicó la sanción de una figura jurídica que
tiende a vulnerar principios elementales del Derecho (…) al definir un hecho como
genocida, las consecuencias penales en la lucha contra la impunidad del mismo y la
preservación de la memoria pasan a ser cualitativamente distintas” (Feierstein, Daniel,
“El Genocidio como práctica social” Ed. Fondo de Cultura Económica. 2007, p. 42-47).
porque las personas que lo integran comparten alguna elemento
común que los identifica26, la clases sociales tienen también en su
interior elementos comunes frente a otros intereses inclusive
antagónicos y por lo tanto son parte de “grupos”. La calificación como
delitos de lesa humanidad por el contrario da la impresión de un
ataque generalizado sobre la población civil haciendo abstracción de la
existencia de clases y negando los objetivos estratégicos del golpe de
estado del año 1976.
4) el dictado de las leyes de obediencia debida y punto final fueron
producto de uno de los poderes del estado, sabemos que a pesar de las
diferentes funciones (legislativa, ejecutiva y judicial) existe una unidad
institucional, en apoyo de esto basta con recordar la legislación
represiva dictada por el poder legislativo en momentos previos al golpe
de estado mostrando una clara continuidad entre esa legislación y
otras del mismo tenor en momentos posteriores27. Esta contradicción se

26
Los datos de la composición social de las victimas dan cuenta que hay un
componente clasista en la persecución y no que fue un ataque indiscriminado sin
ningún parámetro ideologico-politico. Según datos de la CONADEP (Comisión Nacional
sobre la desaparición de personas: Nunca Más): Obreros 30,2%, Estudiantes 21 %,
Empleados 17,9%, Docentes 5,7%, Autónomos y otros 5%, Profesionales 10,7%, Amas
de casa 3,8%, Periodistas 1,6%, Actores y artistas 1,3%, Religiosos 0,3% Personal
subalterno de las Fuerzas de Seguridad 2, 5%.

27
Ley 16.896 dictada en 1966 permitía a las fuerzas de seguridad para hacer
allanamientos y detener personas hasta por 10 días antes de ponerlas a disposición de
un juez, ley 20.642 del año 1974 endureciendo el CP para criminalizar y aumentar la
punición a distintos grupos políticos, ley 20840 del mismo año llamada “ley
antisubversiva”, también en noviembre de ese mismo año, se dictan: Decreto n° 1.368,
mediante el cual se implementa el estado de sitio en todo el territorio nacional por
tiempo indeterminado, Decretos n° 807, de abril de 1.975; n° 642, de febrero de 1.976
y n° 1078, de marzo de 1.976, reglamentaron el trámite de la opción para salir del país
durante el estado de sitio, en 1975 de dicta el decreto n°261 en el mes de febrero el
cual instigaba a las fuerzas armada a “aniquilar los elementos subversivos” (fallo
“SIMON”).
halla mencionada en números fallos, citamos lo que se dijo al respecto
en “VIDELA Jorge Rafael y otros, p.ss.aa Imposición de tormentos
agravados, Homicidio calificado, Imposición de tormentos seguidos de
muerte, Encubrimiento”, (Expte. N° 172/09)”: “…las leyes 23.492 y
23.521, en tanto impedían llevar adelante las investigaciones necesarias
para identificar a los autores y partícipes de graves delitos perpetrados
durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las sanciones
penales correspondientes, resultaban claramente violatorias de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”.
Hay otros elementos para señalar en el mismo sentido de lo que se ha
dicho hasta acá, no obstante la idea de hacer apenas una aproximación
implica no agotar la discusión en este breve trabajo.

Durante la última dictadura cívico-militar que se llevara a cabo en

nuestro país entre los años 1976 y 1983, hubo un método estatal
llevado a cabo por las fuerzas armadas que se fue consolidando como
paradigma de esos años: la detención ilegal, ilegitima y la posterior
desaparición forzada de personas. Estos métodos de terror estatal no
eran aplicados en el marcoa los fines de hacer comparecer a una
persona a un procedimientoproceso penal formal, no obstante, ni
tampoco se intentaba resguardar la correcta aplicación de la
ley, sin embargo el despliegue de esa violencia es también poder
punitivo, o sea; la represión desplegada por el estado es una unidad, la
cual después coyunturalmente puede ser legal o ilegal, pero toda
violencia estatal estructurada para ser ejercida contra la población es
poder punitivo.
 En términos de Zaffaroni el poder punitivo es funcional a las
sociedades que se verticalizan y que por lo tanto se dividen en clases,
castas o jerarquías tomando forma de ejército para poder colonizar a
otras28. Podríamos agregar que si esto es de tal manera entonces
también podemos visualizar que ese poder punitivo vertical permite el
disciplinamiento de una clase sobre otra dentro de una misma
sociedad.

Estos métodos de terror eran parte de las acciones que junto a otras
iban a terminar configurando el genocidio en Argentina. O sea que
estas detenciones ilegales devenidas en secuestros eran la más cabal
demostración de un poder punitivo ejercido en forma oculta que alel
derecho penal formal muchas veces le es funcional, y esto es evidente
con la legislación que solo dota de legalidad a una inflación penal con
una racionalidad sustentada en el control social de clase.

Las detenciones se configuraban ilegales porque se aplicaban al

margen del ordenamiento jurídico, sin la vigencia de las llamadas
garantías constitucionales, pero no obstante las categorías binarias de
legal o ilegal, el análisis del funcionamiento del aparato represivo del
estado no debe quedar enmarcado y limitado solo a esas categorías,
debido a que la historia ya nos ha mostrado que también existe
represión como ejercicio de poder punitivo que puede ser el preludio
de un genocidio y despliegue del terror penal dentro de un marco legal
o como habitualmente se dice “estado de derecho”. El ejemplo más
evidente de esta idea lo constituye el nazismo, cuyo aparato policial y
terrorismo de estado fue aplicado en virtud de las leyes vigentes que
habían sido ordenadas por el Führer. Lo que implica que la persecución
racista y política fue dentro de la legalidad nazi. Las llamadas leyes de

28
“La cuestión criminal”. Eugenio Raúl Zaffaroni, suplemento especial diario Página/12.
Núremberg fueron creadas en ese sentido, dando un marco legal al
genocidio que terminaría cometiendo el Estado Nazi. Otro ejemplo de
aplicación del terror estatal en forma de procedimiento penal, y al amparo
de legislación represiva, lo constituye la represión estalinista con los
llamados “procesos de Moscú” como paradigma. Estos procesos
desarrollados en tres fases durante los años 1936, 1937 y 1938 fueron una
puesta en escena de toda una acumulación histórica del poder punitivo:
torturas a los imputados para lograr su confesión “espontánea”, instrucción
escrita y secreta de espaldas al pueblo soviético, nula posibilidad real de
defensa de los acusados debido a todo el peso del Estado policial
estalinista, y la nota más obvia era la persecución política de la disidencia a
Stalin, usando el poder punitivo como falacia de justicia. La casta
burocrática que se erigía dentro de las entrañas de ese Estado tuvo en el
poder punitivo una formidable herramienta de poder para reprimir y
disciplinar toda disidencia política. Al respecto como bien señala Andrea
Robles: “… para Trotsky, el punto de partida para entender los actos de
Stalin era la existencia de la nueva capa social privilegiada, ávida de
poder, que luchaba en defensa de sus posiciones, temía a las masas y
destilaba un odio mortal a toda oposición. La situación de esta burocracia
en una sociedad que se llamaba a sí misma socialista, no era sólo
contradictoria, sino falsa”29. “Mientras más brutal es la situación de
contraste entre la Revolución de Octubre, que pone al desnudo la
mentira social, y la situación actual, más la casta de advenedizos está
obligada a ocultar las plagas sociales, más debe crecer la mentira y el
embuste thermidorianos. No se trata, pues de la culpabilidad individual,
sino de la situación viciosa de todo un grupo social para el cual el
embuste se ha convertido en una función política vital (…) Es así como
Stalin, que antes fue un revolucionario, se ha convertido en el jefe de

29
http://www.ceipleontrotsky.org/La-era-de-los-procesos-de-Moscu-parte-1.
una casta thermidoriana”30dentro de las leyes vigentes que
habían sido ordenadas por el Fuhrer. Las llamadas leyes de
Nuremberg fueron creadas en ese sentido, dando un marco
legal al genocidio que terminaría cometiendo el estado nazi.

El requisito de legalidad puede ser cumplido aun por regímenes

totalitarios, por lo tanto el debate debe ser trasladado a la legitimidad
o ilegitimidad de las acciones del estado. Concluyendo al respecto, que
entonces es indiferente en los términos que aquí se plantean discutir la
represión solo en referencia a su legalidad o ilegalidad. Esto toda vez
que el análisis positivista del derecho ha quedado estéril para explicar
la totalidad del fenómeno y se ha demostrado por la fuerza de la
historia que la legalidad es una ficción falaz funcional al ejercicio del
poder por parte de la clase dominante que usa al Estado en beneficio
propio.

La finalidad de estos crímenes de estado podemos ubicarla en el plano

político-ideológico: ya que la desaparición forzada sistemática de
personas que por su militancia política, universitaria, sindical o
barrial ponía en riesgos el plan social, económico y hasta cultural que
un sector del poder económico y político con sus intereses de clase y
perfectamente definidos quería imponer como modelo para la sociedad
en su conjunto. La conclusión es que se terminó perpetrando un
genocidio para poder imponer un determinado modelo económico en el
país. El terrorismo de estado pasa entonces a ser una herramienta
represiva que sirve a intereses económicos que protegen las ganancias,
beneficios, propiedad y poder de los grandes capitalistas. O sea que
podemos concluir al respecto, que la represión estatal obedece al
mantenimiento o implementación de un determinado modelo

30
León Trotsky, Los crímenes de Stalin, p. 275.
económico, y dentro de esa finalidad macro las detenciones ilegales e
ilegitimas fueron el primer eslabón de esa mecánica estatal (junto a las
torturas, maltratos, esclavitud, violaciones, abusos sexuales, y distintas
clases de otras humillaciones y crímenes). Con esto se quiere decir que
la implementación del castigo y muerte de los individuos/ victimas
obedece a la lógica del uso del poder punitivo para el castigo de un
sector social que amenazaba intereses antagónicos a los que
detentaban la clase dominante. Si estas acciones represivas tampoco
son la consecuencia de actos que quebrantan el orden jurídico, más
allá de que los medios de comunicación fueron cómplices en divulgar la
idea de que se estaban combatiendo a “delincuentes subversivos”31,”,
entonces quiere decir que esa represión es una respuesta ideológica
política a un conflicto o lucha del mismo tenor.

Históricamente el aparato represivo del estado ha hecho uso del

discurso de la legalidad, y el cumplimiento de la ley para legitimar su
accionar genocida contra las clases que domina. No obstante cuando
las acciones del poder punitivo del Estado ya ni siquiera pueden verse
enmarcadas en la ficción de la legalidad entonces ese mismo aparato
acude a teorizaciones variadas para justificarse, tales como la
perpetración de guerras no convencionales, guerra contra la
subversión, guerra contra la delincuencia, guerra contra el
narcotráfico y otras denominaciones, lo que en definitiva termina
siendo, en diferentes momentos y con diferentes grados, el
establecimiento de un estado de excepción en donde las leyes vigentes
deben ser suspendidas, o restringidas en virtud de la emergencia en la
que se halla el Estado y debido a la magnitud del problema y que
dogmáticamente podemos incluir en la doctrina del derecho penal del
31
Las causas actualmente en investigación sobre la responsabilidad de la Editorial Atlántida en ser
partícipe de operaciones mediáticas durante la dictadura dan cuenta del rol jugado por los medios de
comunicación.
enemigo. El Es de esta manera como la misma materialidad de
represión, punición y castigo del Estado puede llevarse a cabo
con distintos regímenes políticos, o mejor dicho; el poder
punitivo verticalizado que permite la colonización de unas sociedades
sobre otras o el disciplinamiento dentro de una misma sociedadun
mismo estado, puede aplicarse con la misma matriz sin detenerse ante
el binomio legalidad-ilegalidad.en diferentes regímenes, sean
formalmente democráticos o dictaduras militares.

Resulta interesante y clara la descripción que hacen los jueces

españoles de la Audiencia Nacional en 1998 en oportunidad de
condenar a Scilingo:

“…La acción plural y pluripersonal imputada, en los términos en que

aparece en el sumario, es de actuación contra un grupo de argentinos o
residentes en Argentina susceptible de diferenciación y que,
indudablemente, fue diferenciado por los artífices de la persecución y
hostigamiento. Y las acciones de persecución y hostigamiento
consistieron en muertes, detenciones ilegales prolongadas, sin que en
muchos casos haya podido determinarse cuál fue la suerte corrida por
los detenidos -repentinamente extraídos de sus casas, súbitamente
expulsados de la sociedad, y para siempre-, dando así vida al concepto
incierto de "desaparecidos", torturas, encierros en centros clandestinos
de detención, sin respeto de los derechos que cualquier legislación
reconoce a los detenidos, presos o penados en centros penitenciarios, sin
que los familiares de los detenidos supiesen su paradero, sustracción de
niños de detenidos para entregarlos a otras familias -el traslado por
fuerza de niños del grupo perseguido a otro grupo-. En los hechos
imputados en el sumario, objeto de investigación, está presente, de modo
ineludible, la idea de exterminio de un grupo de la población argentina,
sin excluir a los residentes afines. Fue una acción de exterminio, que no
se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la
voluntad de destruir a un determinado sector de la población, un grupo
sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y
hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían
al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del
orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos
contrarios al régimen, pero también ciudadanos indiferentes al régimen.
La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el
nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las
detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de
familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo. Esto
hechos imputados constituyen delito de genocidio…”32

Esta caracterización se torna obvia durante el terrorismo de estado

ejercido por una dictadura militar, pero lo interesante del análisis se
traslada a indagar que ocurre con las detenciones de personas durante
la democracia y cuál es la finalidad que esas detenciones tienen en la
actualidad, o mejor dicho, que función o funciones cumple realmente,
pero para eso es necesario correr el velo que esconde los verdaderos
objetivos: ese velo es la legislación penal en general, la persecución y
punición del delito es la razón que se esgrime desde la doctrina y el
estado para justificar el castigo.

Durante el terrorismo de estado esta aplicación de poder punitivo

terminó configurando un genocidio. En vigencia de un sistema
democrático desaparece el terrorismo de estado y las detenciones,
encarcelamientos y represión penal se suponen legales, sin embargo, la
realidad nos muestra que aquella matriz oculta, ese poder punitivo en

32
Citada en la mencionada sentencia que condenó a Etchecolatz en el año 2006.
la oscuridad, y ejercido en forma clandestina, también tiene su
aplicación en la actualidad. Las penas ilegales, pero vigentes muestran
que detrás de la legalidad hay un mecanismo penal paralelo que opera
como un hilo conductor conceptual y concretamente material entre
aquella represión desde el terrorismo de Estado (en donde están
incluidas las detenciones de personas) y la ejercida en vigencia de la
democracia.

En primer lugar hay que caracterizar como se llevaban a cabo las

detenciones durante el terrorismo de estado.

“El sistema puesto en práctica (secuestro, interrogatorios bajo tormentos,

clandestinidad e ilegitimidad de la privación de la libertad y en muchos
casos eliminación de las victimas) fue sustancial idéntico en todo el
territorio del país”33. Lo que importa para el análisis presente es tener
en claro esa secuencia: secuestro, interrogatorios bajo tormentos,
clandestinidad, ilegitimidad de la privación de la libertad y eliminación
de las victimas detenidas.

Las características de estas detenciones estaban dadas por su

ilegalidad, ya que no eran órdenes dictadas por un juez competente,
también eran detenciones ilegitimas ya que además de lo mencionado
en el párrafo anterior, estas mismas acciones configuran un delito en sí
mismas, la clandestinidad de los lugares de detención, un actuar al
margen de los propios límites que pesan sobre el estado para aplicar la
coerción sobre las personas, como así también el hecho de que se
ignoraban las condiciones en que se habían producido esos secuestros,
la violencia con que se llevaban a cabo, la ausencia de cualquier control

33
Sentencia del juicio contra Etchecolatz.
jurisdiccional sobre las mismas (elemento esté relacionado con su
ilegalidad), la discrecionalidad, las condiciones inhumanas de
detención, las torturas e interrogatorios que se les aplicaban a los
“detenidos”, la total ausencia de un índice de culpabilidad, esto es de
proporcionalidad entre la medida aplicada y el supuesto delito de que
se trate y la total falta de certidumbre sobre los plazos de esa
detención, como así también todo un sistema de inteligencia que operaba
en la clandestinidad, la infiltración de agentes militares en los círculos
militantes o activistas era de una notable importancia a efectos de elegir a
las víctimas de lo que serían luego los secuestros.. Todos estos son los
elementos que a grandes rasgos permiten caracterizar el modo en que
el Estadoestado aplicó el poder punitivo en ese momento.

Tal como describiera en su voto el juez Horacio Alfredo Isaurralde en

el fallo de condenara a Etchecolatz, del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal N° 1 de La Plata, el cuestionamiento abarca al estado como
unidad funcional:

“…Cuando el Estado desconoce el compromiso fundacional que le da

origen, retaceando o negando información a sus propios Jueces,
secuestrando o deteniendo personas sin orden de juez competente, y
desconociendo o negando ulteriormente su secuestro, torturando,
mutilando y matando personas, e instalando -por medio del terror- una
justicia complaciente, secuestrando y apropiándose de cosas ajenas sin
justificación alguna, y negando información sobre estos procedimientos
a la autoridad judicial, reniega de sus propios fines, su propia
justificación teleológica, y se transforma en estado ilegítimo,
circunstancia que, desde el punto de vista del derecho, justifica la
oposición y hasta la resistencia a su actividad por parte de las
instituciones no estatales, de los partidos políticos y de los ciudadanos y
de los habitantes que le dieron origen fundacional…”

El Estado como unidad política implica que no hay compartimentos

estancos en sus funciones, más allá de toda disputa entre poderes, la
realidad muestra un funcionamiento muchas veces más coordinado de lo
que a simple vista uno puede vislumbrar.

La madre de todas las doctrinas jurídicas formales que han permitido

legalizar situaciones ilegitimas es la doctrina de los gobiernos de facto
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El rol del poder judicial
también deja en claro que el programa político de la Constitución
Nacional es inútil para evitar los crímenes en masa.

Cierto es que las fuerzas armadas han tenido desde sus orígenes un
objetivo tanto social como político que se distanciaopaca bastante de
sus objetivos estrictamente militares, tal es como lo explica Rouquiè
“…en la Argentina la conscripción es el antídoto contra el
cosmopolitismo. A falta de la posesión de la tierra que retiene, el hijo de
inmigrantes se arraigará a través de la escuela y del ejercito, encargados
de inculcarle el apego patriótico a los valores nacionales. El servicio
militar por la remoción social y por la disciplina, neutraliza los virus de
disolución social que vinieron del viejo mundo…”34.

Mientras que para la defensa de la institucionalidad y de toda una

gama de derechos sectoriales que se construyen alrededor del pilar de
este sistema, como lo es por ejemplo la defensa de la propiedad privada
capitalista, la Constitución se erige como un instrumento de orden
social y garante de la seguridad jurídica, pero cuando sectores
concentrados de poder económico y político deben intensificar su
34
Alain Rouquiè en “Poder militar y sociedad política en la Argentina”, I hasta 1943. Ed Emece, año 1984.
Pagina 83.
dominio o protegerlo de alguna amenaza popular, la Constitución
deja de ser un instrumento formal que limita el accionar del poder y se
pasa a un accionar violento en forma brutal ya sin el ropaje de la
legalidad que brinda todo orden jurídico contenedor de conflictos
sociales. Cuando esto sucede el poder judicial a través de la doctrina y
en consecuencia con la jurisprudencia que emite intenta legitimar esa
excepcionalidad que el propio sistema tolera, tanto, que se vuelve
periódica y por lo tanto sistémica.

Los golpes de estado cívicos-militares en Argentina han tenido

doctrinariamente el sostén de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que los ha convalidado a través de sus fallos. No es ilógico que
el menos democrático-formal de los poderes públicos, fuertemente
conservador, formador de castas burocráticas y de poder concentrado
haya convalidado las dictaduras militares que sufrió el país. En esta
sistematización permanente de un orden social y jurídico paralelo que
solo utiliza las normas legales en cuanto le sean funcionales implica
una habitualidad que se ha manifestado casi desde los orígenes del
Estado argentino.

El poder de facto, implica también un ejercicio de derecho de facto y

dentro de este sistema metajurídicometajuridico el ejercicio punitivo
es fundamental a los efectos de la criminalización y el control social de
las masas. Por eso esta legitimación que realiza a través de sus fallos de
los golpesgolés cívicos-militares, el máximo tribunal, que no obedece a
una coyuntura de acuerdo a los integrantes del mismo, sino mas bien a
una lógica instrumental del propio Estado, porque como poder público
que ha sido creado formalmente no actúa por fuera del propio aparato
estatal, sino que es parte integrante del mismo. La primera actuación
de la CSJN en este sentido la encontramos en el fallo “Martínez
Baldomero y otro” de 1865 en donde se convalida la actuación de un
poder militar de facto en la provincia de Buenos Aires (Mitre vencedor
de la batalla de Pavón obligó al presidente de jure Derqui a abandonar
su cargo, configurándose el primer golpe de estado en el país).

El 10 de septiembre de 1930, días después del golpe de Estado

comandado por José Félix Uriburu, el máximo Tribunal iba a dictar
una acordada legitimando enfáticamente este poder de facto, entre
otras cosas, diciendoha dicho que: “Que ese gobierno se encuentra en
posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la
paz y el orden de la Nación, y por consiguiente para proteger la libertad,
la vida y la propiedad de las personas...”. “ Que tales antecedentes
caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su
constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo
integran actualmente o que se designen en lo sucesivo con todas las
consecuencias de la doctrina de los gobiernos “de facto”...”. “Que esta
Corte ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, “que la
doctrina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar
validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus
nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y de
necesidad y con el fin de mantener protegido al público y a los individuos
cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les sería posible a estos
últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las
designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus
poderes y funciones..”. “Que el gobierno provisional que acaba de
constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede
ser judicialmente discutido con todo éxito por las personas en cuanto
ejercita la función administrativa y policial derivada de su posesión de la
fuerza como resorte de orden y de seguridad social” 35. Son estos los
argumentos utilizados para legitimar el uso de la fuerza en contra del
pueblo, como se puede apreciar los mismos obedecen a
fundamentaciones políticas e ideológicas, poniendo de esta manera en
evidencia que el derecho es una herramienta política más en el ejercicio
del poder.consecuencia de lo político. Los objetivos del golpe de
1930 estaban dirigidos centralmente a combatir una clase social en
ascenso en cuanto a su conciencia: el proletariado. Así como el objetivo
es político y expresa una ideologíade tinte ideológicos, también lo son
las armas metajurídicasmetajuridicas que se utilizan para ello.
Referido a esto último hay que mencionar que en dicho contexto se ha
instaurado la ley marcial y se ha restablecido la pena de muerte que
había sido abolida en 1921 por el Congreso Nacional.

La tesis sostenida hasta el hartazgo de que los jueces fallan según el

derecho, utilizando razonamientos técnicos-jurídicos y que cualquier
otra manifestación es impropia de la actividad de los magistrados cae
por tierra cuando vemos que en realidad no hay fundamentos jurídicos
puros, sino mas bien, posiciones ideológicas que se manifiestan en
distintas esferas, en este caso la judicial. Esta justificación de la fuerza
implica sostener que cualquier orden social puede subsumirse a los
poderes facticos estatales creando todo un orden jurídico al margen de
la legalidad que el propio sistema necesitó para legitimarse a sí mismo.
Cuando la legalidad de las acciones del Estado (las fuerzas Armadas
son parte de ese Estado) no pueden ser sostenidas aparecen los
argumentos que pregonan una situación de conflictividad social que
solo puede ser encausada mediante medidas excepcionales, que
implican el otorgamiento de un poder omnímodo de represión y

35
http://archivohistorico.educ.ar/sites/default/files/VI_03.pdf.-
persecución penal más brutal y evidente que puede ser a mayor escala
que la que se realiza en los marcos del ordenamiento jurídico.

Si bien existen conceptualizaciones generales de carácter reaccionario

acerca de la doctrina de facto de la CSJN tales como “la doctrina de
facto se funda en consideraciones de orden público, justicia y necesidad,
y su objeto, no es otro, que el de proteger y resguardar a la comunidad
que reconoce o invoca la autoridad asumida de hecho”36 poco se dice
acerca de los fundamentos que sostienen tal doctrina, ya que el solo
hecho de enmarcar la problemática en una cuestión de respeto y
vigencia de las instituciones del Estado, y la Constitución Nacional,
implica negar la lógica que conlleva a esos fundamentos. La pregunta
fundamental creo que debe situarse acerca de quéque actores sociales
son los destinatarios directos (contra quienes) de los golpes de estado
cívico-militares y a quien responde la Corte Suprema cuando los
convalida. La dictadura de Uriburu fue de una violencia extrema, pero
no indiscriminada, sino más bien, siempre orientada a un objetivo
preciso. Como bien menciona Rouquiè “los sindicatos dirigidos por los
anarquistas y los comunistas son disueltos y sus dirigentes arrestados en
masa…se toman drásticas disposiciones particularmente contra los
sindicatos recientemente organizados por un partido comunista en pleno
auge…porque una de las principales preocupaciones revolucionarias es
la vigilancia del bolchevismo hacia la cual Alvear e Irigoyen mostraron
una complacencia culposa autorizando el funcionamiento legal del
partido comunista…”37. La represión tenía un claro sentido clasista de
ataque a la clase trabajadora organizada, la Acordada de la CSJN
también.

36
http://www.gordillo.com/pdf_tomo6/02/anexo_diana.pdf.-
37
Alain Rouquie en “poder militar y sociedad política en la Argentina”, I hasta 1943, Editorial Emecè,
año 1984, paginas 223, 226.-
 En este punto el concentrado poder económico que junto a la
maquinaria estatal fue llevando a cabo uno a uno los golpes de estado,
la CSJN ha sido fiel servil de los mismos otorgando un marco teórico a
la imposición de la fuerza represiva. Esta situación deja en evidencia
dos ideas, una es que no es verdad que las decisiones judiciales, o fallos,
se basen solamente en derecho, sino que por el contrario se falla
ideológicamente y luego tratantrata de fundamentarsefundarse, si esto
aun es posible, normativamenteen derecho aquellos fallos, y la otra es
que uno de los pilares del sistema político-económico que nos rige, esto
es el sistema capitalista y sus instituciones, necesita algo más que su
propia legalidad, ya que procura un orden jurídico al margen de esa
institucionalidad, porque en ese margen permanece oculto su
verdadero carácter.

Restablecido el gobierno constitucional la CSJN sin embargo ratifico

su acordada y decidió darle validez a toda la legislación de facto 38.
Ahora se hacía más evidente la voluntad del máximo tribunal de
proteger jurídicamente a las fuerzas militares.

El 10 de junio de 1943 La Corte ratifica la acordada de 1930 y

convalida un nuevo golpe de estado, esta vez era el encabezado por el
general de brigada Arturo Rawson deponiendo en su cargo al
presidente electo Ramón S. Castillo. En esta oportunidad directamente
se replican cada uno de los puntos de la acordada de 1930,
sistematizando por lo tanto esta doctrina y dejando un antecedente
jurídico-político de carácter nefasto.

La idea de un orden jurídico oculto implica que se erige como ilegal,

por fuera de los procedimientos formales. Sin embargo vamos a insistir
38
Csjn Impuestos Internos c/ Malmonge Nebrera, Martiniano, Fallos 169: 309. (1933.).-
que con la sistematización de este método ilegal e ilegitimo se produce
un andamiaje aun mas consolidado que con las normas legales.
Cualquier golpe militar es desde su génesis ilegal (también ilegitimo)
por lo tanto también tienen la misma calificación sus actos y las
normas que dicta. Si tenemos en cuenta que en el periodo 1930-1983 se
han dictado 6.049 leyes en el marco de gobiernos democráticos y que
en cambio los llamados decretos-leyes dictados por “gobiernos de
facto”, usurpadores mejor dicho, han sido 9.39639, entendemos
empíricamente esa sistematización.

DERECHO PENAL SUBTERRANEO.-

Teoría de la doble normatividad durante la dictadura militar: se

advierte que durante la última dictadura instaurada en nuestro país
hubo dos regímenes de normatividad: al primero lo podríamos llamar
legal-formal, y un segundo bloque al que se podría denominar
“metajurídicometajuridico”. El primer bloque está integrado por
toda una serie de leyes fuertemente represivas dictadas a partir de
1974, dotando al estado de una capacidad formidable para una
persecución y represión sin límites. El segundo bloque son las órdenes,
inclusive escritas, de los altos mandos hacia sus subalternos en las
cuales se incluían todas las acciones que en conjunto darían forma al
genocidio perpetrado. En este caso, como ya se ha mencionado, es
pertinente hablar de una especie de “derecho paralelo” que convive
junto el derecho formal. A pesar de la notable concentración de poder
39
http://www.gordillo.com/pdf_tomo6/02/anexo_diana.pdf.-
que implicaba todas esa normativa formal represiva, la verdad
histórica de los hechos nos demuestra que su aplicación ha sido
marginal y que se ha recurrido sistemáticamente al bloque
“metajurídicometajuridico”, en donde la tortura, los abusos y
violaciones sexuales, los malos tratos, la esclavitud, las humillaciones,
las desapariciones forzadas, los homicidios, los robos, la violencia física
y psicológica han sido las características de la dictadura cívico-militar.

Esta idea del secreto en el accionar, de un poder punitivo subterráneo,

oculto puede verse en la sentencia del 9 de diciembre de 1985, en la
denominada “Causa 13” en donde la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal ha dicho “...puede afirmarse que
los comandantes establecieron secretamente un modo criminal de lucha
contra el terrorismo. Se otorgó a los cuadros inferiores de las fuerzas
armadas una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes
aparecieran, según la información de inteligencia, como vinculados a la
subversión; se dispuso que se los interrogara bajo tormentos y que se los
sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía
clandestinamente en cautiverio; se concedió, por fin, una gran libertad
para apreciar el destino final de cada víctima, el ingreso al sistema legal
(Poder Ejecutivo Nacional o Justicia), la libertad o, simplemente, la
eliminación física...”.

Pero en forma más explícita la misma Cámara menciona en la causa

nro. 450/86, en marzo del año 1987, que en el período de facto
coexistieron dos sistemas jurídicos: “…un orden normativo que cubría
formalmente la actuación de las Fuerzas Armadas y un orden
predominantemente verbal, secreto y en el que sólo se observaba
parcialmente el orden formal. En este último, todo lo referente al
tratamiento de personas sospechosas respondía a directivas que
consistían en detener y mantener ocultas a dichas personas, torturarlas
básicamente para obtener información y, eventualmente, matarlas
haciendo desaparecer el cadáver o bien fraguar enfrentamientos
armados como medio para justificar tales muertes…”40

La Pena

ALGUNOS CASOS PARADIGMATICOS.-

“En la ciencia no hay caminos reales, y sólo tendrán esperanzas de

acceder a sus cumbres luminosas aquellos que no teman fatigarse al
escalar por senderos escarpados”. Karl Marx, El Capital.

Desarrollar el factor de atribución penal, o sea la imputación haciendo eje

en la concepción de individuo y poner en crisis la finalidad del sistema
penal que es la búsqueda de la verdad material, objetivo vigente desde la
inquisición, en el proceso penal.

El derecho penal persigue formalmente a todo aquel que perturbe el orden

social, para esto la técnica político-criminal tipifica como delitos ciertas
acciones humanas (u omisiones) que el sistema cree que son perjudiciales
para el orden social históricamente dado, por esto mismo lo que las
sociedades consideran delito va mutando históricamente, el delito no es

40
Requerimiento de elevación a Juicio, fiscal Taiano. Causa “ESMA unificada”.
más que un concepto normativo alejado de concepciones naturistas o
biológicas.

Se pueden establecer dos grupos que son criminalizados intensamente, en

contraposición a la persecución casi marginal de los delitos llamados de
“cuello blanco”, estos dos grupos pertenecen a las clases sociales
explotadas y desposeídas del derecho de propiedad: por un lado se
encuentra la “delincuencia común”, referido esto a delitos sin una
connotación política a menos en forma evidente. Estos delitos son los que
tienen mayor cobertura mediática y por lo tanto causan una mayor
conmoción social en las clases populares. Generalmente sus víctimas y
victimarios pertenecen justamente a la misma clases social, lo que genera
una desintegración de los lazos de solidaridad y una disgregación de los
intereses comunes que los unen. Estos delitos comúnmente tienen que ver
con la afectación a la propiedad privada y a la integridad física, y son
reproducidos continuamente por el sistema capitalista en cuanto genera
siempre condiciones sociales, económicas y culturales (y las solidifica)
para que las causas que dan origen a dichos delitos sigan vigentes. El
impacto emocional y social que producen en los medios de comunicación,
el soporte ideológico de la clase dominante y la demagogia e intereses
económicos de la clase política, van generando en la opinión publica una
demanda de mayor expansión punitiva, que en definitiva refuerza el aparato
represivo del Estado capitalista que se arma en procura de defender sus
intereses clasistas. Esta es una forma de legitimar ese aparato represivo: la
reproducción de las causas del delito de mayor impacto social le permite al
sistema justificar su poder punitivo, disfrazando dicho fortalecimiento
como “demandas de la sociedad”, “de los vecinos”, o “de la gente”, todos
estos conceptos que hacen abstracción de las distintas y antagónicas clases
sociales. Así como “toda formación social, al mismo tiempo que produce y
para poder producir, debe reproducir las condiciones de su
producción…”41, el poder punitivo necesita que se sigan reproduciendo las
causas del delito para poder seguir justificando su propia existencia. Esta
especie de “producción en serie de delincuentes” no puede buscársela solo
en el ámbito normativo ya que a pesar que el aumento de tipificación de
conductas va agrandando la posibilidad de que mayor número de
individuos cometan delitos, sino en las condiciones sociales-materiales
que llevan a los mismos individuos a realizar tales acciones tipificadas
como delitos.

El segundo grupo está referido a los sujetos políticos que cuestionan el

sistema: el enfrentamiento directo con el Estado y con la clase patronal
implica siempre una respuesta punitiva feroz. El fortalecimiento punitivo
como excusa de combatir la delincuencia común es tener preparado el
brazo armado del Estado cuando haya que defenderlo de las ideologías que
cuestionan de plano esta forma capitalista de organizar la sociedad.

El castigo capitalista.-

La breve descripción de solo algunos casos paradigmáticos puede

empezar a acercarnos a la idea de continuidad represiva que
mencionaba anteriormente, en estas descripciones vamos a entender
concretamente cuáles son esos “hilos conductores” que permiten
afirmar que ciertos aspectos de la matriz represiva ejercida por el
Estado en la última dictadura cívico-militar no está del todo ausente en

41
Louis Althusser “ideología y aparatos ideologicos del estado”. Freud y Lacan, Nueva visión,
Buenos Aires, 1988. Pag 1. perio.unlp.edu.ar/teorias2/textos/m3/althusser.pdf.
la actualidad. Esta misma continuidad estructural está concretamente
expresada en la doble normatividad, similar a la descripta en vigencia
de la dictadura militar, y en especial en la aplicación de la pena
privativa de la libertad. Hay que insistir en la idea de que el poder
punitivo paralelo es ejercido como consecuencia de las normas del
poder punitivo formal. La descripción permitepermiten contextualizar
la crisis del sistema penal, juntos a sus características más ocultas y de
esa manera aproximarnos aun más a la idea central del presente
ensayo referida al castigo en esta sociedad capitalista.

Walter Bulacio:

El 19 de abril del año 1991 cerca del estadio de Obras Sanitarias, en

donde se iba a realizar un recital de Los Redondos, se realizo una
Razzia policial en donde fueron detenidas muchas personas, setenta y
tres, entre ellas estaba Walter Bulacio, un estudiante de 17 años de
edad. El operativo policial estaba a cargo del comisario Miguel Ángel
Esposito perteneciente a la comisaria 35ª del barrio de Núñez. Bulacio
fue llevado a dicha dependencia policial junto a otros 10 menores de
edad, luego de pasar toda la noche en ese lugar, al día siguiente fue
trasladado al Hospital Pirovano todo en desconocimiento de sus padres
y del juez de turno. En el hospital Walter le dijo al médico que lo
atendió que había sido golpeado por la policía. Preocupados por la
desaparición de su hijo, los padres de Walter recién supieron de lo
sucedido el 20 de abril por la noche, en oportunidad que acudiendo a
ver a su hijo en el Hospital pudieron ver hematomas en su rostro
productos de los golpes recibidos. El 21 de abril fue trasladado al
Hospital Mitre, en donde emitieron un certificado que indicaba que las
lesiones que había sufrido daban data de 36 horas. Productos de los
golpes recibidos Walter fallece el 26 de abril, cinco días después de
haber sido detenido por personal policial de la comisaria 35ª. La
violencia estatal desplegada sobre un menor de edad al margen del
ordenamiento jurídico dan cuenta de un actuar policial sin límites a pesar
de la vigencia de un Estado democrático burgués.

Caso Miguel Bru:

Joven estudiante de periodismo, de solo 23 años, vivía en la Ciudad de

La Plata. El día 17 de agosto de 1993 fue desaparecido. El
desencadenante grotesco y brutal es una pintura de la forma en que
muchas veces opera el sistema penal.

“Miguel vivía en una casa tomada, con varios integrantes de la banda de

música y allí ensayaban, hacían reuniones. Allí mismo había sido
víctima de dos allanamientos ilegales muy violentos y a punta de pistola,
por personal de la comisaria 9º de La Plata, con la excusa de que los
vecinos habían denunciado ruidos molestos, la primera vez, aunque no
se supo quién era el denunciante, y la segunda aduciendo un supuesto
robo a un quiosco que nunca existió…en el allanamiento rompieron
varios instrumentos y se llevaron a algunos detenidos, sin encontrar
rastros alguno de lo que buscaban. Miguel, creyendo que se protegía,
luego de consultarlo con su madre, denuncio al personal policial”42.

Solo en referencia a los motivos que dan como inicio los hechos que
culminaría con la desaparición de Miguel Bru, hay algunos tópicos
breves para señalar;

-Allanamientos ilegales, esto es, sin orden judicial de autoridad

competente.

-Violencia policial en el contexto de esos allanamientos.

42
http://www.ambru.org.ar/?page=miguelbru
-Detenciones en ese mismo marco ilegal, que por el principio penal
de “in dubio pro reo”, el artículo 18 de la CN y demás
garantías penales, podemos inferir que esas detenciones
también fueron ilegales.

-Ilegitimidad del accionar policial por no haber una causa fehaciente

que hubiera podido justificar normativamente su irrupción en el
domicilio en donde se hallaban Miguel y sus amigos.

No obstante que no es menor el hecho de que las propias garantías que

se les otorgan a los individuos para protegerse del aparato estatal han
sido violadas sistemáticamente, el núcleo central de la cuestión es el
fundamento para criminalizar conductas y características personales o
sociales que no se hallan en el marco de la punibilidad. Si para el
derecho penal el fundamento de la persecución penal está dado por
conductas típicas {el verbo típico que indica una acción} que realizan
los sujetos, estaría por fuera del propio fundamento del derecho penal
“liberal” criminalizar en base a características personas, sociales,
económicas, por opiniones políticas, religiosa, etc., sin embargo, el
derecho penal de autor {o de clase social} no está ausente en las
motivaciones de persecución tanto policiales como judiciales.
Pertenecer a cierta franja etaria, cierta clase social, tener ciertas
características sociales, económicas, o culturales (en este caso Miguel
era un joven que tenía una banda de música y vivía junto a otros
amigos) implica de antemano una criminalización que no obedece al
dogma penal de que las personas deben ser juzgadas solo por sus actos.
Pero para determinar el modo y la utilidad de criminalizar ciertas
aristas que legalmente no permiten la persecución penal, hay que
adentrarse en el análisis de un poder penal clasista. Este poder penal
clasista tuvo sus propios objetivos durante la dictadura cívico-militar y
también tiene sus propios objetivos en la actualidad. Pero claramente
esos objetivos se disimulan detrás del velo de la legalidad, la
superestructura penal, y de todo un andamiaje doctrinario que
cimienta el derecho penal sobre falsos presupuestos.

O sea, que en casos como este se torna concreta la idea antes

mencionada de la “ficción del derecho” por cuanto la vigencia formal
de ciertos derechos, y garantías constitucionales peroque sin
embargo no están vigentes, en el sentido que no se pueden ejercer
ejercen efectivamente, en el plano real de los hechos que acontecen y
que, por lo tanto, no logran operatividad en todos los casos, pone en
cuestionamiento todo el andamiaje jurídico-penal.

Continuando con el caso Bru, es importante destacar que el juicio llegó

seis años después de su desaparición, que a los condenados le
achacaron los delitos de; tortura, asesinato y desaparición de persona,
similares delitos cometidos {en clave de plan sistemático} por la última
dictadura cívico-militar, y que la pena de prisión perpetua fue para los
policías Walter Abrigo y Justo López.

Este núcleo de conductas represivas es la que permite aproximarse a

la idea de que existe una matriz ideológica que continua desde aquellos
tiempos, hasta la presente democracia. En aquellos momentos la
“lucha contra la subversión” terminó siendo el relato oficial que
permitiera ese plan sistemático de exterminio, en la actualidad el
discurso de los sectores dominantes pasa a configurar la “lucha contra
la delincuencia” que se apoya en los mismos estándares ideológicos y
que opera en el mismo plano justificatorio de ese accionar de
exterminio.
Un hecho a destacar es que el fallo en cuestión juzgó como homicidio
aun con el cuerpo sin encontrar:

“Lo importante del fallo es que está diciendo que se puede demostrar la
tortura sin necesidad de la pericia sobre el cuerpo. En el caso Bulacio –el
chico muerto tras ser detenido en una comisaría–, por ejemplo, estaba el
cuerpo pero en un estado tal que no se pudo utilizar como prueba”, dijo
por aquel entonces la abogada de CORREPI María del Carmen Verdù 43.
Al respecto también Gustavo Bobbio, profesor de Derecho Penal y
Procesal en la UBA, ha dicho que; “El fallo deja probado que la
autoridad es responsable de la persona que tiene bajo custodia; en este
caso, desde que ingresó detenida hasta que la sacaron del lugar y no se
supo más nada de ella. La pura lógica indica que es probable que esa
persona esté muerta y que es la autoridad la que debe responder por
ella”44.

El periodista Pablo Morosi, autor del libro “¿Dónde está Miguel? El

caso Bru. Un desaparecido en democracia”, ha escrito la siguiente
columna en el blog “Crónicas del crimen” perteneciente al diario La
Nación: “Miguel Bru fue detenido ilegalmente y torturado hasta la
muerte por efectivos de la comisaría 9a de La Plata, el 17 de agosto de
1993. Su cuerpo, ocultado por los asesinos, nunca pudo ser hallado. Los
policías acusados por el hecho fueron condenados; el juez del caso,
destituido; la madre de Miguel creó una asociación para asistir a
víctimas de la violencia institucional. Sin embargo, nada pudo quebrar el
pacto de silencio entre los asesinos, que jamás reconocieron su autoría, y
hoy, a veinte años, aquella pregunta inicial conserva una vigencia
lacerante: ¿Dónde está Miguel?

43
http://www.pagina12.com.ar/1999/99-05/99-05-19/pag19.htm.-
44
http://www.pagina12.com.ar/1999/99-05/99-05-19/pag19.htm.-
El caso Bru no fue el primero, pero abrió varios caminos sin retorno.
Como nunca antes, el trágico y aún indescifrable final de Miguel dejó al
desnudo la perversa connivencia entre sectores de los ámbitos judicial,
policial y político. Reveló una metodología de acción policial fundada en
el abuso de poder y la impunidad heredadas de las viejas prácticas de la
dictadura. Convertida en la temible “Bonaerense”, la Policía de la
provincia de Buenos Aires, era capaz de abusos, corruptelas y delitos
cobijados por un contexto de impunidad que hallaba garantías en la
política y también en los tribunales. En 1999 el fallo judicial que
condenó a los autores sentó un precedente inusual: los policías fueron
declarados culpables sin que el cuerpo fuera hallado. Otra
consecuenciagran señal del caso Bru fue aportar significativamente a
la incorporación en las agendas mediáticas –gracias a un compromiso
ostensible de muchos periodistas- de este tipo de hechos y hacerlo desde
una nueva perspectiva: la de las víctimas de la violencia institucional. El
entramado social que rodeaba a Miguel tuvo una incidencia
determinante en ello. Se trataba de gente vinculada con la universidad y
con movidas artísticas de vanguardia contracultural. La reacción de
estos grupos, sumada a la actitud y persistencia inquebrantable de la
madre, Rosa Schonfeld, que, apuntalada por la militancia de los amigos
y compañeros de Miguel, se convirtió en referente insoslayable de la
lucha contra la violencia institucional y en una comunicadora
formidable que hasta aprendió a usar las herramientas que su hijo
hubiera usado en el periodismo para hacer conocer el crimen y develar
su trama. Repensar el sentido de aquel interrogante inicial, que ya lleva
20 años sin respuesta, marca un desafío ineludible para nuestra
democracia que no puede admitir, a 30 años de su restauración, la
perpetuación de la figura del desaparecido”.  45
45
http://blogs.lanacion.com.ar/cronicas-del-crimen/category/crimenes-historicos/.-
Julio López.

Luciano Arruga.

Silvia Suppo.

La conclusión en definitiva se basa en algunos pilares fundamentales: a) no

hay consenso posible ni bien común en una sociedad de clases antagónicas,
solo hay intereses comunes dentro de esas clases sociales, la clase
dominante encuentra cohesión entre sus miembros pero nunca puede tener
identidad de intereses con los miembros de su clase antagónica, por lo tanto
no existe el llamado bien común, no existe consenso ni orden público que
no represente intereses clasistas, b) el derecho en el capitalismo es una
ficción legal, un modo más de ejercer el poder y al mismo tiempo el poder
punitivo es la expresión del castigo concentrado principalmente en
determinados sectores sociales, aunque en la ficción del derecho se haga
abstracción de los sujetos, y abarque formalmente a toda la sociedad, c) el
derecho penal legitima el poder punitivo por mas que se le adjudiquen
funciones de contención, ya que la praxis muestra lo contrario, supremacía
por tanto del ser sobre el deber ser, d) todo ejercicio de poder punitivo es
político-ideológico y es por tanto es este campo en donde deben darse los
debates y las rupturas estructurales, e) el factor de imputación penal basado
en la culpabilidad individual y la búsqueda de la verdad material en el
procedimiento penal son los pilares del sistema penal capitalista y tiene
anclado su génesis en la inquisición.

El castigo debe ser siempre entendido como castigo estatal, como violencia
real y simbólica (castigar el alma en términos de Foucault), abarcando tanto
la legalidad como la ilegalidad en su aplicación. Una postura del castigo
que solo abarque aquello en el marco de lo legal supondría un recorte
drástico del fenómeno dejando por tanto todo un entramado de acciones
(torturas, espionajes, persecución política, corrupción, homicidios,
complicidad policial con el delito, etc.) criminales del propio Estado. Es así
que mientras el castigo legal se justifica con la dogmática penal, el castigo
ilegal se legitima con ideología: doctrina de la seguridad nacional, guerra
contra la subversión, guerra contra el terrorismo, guerra contra la
delincuencia, ley y orden, control social, “mano dura”, etc.

La vinculación directa entre la búsqueda de la verdad material y la tortura

como método de llegar a esa verdad está vinculada por tanto con el castigo,
el poder punitivo y con el derecho penal en cuanto justifica
doctrinariamente ese sistema.

¿ definir el objeto de estudio, el castigo dentro de la ciencia penal? ¿está

bien decir que hay una ciencia del derecho penal?.

Si no se considera correcto una definición legal del delito, positivismo, ni

tampoco natural, ya que no hay concepciones inmutables, entonces habría
que ir a una definición sociológica del delito, que esté basado en un
determinado orden social y económico y que sirva a ese modelo social
según sus premisas?.