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REVISTA DE DERECHO PRIVADO

DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

ISSN: 2362-5325

VOLÚMEN 3 / AÑO 2016


REVISTA DE DERECHO PRIVADO
DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL
UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

REVISTA DE DERECHO PRIVADO


DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

VOLÚMEN 3 / AÑO 2016

ISSN: 2362-5325

Córdoba
2016
REVISTA DE DERECHO PRIVADO
DE LA UNIVERSIDAD BLAS
PASCAL

Editor
Guillermo Carlos Ford

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Néstor Pisciotta
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REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA
UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

COMITÉ EDITORIAL

DIRECTOR
Prof. Dr. Domingo Antonio Viale

EDITOR
Prof. Ab. Guillermo C. Ford Ferrer

COORDINADORA
Ab. Not. María Laura Guerri Fernández

INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN
DERECHO PRIVADO

DIRECTOR
Prof. Dr. Juan Manuel Aparicio

La Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal es


una publicación anual realizada por la Carrera de Abogacía de la
UBP, en el marco del programa de publicaciones académicas de la
Secretaría de Investigación y Desarrollo.
SUMARIO

 La vigencia del convenio de la OIT en materia de


insolvencia para la cobertura de los créditos
laborales. Francisco Junyent Bas...................11

 Interrupción por petición judicial. Efectos de las


reclamaciones administrativas (análisis de los
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y
Comercial). José Fernando Márquez................33

 Caracterización del consentimiento contractual en


el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Alejandro E. Freytes.......................................45

 La obligación de alimentos internacionales en el


Derecho Internacional Privado Argentino a partir
de la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación y el Derecho Convencional vigente.
Myriam Diana Lucero y Carlos Eduardo
Echegaray de Maussion………….....................84

 Implicancias del Código Civil y Comercial de la


Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los
derechos del consumidor. Lorenzo Barone y
Matias Dante Berardo……………….…...........125

 Obligaciones en moneda extranjera en el Código


Civil y Comercial de la Nación. Domingo Jeronimo
Viale Lescano……….....................................141

 La responsabilidad del Estado y de sus agentes y


funcionarios. Verónica Barrios y Andrea
Maine………………………………………………..153
 La interacción entre la esfera pública y la privada
en el nuevo Código Civil. Fabiana Josefa
Sciacca……………………………………………...167

 Deber de resolver e integración del Derecho.


Adriana Ester Raffaeli y Andrés Eduardo
Cuñado……………………………………………..180
Francisco Junyent Bas 11

LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LA OIT EN


MATERIA DE INSOLVENCIA PARA LA COBERTURA DE
LOS CRÉDITOS LABORALES

Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Introducción: una vez más, la CSJN


realiza “el control de convencionalidad” en materia
falencial. II. El caso bajo estudio. II.1. La tutela de
un crédito laboral con privilegio general en la ley
Concursal y la convergencia con el Convenio de la
OIT Nº 173. II.2. El régimen de privilegios y el
reparto establecidos en los art. 247 y 249 de la LC.
II.3. El pedido de vigencia del Convenio
Internacional. III. El fallo de la Corte Suprema. III.1.
Los argumentos de la CS sobre el derecho de cobro de
los acreedores. III.2. El caso puntual de los créditos
laborales frente a la insolvencia del deudor. III.3. La
operatividad de la Convención Internacional. IV.
Algunas reflexiones en torno al fallo. V.
Conclusiones.


Doctor en Derecho y C.S.; Miembro de número de la Academia Nacional de
Derecho y C.S. de Córdoba; Profesor Titular de Derecho Concursal de la
Facultad de Derecho y C.S. de la U.N.C.; Fiscal de las Cámaras Civiles y
Comerciales de Córdoba. Autor de numerosas publicaciones jurídicas.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 12

I. Introducción: una vez más la CSJN realiza “el


control de convencionalidad” en materia falencial.
Hemos recordado las enseñanzas del maestro
Augusto Mario Morello1 cuando explicaba que los jueces
no son fugitivos de la realidad, están inmersos en su
tiempo, en las ideas que cuentan en ese lapso de la
convivencia. Además, están instalados en valores y
creencias que forman parte de la comunidad en la que
viven.
La Constitución Nacional debe ser entendida como
una unidad, como un cuerpo que no puede dividirse sin
que su esencia se destruya o altere, como un conjunto
armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás.
De tal modo, junto al “control de
constitucionalidad”, asienta su plaza el “control de
convencionalidad”, entendido éste como la garantía
destinada a obtener la aplicación armónica del derecho
vigente, como el control relativo a la compatibilidad de las
normas o actos de los gobernantes con los tratados
internacionales.
Ambos controles judiciales pueden hacerse incluso
ex officio, con fundamento en el sistema de fuentes de la
Constitución Nacional, y del Derecho Internacional
general; es decir que dichos controles implican que todos
los magistrados tienen la tarea de analizar cuál es la

1Morello Augusto, Motivación adecuada de la sentencia. Matices., El Derecho del


24/8/2007.

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Francisco Junyent Bas 13

norma que corresponde aplicar al caso concreto y


compararla e integrarla con las Convenciones
Internacionales de las que el Estado es parte, logrando
así una visión global normativa.
Además de realizar ambos controles, los operadores
del derecho, tendrán que verificar la interpretación que de
aquellas convenciones hayan realizado los organismos
internacionales encargados de su aplicación, para de esta
forma hacer efectivos los fines supremos y fundamentales
del Poder Judicial, cual es de asegurar las mayores
garantías para asegurar los derechos consignados en la
Constitución, en contra de todos los abusos del poder
público.
En los últimos tiempos, el derecho internacional ha
alcanzado gran auge y fuerza jurídica, ya que tiene por
misión establecer estándares universales de acatamiento
igualitario por parte de los Estados, resultando una de
sus principales funciones la de colocarse por encima de
las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su
vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de
los derechos y las libertades logre un nivel transnacional
de acatamiento.
Desde esta perspectiva, la CSJN resolvió en autos:
“Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A. s/ quiebra”2
que era aplicable al caso de autos el Convenio N º173 de
la OIT, “sobre la protección de los créditos laborales en
caso de insolvencia del empleador”, el que fuera ratificado
por ley 24.285, a través del cual se brinda una protección

2CSJN, “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A. s/ quiebra”, 26/03/2014,


AR/JUR/4224/2014.

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La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 14

especial a los trabajadores y se les reconoce el derecho en


orden al cobro íntegro de su crédito, toda vez que
entendió que un Tratado constitucionalizado es una
norma “supralegal”, es decir, derecho vigente a tenor de
los arts. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional.

II. El caso bajo estudio


II.1. La tutela de un crédito laboral con
privilegio general en la ley Concursal y la
convergencia con el Convenio de la OIT Nº 173
Del pronunciamiento de la Corte resulta que el
acreedor laboral sufrió un accidente de trabajo en el año
1991 y, pese a que su derecho al resarcimiento fue
reconocido por sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, que quedó firme en 1998, por
circunstancias ajenas a su voluntad no pudo hacer
efectivo su crédito.
Así, presentado el proyecto de distribución por la
sindicatura según el cual al crédito insinuado laboral
debía aplicarse la limitación del 50% establecida por el
art. 247 de la ley concursal y por ende, conferírsele igual
rango que el detentado por la acreencia de la AFIP, el
acreedor laboral lo impugnó con fundamento en el
Convenio de la OIT Nº 173, lo que fue rechazado por la
Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones.
En esta línea, recuérdese que la norma aludida
puntualiza que “los acreedores con privilegio general sólo
pueden afectar la mitad del producto líquido de los
bienes, una vez satisfecho los créditos con privilegio

Volumen 3 / Año 2016


Francisco Junyent Bas 15

especial, los créditos del artículo 240 y el capital


emergente de sueldos, salarios y remuneraciones
mencionadas en el inc. 1 del art. 246 LC”.
La norma culmina señalando que, en lo que
excedan de esa proporción, los demás créditos
enumerados en el art. 246, participan a prorrata con los
comunes o quirografarios por la parte que no perciban
como privilegiados.
En una palabra, como el trabajador tenía un crédito
por “accidente de trabajo” que no está expresamente
contemplado entre los privilegios especiales y que
tampoco constituye remuneración en los términos del art.
246 inc 1), necesariamente tenía solamente un privilegio
general que exigía que el activo realizado se dividiera en
un 50% para este tipo de crédito y la otra mitad para el
pago de los quirografarios, en un intento de que todos los
acreedores accedan al dividendo concursal.
De toda forma, la problemática se plantea compleja
pues el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo, sí le
otorga privilegio especial no sólo a las remuneraciones y
demás rubros alimentarios, sino también a las sumas
debidas por accidente de trabajo, aspecto que no está
contemplado en el régimen de privilegios de la ley
concursal, que sólo le concede privilegio general.
Ante este panorama legislativo, el tribunal comercial
consideró dos argumentos que entendió no le otorgaban
razón al trabajador en su pretensión de ser pagado con
anterioridad al Fisco y que no correspondía concurrir con
los privilegios generales.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 16

En primer lugar, los magistrados integrantes de la


Cámara, entendieron que no resultaba aplicable al caso lo
dispuesto por el art. 268 de la Ley de Contrato de
Trabajo, sobre privilegios especiales, dado que tras el
dictado de la ley 24.522 quedó suprimida la disposición
de la ley 19.551 (art. 265), que admitía la vigencia de los
privilegios consagrados en leyes especiales.
En una palabra, afirmaron que el art. 239 de la ley
concursal establece que en caso de concurso, “sólo
gozarán de privilegio los créditos enumerados en esta
normativa” y, conforme a sus propias disposiciones
excluye de esta forma los regímenes especiales, salvo
expresa remisión.
Desde otro costado, la Cámara entendió también,
que las directivas del Convenio Nro. 173 de la
Organización Internacional del Trabajo, ratificado por
nuestro país mediante ley 24.285, "sobre la protección de
los créditos laborales en caso de insolvencia del
empleador" carecen de operatividad sobre el
ordenamiento concursal porque aún no se habían
armonizado aquellas regulaciones dispositivas con la
normas nacionales, de naturaleza legal, reglamentaria o
administrativa que permitirían efectivizar los derechos de
los trabajadores de empresas en insolvencia a percibir la
acreencias correspondientes".
Dicho de otro modo, el Tribunal Comercial se
mantiene en la “tesis dualista” desde el punto de vista del
Derecho Internacional Privado en el sentido de que los
tratados, no constitucionalizados expresamente en el art.

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Francisco Junyent Bas 17

75 inc. 22 de la C.N., requieren para su operatividad de la


correspondiente legislación nacional que asuma sus
directivas, entendiendo insuficiente la ratificación de la
ley 24.285.
A la altura de lo expresado, conviene recordar que,
la cuestión fáctica se desenvuelve a partir del proyecto de
distribución, presentado en una quiebra, luego de
realizados los bienes, y donde el síndico, por aplicación
del art. 247 de la LC, entiende que los créditos con
privilegios generales sólo pueden afectar la mitad del
producto líquido, y el otro 50% debe separarse a los fines
de que concurran con los acreedores quirografarios a
prorrata, de conformidad al art. 249 del estatuto
concursal.
En consecuencia, los trabajadores de la empresa
quebrada se opusieron al proyecto de distribución, según
el cual el 95% del saldo sería utilizado para pagar a la
AFIP y sólo el 5% restante a los acreedores laborales, en
invocaron el Convenio de la OIT Nº 173 que trata la tutela
de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador
y que, como hemos visto, fue desestimado por la Cámara
de Comercio.

II.2. El régimen de privilegios y el reparto


establecidos en los art. 247 y 249 de la LC
Hemos dicho que, la ley 24.522 diseñó un sistema
de privilegios autosuficiente, cerrado y excluyente, pues el
art. 239 en su primer párrafo, dispone "Existiendo
concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos

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La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 18

enumerados en este capítulo, y conforme a sus


disposiciones".
Según el esquema de dicha ley, los privilegios
pueden ser especiales o generales, diferencia que también
preveía la anterior ley de quiebras (19.551) y que
contempla la LCT (Título XIV).
Los privilegios especiales se dan en relación con un
bien en especial, mientras que los generales se dan, en
cambio, sobre la totalidad de los bienes del empleador,
sin que el crédito surja o tenga relación con determinados
bienes en particular.
El privilegio especial se traslada de pleno derecho
sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los
que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro
concepto que permita la subrogación real. En cuanto
exceda de dichos importes los créditos se consideran
comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo
dispuesto en el art. 246, inc. 1º (art. 245).
El acreedor laboral también tiene un privilegio
general en el concurso o quiebra, conforme lo dispone el
art. 246, que establece que "Son créditos con privilegio
general: 1) Los créditos por remuneraciones y subsidios
familiares debidos al trabajador por seis meses y los
provenientes por indemnizaciones de accidente de
trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso,
vacaciones y sueldo anual complementario, los importes
por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la
elación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de

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Francisco Junyent Bas 19

dos años contados a partir de la mora, y las costas


judiciales en su caso...".
En este aspecto, la ley concursal realiza una
división en este privilegio general pues habilita que los
rubros que hacen a los sueldos, salarios y
remuneraciones se paguen con anticipación a todos los
privilegios generales.
Ahora bien, los demás rubros generales laboral
como las indemnizaciones por accidente de trabajo,
vacaciones, sueldo anual complementario, fondo de
desempleo y cualquier otro derivado de la relación
laboral, que no tengan prioridad dentro de los privilegios
generales, deben concurrir a prorrata con toda esta
categoría, agregándose que sólo pueden cubrirse con el
50% del resultado líquido, pues el restante porcentaje
queda para los quirografarios.
Así, los créditos con privilegio general sólo pueden
afectar la mitad del producto líquido de los bienes una
vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los
créditos del art. 240 y el capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1º del
art. 246 (art. 247).
En lo que excedan de esa proporción, los demás
créditos enumerados en el art. 246 participan a prorrata
con los comunes o quirografarios, por la parte que no
perciban como privilegiados. Si no alcanzan los fondos
correspondientes a satisfacer íntegramente los créditos
con privilegio general, la distribución se hace a prorrata
entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios (art.
249).

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 20

De tal modo, los acreedores laborales por rubros


que no sean los relacionados del inciso 1 del art. 246
LCQ, como sucede en el caso de autos con la
indemnización por accidente de trabajo, al ostentar
privilegio general y sin la prioridad que le concede al art.
247 LCQ a los sueldos, salarios y remuneraciones, sólo
pueden cobrar sobre el producto líquido después de los
créditos con privilegio especial, los gastos del artículo 240
LCQ, y a prorrata entre todos los privilegios generales,
entre los que se encuentran los créditos fiscales de
conformidad al art. 246 incs. 2) y 4).
De tal modo, en el caso analizado, el acreedor
laboral recurrente en atención al privilegio general que
ostentaba, concurría a prorrata con el Estado Nacional,
pero por la cuantía de cada crédito, y así la AFIP absorbía
el 95% del resultado líquido y para el trabajador, quedaba
sólo el saldo del 5%, criterio confirmado por la Sala E de
la Cámara Nacional de Comercio al desestimar la
operatividad del Convenio de la OIT Nº 173.
En esta inteligencia, la Cámara Comercial consideró
que el planteo de los trabajadores afectaba el principio de
“pari passu” -de igualdad- entre los acreedores. Según
este principio, los trabajadores, el Estado y los demás
acreedores privados se encuentran en pie de igualdad.
Capital y trabajo tienen en la letra los mismos derechos a
cobrar su parte, de conformidad al art. 247 de la LC.
Asimismo, los magistrados entendieron que no era
aplicable el Tratado de la OIT atento a que no sería
operativo por ausencia de una ley que reglamente su

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Francisco Junyent Bas 21

aplicación. De este modo, afirmaron que: “el cobro de la


totalidad del crédito importaría reconocer una preferencia
no prevista en la ley concursal”.
Por el contrario, la Fiscal de la Cámara Comercial,
había respaldado el reclamo de los acreedores laborales
destacando la jerarquía “supralegal” del Convenio en
virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional. El dictamen advertía que la doctrina de la Corte
indicaba que las normas de este tipo deben aplicarse en
forma inmediata “sin necesidad de disposiciones que deba
establecer el Congreso” y máxime teniendo en cuenta que
dicho Convenio había sido ratifico por ley 24.285.
De todas formas, la sentencia de la Cámara ratificó
la vigencia de la legislación concursal, afirmando que la
Convención de la OIT no resultaba aplicable por no ser
operativa y manteniendo así, lo que hemos denominado
como “tesis dualista” en el Derecho Internacional Privado,
según la cual, el derecho interno y el derecho
internacional forman dos ordenamientos jurídicos
independientes y las normas de Derecho Internacional no
tienen fuerza obligatoria en el interior de un Estado, sino
en virtud de su recepción, esto es, por medio de un acto
legislativo que lo transforma en reglas de derecho interno;
olvidándose de la ratificación efectuada por nuestro país
mediante la ley 24.285, sancionada en el año 1993.

II.3. El pedido de vigencia del Convenio


Internacional
Por su parte, los acreedores laborales recurrieron la
sentencia y reclamaron la violación de su derecho

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 22

prioritario para cobrar sus créditos protegido por el


Convenio Nº 173 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) que fuera ratificado por la Ley Nº 24.285
como un tratado de jerarquía constitucional.
Así, el aludido Convenio Internacional establece que
“en caso de insolvencia del empleador, el Estado Nacional
se compromete a que los créditos adeudados a los
trabajadores en razón de su empleo quedarán protegidos
por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a
los activos del empleador insolvente, antes que los
acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que
les corresponda”.
De tal modo, el tema llega a la CSJN que habilita el
recurso extraordinario, en la causa citada supra, quien
afirma que existe materia federal suficiente, toda vez que
la decisión ha sido contraria al derecho que el apelante
funda en el convenio Nº 173 de la OTI, ratificado por la
República Argentina, por ley 24.285, de incuestionable
competencia federal.

III. El fallo de la Corte Suprema


III.1. Los argumentos de la CS sobre el derecho
de cobro de los acreedores
En esta línea, el Tribunal Cimero puntualizó que la
interpretación de la Cámara Comercial era contraria a la
que emanaba de otros fallos de la CS, por ejemplo: Corte
“Pérez” (Fallos: 332:2043), “Fermín” (Fallos: 331:1664) y
“Milone” (Fallos: 327:4607) en los cuales las normas
contenidas en diversos convenios de la OIT, ratificados

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Francisco Junyent Bas 23

por el legislador nacional, fueron decisivas para la


resolución de las controversias planteadas.
Así, el Alto Tribunal expresó que: “Cabe recordar
que en el tercero de los casos mencionados, el Tribunal
puso especialmente de relieve que los referidos
instrumentos internacionales, en tanto hayan obtenido la
ratificación legislativa, se inscriben en la categoría de los
tratados a los que el art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional confiere un rango superior al de las leyes,
asumiendo de este modo la “tesis monista” que implica
que las normas convencionales, cuando son operativas,
integran el derecho interno con carácter supralegal”.
En el punto concreto de los acreedores laborales, la
CS se remitió a las argumentaciones realizadas en la
causa: “Díaz Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería
Quilmes S.A.”, y en donde se señaló que la ratificación de
un convenio, con arreglo al art. 19.5.d, de la Constitución
de la OIT, genera para los Estados la obligación de hacer
efectivas sus disposiciones.
En esta línea, se señaló que el mencionado precepto
de la OIT, implica en palabra de la Corte Permanente de
Justicia Internacional de 1925, que cuando: “un Estado
que ha válidamente asumido obligaciones
internacionales, está obligado a introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar la
ejecución de dichas obligaciones” (Echange des
populations grecques et turques / Exchange of Greek and
Turkish Populations, opinión consultiva, 212-1925, serie
B, n° 10, p. 20, itálica agregada)”.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 24

En una palabra, la Corte Federal señaló que


incumbía a la Cámara explicar con precisión por qué los
preceptos internacionales aplicados no resultaban
directamente aplicables en el ámbito local, y qué medidas
eran necesarias para que el estado les diera operatividad.

III.2. El caso puntual de los créditos laborales


frente a la insolvencia del deudor
Con relación al caso concreto planteado en
“Pinturas y Revestimientos” y el reclamo de los
trabajadores de realizar el control de convencionalidad y
aplicar consecuentemente la tutela establecida en el
Convenio Nº 173 de la OIT, ratificado por la ley 24.285
(art. 1°), establece que los créditos adeudados a los
trabajadores en razón de su empleo deben:
a) quedar protegidos por un privilegio de
modo que sean pagados con cargo a los activos del
empleador insolvente antes de que los acreedores
no privilegiados puedan cobrar la parte que les
corresponde (art. 5°),
b) contar con un rango de privilegio superior
al de la mayoría de los demás créditos privilegiados
y, en particular, a los del Estado y de la
Seguridad Social (art. 8°).
c) la protección que debe otorgarse al crédito
laboral ante un supuesto de insolvencia del
empleador, no son de carácter meramente
programático sino que pueden ser directamente
aplicadas a los casos concretos en el ámbito local

Volumen 3 / Año 2016


Francisco Junyent Bas 25

sin necesidad de que una medida legislativa,


adicional a la ratificación ya acordada al
instrumento internacional, les confiera
operatividad.
d) Con la ratificación por el Congreso del
Convenio n° 173 de la OIT, mediante la citada ley
24.285, sus normas se incorporaron al sistema
jurídico argentino, con un rango superior al de las
leyes (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)
lo que determinó el desplazamiento de las pautas
legales vigentes hasta ese momento, que se
opusiesen o no se ajustasen a ellas.
En consecuencia, la CS estableció que los créditos
de los trabajadores deben encontrarse resguardados por
el privilegio que los coloca en un plano superior a los de
los demás acreedores.
Así, el Alto Cuerpo puntualizó que, el argumento
decisivo para determinar que la reparación de un
infortunio laboral se encuentra comprendida en la
protección a la que se refiere el Convenio Nº 173 viene
dado por lo expresamente estipulado en otro instrumento
de la OIT: el Convenio Nº 17 sobre la indemnización por
accidentes del trabajo- de 1925- que fue ratificado
mediante ley 13.560.
Dicho cuerpo normativo, prevé al respecto “que las
legislaciones nacionales establecerán las disposiciones
que sean más adecuadas para garantizar en toda
circunstancia, el pago de las indemnizaciones a las
víctimas de los accidentes y a su derechohabientes, y

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La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 26

para garantizarlos contra la insolvencia del empleador o


del asegurador”.
De tal modo, la Corte entiende que dichas normas
internacionales desplazan “el cierre” del art. 239 de la ley
concursal, y modifican el sistema de preferencia de los
arts. 247 y 249 de dicho cuerpo legal, en atención a su
carácter supralegal.
En esta línea, dijo que: “la solución a la que se
arriba es, por un lado, la que mejor contribuye a la
realización de los fines protectores y de justicia tenidos en
mira por la organización internacional al dictar los
instrumentos examinados y, por otro, la que brinda una
respuesta apropiada a la singular situación del recurrente
en esta causa”.

III.3. La operatividad de la Convención


Internacional
En esta inteligencia, el Tribunal Cimero puntualizó
que: “el instrumento de la OIT, al referir a los rubros que
deben quedar protegidos por el privilegio expresa que, al
menos, deben cubrirse los créditos correspondientes a
salarios por un período determinado, vacaciones,
ausencias retribuidas e indemnizaciones por finalización
de servicios (art. 6°, incs. a-d)”.
Nótese que el Convenio incorpora la expresión “al
menos”, por lo que deja abierta la posibilidad de extender
el privilegio a otras acreencias laborales, pudiendo ser
uno de esos ítems el resarcimiento por accidente de
trabajo. Además, la CS agregó que: “la Recomendación Nº

Volumen 3 / Año 2016


Francisco Junyent Bas 27

180 de la OIT, que complementa las disposiciones del


Convenio, determina que el privilegio debería alcanzar,
además, a las indemnizaciones por “accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales cuando corran
directamente a cargo del empleador” (punto II, 3.1.f)”.
En este sentido, los miembros de la CS enfatizaron
que aun cuando las Recomendaciones carezcan de
contenido propiamente normativo, tienen un inapreciable
valor a la hora de interpretar y determinar los alcances de
las prescripciones de los convenios, y consecuentemente,
debe seguirse la directiva en cuanto tutela el crédito de
los trabajadores.
La Corte hizo hincapié en que las directivas dadas
tanto en el Convenio Nº 173 como en el 17 de la OIT no
son meramente programáticas, sino que pueden ser
directamente aplicadas a los casos concretos en el ámbito
local sin necesidad de que una medida legislativa,
adicional a la ratificación ya acordada al instrumento
internacional, les confiera operatividad, pues consideró
que la ratificación del Congreso de la Nación al Convenio
Nro. 173 de la OIT, por medio de la ley 24.285, determinó,
tanto su incorporación al sistema jurídico argentino con
un rango superior al de las leyes, conforme lo dispuesto
por el citado art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, como
el desplazamiento de las pautas legales vigentes hasta ese
momento que se opusiesen o no se ajustasen a ellas.
En definitiva, el Tribunal concluyó que las normas
internacionales desplazan a las reglas del art. 239 primer
párrafo, 247 y 249 de la Ley Concursal, y anula el fallo de
la Cámara, recibiendo el recurso extraordinario y

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La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 28

ordenando que vuelvan los autos para que se dicte un


nuevo fallo de acuerdo a las directivas sentadas.

IV. Algunas reflexiones en torno al fallo


Desde esta atalaya, cabe poner de relieve que el
régimen concursal tutela a los acreedores laborales con
privilegio especial, de conformidad a los artículos 241,
inc. 2 y 242, y con privilegio general, de acuerdo al texto
del art. 246 inc. 1 de la Ley 24.522.
De tal modo, para que pueda predicarse la vigencia
de un privilegio especial, los fondos tienen que provenir
de las mercaderías, materias primas y maquinarias que
se encuentren en el establecimiento donde haya prestado
sus servicios el trabajador.
En caso de tratarse de otro tipo de bienes, los
créditos laborales ostentan solamente privilegio general,
de conformidad al art. 246 inc. 1 del estatuto alimentario,
en atención a que los fondos a repartir se devengan de la
realización de bienes que no constituyen asiento del
privilegio especial.
De todas formas, la ley permite una nueva tutela al
señalar que el resultado líquido de la realización de los
bienes debe aplicarse al pago del capital emergente de
sueldos, salarios y remuneraciones, de conformidad al
texto legal citado, pero que en el caso de los demás
rubros, a saber: indemnizaciones por accidentes de
trabajo, antigüedad, vacaciones y sueldo anual
complementario, y cualquier otro derivado de la relación
laboral, queda alcanzado con el privilegio general que sólo

Volumen 3 / Año 2016


Francisco Junyent Bas 29

tiene derecho al 50% del producto líquido de los bienes, y


el otro 50% concurre a prorrata con los acreedores
quirografarios.
En el caso resuelto por la Corte se daba justamente
el supuesto de un trabajador que ostentaba privilegio
general y no especial, y que consecuentemente, concurría
con el privilegio general de la AFIP, es decir, por el Estado
Nacional, que por la cuantía del crédito absorbía el 95 %
del importe liquidable, violentando el Convenio de la OIT
Nº 173 y específicamente, la Recomendación Nº 180 en
cuanto tutela los créditos por accidentes de trabajo y
expresamente, los antepone a los créditos del Fisco.
En este sentido, el Alto Cuerpo Federal desplaza las
normas de privilegios del régimen concursal, señalando
que el Convenio de la OIT es operativo es lo que hace a la
tutela de los créditos laborales, y que consecuentemente,
es una norma supralegal, que integra el ordenamiento
jurídico argentino, con el rango que le otorga el art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional.
En esta línea, el yerro que comete la Cámara
Nacional de Comercio cuando declara que el Convenio no
es aplicable es no advertir que la Convención de la OTI
que tutela a los trabajadores consta de dos partes: una,
que establece el “Fondo de Desempleo” y que
efectivamente si bien fue establecido por ley 23.472,
nunca fue reglamentada, por lo que en este aspecto, es
cierto que no es operativo.
Dicho derechamente, el Estado no cuenta con los
fondos especiales para pagar los créditos de los
trabajadores, y luego subrogarse en la quiebra.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 30

Ahora bien, la segunda parte, hace a la tutela del


cobro de los créditos en orden a la preferencia que el
Convenio de la OIT le otorga a los trabajadores, cuando
puntualmente establece que los créditos adeudados a los
trabajadores deben ser pagados antes que los acreedores
no privilegiados, y que deben contar con un rango de
privilegio superior al de la mayoría de los créditos
privilegiados, y en particular, a los del Estado y la
Seguridad Social.
Éstas consideraciones son las que subyacen en el
fallo de la CSJN cuando declara la operatividad del
Convenio Internacional Laboral, y anula el fallo de la
Cámara Nacional Comercial, expresando puntualmente el
carácter programático de aquél, e integra la
interpretación con la Recomendación Nº 180.
De esta forma, queda delineado una vez más el
control de convencionalidad que tutela al acreedor
laboral.

V. Conclusiones
De todo lo dicho se sigue que la incorporación de los
tratados internacionales a nuestra Carta Magna ha sido
de gran importancia , pues han producido diversos
efectos, entre los cuales pueden citarse la amplificación
cuantitativa y cualitativa del elenco de derechos
implícitos y explícitos; la instauración de los principios
“pro homine” o “favor libertatis”, entendido como el
principio que entre dos dispositivos contradictorios de
distintos instrumentos debe dársele primacía a la norma

Volumen 3 / Año 2016


Francisco Junyent Bas 31

más favorable a las supuestas víctimas y pro actione, con


los criterios hermenéuticos que vienen por añadidura:
interpretación de buena fe, pacta sunt servanda y los
atinentes al “objeto y el fin” de los tratados.
Todo ello, fortalece la exigibilidad y la justiciabilidad
de los derechos y compele al Estado argentino a volcar
todos los esfuerzos y recursos posibles a través de
políticas, leyes, sentencias que den trascendencia,
universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la
Corte constituida merced a la voluntad soberana de los
Estados, para servir a decisiones fundamentales
explícitas en las constituciones nacionales y desde luego,
en los compromisos convencionales internacionales.
De tal modo, la Corte Suprema se pronunció sobre
el derecho de los acreedores laborales y puntualmente, en
el caso reconoció que las normas internacionales han
desplazado a las reglas de los arts. 239, párrafo primero,
247 y 249 de la ley concursal y de esta forma, colocó en
un plano superior al crédito laboral verificado derivado de
un accidente de trabajo al del crédito fiscal.
El argumento central de la nulidad de la sentencia
de la Cámara Comercial se funda en la circunstancia de
que el Convenio 173 de la OIT, ratificado por la Ley
24.285, establece que esas acreencias deben quedar
protegidas por un privilegio, de modo que sean pagados
con cargo a los activos del empleador insolvente antes de
que los acreedores no privilegiados, y contar con un rango
de privilegio superior al de la mayoría de los demás
créditos privilegiados.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los
créditos laborales 32

El Alto Cuerpo concluye que éstas directivas no son


programáticas, sino que devienen operativas y, por ende,
deben ser directamente aplicadas a los casos concretos
sin necesidad de que una medida legislativa, adicional a
la ratificación.
Es incuestionable que ante una situación de
insolvencia del empleador, debe darse amparo al crédito
laboral, en virtud del principio protectorio que tiene
carácter constitucional (art. 14 bis, C.N.); y en atención al
interés social comprometido, en especial por el carácter
alimentarlo del salario y porque las indemnizaciones
reconocidas a los trabajadores se devengan generalmente
en situaciones de emergencia, como son las originadas en
el despido o en accidentes laborales.
El control judicial de
“constitucionalidad/convencionalidad” tiene fundamento
en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional y del
Derecho Internacional general, y dicho control implica
que todos los operadores jurídicos tenemos un gran
desafío, cual es el de velar por el “desarrollo progresivo” y
así, evitar que en los hechos se provoquen diferimientos
sine die, logrando de esta manera que todos y cada uno
de los derechos puedan afianzarse y de esta manera
cumplir con la manda del Preámbulo, cual es la de
“afianzar la justicia”, pues es una condición fundamental
para la existencia de una sociedad democrática.

Volumen 3 / Año 2016


José Fernando Márquez 33

INTERRUPCIÓN POR PETICIÓN JUDICIAL. EFECTOS


DE LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS (ANÁLISIS DE
LOS ARTÍCULOS 2546 Y 2547 DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL)

José Fernando Márquez

SUMARIO. I.- La interrupción de la prescripción por


demanda en el Código Civil de Vélez. 1.- La noción de demanda
como acto procesal interruptivo del plazo de prescripción. 2.-
Defectos de la demanda no que obstaban al efecto interruptivo. 3.-
Duración de la interrupción. II. La interrupción de la prescripción
por petición judicial en el Código Civil y Comercial. 1.- Noción de
petición judicial. 2.- ¿Es necesaria la notificación de acto procesal
a los fines de que tenga efecto interruptivo?. 3.- Defectos que no
impiden el efecto interruptivo. Petición presentada en plazo de
gracia procesal. 4.- Duración de la interrupción si hubo sentencia
en el reclamo. 5.- Circunstancias que dejan sin efecto la
interrupción. III.- La no recepción de las reclamaciones
administrativas como causal de interrupción. 1.- La cuestión en
el Código de Vélez. 2.- El Proyecto de Código Civil y Comercial. Su
eliminación por la Comisión Bicameral de control del Proyecto. IV.
Conclusiones.


Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC); Miembro de Número de la Academia
Nacional de Derecho de Córdoba, Profesor Titular de Derecho Civil II de la UCC y
de la UNC.

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Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 34

I.- La interrupción de la prescripción por demanda en el


Código Civil de Vélez.
El Código de Vélez reguló la interrupción de la prescripción
por demanda en los artículos 3986 y 3987.

1.- La noción de demanda como acto procesal


interruptivo del plazo de prescripción.
Se determinaba que la demanda judicial producía la
interrupción de la prescripción. El término demanda fue
interpretado, de manera pacífica, como cualquier actuación
judicial que denotare la intención del acreedor o del titular del
derecho de ejercer su derecho y no perderlo 1.
Jurisprudencialmente se interpretó que tenían efecto
interruptivo el pedido de diligencias preliminares2, el pedido de
beneficio de litigar sin gastos3 o medidas de prueba anticipada4,
entre otros. La doctrina era conteste en afirmar la noción amplia

1 En este sentido: Cám. Nac. Sala C, Berthoud, Oscar c. Couto, Lorenzo Arturo,
22/02/2011, DJ 31/08/2011 , 83: “En la comprensión del art. 3986 Código Civil,
se ha producido un abandono de la tesis según la cual la interrupción de la
prescripción se configura por una demanda formal, toda vez que a tales fines basta
una manifestación de voluntad suficiente para desvirtuar la presunción de
abandono del derecho inducida del silencio o inacción, y esta manifestación de
voluntad tanto puede exteriorizarse mediante demanda iniciada contra el deudor,
como por cualquier acto judicial que demuestre en forma auténtica que no
abandonó su crédito”, id. Cám. 1a Apel. Civ. y Com. San Nicolás, Banco Integrado
Departamental s/ quiebra c. Alonso, Luis Carlos • 08/02/2011, La Ley Online,
AR/JUR/12801/2011.
2 Cám. Nac. Com., sala A, Menutti, Francisco y otro c. Empresa de Transportes
Fournier S.A. y otros, 02/09/2010. AR/JUR/23/1000; Cám. Apel. Civ. y Com.
Mercedes, sala I, Carballo, Felipe S. y Ots. c. Ramos Iglesias, Eduardo y otros,
29/06/2010, La Ley Online, AR/JUR/28129/2010
3 S.T.J. Santiago del Estero, Sala Civil y Comercial, Loto, Emeterio c. Cupalen

S.R.L. y/o responsable, 30/09/2009, LLNOA 2010 (febrero), 39.


4 Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Leiva, Néstor c. Banco

de Acción Social, 22/08/2008, LLNOA 2008 (diciembre) , 1091,


AR/JUR/10247/2008

Volumen 3 / Año 2016


José Fernando Márquez 35

de “demanda” como acto eficaz para interrumpir el plazo de


prescripción5.

2.- Defectos de la demanda no que obstaban al efecto


interruptivo.
La interrupción de la prescripción se producía aunque la
demanda fuere interpuesta ante juez incompetente, fuere
defectuosa o aunque el demandante no hubiese tenido capacidad
legal para presentarse en juicio. En todos los casos, aún en
presencia de defectos procesales, era evidente la intención de
actuar el derecho y, por ello, no se privaba de efectos interruptivos
a la demanda.

3.- Duración de la interrupción.


La interrupción de la prescripción se tenía por no sucedida
si el proceso iniciado por la demanda era desistido, se producía la
caducidad o perención de instancia o el deudor o poseedor eran
absueltos en forma definitiva (artículo 3987).
En casos de desistimiento del proceso o de la perención de
la instancia, el acreedor o el titular del derecho podrían reeditar
su pretensión, en tanto las acciones no hubieren ya prescripto. Se
interpretó que para que el desistimiento tuviera los efectos
previstos debía serlo del proceso, pues si el acreedor desistía del
derecho implicaba una renuncia sustancial y, en consecuencia, se
extinguía en forma definitiva la relación creditoria.
El último supuesto previsto por el artículo velezano era que
el deudor hubiera sido absuelto en forma definitiva. En este caso,

5Moisset de Espanés, Luis, “Actos judiciales que tienen efecto interruptivo de la


prescripción liberatoria”, en Prescripción, Advocatus, Córdoba, 2004, pág. 253.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 36

en realidad, la sentencia no tenía efectos sobre la prescripción,


sino directamente sobre el derecho, pues el juez ya había decidido
sobre la suerte de la pretensión sustancial.
El Código de Vélez no preveía el caso en que el acreedor
pudiere reeditar la pretensión pese a que existiese una sentencia
firme (de carácter formal).

II. La interrupción de la prescripción por petición


judicial en el Código Civil y Comercial.
Los artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial
determinan varias reglas sobre los efectos de las peticiones
judiciales sobre el plazo de prescripción.
En esencia se mantienen los criterios del Código de Vélez,
con algunos precisiones y aclaraciones, frutos de las
interpretaciones que se hicieron durante su vigencia.

1.- Noción de petición judicial.


El artículo 2546 mejora la redacción del artículo 3986 del
Código de Vélez, el que se refería sólo a la demanda como el acto
procesal interruptivo del plazo de prescripción, lo que generó la
necesidad de interpretar extensivamente la locución.
Hemos explicada antes que diversos actos procesales son
considerados como eficaces para la interrupción, doctrina que
sigue siendo válida con el nuevo Código.

Volumen 3 / Año 2016


José Fernando Márquez 37

2.- ¿Es necesaria la notificación de acto procesal a los


fines de que tenga efecto interruptivo?.
Una cuestión largamente debatida en vigencia del Código de
Vélez fue si la interrupción causada por demanda judicial 6 debía
ser notificada para que surtiera efectos interruptivos.
Una parte de la doctrina expresó que si la demanda no era
notificada, entonces no se producía la interrupción y sólo la
adquiría si era notificada antes del vencimiento del plazo. En esta
posición se encontraban Segovia, Lafaille, De Gásperi y Colmo 7,
con fundamentos en los antecedentes del Código (la nota al
artículo, Leyes de Partida y el Código francés) y en cuestiones
prácticas ( recuerda Moisset la reducción al absurdo de Colmo,
sobre la cuestión: “¿se concibiría lo interruptivo de una demanda
no notificada y deducida en Jujuy, o en la Gran China, por
ejemplo, respecto de un deudor domiciliado en Buenos Aires?).
En cambio, la mayoría de los autores clásicos, tales como
Salvat, Spota, Llerena, Machado, Salvat, LLambías 8 y la
jurisprudencia también mayoritaria9 consideraban que no era

6 En general la cuestión se plantea cuando existe demanda, pues si se trata de otro


acto procesal interruptivo, el acreedor deberá promover la demanda en un plazo
determinado, para evitar la caducidad de la medida anticipada solicitada (v.g.
medida preparatoria, medio de prueba anticipada, o cautelar preventiva). En ese
sentido afirma MOISSET DE ESPANES, Luis, Prescripción, cit., pág. 343, en
relación a las medidas cautelares: “…como esas medidas no significan realmente
la traba de la litis, es necesario que la pertinente demanda se deduzca dentro de
los plazos establecidos por los códigos de procedimientos provinciales. Si la medida
cautelar no es seguida por la demanda dentro de esos plazos..se tendrá por no
sucedida la interrupción..” En relación a las medidas de prueba anticipada,
expresa: “…tampoco significa que quien inició dichos trámites pueda gozar “sine
die” de la interrupción, y permanecer luego inactivo, sin entablar la
demanda…solamente mantendrán efecto interruptivo si se está en condiciones de
continuar la acción,sin que se haya perimido el trámite de las medidas…”.
7 Citados por MOISSET DE ESPANES, Luis, Interrupción de la prescripción por

demanda, en PRESCRIPCION, cit., pág. 246.


8 MOISSET DE ESPANES, PRESCRIPCION, loc.cit.
9 V.g. TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, “Giorgetti, Stella M. c/ Fasina, Eder Carlos

y Otro, 10/11/1998, AR/JUR/5105/1998, estableció que la interposici´n de la


dmanda interrumpe el término de prescripción esta situación subsiste durante

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 38

necesaria la notificación de la demanda, pues no lo exigía la


norma.
Moisset de Espanés, quien ha dado la mayor profundidad al
estudio sobre el tema, concluye por la necesariedad de la
notificación, con argumentos que reconoce como alejados de la
interpretación jurisprudencial, pero que defiende: “…cómo puede
concebirse que la demanda no notificada tenga efecto interruptivo
de la prescripción?¿Puede, acaso, pretenderse que ese acto
demuestra la voluntad real y seria del acreedor de exigir su
derecho, si el deudor no tomó conocimiento del reclamo?....A la ley
le interesa brindar seguridad y estabilidad a los derechos; si la
demanda no está notificada no alcanza a reunir todos los
requisitos para que se haya entablado la relación litigiosa y, por
tanto, no pueden interrumpir la prescripción…” 10.
La cuestión fue debatida en las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en Córdoba en el año 2009,
visualizándose en dos despachos la necesidad de acotar los límites
temporales de la interrupción de la demanda: “Despacho 1.- La
interrupción de la prescripción por demanda prevista en el art. 3986
del C.C. cesa si el decreto que la admite y le da trámite no se notifica
en el lapso de un año. Deberá tomarse el momento de expedición de
la notificación. Despacho 2.- La demanda debe ser instada dentro
del plazo de prescripción”.
En esta segunda hipótesis se encuentra la jurisprudencia
cordobesa que considera necesaria instar el proceso antes que

todo el desarrollo del proceso, y aún en el caso que la inacción del demandante se
prolongue por un lapso igual al término de la prescripción, siendo sólo posible que
cesen los efectos de la interrupción de la prescripción siempre que se hayan
producido algunas de las situaciones previstas en el Código Civi –art.—ART.
3987—, en las que ésta última se tendrá como no sucedida.
10 MOISSET DE ESPANES, Luis, Interrupción…, cit., loc. cit.

Volumen 3 / Año 2016


José Fernando Márquez 39

transcurra el plazo de prescripción, ya sea con posterioridad a la


demanda, o de cualquier otro acto procesal posterior 11.
Creemos que el Código Civil y Comercial aclara ahora la
cuestión cuando en el artículo 2547 expresa que “Los efectos
interruptivos (agregamos: de la petición judicial) del curso de la
prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que
pone fin a la cuestión…”, con lo que se descarta la interpretación
antes expuesta que entiende que cada acto procesal tiene efectos
instantáneos y que en cada caso comienza a correr un nuevo plazo
de prescripción.

3.- Defectos que no impiden el efecto interruptivo.


Petición presentada en plazo de gracia procesal.
En línea con lo que disponía el artículo 3986 del Código Civil
de Vélez, el Código Civil y Comercial prevé que la petición judicial

11 Así se ha dicho: “En cuanto a la posibilidad de una prescripción posterior a la


demanda, debo decir que habiendo participado siempre del temperamento en que
se inspira la sentencia apelada, que es fiel reflejo de la doctrina clásica o corriente
en la materia, me ha terminado por seducir un reciente estudio del Dr. Rodolfo
González Zavala (“La demanda no notificada y los plazos de prescripción y
perención”, Foro de Córdoba, Supl. de Der. Procesal, nº 7, p. 72) en el que se
propicia la tesis contraria, esto es la posibilidad de que la prescripción pueda tener
lugar durante el desarrollo del proceso. González Zavala ha llamado la atención, a
mi juicio convincentemente, sobre algo tan simple como que el art. 3986 Cód. Civil
habla de interrupción y no de suspensión, por un lado, y de demanda y no de
proceso, por el otro, datos a partir de los cuales no resulta razonable sostener que
el efecto que sufre el curso de la prescripción por la iniciación del juicio se proyecte
más allá del acto mismo de la demanda. Si el efecto lo produce la demanda y no el
proceso en su conjunto, y si ese efecto es de interrupción y no de suspensión, lo
coherente atendiendo al significado de las palabras es considerarlo como
instantáneo, como sucede con el reconocimiento, porque está en la esencia del acto
interruptivo la de producirse y agotarse en un instante, y no en ser duradero como
ocurre con la suspensión (Cód. Civil, art. 3998 y nota al art. 3983)” Cám. 3° Civ. y
Com. Cba., Sent. 141 16/12/2004, "Barrera Patricia Elizabeth c/Racca Sandra
Noemí –Ejecutivo por cobro de cheques, letras o Pagares".

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 40

defectuosa12, realizada por persona incapaz o ante tribunal


incompetente13 tiene efecto interruptivo.
La novedad viene dada porque se decidió reconocer dicho
efecto a la petición judicial presentada “en el plazo de gracia
previsto en el ordenamiento procesal aplicable”, fijando posición en
una cuestión que generaba posturas encontradas 14. Desde la

12 Cam. Nac. Apel. Civ., SALA M, QBE Argentina ART S.A. c. Martín, Gaston Javier
y otro s/ interrupción de prescripción, 11/09/2015, AR/JUR/37506/2015: se
revocó el proveído que intimaba al actor a completar la demanda bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido porque “…La intimación a tener por
desistido de la acción al accionante si en el plazo de 5 días no cumple con lo
dispuesto por el art. 330 del Código Procesal debe revocarse, pues se desprende
del art. 2546 del Código Civil y Comercial que los recaudos que debe contener una
demanda para tener efecto interruptivo son mucho menores y de apreciación más
amplia que los que cabe exigir para disponer su traslado, ya que esa norma
acuerda tal efecto aun a las demandas defectuosas…”, idem, Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, sala X, 28/06/2010, Ipiña, Ernesto Miguel c. Cambio
Topaz S.R.L., AR/JUR/33176/2010: “Es procedente tener por interpuesta la
demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción de un reclamo laboral si en
ella ha sido individualizado el nombre de las partes, el objeto de la pretensión y los
rubros afectados, sin que corresponda efectuar consideración alguna acerca de su
eficacia jurídica. En este caso la eficacia interruptiva subsiste hasta que se declare
la nulidad de las actuaciones mediante resolución firme.
13 PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, COMPENDIO DE

OBLIGACIONES, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pág. 530. En este


supuesto la interrupción dura hasta el momento en que se declara la
incompetencia por resolución firme y el desistimiento de la instancia en razón de
la incompetencia no priva de eficacia interruptiva a la demanda.
14 En vigencia del Código de Vélez se pronunciaron a favor del efecto interruptivo

de la petición judicial interpuesta en el plazo de gracia: C.S.J.N., 12/08/2003,


Consultora del Sur S.A. y otro c. Instituto Fluvio Portuario Provincial -Puerto
Concepción del Uruguay- y otros, La Ley Online, AR/JUR/6606/2003 ; S. C. J.
Mendoza, sala I, 28/06/1994, Gómez de Macía, Adriana y otra c. Kovac, Paulina,
La Ley 1994-E, 117; S.C.J. Buenos Aires, 5/04/1986, Zendri, Horacio N. c. Mass,
Rubén A. -Ac. 35.980, La Ley On line, AR/JUR/917/1986, LA LEY1986-D, 523;
Sup. Trib. Just. Misiones, 26/04/2006, González, Oscar G. c. Municipalidad de
El Dorado, La Ley Online, AR/JUR/1535/2006; Cám. Apel. Civ. Neuquén, sala II,
04/08/2009, Marín, Evaristo c. Espinoza, Jorge Adrián y otros, La Ley Online
AR/JUR/71175/2009; T.S.J. Santa Cruz, 06/04/2005, “L., C.R. c. Z., I”, LL
Patagonia 2005 (agosto), 1153. En contra: Cám. Nac. Civi., sala C, 11/12/2007,
Fernández, Raquel Noe c. Benito Roggio e Hijos S.A. y otros, DJ2008-II, 697; Cám.
Ap. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 12/03/1993, Nikel, Eduardo M. c.
Navarret, César A. y otro, DJ 1994-2, 161; Cám. Fed. Apel. Cba, Sala Civ. y Com.,
25/07/1980, Del interior, Cía. de seguros c. Celia, S. A., La Ley 1980-D , 605, con
nota de Mario Martínez Crespo. Las conclusiones de la Comisión de Obligaciones
de las XXII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Córdoba en 2009, mostraron
ambas posturas: “6.- Interrupción de la prescripción por demanda. De lege lata. a.-

Volumen 3 / Año 2016


José Fernando Márquez 41

vigencia del Código Civil y Comercial toda demanda promovida


después del día de vencimiento del plazo de prescripción, pero
dentro del plazo de gracia procesal del día posterior, tendrá efectos
interruptivos.

4.- Duración de la interrupción si hubo sentencia en el


reclamo.
El segundo párrafo del artículo 2457 del Código Civil y
Comercial determina que el efecto interruptivo por petición
judicial permanece hasta tanto se dicte resolución, con carácter
de firmeza, que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa
juzgada formal.
Esta regla soluciona dos problemas. Por un lado, esclarece
que la prescripción no sigue corriendo mientras se está
sustanciando el proceso, descartando la solución propuesta por
cierta doctrina y jurisprudencia que entendía que la prescripción
reanudaba su curso después de impetrada la demanda y se
interrumpía por cada acto impulsorio del procedimiento, como
hemos expuesto al referirnos a la necesidad de notificación de la
demanda para que se produzca la interrupción.
Por el otro, marca con claridad la pauta de cuándo vuelve a
correr la prescripción, lo que deviene trascendente cuando el
acreedor debe y puede accionar nuevamente, lo que ocurre si el
proceso no impide renovar el debate al conformar solamente cosa
juzgada formal.
Obviamente, si la cuestión fue resuelta mediante una
resolución que hace cosa juzgada material, esta regla pierde

1.- La demanda interpuesta en el plazo de gracia interrumpe la prescripción. 2.- La


demanda interpuesta en el plazo de gracia no interrumpe la prescripción”.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 42

interés, pues el juez ya se ha pronunciado sobre la existencia o


inexistencia del derecho, no quedando lugar para una reedición
del asunto en un proceso posterior.

5.- Circunstancias que dejan sin efecto la interrupción.


En línea con lo dispuesto por el artículo 3987 del Código de
Vélez, el último párrafo del artículo 2546 dispone que el
desistimiento del proceso o la caducidad de la instancia dejen sin
efecto la interrupción sucedida.
No se reproduce el supuesto de la absolución definitiva del
demandado, previsto también en el artículo 3987, en razón de que,
en este caso, el juez ya se pronunció sobre el derecho y ya no es
reproducible la petición, como lo explicáramos antes.

III.- La no recepción de las reclamaciones


administrativas como causal de interrupción.

1.- La cuestión en el Código de Vélez.


El efecto de las reclamaciones administrativas previas a la
promoción de la demanda sobre el curso de la prescripción fue
materia de ardua tarea doctrinaria y jurisprudencia en vigencia
del Código de Vélez. El cuerpo normativo no tenía disposición
alguna que reglara el supuesto.
Ante este vacío se expusieron dos propuestas 15: a) la primera
negaba cualquier tipo de efecto de las reclamaciones
administrativas previas, fundada, precisamente, en la ausencia de

15 V. MOISSET DE ESPANES, Luis, Interrupción de la prescripción. Gestiones


administrativas (sistema vigente y proyecto de unificación), en PRESCRIPCION,
cit., pág. 317.

Volumen 3 / Año 2016


José Fernando Márquez 43

norma que habilitara tal posible efecto. b) la segunda admitía el


efecto interruptivo si la reclamación administrativa previa era
necesaria como paso previo para poder realizar el reclamo judicial.
En ambas posturas se dejaba a salvo las situaciones en que se
reglaban especialmente los efectos de los reclamos
administrativos, supuestos en los cuales debía aplicarse la norma
pertinente16.

2.- El Proyecto de Código Civil y Comercial. Su


eliminación por la Comisión Bicameral de control del
Proyecto.
El Proyecto de Código Civil y Comercial propuso, en el
artículo 2548, que el “curso de la prescripción se interrumpe por
reclamo administrativo si es exigido por la ley como requisito previo
para deducir la acción judicial”, tratando de poner a la disputa. El
segundo párrafo del artículo determinaba que el efecto
interruptivo de la reclamación administrativa se tenía por no
sucedida si no se propone la demanda en los tiempos que el
ordenamiento procesal aplicable determine y, si no existiera
disposición aplicable, en un plazo de seis meses desde que se tiene
expedita la vía judicial, lo que parecía razonable a fin de que la
interrupción no permaneciera indefinida.
La Comisión Bicameral que revisó el Proyecto y propuso el
texto a las legislaturas, eliminó la causal, creemos en línea con la
tesitura de excluir del Código toda norma vinculada a la actividad

16 V.g. lo dispuesto por el artículo 257 de la Ley de Contrato de Trabajo:


“Interrupción por actuaciones administrativas.Sin perjuicio de la aplicabilidad de las
normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo
interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por
un lapso mayor de seis (6) meses”.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis
artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 44

estatal, ya que la causal incidiría fundamentalmente en demandas


promovidas en contra del Estado.
A pesar de su eliminación, y ante la ausencia de una norma
específica en la materia, creemos que la solución que proponía el
artículo 2548 es el aplicable en supuestos en que la acción judicial
debe ser precedida por una reclamación administrativa previa, en
línea con la doctrina –autoral y judicial- que precedió la sanción
del Código.

IV.- CONCLUSIONES.
Del repaso de las normas sobre interrupción de la
prescripción por petición judicial incluidas en el Código Civil y
Comercial podemos concluir en que el sistema del Código de Vélez
se mantiene en sus reglas centrales, introduciéndose normas que
aclaran cuestiones debatidas y que, ahora, tienen solución legal
concreta.
Es lamentable la supresión por parte de la Comisión
Bicameral de la norma que preveía los efectos de las reclamaciones
administrativas previas a las actuaciones judiciales, pues, de este
modo, se priva a los operadores de una regla clara que definiera
las controversias sobre el tema.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 45

CARACTERIZACIÓN DEL CONSENTIMIENTO


CONTRACTUAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN

Alejandro E. Freytes1

Sumario: I. El contrato en nuestros días. II. Hecho y


acto jurídico. III. El contrato como acto jurídico. IV. El
consentimiento. V. El nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación: a. El acuerdo y la conducta de las partes. b. La
oferta. c. La aceptación. d. Formación progresiva y acuerdos
parciales.

I. El contrato en nuestros días


Es un dato irrefutable de la realidad que la noción de
contrato como vínculo relacional con proyecciones jurídicas o
como instrumento de intercambio de bienes y servicios ha
sufrido y es probable que siga sufriendo mutaciones,
desgajamientos o alteraciones de aquel diseño clásico que
pergeñaron los autores racionalistas del siglo XVIII y XIX, y que
hoy resultan irreconocibles en la multifacética realidad negocial
y en sus variados requerimientos operativos.
Ha dicho recientemente Denis Mazeaud2, analizando la
situación francesa a este respecto, que si la reforma del Code de

1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Abogado, Escribano Publico Nacional,


Profesor en Ciencias Jurídicas, Profesor Adjunto de Derecho Privado III en la
Facultad de Derecho UNC, Tutor Superior de Derecho Civil III y Notarial II en la
Facultad de Derecho de la UBP, Prosecretario Académico de la Facultad de

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 46

1804 se impusiera, ello implicaría aceptar que el Código


Napoleón ha dejado de ser el estuche del derecho común de los
contratos, la fuente de sus reglas fundamentales, pues lo
esencial del derecho de los contratos se encuentra hoy fuera del
ámbito del Código Civil francés, residiendo en la legislación de
consumo, el Código de Comercio, en el Boletín Civil de los fallos
del Tribunal de Casación, etc., presentándose como un
ordenamiento diseminado, fragmentado, difuso y desintegrado.
Es que el paradigma contractual que imaginaron los
juristas que abordaron el movimiento codificador en la Europa
del siglo XIX, de donde se desplazó a la América Hispánica, se
sustentaba en un vínculo relacional paritario, singular, de
prestaciones equilibradas, fruto de una voluntad interna
elaborada sin vicios que la afecten, manifestada sin restricción
alguna por ciudadanos libres, capaces y económicamente
autorreferentes, que podían discernir con la más absoluta
libertad las cláusulas de un acuerdo que protegía sus intereses
patrimoniales volcados en los moldes típicos que los códigos
preordenaban.
Pero el mundo ha cambiado sustancialmente desde aquella
concepción presumiblemente igualitaria y equilibrada. Los
cambios socio-económicos obligan hoy a modificar los moldes
jurídicos, imponiendo una urgente adecuación a un orden que se
presenta absolutamente distante y distinto de aquel otrora
soñado.

Derecho de la UNC, miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia


Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
2 MAZEAUD, D. Las reformas al Derecho francés de los contratos, La Ley, Bs. As.,

2014-B, entrega del 17 de marzo de 2014.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 47

Entre nosotros, Edgardo I. Saux, ha señalado con acierto 3


que tales mutaciones se han debido a tres causas especiales: la
manera de contratar, la inexistencia de una voluntad interna
sana y sin vicios, y una profusa legislación complementaria que
ha conmovido los pilares sobre los que se asentaron las
estructuras contractuales de nuestro Código Civil de 1871.
El mundo globalizado permite hoy una más ágil circulación
de bienes y servicios, y ha debido abandonar el modelo de
contrato de cambio celebrado entre partes que expresaban
libremente su voluntad sin vicios ni cortapisas, fruto de la
autonomía negocial más genuina y perfecta. Actualmente los
contratos se celebran por mera adhesión 4, sin tratativas previas
que den tiempo a reflexionar, influidos por regulaciones estatales
que le dan un marco inexorable y que contienen cláusulas
generales idénticas para toda una categoría negocial. Con ello la
noción de consentimiento como pauta basilar del instituto, se ha
diluido generando una figura predispuesta, pre redactada y
ofrecida en bloque a una categoría indeterminada de personas.
El contrato figura jurídica que ha sentido como ninguna
otra los cambios políticos, sociales y económicos de la

3 SAUX, E. Contratos en general. Disposiciones generales. Definición. Libertad de


contratación. Efecto vinculante. Facultades de los jueces. Breves referencias al
Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general,
Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014, p. 11 y ss.
4 DREUX, G. De la nature juridique des contracts d’ahesion, en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Sirey, Paris, 1910; DE CASTRO Y BRAVO, F. Las
condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Civitas,
Madrid, 1985; GORLA, G. Condizioni generali di contratto e contratti conclusi
mediante formulari nel diritto italiano, en Rivista di Diritto Commerciale,
Vallardi, Milano, 1963, n° 3 y 4; VALLESPINOS, C. El contrato por adhesión a
condiciones generales, Universidad, Bs. As., 1984; MARQUEZ, J.F. –
CALDERON, M. Contratos por adhesión a condiciones generales en el proyecto de
código civil y comercial de 2012, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs. As.,
2014, p. 267 y ss.

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 48

civilización, ha visto conmovida la noción clásica de


consentimiento, dando paso a nuevas modalidades
contractuales, en las que no se advierte un reparto de riesgos
fruto del ejercicio puro y genuino de la autonomía de la voluntad,
sino la propuesta de un negocio pergeñado unilateralmente sin
negociación de sus cláusulas, desplazando la custodia del
equilibrio contractual al Estado y a sus órganos de control.
Hace relativamente poco tiempo encumbradas voces
pronosticaron el crepúsculo del contrato5 y el mito perimido de la
autonomía de la voluntad (Galgano, Gabrieli, Marchetti),
tratando de advertir que la figura perdía los perfiles
eminentemente consensualistas defendidos en el siglo XIX6.
Sin embrago, en el corsi e ricorsi de la evolución normativa
jusprivatista, hay paradojalmente un reverdecimiento de la
autonomía, fenómeno que Federico de Lorenzo 7 ha llamado “el
péndulo de la autonomía de la voluntad” evidenciado en varios
de nuestros proyectos de reforma al Código Civil y manifestado a
través de institutos novedosos como el consentimiento informado
en prácticas médicas, los testamentos vitales, las modificaciones
al régimen de la incapacidad, las directivas sobre el propio
cuerpo, las disposiciones de trasplantes de órganos tanto entre
vivos como para después de la muerte, los pactos de convivencia
en cuestiones de familia, la tendencia a la supresión de la
prohibición de los pactos de herencia futura, el alcance post
mortem de disposiciones contractuales por ejemplo en el

5 GILMORE, G. The death of contract, Ohio, EEUU, 1974, p. 61.


6 STARCK, B. y BOYER, R. Derecho Civil. Obligaciones, Paris, 1986, tomo II.
7 DE LORENZO, F. El péndulo de la autonomía de la voluntad, en obra colectiva,

Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Bs. As.,
2001, p. 447.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 49

fideicomiso, el vínculo filiatorio fundado en la vocación


procreacional, etc.
Esta tendencia se advierte incluso en los proyectos de
unificación regulatoria del derecho contractual europeo como los
Principios de UNIDROIT, el Proyecto Gandolfi, y el Proyecto Ole
Landó tratando de resguardar a los vulnerables del trafico
negocial frente a quienes asumen un rol protagónico, para
limitar los abusos contractuales y propender a una libertad
contractual y de contratar sustentada por un marco de equidad,
justicia y razonabilidad.

II. Hecho y acto jurídico


El contrato constituye una especie de un género mucho
más amplio: el acto jurídico. La noción de acto o negocio jurídico,
tiene más de dos siglos y medio de vida, apareció en 1749 en la
obra de Nettebladt Sistema elemental y universal de
jurisprudencia positiva, para referirse a la actividad voluntaria
del hombre con trascendencia en el mundo del derecho 8. Sin
embargo, una formulación completa y armónica de la figura fue
hecha recién un siglo después por Savigny en su Sistema de
Derecho Romano actual, por lo que puede señalarse, sin temor a
equívocos, que la noción de negocio jurídico fue un aporte de los
pandectistas germanos del siglo XIX. Ellos elaboraron un
sistema normativo que pretendieron extraer del Corpus Iuris
Civilis en su primera versión justinianea, incluyéndolo como
elemento central de la teoría general del derecho, de la que
fueron sus artífices más destacados. Las obras más difundidas

8 Véanse GALGANO, F. Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 1993,


tomo I, p. 51, nota 22; DE CASTRO Y BRAVO, F. El Negocio Jurídico, Civitas,
Madrid, 1971, p. 20, n° 16, entre otros.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 50

fueron las de Windscheid9 y Dernburg10 que tuvieron decisiva


influencia en la codificación germánica posterior.
El concepto de negocio jurídico fue construido por los
pandectistas para comprender por entero la vasta área en la que
la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas
depende, en mayor o menor medida, de la libertad de
determinación del hombre, es decir, de la voluntad de los
involucrados. El acto jurídico que como género admite varias
especies dentro de las cuales el contrato es una de ellas, posee
un común denominador: la voluntad que entraña una fuente
indiscutida de la que manan las mutaciones jurídicas que el
negocio entraña o provoca.
Esa noción constituyó para estos autores, una súper
categoría lógico-jurídica fruto de un proceso de abstracción, una
típica construcción generalizante sin contenido histórico previo
que no correspondía a ningún tipo social anterior y efectivo,
como alguna vez afirmó Galgano citándolo a Cerroni 11.
Pero además, la noción de acto jurídico así concebida,
como expresión de la voluntad del hombre que impacta en las
relaciones jurídicas, sirvió para distinguirlo de otro concepto
íntimamente vinculado a él, el hecho jurídico que alude a
sucesos o acontecimientos que también generan consecuencias
jurídicas, pero sin la determinación volitiva de los interesados.
En este esquema aunque los hechos incluyan a los actos
jurídicos, solo estos últimos son obra de la voluntad del hombre,

9 WINDSCHEID, B. Diritto delle pandette, traducción y notas de C. Fadda y P.


E. Bensa, Utet, Torino, 1930, tomo II.
10 APARICIO, J.M., Contratos. Parte General, Hammurabi, Bs. As., 1997, tomo

I, p. 32.
11 GALGANO, F. Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 1993, tomo I, p.

52.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 51

de su libre y amplio poder de determinación, y así los definió el


Nuevo Código Civil y Comercial de reciente vigencia en sus Arts.
257 y 260 reproduciendo en esencia, a las previsiones de los
Arts. 897 y 944 del Código de Vélez.
Desde esa perspectiva, la noción de acto jurídico aparece
íntimamente relacionada con la voluntad humana y con la
autonomía privada, que suponen que las personas están
autorizadas a disciplinar sus propias relaciones, en cuanto se les
atribuye una esfera de intereses que les pertenece y un poder de
iniciativa para regularlos, que hunde sus raíces en la libertad
individual12.

III. El contrato como acto jurídico


En el vasto universo del acto jurídico, anida una especie
más reducida, el contrato, en el cual la voluntad de las partes no
solo tiene la virtualidad de crear un vínculo reciproco entre ellas,
sino que además, puede fijar el contenido de esa relación, sin
más limitaciones que las derivadas de las normas imperativas, la
moral y las buenas costumbres13.
Así, el contrato constituye un instrumento técnico de
valiosa utilidad para la consumación de operaciones jurídico-
patrimoniales, y se apoya en tres presupuestos ideológicos que le
sirven de sustento: la libertad de los contratantes, en cuanto
seres independientes para obligarse; la libertad contractual que
entraña la facultad fijar de un contenido negocial

12 NICOLAU, N. El concepto de contrato, Enciclopedia de la responsabilidad civil,


Alterini-López Cabana (Dir.), Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, p. 577.
13 ORGAZ, A. Hechos y Actos jurídicos, Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1963;

Tratativas contractuales y formación del contrato, LL, 75-239; BREBBIA, R.


Hechos y actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1979, tomo I; SALVAT, R. Tratado de
Derecho Civil Argentino. Parte General, comentado por López Olaciregui, Tea,
Bs. As., 1964, tomo II.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 52

intrínsecamente equitativo; y su fuerza obligatoria, que como


colorario de los dos anteriores, constriñe a las partes a honrar el
compromiso asumido.
La autonomía privada, que supone la facultad de disponer
de los propios intereses, genera así un instrumento normativo o
reglamentario al que las partes deben adecuar su conducta, pues
el ordenamiento jurídico las obliga a respetar escrupulosamente
lo convenido, al tiempo que concede efectos jurídicos al
contenido libremente acordado14. En ello consiste la llamada
fuerza obligatoria del contrato, que Vélez Sarsfield inspirado en
Marcadé, consagró en el Art. 1197 del Código Civil, y que el
nuevo diseño contiene en su Art. 958 cuando declara la libertad
contractual en estos términos “las partes son libres para celebrar
un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres” y en el Art. 959, cuando reafirma su efecto
vinculante señalando que “todo contrato válidamente celebrado
es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos
en que la ley lo prevé”
Desde esa óptica, el contrato es la expresión más sublime,
amplia y genuina de ejercer la autonomía de voluntad, y
constituye una categoría ideal para brindar seguridad jurídica a

14ALTERINI, A. – LOPEZ CABANA, R. La autonomía de la voluntad en el contrato


moderno, Abeledo Perrot, Bs. As., 1989; MOSSET ITURRASPE, J. Contratos en
general. Principios y valores comprometidos en la contratación, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en
general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014-I, p. 45 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 53

las transacciones, aportando certeza a las obligaciones


asumidas, en la medida que el derecho puede procurarla 15.
La doctrina tradicional enalteció el rango de la voluntad en
el contrato, asignándole el papel de causa eficiente de los efectos
jurídicos que produce. Sin embargo, si la observación se realiza
en profundidad y con la necesaria cuota de realismo, se advierte
que la que dota de eficacia a la declaración para que ella sea
generadora de tales efectos, no es la voluntad en si misma de las
partes, sino ley. Es el ordenamiento jurídico el que autoriza la
autonomía privada y hace posible que el negocio produzca
consecuencias jurídicas al investirlo de eficacia. En realidad, la
declaración de voluntad constituye el supuesto de hecho, la
matriz generadora de los efectos, que luego la ley reconoce y
tutela16.
Es que la voluntad de los sujetos se mueve en pos de la
realización de resultados empíricos, prácticos o económicos, que
suponen un cambio que se quiere lograr en la situación
preexistente, y que cuentan con la protección de la ley que hace
jurídicamente exigible su realización17. Así por ejemplo, en la
compraventa el comprador piensa en la vivienda y el vendedor en
la obtención del dinero en efectivo que necesita, pero ninguno de
ellos repara en la evicción, en los vicios redhibitorios o en la

15 TRABUCCHI, A. Instituzioni di Diritto Civile, 28° edizione, Cedam, Padova,


1986.
16 La limitación de la voluntad autónoma resalta en la concepción de SANTORO

PASARELLI, F. Doctrinas generales del Derecho Civil, traducción de A. Luna


Serrano, Revista de Derecho Privado Madrid, 1964, para quien “el negocio
jurídico es un acto de autonomía privado, encaminado a un fin que el
ordenamiento considera merecedor de tutela jurídica, véase p. 139 y ss.
17 DANZ, E. La interpretación de los negocios jurídicos, Suárez, Madrid, 1926,

p. 21; ROPPO, E. Il contratto, Il Mulino, Bologna, 1977, p. 9 y ss; entre


nosotros, LLAMBIAS, J. Tratado de Derecho Civil. Parte General, 5ta. edición,
Perrot, Bs. As. 1973, tomo II, p. 299; BORDA, G. Tratado de Derecho Civil.
Parte General, 6ta. edición, Perrot, Bs. As., 1976, tomo II, p. 72 entre muchos
otros.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 54

resolución por incumplimiento. Sin embargo, ambos actúan con


la firme convicción, aunque fuere inconsciente, de que el
contrato que perfeccionaron cuenta con amparo jurídico, que
existen normas y tribunales que autorizan a reclamar el
cumplimiento de las obligaciones que de él emergen, aunque
carezcan de la versación que les permita la representación
mental de los efectos propios del negocio. El derecho, en auxilio
de la voluntad de las partes, acuerda consecuencias jurídicas al
acto, las que se ajustan a los fines prácticos que los negociantes
persiguieron desde el inicio de las tratativas.

IV. El consentimiento
El tema de la formación del contrato supone el del
consentimiento, que se ha interpretado desde antaño como el
núcleo central o el corazón del acuerdo18. Como nuestro derecho
positivo, a diferencia de otros, nunca definió legislativamente los
elementos constitutivos del contrato, la doctrina se ocupó de
caracterizarlos como aquellos que le dan fisonomía propia, son
estructurales, intrínsecos al acto, y resultan indispensables para
que pueda asignársele naturaleza contractual.

18 OSTI, G. Voz Contratto, en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1968,


tomo IV, p. 460; VON TUHR, A. Derecho Civil. Teoría General del derecho civil
alemán, Depalma, Bs. As. 1942, volumen II-1, p. 250; MESSINEO, F. Doctrina
General del contrato, Ejea, Bs. As., 1952, tomo I, p. 92,; LARENZ, K. Derecho
Civil. Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 705;
APARICIO, J.M. Contratos…, ob. cit., tomo I, p. 195 y la abundante doctrina allí
citada; del mismo autor, Contratos en general. Observaciones al proyecto de
Código. LL, 2012-F, Sección doctrina, p. 1213; TARANTO, H. Introducción al tema
de la formación del contrato. La manifestación negocial. El consentimiento, en
Contratos. Teoría General, R. Stiglitz (Dir.), Depalma, Bs. As., 1993, tomo II;
SOZZO, G. La formación del contrato en el proyecto 2012 de Código Civil y
Comercial de la Nación. Su comparación con el Código Civil vigente, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en
general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 97 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 55

Una clasificación tradicional de origen escolástico los llamó


elementos esenciales, caracterizándolos como aquellos sin los
cuales la figura en general o una variedad específica, no puede
existir como tal. En el primer caso, referido al contrato en
general, los elementos esenciales coinciden con los constitutivos,
estructurales o de existencia. El primero se vincula a los sujetos
(pluralidad de partes), el segundo a su génesis (consentimiento) y
el tercero a su contenido (disciplinar las relaciones jurídico-
patrimoniales que afectan los intereses de las partes). Surgían
de la definición de contrato que Vélez, siguiendo a Savigny,
incluyó en el Art. 1137 del Código Civil, y que aparecen ahora
reproducidos con ligeras variantes en el Art. 957 del Nuevo
Código Civil y Comercial.
El segundo de esos elementos esenciales, el
consentimiento, es la manifestación o exteriorización de la
voluntad unilateral que formula cada uno de los contratantes y
la conjunción de esas manifestaciones que dan origen a una
declaración de voluntad común. Las manifestaciones unilaterales
tienen naturaleza recepticia pues van dirigidas recíprocamente
una a la otra, se intercambian, entrecruzan o combinan, para
coincidir en una única voluntad encaminada a un fin común19.
El consentimiento constituye, el núcleo del derecho
contractual, su parte más fundamental y problemática, y está
enlazado con la razón justificativa de la vinculación de las
partes, con el alcance de su responsabilidad en la formación del
negocio, con los problemas relativos al momento en que se
perfecciona el acuerdo, etc.

19 SCHMIDT, J. Négociation et conclusión de contrats, Dalloz, Paris, 1982.

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 56

El significado de consentimiento emana de la raíz


etimológica del término, que proviene de dos vocablos latinos:
cum y sentire; sentir con otro, lo que traduce la idea de una
pluralidad de personas que coronan las tratativas abordadas con
la consumación de un acuerdo. Sin embargo, la palabra
consentimiento, como ya se adelantó, es utilizada
anfibológicamente para designar no solo al concurso de
voluntades de dos o más personas, sino también para referir a la
conformidad o adhesión unilateral de cada una de ellas al
acuerdo que celebran, y cuya coincidencia resulta inexorable
para alcanzarlo.
Ahora bien, el consentimiento requiere algo más que el
intercambio de las diferentes manifestaciones de la voluntad, que
la yuxtaposición de estas, que su unión o combinación, requiere
una resultante, que supone la integración reciproca de esas
voluntades en un negocio común o unitario. Y si bien es cierto
que los intereses o fines que mueven a las partes a contratar
pueden ser contrapuestos, el contrato representa la obra común
de conciliación de esos intereses, por ello esas manifestaciones
de la voluntad tienen idéntico contenido, pues el consentimiento
entraña la coincidencia total de las partes sobre las
estipulaciones que se corporizan en el negocio, que le dan vida
propia y autonomía respecto de aquellas.
En el consentimiento es dable distinguir dos elementos
esenciales, el subjetivo, que alude a la voluntariedad del acto, y
el objetivo que refiere a la manifestación propiamente dicha de la
voluntad.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 57

1. El elemento subjetivo tiene como núcleo central a la


voluntad, puesto que el contrato constituye un medio de
autodeterminación de los interesados 20.
Tanto en el contrato como en el acto jurídico en general, las
manifestaciones que emanan de las partes deben guardar
siempre una estricta correspondencia con la voluntad interna de
los manifestantes. Por eso el anterior Art. 897 del Código de
Vélez y el Art. 260 del nuevo diseño, definen a los actos
voluntarios como aquellos practicados con discernimiento,
intención y libertad.
Desde esa perspectiva, se ha dicho que la voluntad está
integrada por dos elementos positivos: el discernimiento y la
intención, y uno negativo, la libertad. En su aspecto positivo la
voluntad se compone entonces de un saber, el discernimiento,
que implica un obrar consiente, y de un querer, la intención, que
supone un conocimiento aplicado a la realización de un acto
concreto. El discernimiento es entonces saber lo que se quiere, la
intención, querer lo que se sabe. El aspecto negativo por su lado,
implica la ausencia de coacción externa, de violencia física
(fuerza) y moral (intimidación), que afecten la libertad tornando
involuntario al acto.
La concordancia entre la voluntad interna y su
exteriorización o declaración, dio lugar a una de las disputas
jurídicas más celebres de las que tenga memoria el derecho
privado. En la actualidad el ardor y el interés por el tema han
declinado por estimárselo demasiado teórico y ya superado. Sin
embargo, el planteo tiene importancia pues resulta indispensable
determinar si el ordenamiento legal, prefiere lo que quiso el

20 APARICIO, J.M. Contratos…ob. cit. tomo I, p. 198 y ss.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 58

declarante (su voluntad real o psicológica) o lo que manifestó (su


voluntad declarada), pues la solución que se adopte tiene
impacto no solo entre los contratantes, sino también en los
terceros, normalmente ajenos a una voluntad diversa a la
declarada.
En esta disputa, la doctrina clásica o subjetiva liderada por
Savigny21, seguida por Windcheid22 y más modernamente por
Stolfi23, sostenía que la voluntad es el elemento esencial y
dominante del negocio jurídico, pues el querer efectivo de las
personas es el que recoge el derecho para asignarle
consecuencias jurídicas, y porque ese querer constituye la
expresión más genuina de la autonomía individual en el campo
social. La declaración en cambio, es solo un medio, un vehículo
para que la voluntad se vuelva ostensible para los demás. Solo
así se asegura que la voluntad sea un instrumento de
autodeterminación, pues de lo contrario, habría una reversión a
los sistemas primitivos en los que las formulas vacuas, las puras
formas, prevalecían por sobre el verdadero querer de las
personas, como ocurría en el antiguo derecho romano.
Frente a la radicalidad de esta postura, reaccionó la teoría
objetiva de la declaración, que vio en ella la verdadera fuente
productora de los efectos jurídicos, con independencia de que
corresponda o no al querer efectivo del declarante, defendida en
Alemania por Danz24 y Von Tuhr25.

21 SAVIGNY, F. Sistema de derecho romano actual, Centro Editorial de


Góngora, Madrid, 1839-1847 tomo II, p. 153 y ss.
22 WINDSCHEID, B. Diritto delle pandette…ob. cit., tomo I, p. 235
23 STOLFI, G. L’obbligo legale a contrarre, Rivista di Diritto Civile, Cedam,

Padova, 1932, p. 131 y ss.


24 DANZ, E. La interpretación de los negocios jurídicos, Suárez, Madrid, 1926,

p. 21 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 59

La teoría de la voluntad favorece y protege exclusivamente


al agente que se manifiesta, dando un exagerado predominio al
elemento anímico, subjetivo e interno, sin tener en cuenta la
protección que también merece el destinatario de la declaración
por las expectativas que ella le genera. La de la declaración al
contrario, atiende exclusivamente a lo manifestado en mengua
de la voluntad interna, en un intento de proteger el tráfico y
amparar la buena fe.
Ambas posturas aparecen extremas. En realidad, el
derecho debe dar soluciones justas a necesidades concretas de la
vida social, y alejarse de los pruritos teóricos, abandonar
posiciones irreductibles, intentando resolver las cuestiones
reales con sentido práctico y justo en cada caso particular.
En un intento de superar a ambas posturas, la llamada
teoría de la responsabilidad, asignó preeminencia a la
declaración por encima de la voluntad si la divergencia entre lo
querido y lo manifestado, se debe al dolo o culpa del declarante,
en cuyo caso este debe asumir las consecuencias de una
manifestación discorde con su voluntad.
Por su lado, la teoría de la confianza analizando a la
inversa la conducta del destinatario, precisó que si éste obrando
con diligencia, conoció o pudo conocer que la voluntad del
declarante es contradictoria a su manifestación negocial, debe
soportar las consecuencias de la invalidez del acto, pues de lo
contrario se lastiman la confianza y buena fe. Así por ejemplo, el
Código Civil de Vélez atemperaba el rigor voluntarista en
supuestos vicios de la voluntad por error (Art. 929), dolo (Art.
932), intimidación (Art. 939) y limitaba los alcances de la nulidad

25VON TUHR, A. Derecho Civil. Teoría General del derecho civil alemán,
Depalma, Bs. As. 1942, volumen II-1, p. 250 y ss.

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 60

respecto de los terceros, liberándolos si eran adquirentes de


buena fe y a título oneroso (Art. 1051). Hoy están reproducidas
estas excepciones en los Arts. 272, 337, 390 y 392 del Código
Civil y Comercial de la Nación.
En realidad la teoría voluntarista se configuró cuando el
contrato suponía un negocio elaborado artesanalmente por la
voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un
reglamento hecho a su medida para satisfacer intereses
particulares, pero desde el advenimiento de la revolución
industrial, la masificación, estandarización y despersonalización
influyeron decisivamente en la formación del consentimiento,
produciendo una verdadera erosión del papel de la voluntad en el
negocio y un correlativo enaltecimiento de la declaración en
provecho de la seguridad del tráfico y el amparo de la buena fe.
Hoy muchos contratos se celebran según modalidades muy
dispares de aquellas que supuso la teoría voluntarista. La
automatización de las conductas y la mecanicidad que ellas
trasuntan, evidencian que muchas veces la voluntad y hasta la
declaración de las partes permanecen en las sombras: la
aprehensión de un billete, de un ticket o un vale contra el pago
del precio ya fijado de antemano, son suficientes para consumar
un convenio desprovisto de toda ceremonia, por ejemplo, al subir
el micro, o aparcar el automóvil en una playa de
estacionamiento. Estas relaciones contractuales de hecho 26 como
las llamó la doctrina germana, han superado la idea de contrato
como instrumento de la voluntad individual, como expresión
directa de la personalidad de los autores en el ámbito

26MOSSET ITURRASPE, J. Las relaciones contractuales fácticas (obligaciones que


nacen del mero comportamiento), LL, 1993-B-274.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 61

patrimonial y han dado paso a una figura objetiva e impersonal.


Si para la tesis clásica, el contrato era la fusión íntima de
voluntades, para la sociedad actual se presenta muchas veces
como el resultado de conductas mecánicas, lindantes con lo
inconsciente y concluidas por personas que en ocasiones, ni
siquiera tienen comprensión cabal del acto que celebran.
2. Elemento objetivo. Para que la voluntad pueda tener
gravitación jurídica, es menester que trascienda del fuero
interno, se traduzca en acto y se manifieste al mundo exterior.
La manifestación es la corporización de la voluntad, expresión de
esta, que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio deja de
estar sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del
agente, pasa a ser algo ya querido, voluntad objetivada,
plasmada en la manifestación, autónoma e independiente.
La manifestación, en cuanto exteriorización de la voluntad
puede realizarse a través de declaraciones o de comportamientos
de los involucrados encaminados a la conclusión del acuerdo.
Los autores no coinciden sobre el número de especies, la
terminología ni el criterio a seguir para hacer una clasificación
de los modos de manifestación negocial 27.
Siguiendo el temperamento del Art. 1145 del Código de
Vélez, tomado a su vez del Landrech prusiano y de las
enseñanzas de Savigny, el Art. 262 del Código Civil y Comercial,
expresa que los actos jurídicos –y obviamente dentro de ellos el
contrato- pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material. Estas
especies entrañan los modos expresos de manifestación negocial,
mientras que la manifestación tácita, según lo indica el actual

27 APARICIO, J.M., Contratos…, ob. cit., tomo I, p. 219 y la abundante doctrina


citada en su nota 32.

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 62

Art. 264, se revela con actos de los cuales se la pueda conocer con
certidumbre, utilizando una expresión más brumosa que la
contenida en el Art. 1145 del Código Civil que caracterizaba al
consentimiento táctico como aquel que derivaba de hechos o
actos que presuponían la voluntad o autorizaban a presumirla,
excepto cuando la ley exija una manifestación expresa de la
voluntad, o las partes hubieren estipulado que las convenciones
no fueren obligatorias, sino después de llenarse algunas
formalidades
Otro modo de manifestación posible es el silencio 28, que
continua teniendo ahora, como antes, una especie de carácter
negativo, del que no es dable inferir una manifestación negocial,
salvo casos en los que haya un deber de expedirse impuesto por
la ley, por la voluntad de las partes, los usos y prácticas, o una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
(Arts. 263 y 979 última parte). Aunque algunos consideraron al
silencio como una declaración tácita o presunta, nadie ha
discutido, al menos desde las épocas en que se le asignaba valor
por imperio de las normas canónicas, que el silencio solo puede
tener eficacia excepcional fundada en la necesidad de mantener
incólume la seguridad jurídica en armonía con la buena fe
creencia.
Pero tampoco es del todo exacto, según lo revelan las
posiciones más modernas sobre el valor y entidad que debe
dársele a las manifestaciones negociales, que el agente exprese
siempre e íntegramente la voluntad querida por medio de las
diversas manifestaciones reconocidas.

28APARICIO, J.M. Contratos… ob. cit. tomo I, p. 227 y la completa reseña de su


nota 40.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 63

La escuela pandectística alemana de la segunda mitad del


siglo XIX comenzó a estudiar de modo sistemático el contenido
psicológico de la voluntad y las representaciones mentales de las
partes al momento de contratar.-defendiendo la existencia de la
base del negocio como un aspecto dinámico de la función
económico-social del contrato.
Con el vocablo alemán “Voraussetzung” (presuposición)
Bernard Windscheid, ya hacia 1850, definía la presuposición
como una expectativa o creencia sin la cual quien emite una
declaración de voluntad desistiría de formularla 29.
El negocio no es sólo lo dicho o “puesto” en el acuerdo por
los declarantes, sino también lo “presupuesto”. Se manifiesta
sólo aquello en lo que se está de acuerdo o en lo que se puede
disentir ahora o mañana, expresándolo del modo más claro

29 WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette ….ob. cit. p. 332, párr. 97;
LEHMANN, H., Tratado de derecho civil - Parte general, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 417 y ss.; LARENZ, K., Base del negocio
jurídico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernández
Rodríguez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 21 y ss.; Derecho
civil - Parte general, Revista de Derecho Privado - Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1978, p. 535 y ss; FLUME, W. El negocio jurídico,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 580 y ss.; MARTORANO, F.,
Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, Rivista di Diritto Civile, Tomo
I, Cedam, Padova, 1958, p. 69 y ss.; SCOGNAMIGLIO, C., Presupposizione e
comune intenzione delle parti, Rivista del Diritto Commerciale, Tomo II, Dott -
Vallardi, Milano, 1985, p. 130; ESPERT SANZ, V., La frustración del fin del
contrato, Tecnos, Madrid, 1968, p. 68 y ss.; LEÓN, P., La presuposición en los
actos jurídicos, en Estudios de derecho civil. Homenaje a Dalmacio Vélez
Sársfield, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1935;
RIVERA, J. C. La doctrina de las bases en el proyecto de unificación legislativa,
Revista de Derecho Comercial y de la obligaciones, año XX, n° 115-120, p.
876 y ss.; SALAS, A. E., La cláusula oro y la teoría de la presuposición, JA, 1943-
II-43 y ss., Sección Doctrina; MARTÍNEZ CARRANZA, E., El cambio de las
circunstancias y e acto jurídico, Boletín del Instituto de Derecho Civil, n° 1-4,
Córdoba, 1943, p. 310 y ss.; ORGAZ, A. El contrato y la teoría de la imprevisión,
LL, 60-691; FORNIELES, S., La cláusula rebus sic stantibus, JA, 1942-IV-9;
MASNATTA, H., El cambio de circunstancias y el contrato, JA, 1959-IV, 10,
Sección Doctrina; APARICIO, J. M., Contratos…., ob. cit., tomo II, p. 298 y ss.;
MORELLO, A. M., Ineficacia y frustración del contrato, Abeledo-Perrot, La
Plata, 1975, p. 87 y ss.; RAY, J. - VIDELA ESCALADA, F., La frustración del
contrato y la teoría de la causa, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 64

posible, tratando de evitar disensos futuros. Pero por debajo de


todo lo que se expresa o piensa en el momento del
perfeccionamiento, hay algo que no se piensa siquiera, y que sin
embargo anida en la raíz más profunda de la voluntad humana.
Esta sagaz distinción entre lo “puesto” y lo “presupuesto”
constituye el genial aporte de Windscheid.
La doctrina fue completada por Karl Larenz que distinguió
la base subjetiva de la objetiva que refieren a diferentes
supuestos de hecho, producen diversas consecuencias jurídicas
y merecen, por tanto, un tratamiento distinto.
Por “base subjetiva” entiende Larenz la común
representación mental de los contratantes, de la que parten al
concluir el negocio y que influye decisivamente en ambos al fijar
el contenido del acto. Y es posible distinguir dos hipótesis: la
inexacta representación de situaciones presentes o pasadas que
se presuponen, o bien, la variación sobrevenida de
circunstancias existentes al momento de contratar.
Cuando esa representación común no se realiza, y por ello
la base subjetiva falta o desaparece, las partes han incurrido en
un error en los motivos, generador de un vicio en la voluntad que
lleva a la ineficacia del acto.
La “base objetiva” en cambio, es un conjunto de
circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o
subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato,
según la intención de las partes, pueda subsistir como una
regulación dotada de sentido.

Sociales de Buenos Aires, Segunda Época, Año XXIX, Nº 22, Abeledo-Perrot,


Buenos Aires, 1985, p. 24 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 65

La interpretación de un contrato, dice Larenz, no depende


exclusivamente de las palabras utilizadas o de su significado
literal, sino también de las circunstancias en medio de las cuales
fue celebrado, y a las que las partes se ajustaron. Si
posteriormente se produce su transformación, puede ocurrir que
el contrato, de ejecutarse bajo las nuevas condiciones
imperantes, pierda por completo su sentido originario y tenga
consecuencias absolutamente diferentes a las proyectadas. Ello
ocurre: cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones
se destruye generando supuestos de imprevisión o bien, cuando
la común finalidad objetiva del negocio, resulta inalcanzable,
comprensiva de los supuestos de hecho que Krückmann calificó
como de “imposibilidad de conseguir el fin” 30.
Admitida en la doctrina y jurisprudencia germanas con
posterioridad a la construcción de Larenz, la doctrina de base del
negocio, mereció consagración en la reforma integral de 2002
modificando el § 313 del texto originario del Código Civil alemán,
y en el Código Civil y Comercial argentino que consagro la
frustración del fin como un modo extintivo del negocio
(Art.1090).
Ahora bien, la combinación de las voluntades declaradas
no se logra generalmente de una manera instantánea, sino que
requiere de un proceso de gestación, denominado iter contractus
o iter consensus, cuya extensión y complejidad depende del
negocio de que se trate, en el cual pueden advertirse jalones o
etapas, algunos necesarios y otros eventuales o contingentes,

30 KRUCKMANN, E. Cláusula rebus sic stantibus, Kriegsklausel, -Streikklausse,


separata de ArchZPr, 116, 1918 y en los trabajos aparecidos en ArchPr, 128, 131
y 157, citados K. LARENZ, Base del negocio y cumplimiento de los contratos,
traducción de Carlos Fernández Rodríguez, Revista de Derecho Privado Madrid,
1956.

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 66

desarrollados durante las tratativas iniciales que preceden al


momento en que se anuda el acuerdo.
La doctrina suele distinguir una formación instantánea del
consentimiento, que ocurre cuando el proceso se inicia y se
cumple en un lapso de tiempo indivisible sin solución de
continuidad ni discusión entre las partes, como ocurre en los
contratos por adhesión, y una formación progresiva, o de tracto
sucesivo, que requiere elementos diversos y distintos momentos
dentro de su formación, en la que se puede distinguir:
El periodo de la ideación, compuesto por actitudes
meramente predispositivas a través de las cuales las partes
piensan iniciar los contactos, precisan los puntos de discusión,
fijan las cláusulas del futuro contrato, sin originar por ello
vínculo jurídico alguno y sin limitación de la facultad de
apartarse, siempre que fuere ejercida de modo regular y por
causas justificables, pues de lo contrario puede generarse
responsabilidad precontractual.
El periodo de la concreción, materializado en actos que aun
siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, son
vinculantes para las partes porque determinan los elementos del
contrato en ciernes o constituyen figuras negociales autónomas
(preliminares o preparatorios).
Este tramo supone la coincidencia de declaraciones de
voluntad de las partes que confluyen a los mismos efectos
jurídicos. La primera de ellas, con independencia de quien
provenga, se denomina oferta, y la subsiguiente aceptación. Se
trata de dos declaraciones de voluntad de contenido diverso,
opuesto y correlativo, que responden a distintos fines e intereses
que se encuentran y aúnan en el contrato.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 67

Estas manifestaciones no solo deben emitirse, sino


también intercambiarse, pues las declaraciones o
comportamientos que constituyen esas manifestaciones deben
seguir un orden, una secuencia, caracterizado por la propuesta
de un proyecto de reglamentación negocial de una de las partes y
la reciproca aceptación de tal propuesta por la otra. Hay una
suerte de derrotero inexorable entre la comunicación de la
propuesta y de la aceptación como presupuesto indispensable
del consentimiento.
Y si bien es cierto que hay algunos casos en los que resulta
difícil identificar a quien corresponde la iniciativa de la oferta y a
quien la de la aceptación, como ocurre cuando las
manifestaciones de la voluntad se intercambian
simultáneamente en un documento contractual, no hay dudas
que en tales hipótesis las partes verifican un intercambio de
manifestaciones idénticas para disciplinar sus intereses aunque
lo hagan simultáneamente.

V. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación


a. El acuerdo y la conducta de las partes. El capítulo 3 del
título 2 del libro 3 del Nuevo Código Civil y Comercial, trata la
formación del consentimiento contractual. Sus disposiciones se
inspiraron en el Proyecto de 1998. El Código de Vélez Sarsfield
en el Art. 1144 expresaba que el consentimiento debía
manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y
aceptarse por la otra.
En el Art. 971 del Nuevo C. Civil y Comercial, bajo el título
de “formación del consentimiento”, se expresa que “los contratos
se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta, o por
una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 68

existencia de un acuerdo”. La disposición se inspira en lo


sustancial en el Art. 2.1 de los Principios de UNIDROIT.
En el ordenamiento que sirvió de modelo hay preceptos que
adicionan notas explicativas de cada uno de ellos y en este caso
específico intentan resaltar el papel que debe atribuirse a la
conducta de las partes en la formación del consentimiento, como
elemento relevante para demostrar la existencia del acuerdo. Se
hace entonces referencia a que en la práctica de la contratación
mercantil, especialmente cuando se trata de operaciones
complejas, los contratos se perfeccionan después de prolongadas
y tortuosas negociaciones, sin que sea posible en muchas
ocasiones identificar de modo preciso la secuencia de oferta y
aceptación, ni determinar si se ha anudado el acuerdo, ni
cuándo se ha cristalizado el mismo. Es entonces cuando la
conducta desplegada por las partes en trance a finiquitar el
negocio, puede adquirir una singular relevancia para demostrar
la existencia del convenio ya concertado. Se cita como ejemplo
para ilustrar el comentario a las negociaciones con miras a
establecer una asociación en participación (joint venture)31.
Incluso es posible que si estas negociaciones se prolongan
en demasía, y restan solo puntos de escasa importancia para
cerrar el acuerdo, las partes comiencen a cumplir las
obligaciones que de él emergen o a exigir el respeto de los
derechos ya concedidos. Estos comportamientos, como es obvio
imaginarlo, autorizan a presumir el perfeccionamiento del
contrato, esto es, autorizan a inferir que se ha producido el
encuentro y la conformidad entre una oferta y una aceptación.

31 APARICIO, J. M. Contratos en general. Observaciones…ob. cit. p. 1218 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 69

El texto del Art. 971 impone formular las siguientes


observaciones:
a) En puridad de concepto la previsión del nuevo
ordenamiento, resulta inapropiadamente ubicado, pues conforme
las notas explicativas del precedente utilizado, se alude a la
importancia que puede adquirir la conducta de las partes
durante las tratativas para probar la existencia del contrato, pero
no al perfeccionamiento del contrato mismo. Es decir, no se está
aludiendo a una formación progresiva o parcializada del negocio
que termina su consumación por vía del consentimiento
definitivo, sino a la relevancia que puede adquirir la conducta de
los involucrados para corroborar la existencia del negocio. En
definitiva, y en términos mas claros, se legisla sobre la prueba de
la existencia del convenio, pero no sobre el consentimiento en si
mismo considerado.
b) En segundo lugar, y como ya se ha indicado, el nuevo
Código adopta el sistema de la recepción como el momento en
que una declaración es susceptible de producir la ligazón nacida
del acuerdo. Sin embargo, en el Art. 983, que en esto sigue al
Art. 21 del Proyecto Gandolfi que a su vez se inspira en el Art.
1335 del Código Civil italiano, se expresa de modo evidentemente
contradictorio A los fines de este capítulo se considera que la
manifestación de la voluntad de una parte es recibida por la otra,
cuando esta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación
verbal, de recepción en su domicilio de de un instrumento
pertinente, o de otro modo útil. La alusión al conocimiento que se
formula en el precepto desvirtúa su sentido pues si se ha
adoptado el sistema de la recepción dentro del iter de formación
del contrato, es obvio que esta supone un momento anterior al
conocimiento. Primero se recibe y luego se conoce. Y si se conoce

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 70

es obvio que se ha recibido. Pero la recepción no implica


necesariamente tener conocimiento del contenido de la misiva
del destinatario aceptando la oferta del proponente en el
supuesto de los contratos entre ausentes. En el Proyecto
Gandolfi (Art. 11.2) y en el Código Civil italiano (Art. 1335) se
adopta un sistema más coherente, que quizá se tuvo en miras al
redactar la norma argentina, pero sin reparar en el yerro
cometido. Allí, como ya se adelantó, se recepta la teoría del
conocimiento para el perfeccionamiento de los contratos entre
ausentes, aunque la declaración se reputa conocida cuando llega
al domicilio del destinatario, salvo que este pruebe haber estado
sin su culpa imposibilitado de conocer su contenido.
c) Finalmente, y ya que se aludió a conductas de las partes
suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo, debió
haber sido tratada con mayor detenimiento la aceptación por
comportamientos concluyentes en cuanto configuran lo que la
doctrina ha llamado negocios de actuación. Son tratados por el
parágrafo 151 del BGB, el Art. 1327 del Código Civil italiano, el
Art. 18.3 de la Convención de Viena de 1980, el Art. 2.6 apartado
3 de los Principios de UNIDROIT y el Art. 21 del Proyecto
Gandolfi, como supuestos en los que por un acuerdo previo de
las partes, por las practicas entre ellas acordadas, por
autorización del oferente, por la naturaleza del negocio o por los
usos, el contrato se concluye antes de que el oferente reciba la
aceptación a consecuencia de un acto del destinatario que
consiste en la ejecución de su prestación o en la apropiación de
la prestación de la contraparte.
b. La oferta. El nuevo Art. 972, caracteriza a la oferta como
una manifestación dirigida a persona determinada o

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 71

determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones


necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada. Los requisitos de la oferta que siempre se entendieron
como los caracteres que sirven para identificarla, se desprendían
del Art. 1148 del Código Civil: la autosuficiencia, la intención de
obligarse y su dirección a persona o personas determinadas.
La autosuficiencia alude a la precisión que debe tener la
oferta, entendiéndola completa y suficiente, concebida en
términos tales que baste un lacónico “si” del aceptante para que
el acuerdo quede perfeccionado. En el anterior diseño, a este
respecto, se exigía que fuere formulada sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato,
en el nuevo texto en cambio, se alude a las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir en caso
de ser aceptada, fórmula que en realidad no traduce con
fidelidad la idea que pretende enunciar, por cuanto lo
fundamental para caracterizar a este elemento esencial del
consentimiento, no son los efectos que el acuerdo pueda
producir en el ámbito patrimonial de los involucrados en caso de
que la propuesta se acepte, sino los elementos esenciales que la
propuesta debe necesariamente contener para que plantee con
toda precisión y detalle los aspectos más salientes del negocio
aún en ciernes.
En lo atinente a la dirección de la oferta el Código Civil
establecía que debía ser hecha a persona o personas
determinadas, expresión demasiado estrecha que incluso no
coincidía con la opinión del codificador vertida en la nota al Art.
1148, con cita de la opinión de Zacharie. El nuevo Código Civil y
Comercial, de manera más flexible y superadora, prescribe en el
Art. 972 que debe ser dirigida a persona determinada o

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 72

determinable receptando una opinión que era mayoritaria en la


doctrina.
El tema de la dirección se vincula con la oferta hecha al
público, que siempre se ha considerado una invitación a
formular ofertas. El Art. 973 el Nuevo Código Civil y Comercial
establece que si la oferta va dirigida a personas indeterminadas
es considerada como una invitación para que se hagan ofertas,
excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión,
resulte la intención de contratar del oferente, en cuyo caso se la
entenderá emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas
por los usos. El análisis de los términos de formulación, de las
circunstancias de su emisión y de la intención del oferente
supone una farragosa tarea de interpretación que debe abordar
el jurista para precisar si se está en el supuesto de una
invitación a ofertar o en una oferta propiamente dicha. Hubiere
sido mucho más simple, coherente e idóneo, reproducir el
impecable Art. 1336 del Código Civil italiano que expresa que la
oferta al público, vale como oferta cuando reúna los requisitos de
ella, es decir, contenga los elementos esenciales del contrato a
cuya conclusión va dirigida y no resulte lo contrario de las
circunstancias o de los usos .
El Código Civil y Comercial atribuye fuerza obligatoria a la
oferta en el Art. 974, indicando que la oferta obliga al proponente
a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza
del negocio o de las circunstancias del caso. Se revierte así el
sistema de la fragilidad adoptado por el Código de Vélez que
permitía su revocación mientras no hubiere sido aceptada (Art.
1150), El nuevo texto solo admite la retracción si la comunicación

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 73

de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo


que la oferta (Art. 975).
La importancia practica del tema obliga a distinguir según
se trate de contratos entre presentes (en los que no media un
plazo entre la propuesta y su aceptación) en los que la
consumación del acuerdo se produce inmediatamente, o entre
ausentes, en los que mediando ese plazo, es posible que el
aceptante no se exprese inmediatamente, provocando la
posibilidad que mientras el mismo transcurre, el oferente se
retracte de su formulación. Para este supuesto en concreto el
Art. 974 prevé el proponente queda obligado hasta el momento en
que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
expedida por los medios usuales de comunicación.
Es indudable que en estos casos cabe distinguir dos
hipótesis, según el oferente haya fijado un plazo para formular la
aceptación o no lo haya hecho32. La norma solo alude al segundo
supuesto habiendo omitido toda consideración al primero,
fijando un sistema vacuo e incompleto. Hubiere convenido, como
lo hace el parágrafo 148 del BGB consignar que si el oferente ha
fijado un plazo para la aceptación de la oferta, la misma solo
puede verificarse en ese plazo. Esa era además la previsión del
Art. 924 inc. c) del Proyecto de Reforma de 1998 de la que el
nuevo Código se aparta sin razón suficiente.
Por otro lado, en el Art. 924 in fine del Proyecto de 1998,
que ha servido de antecedente, se previó que la vigencia de la
oferta comience desde la fecha de su emisión, en el nuevo diseño,
el Art. 974 invierte la regla, y da vigencia a la oferta desde la
fecha de recepción. La solución es también inapropiada, si se

32 APARICIO, J. M. Contratos en general. Observaciones…ob. cit. p. 1221 y ss.

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 74

piensa que la recepción de la oferta puede demorarse por


motivos extraños a la voluntad del oferente, que se vería
perjudicado por la imposibilidad del destinatario de aceptar. E
incluso si el retardo se debiere a causas imputables al oferente,
hubiere sido conveniente que se prevea la prórroga del plazo de
caducidad como lo hace el proyecto Gandolfi (Art. 15.4) en
beneficio del destinatario que podría tener intención de aceptarla
fuera del plazo ya vencido.
Otro de los temas que deben abordarse al tratar la oferta
aparte de su posibilidad de revocación, es el de su autonomía
que implica determinar si una vez formulada adquiere vida
propia e independiente o queda sujeta a los avatares personales
del oferente como su muerte o incapacidad. A ese respecto el
nuevo diseño, mantiene el sistema tradicional adoptado por
Vélez ratificando que la oferta caduca por el fallecimiento o la
pérdida de capacidad del oferente antes de haber sabido de la
aceptación o del aceptante antes de haber aceptado, pero
estableciendo que tales hechos deben producirse antes de la
recepción de la aceptación.
Con el temperamento que se adopta, el nuevo Código Civil
y Comercial mantiene la hipótesis tradicional de responsabilidad
precontractual que ya fijaba el Art. 1156 del Código de Vélez, y
que ahora reproduce el Art. 976 El que aceptó una oferta
ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación hubiere hecho gastos o sufrido
pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.
c. La aceptación. El Art. 978 el C. Civil y Comercial trata la
aceptación que es la manifestación de la voluntad por la cual el
destinatario presta su adhesión a la oferta. El precepto menciona

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 75

el primer requisito que debe observar este elemento del


consentimiento para que sea idóneo a los fines del
perfeccionamiento del contrato, consistente en la plena
conformidad o concordancia con la oferta. En ese orden de ideas
y coincidiendo con lo dispuesto por el Art. 1152 del Código Civil,
prescribe que cualquier modificación que el destinatario haga al
manifestar su aceptación no vale como tal, sino que importa la
propuesta de un nuevo contrato. En la parte final la norma
menciona como excepción a la regla que acaba de formular, que
las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante. Se abandona así la estrictez
de Vélez que no admitía ninguna modificación en ningún
supuesto, y se sigue la fórmula adoptada por el proyecto de 1998
(Art. 929) que contenía idéntico reparo respecto al principio
general de la absoluta e irrestricta coincidencia entre ambos
elementos del consentimiento contractual.
Respecto a la tempestividad, el otro recaudo que se ha
formulado desde la doctrina tradicional a la aceptación, el Art.
980 inc. a) establece que si la oferta es entre presentes debe
considerarse concluido el acuerdo desde que esta es
manifestada, cuando en realidad hubiere correspondido con
mayor precisión indicar “inmediatamente”, pues en esos
supuestos no hay solución de continuidad entre oferta y
aceptación; caso contrario, si el contrato es entre ausentes
prescribe el inc. b), la aceptación perfecciona el contrato si es
recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la
oferta, lo que resulta coherente con el sistema adoptado para la
formación de contratos de esta naturaleza.
El Art. 979 refiere a los modos de aceptación disponiendo
que toda declaración o acto del destinatario que revele

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 76

conformidad con la oferta, importa aceptación. También en este


caso, como ya se adelantó respecto de la oferta, la norma ha
omitido toda consideración, pese a su innegable importancia, a
la aceptación por comportamientos concluyentes que configura
lo que doctrinariamente se denomina negocio de actuación.
d. Fonación progresiva y acuerdos parciales. Consideración
aparte y muy especial, merecen los llamados acuerdos parciales
y la formación progresiva del contrato33. A ese respecto el Art.
982, reproduce el Art. 916 del Proyecto de 1998, estableciendo
que Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato, si
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda,
expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales
particulares. En tal situación el contrato queda integrado conforme
a las reglas del capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no
concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta de un borrador respecto de alguno de los elementos o de
todos ellos.
Los acuerdos parciales se vinculan con la formación
progresiva del contrato. Las parteas abordan ciertos puntos que
luego formarán parte del negocio, gestando paulatina y
progresivamente el acuerdo a través de la concordancia sobre
cada uno de ellos. Puede ocurrir que dejen constancia
documentada de tal avance y de cada uno de los puntos sobre
los que han alcanzado ya el consenso. Tales documentos reciben
el nombre de minuta o puntualización.

33MESSINEO, F. voz Contratto en Enciclopedia del Diritto, tomo IX, p. 847;


CARRARA, F. La formazione dei contratti, Milano, 1915, p. 20; FERRI, G.
Considerazioni sul problema della formazione del contratto, Revista di Diritto
Comérciale, 1969, tomo I, p. 187; VON TUHR, A. Derecho Civil. Teoría general
del derecho civil alemán, ob. cit., Volumen II-2, p. 161; FLUME, W. El Negocio

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 77

El principio, el contrato se reputa celebrado cuando las


partes han alcanzado acuerdo sobre todas y cada una de las
condiciones del negocio y han aprobado el texto completo y
definitivo luego de un pormenorizado análisis y discusión de
cada una de ellas. Por eso los acuerdos fragmentarios o parciales
que dejen puntos sin resolver para su tratamiento en el futuro,
no constituyen oferta ni aceptación en sentido estricto, sino
meras tratativas inconclusas34.
Sin embargo, desde largo tiempo atrás la doctrina se ha
interrogado si cuando media acuerdo sobre los puntos o
elementos esenciales, es dable admitir el perfeccionamiento del
contrato con independencia de que aún no hubiere consenso
sobre puntos secundarios o cláusulas meramente accesorias. El
Código Civil Suizo de las Obligaciones consagró una solución
afirmativa a esta posibilidad en su art. 2. El parágrafo 154 del
BGB adopta una posición contraria indicando que el contrato no
puede considerarse concluido mientras las partes no se hubieren
puesto de acuerdo sobre todos los puntos que lo integran,
restando todo valor a la conformidad sobre algunos puntos
concretos aunque hubieren sido documentados en un borrador.
La solución del Código suizo, admitido por una franja
realmente minoritaria de la legislación comparada, ha sido
duramente criticada porque la distinción entre puntos esenciales
y secundarios es siempre arbitraria y porque si las propias
partes han discutido algunos durante las tratativas
subordinando la conclusión del negocio a su aprobación, es

jurídico, ob. cit., p. 734; BREBBIA, R. Responsabilidad precontractual, La


Roca, Bs. As., 1987, p. 239.
34 SANTARELLI, F. La formación del consentimiento contractual, la oferta y la

aceptación, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos,


2015 (febrero) 25/2/2015, p. 83.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 78

obvio que estos revisten importancia y afectan sus intereses, por


lo que el acuerdo no puede estimarse consumado mientras no
medie conformidad sobre todos los puntos que lo integran.
Ello no obstante, el nuevo Código Civil y Comercial en la
primera parte del texto transcripto, adhiere al criterio suizo,
siguiendo el temperamento adoptado por el Proyecto de 1998, en
cuyos fundamentos se expresa que la teoría de la punktation, es
la adoptada por el Código centroeuropeo y entre nosotros por la
Convención de Viena de compraventa internacional de
mercaderías de 1980, aprobada por la ley 22.765.
En realidad, es inexacto que la Convención de Viena haya
incorporado ese criterio. Su Art. 19.2 prevé un supuesto que si
bien puede tener una relación de parentesco con el analizado, no
hay dudas de que refiere a un supuesto diverso. Allí se prevé que
la respuesta a una oferta que contenga elementos adicionales o
diferentes de los de la propuesta que no alteren sustancialmente
los de ella, constituirán aceptación valida si el oferente no objeta
sin demora injustificada tal discrepancia. Es decir, no se trata de
la formación progresiva del contrato, sino de la correspondencia
o concordancia que debe mediar entre los dos elementos
esenciales del consentimiento, admitiendo la posibilidad que el
aceptante le introduzca alteraciones sin producir modificaciones
esenciales, invistiendo al oferente con la facultad de impedir la
formación del contrato, si no le agradan las modificaciones que le
introdujo el aceptante al aceptar. De allí no puede colegirse,
como lo hacen los fundamentos del Proyecto de 1998 que ha
servido de antecedente al nuevo diseño, que la situación fáctica
aluda a los acuerdos parciales y a la formación progresiva del
contrato.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 79

Es más, al discutirse el mentado Art. 19.2 de la


Convención de Viena en el seno de la UNCITRAL, se dio un
acalorado debate en torno a la dificultad del distingo entre los
que cabe considerar elementos sustanciales de la oferta y los que
no lo son. La posibilidad de hacer modificaciones si bien parece
incorporar un sistema elástico en la formación del
consentimiento, tiene la desventaja de transformarse en una
fuente de controversias, por ello, para salvar el escollo se
incorporó el apartado 3 al referido Art. 19, que indicó con
claridad meridiana que las alteraciones en el precio, el pago, la
calidad y cantidad de mercaderías, el lugar y la fecha de entrega
y la responsabilidad por incumplimiento, son sustanciales,
fijando así un estrecho margen al aceptante que desee alterar las
condiciones iniciales del oferente.
En la segunda parte del Art. 982, se expresa que no se
considera acuerdo parcial la extensión de alguna minuta o
borrador respecto de alguno o de todos los elementos, siguiendo
el precepto del parágrafo 154 del BGB, lo que constituye la
consagración del sistema inverso adoptado en el Código Suizo35.
Resulta así evidente que la norma argentina recientemente
sancionada ha combinado dos fuentes antagónicas y dos
soluciones antitéticas, en un vano intento de conciliar como si
ello fuere posible, los sistemas adoptados por los dos cuerpos
normativos europeos que evidencian sin ninguna duda, una
disparidad irreconciliable.
Y por si ello no fuere bastante36, no puede perderse de vista
que el Art. 978 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone

35FLUME, W. El negocio jurídico…, ob. cit. p. 741.


36Lo comenta SOZZO, G. La formación del contrato en el proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación. Su comparación con el Código Civil vigente, en Revista

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 80

que Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar


plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta
que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale
como tal sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero
las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante. En esencia el texto no
introduce modificaciones conceptuales al Art. 1152 del Código de
Vélez, que siempre se ha interpretado como la manifestación más
precisa y acabada del recaudo de concordancia entre la oferta y
la aceptación, pero es evidente que no se compadece con el texto
del mentado Art. 982.
El sistema adoptado por el Código Civil de Vélez respecto
de los acuerdos parciales en la formación progresiva del
contrato, construido en torno al Art. 1152 además de ser el
predominante en la legislación comparada, no había dado lugar
a ninguna dificultad que tornare necesaria su modificación. La
regla general según la cual la conclusión de un contrato requiere
la conformidad de todos los puntos sometidos a discusión, pudo
haber continuado vigente dando coherencia al sistema, sin
perjuicio que según las circunstancias que rodean a la formación
del consentimiento, siempre quede espacio para determinar
hipótesis en las que existiendo conformidad sobre elementos
esenciales, las partes consideren al negocio tácitamente
concluido, ya sea porque han perdido interés en continuar las
discusiones sobre elementos secundarios, o porque, como lo
expresa el Art. 971, han desplegado una conducta suficiente
para demostrar la existencia del acuerdo, ejecutando

de Derecho Privado y Comunitario, Problemática central. Contratos en


general, 2014-I, Rubinzal Culzoni, p. 133 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 81

directamente lo ya convenido. Se trata de situaciones de hecho


que deben examinarse en cada caso particular desentrañando la
voluntad de las partes y las conductas por ellas desplegadas
durante la etapa de formación del acuerdo.
Aún admitiendo que pudiere encontrase razón y sentido al
brumoso Art. 982 del nuevo Código Civil y Comercial, lo cierto e
innegable, como ha destacado Alejandro Borda recientemente 37,
es que la norma introduce la teoría de la punktation a través de
los denominados acuerdos parciales, lo que constituye un
desacierto grave. No solo porque es una institución ajena a
nuestra tradición jurídica, sino por el peligro que encierra su
consagración.
Hay que reparar que esta norma establece que basta con
que se alcance consenso sobre elementos esenciales particulares
para que el acuerdo quede perfeccionado. Pero ha de reparase
que no se alude a los elementos esenciales de los contratos
(consentimiento, objeto, forma y causa), cuestión en la que no ha
habido innovación, sino a los elementos esenciales de un contrato
en particular. Si acudimos al articulado de la compraventa (título
IV, capitulo 1) por ejemplo, veremos que no hay una norma
expresa que establezca cuales son los elementos esenciales
particulares de la compraventa. Pero supongamos que fueren la

37 BORDA, A. Es perjudicial incorporar la teoría de la punktation al ordenamiento


jurídico argentino, ponencia presentada en las XXIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires, 26 al 28 de septiembre de 2013. En contra,
sosteniendo que los acuerdos parciales permiten la consumación del
consentimiento contractual, véanse CARAMELO DIAZ, G. su comentario al Art.
982 en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, R. LORENZETTI
(Director), Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 631; STIGLITZ, R. Contratos Civiles y
Comerciales. Parte General, 2da. edición, La Ley, Bs. As., 2010, tomo I, p. 203;
LEIVA FERNANDEZ, L. su comentario al Art 982 en Código Civil y Comercial.
Contratos. Tratado exegético, A. ALTERINI (Director), La Ley, tomo V, p. 153 y
ss; RIVERA, J.C. su comentario al Art. 982 en Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, RIVERA J.C. – MEDINA, G. (Directores) La Ley, Bs. As.,
2014, tomo III, p. 452.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 82

cosa y el precio, ¿sería suficiente que hubiere acuerdo sobre ellos


para que el negocio se estime concluido? Indudablemente que
no. Obviamente resultan también importantes el lugar de
entrega de la cosa, la forma de pago, las garantías por saldos
insolutos, las penas por incumplimientos imputables, etc.
Así, con el sistema adoptado se avanza sobre la autonomía
de la voluntad de los involucrados, creando un contrato al que
las partes aún no han caracterizado como tal, que ha nacido
incompleto, y que impone su integración judicial en caso de
eventuales controversias. Y es bastante poco probable que los
jueces se muestren solícitos a considerar a los acuerdos
parciales como contratos definitivos, superando las
discrepancias de los contratantes y la inexistencia de una
conformidad contractual plena 38.
En definitiva, la regla fijada en el Art. 978 del Código Civil y
Comercial de la Nación exige la “plena” coincidencia de la
aceptación con la oferta para que haya contrato, por lo que el Art
982 del mismo plexo normativo solo puede ser interpretado como
una excepción. De modo entonces, que si falta integridad en la

38 La cuestión fue ampliamente debatida en el seno de las XXV Jornadas


Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca entre el 1 y el 3 de
octubre de 2015 que al tratar específicamente a los acuerdos parciales, produjo
dos despachos: 1) Mayoría: Los Arts. 978 y 982 regulan situaciones diferentes en
la formación progresiva del consentimiento contractual En tal sentido el primero
atiende a la aceptación singular de una oferta y al tratamiento que debe darse a
las modificaciones que introduzca el aceptante. El segundo contempla, en cambio,
los supuestos de fraccionamiento del iter contractual en acuerdos sucesivos., A los
fines de determinar si se alcanzaron los requisitos exigidos por el Art. 982
corresponde atender, entre otros factores a la naturaleza y finalidad del contrato, a
las circunstancias en que se desarrollaron las negociaciones (Art. 1065) como así
también a la protección de la confianza y a lealtad que como pauta hermenéutica
establece el Art. 1067, siempre en el marco de una interpretación que conforme lo
dispone la norma, en caso de duda el contrato se tiene por no concluido; 2)
Minoría: El acuerdo parcial solo permite demostrar el avance de las tratativas sin
comprometer la libertad contractual de las partes, y es incompatible con la
necesidad del consentimiento integral para el perfeccionamiento del contrato que
exige el Art. 978 del C.C.y C.N.

Volumen 3 / Año 2016


Alejandro E. Freytes 83

aceptación y si la misma refiere a elementos esenciales del tipo


contractual, no puede otorgarse a ese acuerdo eficacia
vinculatoria definitiva.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 84

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS INTERNACIONALES


EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A
PARTIR DE LA SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN Y EL DERECHO CONVENCIONAL VIGENTE

Myriam Diana Lucero y Carlos Eduardo Echegaray de


Maussion1

SUMARIO: I. Introducción: 1. Definición de la obligación


alimentaria internacional. II. La obligación alimentaria:
fundamentos sustanciales y caracteres esenciales III. La
prestación internacional de alimentos en las Declaraciones de
derechos humanos. IV. Los conflictos de leyes y la determinación
del derecho aplicable. 1.1 El Código Civil y Comercial de la Nación.
V. El procedimiento de cooperación internacional como solución.
La cooperación jurídica internacional: 1.1 La cooperación clásica
en el DIPr. 1.2 La Cooperación en el Código Civil y Comercial de la
Nación. VI.Convenios específicos: 1.1 La Convención de Nueva
York sobre reconocimiento y ejecución de alimentos en el
extranjero. 1.2 Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV). VII Convenios procesales generales
vigentes: 1.1 Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
1.2 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas
Cautelares.1.3 Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y

1 Profesores de Derecho Internacional Privado – Universidad Nacional de Córdoba


y Universidad Blas Pascal de la Ciudad de Córdoba, República Argentina.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 85

Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y


Administrativa (Ley 24.578).1.4 Protocolo de Ouro Preto sobre
Medidas Cautelares(Ley25.579) VI La Convención de La Haya del
23 de noviembre de 2007 sobre el Cobro Internacional de
Alimentos con respecto a los Niños y otras Formas de
Manutención de la Familia. VII. Reflexiones.

I. Introducción
“Los flujos migratorios que construyen el mundo
globalizado han incidido necesariamente en la organización de las
familias. Multitud de relaciones familiares se caracterizan hoy día
por conectarse con diferentes países, dotando a este íntimo ámbito
personal de una mayor complejidad en términos jurídicos. La
realidad de los matrimonios internacionales, los divorcios
internacionales, las adopciones internacionales, se presentan
cada vez con más frecuencia y requieren por ello de soluciones
normativas acordes con los nuevos tiempos. En este contexto,
también las obligaciones de alimentos que presentan elementos
extranjeros se están multiplicando en el tráfico externo como
consecuencia del aumento de divorcios internacionales y del
incremento de la dispersión familiar, lo que requiere una
regulación internacional privatista adecuada.” 2
A partir de la reflexión presente, se advierte que la demanda
de alimentos internacionales afronta el análisis de las cuestiones
que se encuentran en el campo del DIPr. En este sentido se cifra
en decidir, según los elementos decisivos del caso, cuál es el

2 Azcárraga Monzonís, Carmen. El nuevo Convenio de La Haya sobre el cobro


internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia(sobre la
negociación de determinados artículos en la Sesión Diplomática del 5 al 23 de
noviembre de 2007), R.E.D.I., vol. LX (2008), 2, pág. 491.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 86

criterio para la determinación de la competencia internacional,


incluyendo aquellos de fuente autónoma y convencional; la ley
aplicable que comprende la calificación de las relaciones de familia
y parentesco del cual surge el derecho al reclamo alimenticio, así
como sus consecuencias jurídicas y por último, el reconocimiento
y ejecución de las decisiones que permita hacer efectivo el cobro
internacional de la prestación. Se trata de las técnicas que
conforman el contenido del DIPr y dentro de las cuales presenta
una importancia notable la cooperación judicial y extrajudicial.
En el contexto del panorama legislativo argentino la
regulación de los alimentos internacionales ha sido esencialmente
de naturaleza convencional. Así hasta la sanción del Código Civil
y Comercial de la Nación Argentino fueron escasas las normas
autónomas que solo incluía una norma indirecta en derecho
aplicable matrimonial.
En los TDCM de l889 y l940 no se trató a los alimentos como
categoría autónoma, aún cuando siguiendo los criterios generales
de ambos convenios pueden deducirse la aplicación de las normas
en el marco de las instituciones del matrimonio y de la patria
potestad.
De hecho, lo cierto es que la proyección de la regulación de
las obligaciones alimentarias internacionales ha tenido
originalmente soluciones legislativas surgidas de las
organizaciones universales que, desde mediados del S.XX.
demuestran preocupación por estos conflictos.
Esas primeras normas incluyeron referencias concretas a
los problemas de conflicto de leyes y de ejecución de sentencias
limitando su aplicación al derecho alimentario de los menores. Se
destacó entre otras iniciativas la VIII Sesión de la Conferencia de

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 87

La Haya que marcó el rumbo de textos, tales como, el Convenio


de 24 de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimenticias respecto a Menores y el Convenio del 15 de abril de
l958 sobre Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de
obligaciones alimenticias con respecto a menores. 3 Luego en época
contemporánea a estos convenios, en el escenario de Naciones
Unidas surgió el Convenio sobre la obtención de alimentos en el
extranjero elaborado en el seno de los Naciones Unidas el 20 de
junio de 2956, en la ciudad de Nueva York. Texto que a diferencia
de aquellos y a tenor de su redacción, amplió la posibilidad de
alcanzar a otros sujetos legitimados que pudieren se admitidos por
el derecho de los Estados Partes.
Desde la década de los 50 la materia alimentaria formó parte
de foros de codificación universales que versaron en especial, en
la protección de menores y que fueron anteriores inclusive, al
tratamiento de otros asuntos de importancia mundial, como a
situaciones de tenencia y guarda, adopción y traslado
transfronterizo ilícito.4 Contemporáneamente, los cambios de la
vida familiar y de las nuevas estructuras de familia, actualizaron
el tratamiento del tema alimentario que no se ha agotado, pero

3 Convenios no ratificados por la República Argentina.


4 Ampliando este panorama y dentro del seno de la Conferencia de Derecho
Internacional Privado de La Haya se pueden mencionar la Convención de 24 de
octubre de 1956 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias a favor de los
niños; Convención de 15 de abril de 1958 concerniente al reconocimiento y
ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimentarias de niños;
Convención de 2 de octubre de 1973 sobre reconocimiento e ejecución de
decisiones relativas a obligaciones alimentarias; Convención de 2 de octubre de
1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias. Tanto en 1956, como
en 1958 y 1973 se aprobó una convención sobre ley aplicable y otra convención
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. A su vez, las
convenciones de 1973 reemplazan a las de 1956 y 1958 y actualmente la
Convención de La Haya de 2007 sobre el cobro internacional de alimentos y el
Protocolo Adicional sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias que será
tratada más adelante.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 88

que hoy se aborda en base al criterio de la cooperación entre


Estados.
Ya convenios más modernos fueron complementando los
sectores de la institución en el ámbito del Derecho Internacional
Privado, con una marcada tendencia a establecer mecanismos de
cooperación administrativa y judicial. En el ámbito americano
surgió la Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias, producto de la actividad codificadora de la
Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado
(CIDIP) en el seno de la Organización de los Estados Americanos y
que fuera aprobada en México en 1994.
De este modo, podemos considerar que la presencia del
elemento extranjero convierte a la institución de alimentos en
materia de estudio del Derecho Internacional Privado y en ese
ámbito procuraremos abarcar las regulaciones de fuente
autónoma y los instrumentos que aseguran el sistema de
cooperación entre autoridades judiciales y administrativas de los
países partes, tanto en el plano del proceso, como de la ejecución
de los alimentos.
En este orden, y en el plan de trabajo hemos agrupado
convenios que son específicos a los fines del reclamo de alimentos
y otros que, si bien no se refieren a alimentos, sí son útiles, porque
facilitan la cooperación procesal en todo tipo de proceso judicial
en razón de que entre ciertos países pueden no estar vigentes
aquellos, pero que, igualmente pueden ser invocados en el marco
del proceso por alimentos en relación a los actos procesales que
se deban cumplir.
Por su parte se destaca en este esquema la normativa de la
fuente autónoma argentina, que en la actualidad a través de

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 89

diversas disposiciones específicas, regulan la obligación


alimentaria internacional en todos los sectores del Dipr y de la
cooperación internacional.

1. Definición de la obligación alimentaria internacional


Una relación jurídica tiene el carácter de internacional,
cuando existe en ella un elemento que resultare conectado a un
derecho extranjero. Circunstancias como el domicilio o residencia
del deudor y acreedor alimentario en diferentes países, o la
situación de bienes del deudor en un país diferente de aquel donde
reside el acreedor, puede configurar una relación jurídica
internacional. También podemos mencionar en este grupo, los
casos de ejecuciones de sentencias alimentarias extranjeras, es
decir de procesos que se hayan tramitados en el extranjero y que
se ejecutan en Argentina, sobre bienes localizados en el país.

II. La obligación alimentaria: fundamentos sustanciales


y caracteres esenciales
Del parentesco nace dentro de ciertos límites y concurriendo
determinadas circunstancias, un deber legal que acaso con
equivocidad se denomina “obligación de alimentos.5 De acuerdo a
lo normado por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)
esta obligación comprende lo necesario para la subsistencia,

5 Para el derecho argentino la fuente de la obligación alimentaria es el art. 537 del


CCCN que impone dicha obligación fundada en los vínculos de familia. Así lo
determina respecto a los obligados el cuando dice: Enumeración. Los parientes se
deben alimentos en el siguiente orden: a. los ascendientes y descendientes. Entre
ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b. los hermanos
bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son
debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o
más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales,
pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas
familiares de cada obligado.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 90

habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la


recibe, y también lo necesario para la asistencia en las
enfermedades6.
Los fundamentos jurídicos de esta obligación se han
agrupado en torno a dos posturas: una, es aquella que sostiene el
interés de la vida de quien tiene derecho a los alimentos y otra, es
aquella que le asigna al interés superior de la sociedad y el Estado,
una obligación de resguardo por la vida de los ciudadanos. La
primera postura, que corresponde a las escuelas francesas e
italianas, contempla el fundamento del instituto en algunas
relaciones (matrimonio, parentesco etc.) que el ordenamiento
jurídico toma en consideración para deducir de ellas el deber de
alimentos. La segunda postura, apunta a la existencia de un cierto
officium publicum, es decir, de un deber jurídico general del Estado
de cuidar, en los límites de lo posible, de que cada uno de los
ciudadanos esté provisto de los medios indispensables para la
satisfacción de las necesidades de la existencia.
“Podríamos decir por lo tanto, que se trata en verdad de un
derecho que tiene su fundamento sobre una ley de naturaleza
absolutamente inderogable, derecho que existiría también del todo
independiente de una explícita disposición de ley la civil. La ley no
podría dejar de sancionar, aunque fuera en límites restringidos, el

6Art. 541 del CCCN expresa: Contenido de la obligación alimentaria. La prestación


de alimentos
comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia
médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus
necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es
una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 91

deber mismo, que, concerniendo a la vida de las personas nullo


iure dirimi potest”7
Se reconocen en esta institución asistencial los siguientes
caracteres que la definen y le otorgan la extensión que le
corresponde: Personalidad que a su vez se desdobla en la
irrenunciabilidad y en la intransmisibilidad que se manifiesta,
principalmente, en no ser susceptible de transmisión, renuncia ni
compensación. La prohibición genérica a la renuncia o
transmisión incluye todas las operaciones equivalentes ya que en
todas las hipótesis el acto es nulo.8 Reciprocidad toda vez que las
obligaciones alimentarias son reciprocas. Esto no significa que dos
personas se deban al mismo tiempo los alimentos, sino que ambas
tienen vocación a los alimentos. Esta reciprocidad se funda en ser
recíproco el parentesco. Relatividad: con el parentesco han de
concurrir la necesidad del alimentista y la posibilidad del obligado,
circunstancias que matizan el quantum de la prestación. 9
Variabilidad: Consecuente con el carácter relativo de la obligación
alimentaria, la cuantía de la prestación varía al cambiar las
circunstancias.
Existe coincidencia en las legislaciones foráneas sobre estos
caracteres que afirman el carácter asistencial del vínculo
obligacional derivado de las relaciones de familia, no obstante, al
encontrarse ciertas diferencias en sus presupuestos, se producen

7 Rams Albesa, Joaquín. Elementos de Derecho Civil, IV. Derecho de Familia. José
María Bosch, editor, Barcelona, 1997, pág. 38.
8 Art. 539 del CCCN ordena: Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no

puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de


transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo
pagado en concepto de alimentos.
9 Art. 545 del CCCN dice: Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que

le faltanlos medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su


trabajo,cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.
.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 92

conflictos en la aplicación de leyes de las que emergen


problemáticas de tráfico externo cuando se pide el reconocimiento
de una sentencia extranjera. En este sentido, si pasamos una
rápida revista a ciertos derechos europeos y americanos en su
fuente interna, apreciamos que varían sus contenidos en aspectos
como, la determinación de quienes son los deudores obligados al
pago según el vínculo de su parentesco, así como del modo de su
ejecución, del monto y de su duración. 10

10 Ejemplos de estas diferencias se encuentran en los siguientes ordenamientos


jurídicos: En el derecho español el Código Civil de l889 y sus modificaciones, en
el Título VI De los alimentos entre parientes establece el siguiente orden
alimentario de los obligados: Art. 142 Se entiende por alimentos todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los
alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los
gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo. Redactado
por la Ley 11/1.981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de modificación del
Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del
matrimonio. Art. 143 Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda
la extensión que señala el artículo precedente: 1º. Los cónyuges. 2º. Los
ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios
para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al
alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.
Redactado por la Ley 11/1.981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de
modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen
económico del matrimonio. Artículo 144 La reclamación de alimentos cuando
proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:
1. Al cónyuge. 2. A los descendientes de grado más próximo. 3. A los ascendientes,
también de grado más próximo. 4. A los hermanos, pero estando obligados en
último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes
y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la
sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.

El derecho italiano por su parte en Il Códice Civile Italiano de l942 y sus sucesivas
reformas determina que las personas obligadas son: 1) el cónyuge, 2) el hijo
legítimo, natural o adoptivo, 3) los ascendientes y descendientes próximos, los
adoptantes, el yerno y la nuera, el suegro y la suegra, los hermanos y hermanas
hermanos o unilaterales (Art. 433); la medida de los alimentos se tendrá en
cuenta en base a la necesidad del reclamante y de la condición económica de quien
suministra (art. 438) y en caso de alimentos entre hermanos se limitará solo a los
estrictamente necesario, pudiendo comprender aportes para la educación y la
instrucción si se tratare de menores. (Art. 439). La asignación alimentaria puede
variar a criterio del juez si cambia la situación económica de quien lo suministra o
de quien la recibe, o también en función de la conducta La asignación alimentaria

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 93

III. La prestación internacional de alimentos en las


Declaraciones de derechos humanos

puede variar a criterio del juez si cambia la situación económica de quien lo


suministra o de quien la recibe, o también en función de la conducta desordenada
o reprobable del alimentado (Art. 440).

El derecho brasilero regula en el Código Civil de 2002 el derecho de los parientes,


de los cónyuges e incluso de los compañeros de convivencia quienes podrán pedirse
alimentos para vivir según su condición social (Art. 1694). El derecho a alimentos
es recíproco entre padres e hijos, extensivo a los ascendientes o a parientes en
grado de proximidad (Art. 1696). Respecto al monto alimentario las
actualizaciones serán hechas según el índice oficial regularmente establecido (Art.
1710).

El derecho chileno respecto al monto alimentario dice que en la tasación de los


alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y
sus circunstancias (Art. 329) Los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y
a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que están
estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años;
que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables
para su subsistencia (Art. 332).

El derecho paraguayo respecto a los legitimados dispone el Art.143. Están


obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el
artículo precedente: Los cónyuges. Los ascendientes y descendientes. Los
hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida cuando los necesiten
por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su
caso a los que precisen para su educación. Art. 144. La reclamación de alimentos
cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden
siguiente: Al cónyuge, a los descendientes de grado más próximo, a los
ascendientes, también de grado más próximo, a los hermanos, pero estando
obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los
descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean
llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.
Art. 145. Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos,
se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal
respectivo. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados
la parte que les corresponda.
El derecho uruguayo dispone en el Código Civil de 2002, en su Art. 118 que la
obligación de alimentos es recíproca entre ascendientes y descendientes. En el Art.
119 Los yernos y nueras deben alimentos a sus suegros y éstos a aquellos….Art.
120 La obligación de alimentar se extiende a los hermanos legítimos en caso de
vicio corporal o debilidad de inteligencia u otras causas inculpables.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 94

Después de la Segunda Gran Guerra, período que indica el


inicio del desplazamiento de personas y familias a otros países en
mayores escalas, la percepción de alimentos extranjeros fue uno
de los primeros abordajes legislativos sobre las relaciones
familiares transfronterizas debatidos en los foros de codificación
internacional.
Se reflejó por esta causa la preocupación de la comunidad
jurídica internacional en regular este fenómeno a través de los
convenios que salieron a la luz desde la década de 1950 y en los
que se ha podido divisar la importancia que le otorgan los Estados.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de l948
elaborada por las Naciones Unidas reconoce en sus arts. 16 inc.
311 y 2512 la importancia de la familia, y los derechos a su
protección entre ellos el derecho alimentario. De igual manera el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales refiere en varias normas el derecho humano a una vida
adecuada13.
Posteriormente, la Convención sobre los Derechos del Niño
consagra en el art. 27 inc. 4 en forma expresa el tema alimentario
al decir que “los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por

11 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a


la protección de la sociedad y del Estado.(Art 16 inc. 3).
12 Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como

a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la


vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios……(Art 25 in.1)

13 Artículo 111. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de


toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de
la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 95

parte de los padres u otras personas que tengan la


responsabilidad financiera del niño, tanto si viven en el Estado
Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la
persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida
en un Estado diferente de aquél en que resida el niño, los Estados
Partes promoverán la adhesión a los convenios, así como la
concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados”. 14
La Constitución de la Nación Argentina en su reforma de
1994, incorporó a su texto a través del art. 75 inc. 22 los tratados
supra mencionados y otros más vinculados a los derechos
humanos, evidenciado de esa manera una clara postura hacia el
reconocimiento sobre el derecho humano alimentario.

IV. Los conflictos de leyes y la determinación del


derecho aplicable.
El derecho internacional privado en materia alimentaria,
como en otros asuntos, presenta problemas generales respecto a
la diversidad de leyes y los factores que convergen a la designación
de un derecho aplicable. En este orden se ha señalado que el

14 La CDN de 1989 aprobada en nuestro país por Ley 23.849 especifica la


responsabilidad de los Estados para asegurar el pago de los alimentos incluso su
percepción internacional cuando el deudor viva en un país diferente de la
residencia del niño: “ Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el
Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que
tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de
aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los
convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, como la
concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. (Art27.4 CDN). Por su
parte del art. 18 dice: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tiene obligaciones
comunes en los que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los
padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño” (Art 18).

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 96

problema de la obligación alimentaria internacional es la propia


autonomía de la deuda alimenticia, ya que en algunas leyes los
alimentos pueden ser considerados como categorías
autónomas(por ejemplo en los cónyuges separados de hecho o
alimentos contractuales entre los excónyuges) y en otros casos la
obligación deriva de otras instituciones, como la responsabilidad
parental, la tutela o el legado sucesorio.
Determinar quién es el juez con competencia internacional
para fijar los alimentos, así como el derecho que regula la petición
alimentaria cuando acreedor y deudor viven en diferentes Estados,
supone la atribución a un Estado sobre la decisión de cuál es el
ordenamiento sustantivo que determinará las reglas para resolver
estas cuestiones.
Factores como el domicilio del deudor, la residencia habitual
del acreedor alimentario, o la localización de bienes del deudor,
indican criterios para determinar estas leyes en las que se basan
las normas indirectas de la fuente autónoma o convencional que
rige en cada país.

1.1 El Código Civil y Comercial de la Nación


Con la entrada en vigencia a partir del 01 de agosto de 2015
del Código Civil y Comercial de la Nación que fuera aprobado por
la Ley 26.99415 en el Libro Sexto, Título 4 se regulan las
disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671)
y concretamente en los artículos 2629 y 2630 de la Sección Cuarta
trata el tema de los alimentos.

15Sancionada el 1/10/2014, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el


8/10/2014 y vigente en la República Argentina desde el 1/08/2015.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 97

En competencia internacional atribuye foros generales del


domicilio y residencia habitual y especiales del patrimonio,
siguiendo así el principio protectorio a favor de la parte más débil
que rigen las relaciones alimentarias. No obstante, el segundo
párrafo habilita foros especiales por la materia en caso de
matrimonio o unión convivencial, aunque se mantiene la técnica
alternativa que otorga competencias concurrentes. Es de señalar
que la norma en las relaciones personales de alimentos, no
atribuye competencia al domicilio del actor sino solo al domicilio
del demandado o del juez que intervino en la disolución del
vínculo.
ARTÍCULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la
prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la
requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual,
o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.
Además, si fuese razonable según las circunstancias del
caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el
demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes
deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o
convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado,
o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las
acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de
cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de
dicho convenio si coincide con la residencia del demandado. 16

16 Las fuentes de este artículo son el Código Civil, Argentina, art. 228; la
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV), OEA, art.8
y el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.31.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 98

En el antiguo derecho argentino de fuente autónoma, esto


es el Código Civil hoy derogado, no había una norma indirecta o
norma de competencia expresa que abarcara estas cuestiones,
aunque podía deducirse de la regla prevista en el art. 228 sobre
matrimonio, la posibilidad de reconocer jurisdicciones
concurrentes, aplicables a todas las relaciones alimentarias y que
también se extendían en su aplicación a otros casos jus privatistas
internacionales.
En este sentido, podía tener competencia internacional a
opción del actor, el juez del último domicilio conyugal, el del
domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor
alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación
alimentaria o el del lugar del convenio alimentario, si lo hubiere y
coincidiere con la residencia del demandado .(Art. 228 Código Civil
-Ley 340).
Con relación a la jurisdicción la nueva norma sub análisis,
sigue en gran medida a los artículos 8 y 9 de la CIDIP IV sobre
Obligaciones Alimentarias que será analizada seguidamente pero
se diferencia de ésta, básicamente, porque la CIDIP IV consagra el
foro del patrimonio sin condicionarlo a la razonabilidad de las
circunstancias del caso y agrega una alternativa adicional al
consagrar la prórroga tácita de jurisdicción post litem o sumisión
al foro.
En cuanto al derecho aplicable y remitiéndonos al antiguo
código, encontramos la norma del art. 162 que regulaba las
relaciones personales entre los cónyuges y ordenaba que el
derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y
alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el
derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulaba

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 99

por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable


a la pretensión del acreedor alimentario.
La norma vigente del art. 2630 del CCCN es una norma
indirecta materialmente orientada que determina el derecho
aplicable a las obligaciones alimentarias y coincide con el art. 6 de
la CIDIP IV. El principio protectorio de la familia y en especial del
interés superior de los menores rige como criterio que debe
orientar el derecho aplicable. Esa elección es a favor del acreedor
alimentario entre el del domicilio del deudor o del acreedor dado
que la norma aborda de este modo el derecho mas favorable
inspirada en el principio del favor creditoris.

ARTÍCULO 2630 CCCN.- Derecho aplicable. El derecho a


alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del
deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las
partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se
rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.17

17Las fuentes de este artículo son el Código Civil, Argentina, art.88; la Convención
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV), OEA, art.6; el Código
de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.75; el Acta Introductoria del Código
Civil Alemán, 2009, art.18 (4); el Código Civil de Quebec, Libro X, art.3096 y el
Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado. México, art.28.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 100

Cuando se discutió quién tenía el deber de elegir entre una


u otra ley, se debatió si no sería mejor que tal elección quedara en
manos del eventual acreedor, siendo esta la posición defendida
por la delegación argentina que consideraba que librar la elección
al propio beneficiario evitaba toda posible arbitrariedad judicial.
Sin embargo, triunfó la posición contraria que consideraba que
son los jueces quienes están en mejores condiciones de
determinar tal circunstancia. Nuestro CCCN siguió el mismo
criterio legislativo.18
La segunda parte del artículo dispone que a falta de acuerdo
alimentario, se aplicará la ley que rige el derecho de alimentos por
lo que, con esta idea se deja de lado y a favor de lo acordado el
primer y el último párrafo de dicho artículo.
Los acuerdos se rigen alternativamente por el derecho del
domicilio de cualquiera de las partes al momento de su
celebración.
La interpretación de las reglas de atribución de competencia,
tanto como la determinación del derecho aplicable, en el caso
concreto, debe ser esencialmente protectora del crédito
alimentario y del acreedor alimentario. En el caso de menores, la
fuerza de ese factor se multiplica. El interés del acreedor
alimentario otorga fundamentación a lo dispuesto en el primer
párrafo del art. 2630, conforme el cual el juez está obligado a
comparar las soluciones fundadas en el derecho del domicilio del

18 Scotti, Luciana B. Jurisdicción competente y ley aplicable en un caso


internacional de alimentos. Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de
la Integración. Nº 4, julio 2016. IJ-CII-571

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 101

acreedor alimentario y del domicilio del demandado a fin de aplicar


el que resulte más favorable al interés del peticionante. 19

V. El procedimiento de cooperación internacional como


solución. La cooperación judicial internacional
Siguiendo a Dreyzin Klor podemos decir que la cooperación
judicial internacional consiste en la ejecución de un acto procesal
por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual
se sigue el proceso. Su existencia se justifica en una circunstancia
territorial ajena a la del Estado en que tramita el litigio o la
situación judicial.20
Si se divide en forma ideal la cooperación internacional
judicial en grados de acuerdo a la mayor o menor complejidad que
el trámite requerido presenta, se observa que, esta cooperación
admite tres niveles. En este orden puede indicarse que el primer
estadio se vincula con los actos de mero trámite; el segundo
estadio con las medidas cautelares y el tercer estadio con el
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Hay que
destacar también que una parte de la doctrina habla de cuatro
grados 1) mero trámite, 2) recepción de pruebas, 3) medidas
cautelares y 4) reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.
Es importante tener en cuenta que la realidad del Derecho
Internacional Privado actual nos muestra un mundo globalizado,
signado por la internacionalización de las relaciones jurídicas, por

19 Así se contempló en la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo


Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de Mendoza con fecha
19.08.2015 en los autos caratulados: F., M.C. vs K., M.P. –Alimentos provisorios –
Compulsa.
20 Dreyzin Klor, Adriana. El derecho internacional privado actual. Tomo 1, Zavalía,

Buenos Aires, 2015, pág. 247

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 102

los procesos de integración regional, por los desarrollos de las


nuevas tecnologías y principalmente, por un fenómeno que
impregna el escenario jurídico en su totalidad: la universalización
de los tratados de Derechos Humanos. En la actualidad este
último fenómeno ilumina el derecho en orden a su interpretación
y aplicación, ya que el acervo jurídico refrendado una vez
finalizada la Segunda Gran Guerra Mundial, contribuye
sobremanera a modificar esta ciencia21.
En este mundo internacionalizado, ya sea por el traslado
físico de los sujetos del derecho o por la simple actividad de operar
con el mundo desde un ordenador sin que sea necesario el
traslado, es una cuestión de no menor importancia el
planteamiento del rol que juega la cooperación judicial
internacional.

1.1 La cooperación clásica en el Derecho Internacional


Privado
No cabe duda que la idea de cooperación internacional ha
alcanzado un auge cuantitativo y cualitativo inusitado en todos
los órdenes de la realidad social durante la segunda mitad del
Siglo XX. El principio de cooperación internacional es una de las
materias que integran los pilares del DIPr, y que posee una
sustantividad propia. Por cuanto “la posibilidad de reconocer y
ejecutar los efectos de una decisión extranjera constituye sin
dudas una de las labores esenciales del DIPr en orden a dotar de

Dreyzin Klor, Adriana. Conferencia inaugural del XXXIII Seminario de AMEDIP,


21

Universidad de Colima, México, 2010.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 103

continuidad a las relaciones jurídicas en el ámbito


internacional”.22
En esta noción de cooperación para que pueda encuadrarse
como tal deben concurrir tres requisitos en forma acumulativa:
una pluralidad de sujetos cooperantes, una actividad y unos fines
concretos y como ya enunciamos, en los hechos de la realidad,
esto ocurre cuando el juez de un Estado, con motivo de un proceso
que tiene lugar ante su jurisdicción, se ve precisado a solicitar la
colaboración del juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo
determinados actos procedimentales que, una vez cumplido,
pasarán a integrar aquél.23
Clásicamente se reconocía que la cooperación reconocía al
menos tres grados o niveles, un primer nivel lo constituyen las
solicitudes de actos de mero trámite; un segundo nivel lo
constituyen las medidas cautelares y el tercer nivel comprende el
reconocimiento y ejecución de sentencias.
En la actualidad, la importancia y desarrollo que ha
obtenido el reconocimiento y ejecución de las sentencias, permite
concluir que se ha convertido en un capítulo autónomo de la
cooperación internacional, cobrando día a día mayor
protagonismo.
Si buscamos el fundamento a esta cooperación, se ha
recurrido tradicionalmente para su justificación a las ideas de
reciprocidad, de conveniencia o de cortesía o comitas gentium.
Más allá que estas ideas no son excluyentes entre sí, sino
complementarias, hoy la base de la cooperación radica en una

22 Fernandez Rozas, José Carlos-Sanchez Lorenzo Sixto, Derecho Internacional


privado, 8va Edición, Civitas Madrid, p 30
23 Dreyzin Klor, A. – Saracho Cornet, T. op. cit, pág. 72.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 104

práctica suficientemente asentada entre las naciones que concibe


que la justicia en tanto cometido esencial del Estado, no puede
verse frustrada por fronteras nacionales que se erijan en
obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las
mismas.24
Asimismo, es importante tener en cuenta que el progreso
incesante de los medios de comunicación, el aumento cada vez
mayor de las relaciones internacionales con o sin desplazamiento
de los sujetos, entre otras condiciones ya apuntadas, son factores
que contribuyen a fomentar y aun a exigir la cooperación entre los
distintos Estados25
Entendemos que es posible perseguir el objetivo del cobro de
alimentos internacionales solamente si hay una vinculación
formal entre jueces de los países involucrados. Esta es la finalidad
que reafirman los convenios internacionales que demanda la
intervención del rol de los Estados. Desde este punto de vista, es
posible hacer una distinción entre dos grupos de trámites en un
proceso: uno, el que se lleva a cabo mediante exhortos, a través
de comunicaciones, citaciones, emplazamientos y obtención de
pruebas; y otro, cuando hay un compromiso más intenso de la
cooperación por pedidos de reconocimiento y ejecución de
sentencias.

24 Tellechea Bergman, E. La cooperación jurisdiccional internacional al ámbito del


MERCOSUR y al derecho uruguayo. DeCITA 04.2005, Zavalía, Buenos Aires, 2005,
pág. 362.
25 El fundamento de la cooperación internacional se funda en las nociones de

reciprocidad y conveniencia del comitas gentium según el pensamiento originario


de Huber basado en el interés común y la convención tácita de los pueblos. (E. M.
Meijers “L`histoire des principes fundamentaux de droit international privé à partir
du Moyen Age”, Recueil des courses, Tomo III, l934, p. 664)

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 105

En el contexto de las medidas procesales referidas que


pueden ser objeto de auxilio procesal, vale recordar que el objeto
de la cooperación judicial y administrativa internacional estuvo
inicialmente vinculado al fenómeno de la cooperación procesal o
asistencia jurídica procesal26, el objeto de un proceso
internacional. El fundamento de este mecanismo consistió desde
su inicio en “acercar” la comunicación de las autoridades de los
Estados con el fin de facilitar los mecanismos de transmisión de
documentos (notificaciones de demanda, citaciones a audiencias)
e información de hechos (por ejemplo notificación de la residencia
habitual del menor o la existencia de derechos de custodia) y del
derecho extranjero que le corresponde aplicar a un determinado
Tribunal (para determinar la ley aplicable a un reclamo
alimentario, a su monto y su ejecución).
No obstante, y a la hora de reglamentar la cooperación
internacional en la protección de menores, lo común es que se
encuentre institucionalizada a través de autoridades centrales,

26 Los órganos jurisdiccionales de un Estado solo están facultados para tomar


decisiones y ejecutarlas en el país que le otorga la autoridad, donde disponen de
un aparato coactivo que permite la eficacia de las medidas. Esta realidad no es
asimilable a los casos internacionales, en el cual para llevar a cabo un proceso
efectivo, en necesario que las medidas ordenadas sean efectivas en otro Estado,
circunstancia que obliga tanto a las partes como al Tribunal a requerir la
colaboración de la autoridad extranjera vinculada a la solución del caso. Sin
embargo sus procedimientos y actividades designadas no han sido siempre iguales,
según el objeto de cada convenio, experimentándose una notable evolución y
variación de facultades y modalidades asignadas a las autoridades situadas en los
Estados con el fin de abarcar diferentes objetivos. En esta línea no solo abarcó
sectores del ámbito procesal, sino que se incorporó a generar regulaciones en
ámbitos materiales, en especial en materia del derecho de familia que le
adjudicaron a las autoridades consagradas convencionalmente, distintas
facultades según los intereses de la comunidad internacional. Uno de ellos, el
sector de la protección internacional de menores, ha recibido en el marco de los
foros de codificaciones de convenios diferentes recepciones sobre las autoridades
centrales y sus labores según los temas tratados. El cobro de alimentos, la
adopción internacional y la restitución de menores, han sido algunas de las
iniciativas de la Conferencia de La Haya, de la OEA y de Naciones Unidas
plasmadas en los temas convencionales.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 106

localizadas en los Estados. La determinación de la competencia y


del derecho aplicable se ven desplazadas como cuestiones
principales, ya que la exigencia parte de precisar que autoridad
está en posición de adoptar una decisión rápida y eficaz. Sus
funciones principales se basan en la información y se comunican
directamente entre ellas, además que se le asignan actividades
como, obtención de pruebas, información de la ley extranjera,
información del curso de los procesos encomendados por la
autoridad de otro Estado, siendo estas actividades no facultativas,
sino obligatorias.

1.2 El Código Civil y Comercial de la Nación


El artículo 2611 dice: Cooperación jurisdiccional. Sin
perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia
cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Y a su vez, el artículo 2612 completa: Asistencia procesal
internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a
autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando
la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para
establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que
acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido
proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y
probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales
extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte
principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos
deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 107

argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a


los gastos que demande la asistencia requerida.
La norma establece que las comunicaciones
interjurisdiccionales deben hacerse a través de exhortos “los que
deben proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de
un organismo administrativo de carácter jurisdiccional cuyos
pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente
para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído de toda revisión ulterior.”27
La norma establece un recaudo solemne como es la forma
de exhorto para la comunicación, lo que excluye cualquier otra
modalidad, por ejemplo por vía electrónica o tecnológica.
“La tramitación del exhorto puede ser extrajudicial o
jurisdiccional. Será extrajurisdiccional cuando el trámite se
efectivice a través de agentes diplomáticos o consulares o bien por
las propias partes interesadas y será jurisdiccional cuando la
medida se preste por medio de funcionarios judiciales u
organismos administrativos, como son las autoridades centrales
designadas por los Estados.”28
A su vez, la norma en análisis recepta la posibilidad de la
comunicación directa entre los jueces cuando la situación lo
requiera y a condición que el juez foráneo admita esta práctica y
no se vulneren las garantías del debido proceso.
Cabe aclarar que las comunicaciones judiciales directas
entre jueces nacionales de distintos países sobre un caso
concreto, se encuentran siempre sujetas a normativa nacional e
internacional.

27 Dreyzin Klor A. op. cit. pág. 253


28 Dreyzin Klor, A - Saracho Cornet, T. op. cit., pág. 72 y ss.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 108

En el ámbito de la cooperación jurisdiccional tenemos


también las comunicaciones directas entre los jueces de enlace
que se refieren a figuras específicas creadas en el marco de redes
convencionales y que responden al contenido de un mecanismo de
cooperación internacional.
La función de las comunicaciones directas ha sido definida
por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
en El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del
Niño y que destaca que las comunicaciones judiciales directas
deben respetar las leyes y procedimientos de las jurisdicciones
involucradas. Por eso se ha sostenido que “las legislaciones
internas deben regular este tipo de situaciones para evitar vacíos
legales que frustren la posibilidad de que jueces nacionales de
distintos países puedan entablar entre sí comunicaciones
judiciales directas.”29
La última parte del artículo en análisis y dentro de la
tendencia moderna que imprime a la cooperación jurisdiccional
un verdadero deber de obrar ordena a los jueces nacionales que
cumplan con las medidas de mero trámite y probatorias
solicitadas por autoridades jurisidiccionales extranjeras con la
sola limitación que la misma no afecte principios de orden público
del derecho argentino.
El legislador impone dos cuestiones claves a las que habrá
que estar para cumplir con la norma y es que los exhortos deben
tramitarse de oficio y sin demora, por lo que una vez que el juez

29Forcada Miranda, J. El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional


del Niño - Tomo XV/Otoño, 2009. Enfoque Especial, Thema 3.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 109

ha recibido la carta rogatoria no necesita impulso de parte para


darle trámite y él es el único responsable de su diligenciamiento.

VI Convenios específicos
1.1 La Convención de Nueva York sobre reconocimiento
y ejecución de alimentos en el extranjero 30
Fue suscrita en Nueva York en 1956 y ratificada en la
Argentina por ley Nº 17.156 de 1967 habiéndose ampliado el art.
1 con reservas por parte de nuestro país mediante ley Nº 19.739
de 1972.
En el art. 1° primer párrafo establece su ámbito de
aplicación al establecer que su finalidad es facilitarle al
demandante de alimentos el derecho a percibirlos del demandado
que esté situado en la jurisdicción de otro estado contratante.
La Convención se aplica siempre que el demandado esté
domiciliado en un Estado parte de la Convención y esta finalidad
se persigue mediante los servicios de Autoridades Remitentes o
Instituciones Intermedias, quienes tienen comunicación con las
demás partes contratantes (art. 2do, párrafo 4to).
La parte reclamante presenta su demanda ante una
autoridad judicial o administrativa del Estado parte,
acompañando los documentos exigidos por la ley del estado de la

30 Fue publicada en la República Argentina en B.O. del 24 /01/1967 por Ley


17.156 y sustituido el primer párrafo por Ley 19.739 publicado en B.O.
28/07/1972. Ratificada y vigente con Alemania, Argentina, Australia, Austria,
Belarus, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Brasil, Chile, Chipre, Croacia, Dinamarca,
España, Estonia, Ex Yugoslavia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda,
Israel, Italia Luxemburgo, Marruecos, México, Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda,
Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Reino Unido, Serbia y Montenegro,
Eslovaquia, Eslovenia, Sri Lanka, Suecia, Suiza, Surinam, República Checa,
Turquía, Uruguay.(Fuente M. de J. de la Nación)

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 110

Institución Intermediaria, así como de las pruebas pertinentes. La


Autoridad Remitente debe adoptar las medidas a su alcance para
asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del
Estado de la Institución Intermediaria. (Art. 3° inc. 2do y 3ero).
El art. 6to instaura un novedoso sistema de cooperación
para la época de su formulación, por medio de la Procuración a
Distancia, por lo que se establece como funciones de la Institución
Intermedia del Estado en que reside o domicilia el demandado, el
encargo de obtener el pago de alimentos, ya sea iniciando una
acción judicial en el domicilio del demandado o solicitando la
ejecución de una sentencia emanada del país requirente. Una vez
percibidas las pensiones alimentarias, se trasmiten entre
Autoridades Intermedias a las Remitentes, quienes se la entregan
al reclamante.
Por medio de esta Convención la cooperación jurídica
internacional, no está limitada solamente a la remisión y
recepción de peticiones, sino que la autoridad central puede
ejercer también otras acciones, como la de asesorar sobre los
medios de pruebas, su modo de obtención y también la
representación de la parte, para iniciar la demanda en el exterior
(domicilio del alimentante) o ejecutar una sentencia local.
Sin perjuicio de esta operativa, muchos obstáculos pueden
surgir para su efectividad en los países parte, cuando hay que
tener en cuenta algunas de estas situaciones que obstaculizan el
cobro de alimentos entre otras: a) la insolvencia del deudor
alimentario; b) la falta de Autoridad Central denunciada por algún
Estado que no permita el cumplimiento de sus objetivos; c) los
gastos derivados de las traducciones necesarias de los
documentos que se remiten y aquellos que demanden la

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 111

transferencia internacionales de las pensiones alimentarias a


través de los bancos o de empresas especializadas.
En la Argentina, las funciones de Autoridad Central se
ejercen a través del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nación.
El uso de este instrumento se encuentra ampliamente
difundido, tanto en nuestro país como en el resto de los Estados
Partes y hasta la fecha demostró pese a sus críticas, ser el único
medio efectivo de cobro internacional.
1.2 Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV)31
Se trata de una Convención que incursiona en la regulación
de temas de derecho internacional privado sustancial y procesal,
además de la cooperación internacional
Si bien es más completa que la Convención de Nueva York,
su alcance espacial está más limitado y por ello es menos exitosa.
Surgida del ámbito americano, por iniciativa de la Asamblea
General de la O.E.A., fue aprobada a través de la IV Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, realizada en
Montevideo en 1989.
El art. 1 señala su objeto al decir: “....tiene como objeto la
determinación de derecho aplicable a las obligaciones
alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación
procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su
domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado
Parte”.

31Fue publicada en la república Argentina en el B.O. el 14/06/2002 por Ley


25.593 y en vigencia y ratificada por Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Perú,
Uruguay, Venezuela (Fuente O.E.A.)

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 112

Asimismo, determina su aplicación a las obligaciones


alimentarias respecto de menores y las derivadas del vínculo
matrimonial subsistente o disuelto.
El art. 2 califica al menor como aquél que es menor de 18
años, con la salvedad de extender el beneficio más allá de esta
edad en los casos en que el ordenamiento jurídico que resulte
aplicable así lo disponga.
El art. 4 consagra los derechos fundamentales del hombre
al expresar que toda persona tiene derecho a recibir alimentos sin
ser discriminada por ninguna causa.
En cuanto al derecho aplicable será el domicilio o residencia
habitual de las partes (art. 6), cuya determinación queda a juicio
de la autoridad competente considerando al que resulte más
favorable al interés del acreedor.
Ese derecho regirá el monto y la efectividad del crédito
alimentario, la legitimación para actuar y demás condiciones para
el ejercicio de los derechos (art. 7).
La jurisdicción competente, ofrece a opción al acreedor, de
recurrir, a los foros con mayor proximidad de la relación jurídica,
a saber: a) juez del domicilio o residencia habitual del acreedor; b)
juez o domicilio de la residencia habitual del deudor y c) juez
donde el deudor tenga bienes o ingresos (arts. 8, 9 y 10).

VII.Convenios procesales generales vigentes


1.1 Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros (10)

Realizada en Montevideo en 1979, ratificada por ley 22.921,


reglamenta las formalidades que, en general debe reunir una

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 113

sentencia o laudo extranjeros a efectos de su reconocimiento en


otro Estado ratificante y al igual que los Tratados de Derecho
Procesal de Montevideo, determinan que la autoridad competente
para la ejecución y el procedimiento a seguir estarán
determinados por la ley del Estado requerido (art. 6).
El art. 4 de la referida convención estipula que el juez o
tribunal requerido podrá admitir la eficacia parcial a pedido de
parte interesada, en la medida de que no pueda tener eficacia en
su totalidad. Esto nos indica que, ante una sentencia de divorcio
con la consiguiente resolución sobre alimentos, tanto entre
cónyuges cuanto en las relaciones paterno-filiales, puede y debe
ser reconocida parcialmente en el supuesto caso en que el
acreedor alimentario residiera en un Estado distinto al del deudor.

1.2 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de


Medidas Cautelares 32

Firmada en Montevideo 1979, ratificada por ley 22.921,


utiliza las expresiones “medidas cautelares”, “medidas de
seguridad” y “medidas de garantía” como equivalentes al señalar
los procedimientos o medios que aseguren los resultados de un
proceso presente o futuro.
Es importante destacar que el art. 2, inc. a) al referirse a las
medidas cautelares dictadas por los tribunales
internacionalmente competentes, consigna expresamente las que
tengan por objeto “garantizar la seguridad de las personas, tales
como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales”.

32 Ratificada por Argentina, Colombia, Ecuador, España, Guatemala, Paraguay,


Perú y Uruguay.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 114

Las disposiciones de esta Convención han sido desplazadas


por los Protocolos de Las Leñas y de Ouro Preto entre los países
del Mercosur ya que el bloque ha formulado convenios especiales
en estas materias.
1.3 Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa (Ley 24.578)
Regula cuestiones diversas de Derecho Procesal
Internacional, en materia civil, comercial, laboral y administrativa,
a saber: a) Las condiciones de igualdad de trato procesal; b)
Cooperación en actividades de mero trámite y probatorias; c) El
reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales; d)
De la fuerza probatoria de los instrumentos públicos; y e)
Información del derecho extranjero como concepto de cooperación
judicial internacional. Además, se designa una Autoridad Central
como encargada de recibir y tramitar los pedidos de asistencia
jurisdiccional, la que deberá hacer intervenir a la autoridad
competente en caso de que fuera necesario (art. 2).
El art. 20 enuncia los requisitos esenciales que deben reunir
las sentencias y laudos arbitrales para su reconocimiento en otro
Estado Parte, el que deberá reconocerlos de no contrariar
manifiestamente los principios de orden público del Estado donde
se solicita su reconocimiento y/o ejecución.
1.4 Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares
(Ley 25.579)
Tiene por objeto el cumplimiento de medidas cautelares
destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a
personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer (art.1).
El art. 2 dice que dichas medidas podrán solicitarse en

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 115

procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de


naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en
cuanto a la reparación civil.
La ley del Estado requirente determina la admisibilidad o no
de la medida cautelar (art. 5).
La ley del Estado requerido es aplicable a la ejecución de la
medida solicitada. (Art. 6)

1.5 La Convención de La Haya del 23 de noviembre de


2007 sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto
a los Niños y otras Formas de Manutención de la Familia 33
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
es una organización internacional compuesta por 107 países,
dedicada a unificar reglas de Derecho Internacional Privado que
expresó, en su 17a. sesión, que tenía como objetivo convertirse en
un centro mundial al servicio de la cooperación internacional
judicial y administrativa en materia de derecho privado y de
manera muy destacada en el ámbito de la protección de la
infancia.
Persiguiendo dicho objetivo en su 21º sesión, dio a luz a la
Convención de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre el
Cobro Internacional de Alimentos con Respecto a los Niños y otras
Formas de Manutención de la Familia.34
Esta Convención será complementaria a los convenios, de

33No vigente en la República Argentina


34Vigente entre los siguientes países a saber: Albania, Alemania, Austria, Bélgica,
Bosnia Herzegovina, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España,
Estonia, Estados Unidos de América (01.01.2017), Finlandia, Francia, Grecia,
Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Montenegro
(01.01.2017), Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa,
Rumania, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suecia, Ucrania y
Unión Europea

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 116

ámbito internacional, de la Conferencia de La Haya con relación a


las obligaciones alimenticias y en concreto a los convenios del 24
de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimenticias con Relación a los Hijos y del 15 de abril de 1958
sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia
Alimenticia con Relación a los Hijos y los que fueron sustituidos
en la década de los setenta por el Convenio del 2 de octubre de
1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias y la
Convención del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y
Ejecución de Decisiones Relativa a las Obligaciones Alimenticias.
Las bases que dieron pauta a este nuevo instrumento
convencional se pueden resumir en las siguientes:
1. Prever, como uno de sus elementos esenciales,
disposiciones en materia de cooperación administrativa.
2. Ser completo e inspirarse en los mejores aspectos de los
documentos ya existentes.
3. Tener en cuenta, para las necesidades futuras, el
desarrollo ya obtenido por una diversidad de países, con énfasis
en las cuestiones relativas al progreso de las técnicas de
información.
4. Estar estructurada de forma que se combine la máxima
eficacia con la flexibilidad necesaria para el mayor número posible
de ratificaciones.
Así, la Convención aprobada tiene una base fundamental en
la cooperación jurídica internacional, en el que incorpora distintas
metodologías que han funcionado en otras convenciones de La

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 117

Haya y, además, da a las autoridades centrales un importante


poder de coordinación.35
En definitiva, la Convención, desde su preámbulo, marca las
pautas que han motivado la elaboración de un convenio con estas
características, y así se expresa que "lo que se necesita es un
sistema que produzca resultados y que sea accesible, rápido,
eficiente, rentable, sensible y justo".
El Convenio establece un completo sistema de cooperación
entre las autoridades encargadas de los alimentos con respecto a
los niños. No sólo se atiende con procedimientos efectivos, una
situación de desamparo que sufre el menor y otros miembros de
la familia, sino que indirectamente beneficia al contribuyente,
sujeto pasivo en el que finalmente revoca la carga fiscal que
supone la no satisfacción de las obligaciones privadas.
Cabe destacar que entre los problemas más discutidos en la
preparación de la Convención se tuvieron en cuenta entre otros:
1. La edad máxima para recibir alimentos (artículo 2º.)
2. El grado de parentesco hasta el que se extendería la
obligación alimenticia (artículo 2º).
3. La instrumentalización del cobro de alimentos a través de
dos vías (artículos 4º–13º).
4. El acceso efectivo a la justicia (artículos 14º–17º).
5. Los medios de coacción para obtener el pago de alimentos
(artículos 19º–27º).
A su vez, se determinó que la obligación de proporcionar
alimentos se fijaría a la persona menor de 21 años.

35Araujo, Nadia de. Direito internacional privado. Teoría y práctica brasileira. Río
de Janeiro, 4º edición, Renovar, 2008, pág. 510 y ss.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 118

Por otro lado, con relación a la instrumentalización del cobro


de alimentos, la Convención contempla dos vías de petición de
alimentos: la vía administrativa y la vía judicial. La solicitud de
alimentos se puede presentar a la autoridad administrativa quien
decidirá si es ella quien los tramita o remite al procedimiento
judicial y respecto a la vía administrativa, la misma es gratuita.
La vía judicial se prevé, fundamentalmente, para contemplar
aquellos países que no disponen de la vía administrativa y que,
por el contrario, sí tienen contemplado la vía judicial mediante la
asistencia jurídica gratuita.
En orden al acceso efectivo a la justicia, se establece que se
prestará en los mismos términos que a los nacionales, es decir,
será gratuito cuando se pruebe su necesidad y será oneroso en los
demás casos.
En definitiva, el artículo 20º, relativo al reconocimiento de
las decisiones extranjeras fija reglas para un procedimiento más
rápido en el reconocimiento y ejecución de la decisión extranjera,
con las observaciones vertidas anteriormente, pero permite una
declaración del país para que continúe con su sistema interno.
Otro rasgo destacable de la Convención sobre Alimentos de
2007 es el establecimiento de medios de coacción para dar
cumplimiento a la obligación alimentaria, establecido en el
artículo 34º.
Es importante, destacar, por otra parte, que durante todo el
articulado de la Convención se presenta un respeto al principio de
igualdad de las partes; asimismo, se contemplan las figuras de
orden público y fraude a la ley.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 119

Con relación a la ley aplicable se decidió su separación de la


Convención y de ahí su derivación a un Protocolo Adicional. De
este Protocolo podemos destacar:
1. Su carácter universal, lo cual permite su aplicación para
aquellos países no firmantes (artículo 2º.).
2. Prevaleció como punto general de conexión la residencia
habitual del acreedor, es la aplicación, en definitiva, de la ley del
foro (artículo 3º).
3. Reglas especiales, con relación a la ley aplicable en el caso
de alimentos para niños con otras personas y de los hijos con
respecto a sus padres (artículo 4º).
4. Se extiende una regla diversa a la pronunciada en el
citado artículo 3º, con relación a la ex esposa, en el cual dicho
artículo no se aplica si hubiere más contacto con el lugar de la
última residencia común.
5. El reenvío fue excluido, como regla separada.
6. La posibilidad de la autonomía de las partes en designar
una ley aplicable para los alimentos, dentro de límites muy
estrechos.
7. Cuida su ámbito de aplicación y el orden público.
8. Establece una norma de carácter material, al determinar
que las cuestiones de ley aplicable a los alimentos debe de tomar
en cuenta las necesidades del acreedor y las posibilidades del
deudor (artículo 14º).
Es importante lo resuelto en el artículo 57º, que impone a
los Estados la obligación de informar sobre su derecho interno,
una solución más que loable que posibilitará la ayuda en su
aplicación y evitará costos de abogados o especialistas en la
materia.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 120

VIII. Reflexiones finales


A pesar de todo lo que se ha avanzado y pese a la antigüedad
del tema, aún no se han allanado totalmente los caminos para
facilitar definitivamente el resultado pretendido en la prestación
alimentaria internacional. Ocurre que la presencia de un elemento
extranjero en la relación jurídica, implica problemas que se
pueden plantear en sus soluciones desde tres dimensiones en el
ámbito del derecho internacional privado: la determinación de la
competencia internacional, la ley aplicable al fondo del asunto
entre los derechos que se hallen en conflicto y la eficacia
extraterritorial de una decisión local mediante la cooperación
jurisdiccional o administrativa internacional. Esta última
actividad es la que finalmente logra que el proceso entablado se
desarrolle, o sus resultados, lleguen a concretarse para el
alimentado. Para ello, el refuerzo del proceso judicial de un Estado
depende de la existencia de tratados, ya que inútiles en algunos
casos, o muy dificultosas en otros, son las acciones que los
órganos jurisdiccionales pueden hacer lugar cuando el marco de
la cooperación no está presente. 36
Los mecanismos jurídicos protectores de la obtención de
alimentos nacen en los ordenamientos nacionales, empero la
cooperación jurídica internacional es una vez más para el Derecho
Internacional Privado, el andamiaje imprescindible a fin de
obtener su debida percepción.
Definitivamente acotamos que la regulación y percepción
internacional de los alimentos entre parientes y la eficacia del

36Un detalle sobre éstos temas de litigio internacional pueden verse en Dreyzin
Klor, Adriana y Saracho Cornet Teresita, Trámites judiciales internacionales,
Zavalía, Buenos Aires, 2005.

Volumen 3 / Año 2016


Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion 121

cobro internacional de los mismos, requiere una necesaria


intervención de los Estados, con la finalidad de asegurar tanto el
sistema del derecho aplicable, como el modo de garantizar el
resultado efectivo de la pensión alimentaria. Tanto un tema como
el otro, nos introducen en el campo de la asistencia jurisdiccional,
en virtud de la importancia de lograr internacionalmente el
cumplimiento de citaciones, emplazamientos, pruebas y
ejecuciones de actos, así como determinar el juez
internacionalmente competente para dirimir la instancia y la
aplicación del derecho más adecuado.
El sector de la cooperación internacional incluido en fuentes
convencionales y sus distintas proyecciones en el ámbito de la
competencia internacional y del reconocimiento y ejecución de
decisiones en sus diferentes grados, constituye el marco de
efectividad práctica para el cobro internacional de alimentos.
En este orden podemos apreciar que los convenios sobre
prestación alimentaria ofrecen diferente alcance ya que no solo
aquellos que tienen una regulación específica en su ámbito de
aplicación, sino los que complementan las materias procesales en
la práctica resultan útiles al proceso con elementos extranjeros.
Se destaca el funcionamiento del Convenio de La Haya de
2007 como el instrumento ya que tanto desde el punto de vista de
su contenido y especialización, como la articulación del sistema
de cooperación que instaura, hace que se halle entre uno de los
cuerpos que podrían dar soluciones significativas de expansión y
seguridad al cobro de alimentos internacionales.
Para poder determinar el efecto concreto que la prestación
alimentaria internacional ha tenido en el derecho autónomo
argentino, basta considerar las normas relativas a la competencia
internacional, el derecho aplicable y las reglas generales sobre

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino
a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho
Convencional vigente 122

cooperación obligatoria que el CCCN impone a los jueces


argentinos hayan o no tratados y que de manera clara y concreta
tienden a garantizar el derecho del alimentado y su acceso a la
justicia.

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571

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 125

IMPLICANCIAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE


LA NACIÓN EN EL AVANCE DEL “ACTIVISMO JUDICIAL” EN
LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR.

Lorenzo Barone1
Matias Dante Berardo2

Sumario: I. Introducción. II. “Activismo” judicial. III


Dispersión normativa de los derechos de los consumidores.
IV Implicancias del “activismo” en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación: a) Ampliación del concepto de
consumidor: nuevos legitimados; b) Regla in dubio pro
consumidor; c) Eliminación y Rectificación de publicidad
ilícita; d) Cláusulas abusivas. V. “Activismo” en la ley Nº
24.240: a) Proceso abreviado y gratuidad de la acciones; b)
Carga dinámica de la prueba; c) Efectos erga omnes. VI.
Conclusiones.

I. Introducción:
En las nuevas corrientes procesales imperantes en nuestro
sistema judicial está en boga el grado de intervención que deben
tener los jueces en el trámite de los procesos de consumidores,

1 Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Docente Seminario Integración


Profesional VII UBP. Prof. Adjunto de Derecho Procesal Constitucional UNC. Prof.
Adjunto de Derecho Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias
Económicas de la UNC. Especialista en Derecho Procesal Constitucional UBP.
2 Abogado. Docente Seminario Integración Profesional VII UBP. Docente Derecho

Procesal Constitucional de la UNC. Especialista en Derecho Procesal


Constitucional UBP.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 126

ampliándose actualmente su rol “activista” en el Código Civil y


Comercial de la Nación.
Los derechos de los consumidores y usuarios fueron
reconocidos en el año 1993 a través de la ley Nº 24.240, luego,
con la reforma del año 1994 se incorporaron los derechos del
consumidor en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional.
Con el dictado del actual Código Civil y Comercial de la Nación,
en donde se les asignan nuevos roles a los magistrados en la
tramitación del proceso del consumidor, cambia la orientación
privatista hacia una mirada publicista.
El nuevo cuerpo legal innova al tratar temas que no se
encuentran contemplados en la ley Nº 24.240, como ocurre con
las sanciones ante cláusulas abusivas, cesación de la publicidad
ilícita y anuncios rectificatorios, etc.,
Por ello, cabe preguntarse si actualmente para los procesos
del consumidor ¿se establecen normas dispersas? o ¿se
determina una protección integral?; para finalmente plantearse
si el Código Civil y Comercial de la Nación pregona un rol
“activista” del juez.

II. “Activismo” judicial:


El “activismo” judicial tiene su punto de partida en el
ámbito del derecho civil a partir de los aportes y mecanismos
procesales que ha introducido esta corriente en el derecho
procesal, que otorga mayor protagonismo a los jueces.
En tal sentido Peyrano sostiene que el activismo judicial es
creativo y ha aportado numerosos institutos procesales como ser:
a) medidas autosatisfactivas, b) el recurso indiferente, c) la
reposición in extremis, d) la llamada tutela anticipatoria, e) la

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 127

medida cautelar innovativa, f) la medida conminatoria, g) la


doctrina de las cargas probatorias dinámicas, g) el recurso
infinitud (esto se relaciona con la pretermisión de trámites, es
decir, “dejar de lado” u omitir), entre muchos otros 3.
Morello elabora una definición refiriéndose a la creatividad
de las sentencias, al protagonismo del tribunal y al
aggiornamento del servicio de justicia4.
No obstante las aproximaciones realizadas por los distintos
doctrinarios no son suficientes para incluir todos aquellas
herramientas procesales que aseguran la protección de los
preceptos constitucionales e influyen decididamente en el
proceso judicial.
Existen ciertas características propias del “activismo”
judicial que pueden aplicarse a todos los procesos judiciales, a
saber:
- Juez Director: procura dar a los magistrados una mayor
injerencia en el desarrollo del proceso, ampliando el concepto
contradicción, y proporcionar al actor una tutela jurídica
efectiva.
- Impulsar y dirigir el proceso: Otorga la facultad a los
jueces de impulsar y dirigir, desde el punto de vista procesal, no
material, diferenciando esa facultad del objeto del proceso, de
modo que son poderes exclusivos de los litigantes: el material
fáctico, su aportación y los términos de la litiscontestatio; pero
no así con respecto al proceso mismo. Es decir que el desarrollo
del proceso está sometido a un juez del Estado, pudiendo éste
introducir pruebas de oficio de modo de poder llegar a verificar

3LL 26/02/2008.
4MORELLO, Augusto M (1989): La Corte Suprema en Acción, Buenos Aires,
Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, pág. 119.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 128

las afirmaciones vertidas por las partes, y alcanzar la verdad


jurídica objetiva, siempre, respetando los principios de igualdad
y contradicción.
Sin embargo, el proceso judicial siempre se inicia a
instancia de parte, nunca por iniciativa de un juez, debiendo éste
sentenciar dentro de los límites de la pretensión del demandante
y de la contestación del demandado.
- Verdad real: Los magistrados deben buscar la verdad real
o material en el proceso judicial. Así, Gozaíni afirma que ante la
ausencia de la prueba ofrecida, el magistrado puede convocarla y
producirla si considera que mediante ello se incorpora un elemento
decisivo para resolver la litis, “siempre que ello sea imprescindible
para poder dictar una sentencia justa”. La tesis contraria llevaría
al juez a una actividad pasiva “que adscribe el pronunciamiento
final a una solución formal o aparente, (que) no se conforma con el
servicio de justicia5.
- Flexibilización de los requisitos formales: Permite la
atenuación de ciertas obligaciones o requisitos, privilegiando en
el desarrollo del proceso valores como los de la justicia o la
verdad real.

III. Dispersión normativa de los derechos de los


consumidores:
El “activismo” se refleja en la normativa que protege a los
consumidores, la que se encuentra dispersa en nuestro
ordenamiento jurídico, abarcando, dentro de la jerarquía

5GOZAINI, Osvaldo Alfredo (2002): Derecho Procesal Constitucional. El debido


proceso (Santa Fe, 2004), ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 268/9. Del mismo autor,
consultar Problemas actuales del derecho procesal; Garantismo vs. Activismo
(Querétaro, 2002), ed. Fundap.

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 129

constitucional los artículos 42 y 43 Constitución Nacional, una


ley específica como Nº 24.240, sumado ello a la incorporación
reciente de otras normar en el Código Civil y Comercial de la
Nación (ley Nº 26.994), que entró en vigencia a partir del 1 de
agosto de 2015.
La dispersión requiere del “activismo” de los jueces para
lograr la integración del derecho privado con los principios del
derecho público, debiendo ellos aplicar la Constitución Nacional
y los Tratados de Derecho Humanos con jerarquía
constitucional, conforme al artículo 75, inciso 22, al momento de
tramitar el proceso y resolver las causas.
Refiriéndose al artículo 42 Constitución Nacional Horacio
Rosatti afirma que: Se trata de una cláusula temáticamente
amplia y jurídicamente heterogénea: … - Es jurídicamente
heterogénea porque comprende cuestiones tradicionalmente
regulados por el Derecho Privado (vgr.: relación consumidor –
fabricante, relación consumidor – oferente) y aspectos propios del
Derecho Público (vgr.: regulaciones macroeconómicas sobre
monopolios, normas educativas, etc.) 6...
En tal sentido, el articulo 1 Código Civil y Comercial de la
Nación fija que: Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte…
La falta de especificación de la normativa plantea
interrogantes con relación a los alcances de los Tratados
Derechos Humanos que se encuentran comprendidos y,
principalmente, respecto de los efectos de las sentencias de los

6ROSATTI, Horacio (2016): El Código Civil y Comercial de la Nación. Ed.


Rubinzal – Culzoni Editores, Bs. As, pág 445

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 130

tribunales internacionales a los cuales el Estado Argentino se


encuentra sometido. Efectuando una interpretación armónica e
integral de los preceptos constitucionales e infra
constitucionales, y, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe señalar que la
previsión del art. 1 del referido Código reconoce la obligación que
tienen todos los jueces argentinos de cumplir con los convenios
internacionales y con el control de convencionalidad al momento
de tramitar los procesos y resolver las causas.
Conforme la incorporación de los Tratados de Derechos
Humanos pueden mencionarse normas que protegen las
necesidades básicas de acceso al consumo, como el artículos 8,
25 y 26 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos
11.1, y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, artículos 12 y 22 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículos
8,16, 25 del Pacto de San José de Costa Rica, articulo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De la hermeneútica de las normas internacionales citadas
se impone un rol “activista” por parte del Juez durante la
tramitación del proceso a fin de resguardar los derechos del más
débil en la relación de consumo así como la averiguación de la
verdad real. Además, al momento de sentenciar los magistrados
deben priorizar la aplicación de la norma que resulte más
favorable a la protección de los derechos del consumidor a fin de
evitar abusos de cualquiera de los participantes en la relación de
consumo.

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 131

IV. Implicancias del “activismo” en el nuevo


Código Civil y Comercial de la Nación:
En la concepción de los reformadores fue evidente la
búsqueda de jueces activistas, específicamente con relación a los
consumidores, al ampliarles las herramientas procesales y
sustanciales que les permitan obtener una mayor protección de
los sujetos que se encuentran en una situación de inferioridad
económica.
Sin pretender agotar el catálogo de mecanismos “activistas”
articulados en el Código de fondo, vamos a mencionar los
siguientes:

a) Ampliación del concepto de consumidor:


nuevos legitimados.
En el nuevo Código Civil y Comercial se amplían tanto los
alcances del concepto de consumidor y de los legitimados para
iniciar cualquier tipo de acción administrativa o judicial.
Permite que se pueda demandar, al existir un vínculo entre
proveedor y consumidor, sin que medie un contrato escrito.
En el artículo 1092 del Código Civil y Comercial se
establece que la relación de consumo es “Es el vínculo jurídico
entre un proveedor y un consumidor”, dando una noción más
amplia que la de “contrato de consumo”7.

7 Articulo 1093 Código Civil y Comercial: Contrato de consumo es el celebrado


entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso
o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 132

También cabe precisar que el articulo 43 Constitución


Nacional, y el articulo 528 de la Ley de Defensa del Consumidor
otorgan legitimación en los procesos colectivos al afectado, al
Defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos
fines.

b) Regla “in dubio pro consumidor”.


En principio, las relaciones de consumo el principio in
dubio pro consumidor se aplica sólo en caso de existir una
situación de hecho o de derecho dudosa para que así se
favorezca la protección del consumidor.
La nueva normativa de fondo toma lo establecido en el
artículo 3 de la ley Defensa del Consumidor, que es más amplia
en relación al artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la
Nación, que fija que las normas que regulan las relaciones de
consumo, y dispone que deben ser aplicadas e interpretadas
conforme con el principio de protección del consumidor; en caso
de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

8 Articulo 52 ley Nº 24.240: Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en


esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus
intereses resulten afectados o amenazados.
La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las
asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo
56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo
y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso
como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.
En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia
colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán
habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el
presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de
éstas.
Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva
acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente.
En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones
legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 133

La prevalencia del artículo 1094 del Código Civil y


Comercial de la Nación está dada por ser una consecuencia
normativa directa de las fuentes internacionales del “bloque de
constitucionalidad federal”. Se trata de concretar un adecuado
“diálogo de fuentes” en función de la primacía del derecho
público sobre el derecho privado, por ser aquel el fiel ejecutor de
la protección de los derechos humanos reconocidos, tanto a nivel
nacional como internacional.

c) Eliminación y Rectificación de la
publicidad ilícita.
Los magistrados, conforme el artículo 1102 Código Civil y
Comercial de la Nación, a pedido de parte deben hacer cesar la
publicidad ilícita, además, en la sentencia pueden ordenar la
rectificación9.
Cabe recordar que La Ley de Defensa del Consumidor no
tiene ninguna disposición referente al tema, por ello, esta norma
amplia las garantías mínimas de los consumidores.
Se trata de una acción colectiva, por ello pueden iniciarla
los legitimados establecidos en el artículo 43 de la Constitución
Nacional, siendo procedente una acción de amparo, un proceso
sumarísimo o la acción judicial de conocimiento que los
afectados crean adecuada.

9 C.S.J.N .afirma que: puede sostenerse que la sanción accesoria de publicación de


la principal hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario
y al consumidor, principio consagrado en el art. 42 CN" (Fallos: 324:1740 )

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 134

d) Cláusulas abusivas.
Ante las conductas abusivas del proveedor el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación recibe y confirma algunas reglas y
principios del artículo 3710 ley Defensa del Consumidor.
El art. 37 de la ley establece un sistema abierto de
cláusulas facilitando así la discrecionalidad judicial y una mayor
amplitud en cuanto a su aplicación ya que resulta adaptable a
distintas formulaciones. Esta lista de cláusulas es meramente
enunciativa y no taxativa como ya lo ha sostenido la doctrina y la
jurisprudencia al interpretarlo, en razón de que las prácticas
empresariales abusivas van variando de manera constante acorde
a los nuevos condicionantes, demostrando un poder de
creatividad ilimitado11.
El Código de fondo otorga a los jueces las siguientes
herramientas para eliminar las cláusulas abusivas según lo
establecido por el artículo 1122 Código Civil y Comercial de la
Nación:

10 Articulo 37 ley Nº 24.240: Sin perjuicio de la validez del contrato, se


tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que
importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen
los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de
información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad
comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad
parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
11 LOVECE Graciela (2015): En Manual de los Derechos de Usuarios y

Consumidores. Capítulo IX - Cláusulas y prácticas abusivas. Director Carlos


Ghersi - Celia Weingarten, Ed. La ley.

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 135

a) La aprobación administrativa de los contratos o de sus


cláusulas no obsta al control;
b) Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) Si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad.
d) Cuando se prueba una situación jurídica abusiva
derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto
en el artículo 1075 Código Civil y Comercial de la Nación.

V. “Activismo” en la ley N° 24.240:


Cabe precisar que realizando un análisis integral del
sistema judicial que protege al consumidor, deben mencionarse
ciertas normas que denotan un efectivo activismo judicial en la
regulación específica durante el desarrollo del proceso y al
momento de sentenciar, pudiendo mencionarse:

a) Proceso abreviado y gratuidad de la


acciones.
Específicamente el articulo 5312 ley Nº 24.240 fija dos

12 Articulo 53 ley Nº 24.240: En las causas iniciadas por ejercicio de los


derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de
conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal
ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución
fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario
un trámite de conocimiento más adecuado.
Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un
derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple
acta poder en los términos que establezca la reglamentación.
Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba
que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio.
Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente
ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 136

principios centrales para el tratamiento de los procesos del


consumidores: a) La posibilidad del proceso de conocimiento más
abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente; b) El principio de gratuidad.
Con relación al primero, es una facultad que tienen los
consumidores y el juez de otorgarlo, sin embargo, a petición de
parte los magistrados, mediante resolución fundada y basados
en la complejidad de la pretensión, pueden establecer un trámite
ordinario o el que consideren idóneo.
La gratuidad es la aplicación de la garantía del acceso a la
justicia para lograr un reclamo efectivo de los consumidores que
tienen una posición de debilidad, en principio, porque poseen
menos información. Nada tiene que ver la condición económica
del consumidor, sino que el costo para que el mismo sea resarcido
no sea mayor al valor del producto adquirido 13.

b) Carga dinámica de la prueba.


El artículo 53, última parte, de la ley Defensa del
Consumidor Nº 24.240 prevé la carga probatoria dinámica,
estableciendo que el proveedor, en su condición profesional, se
encuentra en mejores condiciones para acreditar ciertos
extremos relacionados con el litigio y por tal motivo, debe poner a
disposición del juez la prueba para que el consumidor pueda
acreditar los hechos objeto del pleito.

c) Efectos erga omnes.

justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del


consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.

13DEL ROSARIO, Cristian (2009): "El beneficio de gratuidad y su alcance en las


acciones de clase", en Diario La Ley del 07.04.09, págs. 5 y ss.

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 137

La ley Nº 24.240 permite modificar el principio del efecto


inter partes, dotando a los fallos de efecto erga omnes, en un
claro ejercicio del “activismo”.
Dicha norma en su versión originaria otorgaba a la cosa
juzgada efectos erga omnes. Para sostener estas consecuencias
de la sentencias, sin embargo, el Poder Ejecutivo vetó la ley
originaria, que otorgaba efectos erga omnes a las sentencias. A
pesar de ello, existían fallos que reconocían el efecto erga omnes
en este tipo de procesos, prueba de lo cual, es el caso Unión de
Usuarios y Consumidores c/ Citibank s/ Sumarísimo14.
Posteriormente, la ley Nº 26.36115 modificó el artículo 54
de la ley Nº 24.240, reconociendo el efecto erga omnes en los
procesos de consumidores y usuarios, quedando redactado de la
siguiente manera: Para arribar a un acuerdo conciliatorio o
transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público
Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia
colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada
consideración de los intereses de los consumidores o usuarios
afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo
deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o
usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la
solución general adoptada para el caso.
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa
juzgada para el demandado y para todos los consumidores o
usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de
aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la
sentencia en los términos y condiciones que el magistrado

14Cámara Comercial: E. Ramírez - Arecha - Sala. 12/05/06 Unión de Usuarios y


Consumidores c/ Citibank s/ Sumarísimo”. (LL 10.7.06, f. 110520).
15B.O. 03/04/08.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 138

disponga.
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las
pautas para la reparación económica o el procedimiento para su
determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si
se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los
mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible,
mediante sistemas que permitan que los afectados puedan
acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el
juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado,
en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de
daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser
factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y,
por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la
indemnización particular que les corresponda.
La actual redacción es un reconocimiento legislativo que
permite a otros consumidores que no intervinieron en el juicio
beneficiarse con la sentencia, evitando que deban iniciar un
nuevo proceso con el mismo objeto.
La primera parte del segundo párrafo de la norma posibilita
la aplicación de las sentencias con efectos erga omnes, a partir
del acogimiento de la pretensión del actor y expandiendo los
efectos para todos los consumidores o usuarios que se
encuentren en similares condiciones.
Sin embargo, la ley no resuelve la hipótesis de acogimiento
o apartamento de los consumidores y usuarios en el caso de
rechazo de la demanda, considerando que si se aplicara la
misma con efectos erga omnes sería inconstitucional, ya que,
perjudicaría a sujetos en una sentencia en cuyo proceso no
participaron, violando las garantías constitucionales de defensa

Volumen 3 / Año 2016


Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo 139

en juicio y debido proceso.


Asimismo, esta norma, en la segunda parte, establece el
derecho a disociación que permite apartarse del resultado del
pleito a quienes manifiesten su voluntad en contrario 16. Es decir,
la posibilidad que los terceros interesados puedan, antes del
dictado de la sentencia, en los términos y condiciones que
establezca el juez, excluirse de los efectos de la resolución. En
igual sentido, la primera parte del artículo otorga la misma
posibilidad en caso de que se haya llegado a un acuerdo
conciliatorio o transacción, disponiendo que el acuerdo deberá
dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios
que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha creado un
Registro de procesos colectivos, por intermedio de las Acordadas
12/2016 — Reglamentación de los Procesos Colectivos - y
32/2014 - Registro de Procesos Colectivos, los que regulan de
manera provisoria, hasta tanto los demás Poderes del Estado
dicten la normativa, los parámetros para la tramitación de los
procesos colectivos.
La Acordada 32/2014.surge luego resolver el caso
“Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”,
con fecha 1° de octubre de 2014, creando el Registro de Acciones
Colectivas
Por lo tanto, del análisis de la ley Nº 24.240, surge
actualmente que los jueces pueden con un alto grado de
“activismo” constitucional aplicar la legislación vigente mediante
resoluciones judiciales con efectos erga omnes, produciendo una

16PEREZ BUSTAMANTE, Laura (2008): La Reforma de la Ley de Defensa del


consumidor, en suplemento “Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”,
Editorial La Ley, Buenos Aires, abril de 2008, pág. 120.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo
Judicial” en los derechos del consumidor 140

nueva interpretación de carácter dinámico que permite adaptarse


a la realidad social.

VI. Conclusiones:
1. Es necesario el “activismo” judicial de los jueces
debido a la dispersión legislativa, debiendo interrelacionarse
todas las normas para proteger al consumidor ante los
abusos del mercado.
2. Conforme al sistema de supremacía constitucional
que rige en Argentina, la protección del consumidor se
conforma de la siguiente manera: a) Los derechos
fundamentales reconocidos en el bloque de
constitucionalidad federal (artículos 42 y 43 Constitución
Nacional); b) La aplicación del principio in dubio pro
consumidor determinará, en caso de duda, en la
interpretación del Código Civil y Comercial y las leyes
especiales, que prevalece la más favorable al consumidor.
3. El Código Civil y Comercial de la Nación no agota
todos los derechos y garantías de los consumidores, debiendo
interpretárselo de manera integrada con los demás cuerpos
normativos.
4. En la ley especifica se denota con mayor
intensidad las facultades procesales que se le otorgan a los
magistrados para lograr la protección de los sujetos
desfavorecidos en las relaciones de consumo, como, por
ejemplo, la carga dinámica de la prueba, principio gratuidad,
sentencias con efectos erga omnes, etc.

Volumen 3 / Año 2016


Domingo Jeronimo Viale Lascano 141

OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL


CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Domingo Jeronimo Viale Lescano

Sumario: I. introducción. II. Laguna normativa. III.


Contradicción entre las reglas establecidas por los arts. 765
y 766 CCCN. IV. Los arts. 765 y 766 del C.C. y C. de la N. son
irremediablemente antitéticos

I. Introducción1.
1. El P.E.N. creó la "Comisión para la elaboración del proyecto
de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos civil y
Comercial de la Nación"2, encargándole las reformas al C.C. y al C.
DE C., para producir un texto homogéneo del cuerpo normativo.
Oportunamente, la Comisión entregó el Anteproyecto al P.E.N.
2. En cuanto a obligaciones dinerarias, los Fundamentos del
Anteproyecto señalan que respetan los principios del derecho
monetario argentino, en particular, el sistema nominalista, y la
equiparación entre moneda nacional y moneda extranjera.
Agregan que se trata de la derivación necesaria, según la CSJN 3,
de "un proceso de estabilización de la economía”, siendo necesario


. Profesor Adjunto de Derecho Civil II, Carrera de Abogacía, UBP.
1 La presente se basa, en parte, en el trabajo inédito presentado por ante la
Secretaría de Posgrado - Facultad de Derecho - UNC.-, para el Seminario de
Metodología de la Investigación Jurídica y Social, Primer Módulo, a cargo del Prof.
Dr. Guillermo Lariguet, 2015.
2 Mediante Decreto 191/2011 (23/2/2011).
3 "López c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A."

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación 142

establecer con precisión el alcance de la obligación de dar dinero,


o sea, cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al constituir la obligación.
Añaden que si se hubiera estipulado dar moneda que no sea
de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe
entregar la cantidad correspondiente de la especie designada,
tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo
tiene.
3. El P. E. N. presentó ante el Senado el proyecto de CCCN
4, elaborado sobre la base del redactado por la Comisión 5, con las
modificaciones introducidas por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación 6.
El Proyecto sancionado por Ley 26.994 reformó el art. 765
elaborado por la Comisión7, de modo que recién con su
presentación al Senado8 y con la promulgación del CCCN 9
surgieron los problemas motivo de esta investigación.
4. Los cambios introducidos al Anteproyecto por el P.E.N.,
que finalmente se convirtieron en Ley, mantienen la facultad de
pactar obligaciones en moneda extranjera, pero incorporan la
posibilidad de efectuar los pagos cancelatorios de dichas
obligaciones mediante la entrega de su equivalente en moneda
nacional.

4 El 7 de junio de 2012.
5 Nombrada mediante Decreto 191/2011
6Mensaje 884,de elevación del Proyecto de CCCN, del 7 de junio de 2012.
7 LORENZETTI, Ricardo; “PALABRAS PRELIMINARES” en Código Civil y Comercial

de la Nación, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014, p. 2.


8 7 de junio de 2012
9 7 de octubre de 2014

Volumen 3 / Año 2016


Domingo Jeronimo Viale Lascano 143

5. Ahora bien, la redacción final de los arts. 765y 766 del


CCCN –hoy ley-genera incertidumbre acerca del régimen de las
obligaciones en moneda extranjera.
6. En efecto, el art. 765 prevé que si por el acto por el que se
ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación se considera como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal. De su lado, el art. 766
establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente
de la especie designada.
7. Se presentan así, dos problemas: a-) El CCCN no regula
las obligaciones de dar cantidades de cosas, de modo que la
remisión a estas que hace el art. 765 provoca una laguna
normativa; b-) Hay una evidente contradicción entre los arts. 765
y 766.
8. La trascendencia del tema es innegable, considerando que
muchos de los contratos más usuales y más importantes en la
Argentina, la contraprestación consiste en una suma en moneda
extranjera. Por ejemplo, la compraventa de inmuebles,
especialmente los más valiosos, los rurales, que tienen valores
millonarios en dólares.
9. La intervención del Estado en el mercado cambiario,
imponiendo tipos de cambio o restringiendo la comercialización de
divisas entre particulares, genera graves distorsiones, ya que la
cotización oficial no refleja los valores reales, y la conversión de
moneda extranjera en base a pautas oficiales, afecta el derecho del
acreedor10. En el ejemplo propuesto, el vendedor de un campo que

10ZURUETA; Mariano R., LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL


PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012
(http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/las-obligaciones-en-moneda-extranjera-

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación 144

vale millones de dólares termina recibiendo una reducida porción


de ese valor, menoscabando así su patrimonio.
10. Establecer cuál es el régimen aplicable a las obligaciones
en moneda que no sea de curso legal en la República no es,
entonces, una cuestión meramente teórica, sino una necesidad
práctica incuestionable, dados los graves efectos de su
indefinición.

II. Laguna normativa:


Sobre este tema se ha pronunciado la doctrina:
11. Ruben H. COMPAGNUCCI de CASO señala que “…el
nuevo código no regula ni trae disposición alguna, sobre las
llamadas ‘obligaciones de cantidad’ o de ‘dar cantidades de
cosas’,…”11. Indica el problema, pero no propone solución.
12. Fernando Luís CANÉ, y Maria Florencia CRESPO,
analizan “…los regímenes propuestos.”, deteniéndose en la
“Tipología de las obligaciones de dar moneda que no tenga curso
legal” y explican que: el texto del Proyecto (con las modificaciones
del P.E.N.), importa un retorno al C.C. de Vélez, considerando a
este tipo de obligaciones como de dar cantidades de cosas.
Sin embargo, resaltan que el P.E.N. no advirtió que dicha
categoría no estaba en el Anteproyecto (ni fue reintroducida por el
Ejecutivo), generando una fuente de discordancias sobre las reglas

en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-2012); citando a PIZARRO, Ramón


D. - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de derecho privado.
Obligaciones", Ed. Hammurabi, 1999, Tomo I, pág. 389; CASIELLO, Juan Jose,
"Código Civil y leyes complementarias...", Hammurabi, Tomo 2A, comentario a los
arts. 616 a 624.
11 CCCN Comentado, Julio César RIVERA-Graciela MEDINA, Directores; LA LEY,

Bs. As., t. III, pág. 92, nro. 2.

Volumen 3 / Año 2016


Domingo Jeronimo Viale Lascano 145

aplicables, sobre todo en cuanto a incumplimiento.12 Es decir que


también señalan el problema, pero tampoco brindan solución.
13. Cecilia Danesi anota que la normativa del CCCN
“…remite a las obligaciones de dar cantidades de cosas que han
sido suprimidas, por lo tanto, se entiende que se refiere a las
de género (arts. 762 y 763)…” 13 (el resaltado me pertenece).
Danesi propone esta solución sin dar ningún fundamento.
14. Mariano R. Zurueta, puntualiza la cuestión calificando
de grave error de política legislativa el art. 765, al no existir un
capítulo que trate a las obligaciones de dar cantidades de cosas al
que remite (vacío legal).
Y propone una solución: considerar que tanto las
obligaciones de dar cantidades de cosas, cuanto las de dar cosas
inciertas no fungibles, caben dentro de las obligaciones de género,
y están reguladas en los arts. 762 y 763” 14.

III. Contradicción entre las reglas establecidas por los


arts. 765 y 766 CCCN.
Los autores también se han ocupado de esta cuestión:
15. José Fernando Márquez apunta que, al no tratarse de
una norma de orden público15, las partes pueden pactar la entrega
específica de moneda extranjera. Pero aclara que si la

12 Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados, Facultad


de Derecho, UBA, "Reflexiones sobre la reforma del Código Civil"; Impacto del
Proyecto de Código Civil y Comercial sobre las obligaciones de dar sumas de dinero
en moneda que no es de curso legal.
(http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/ponencias-congreso-
derecho-privado/obligaciones-civiles-y-comerciales-florencia-crespo-fernando-
cane.pdf), p. 6.
13 DANESI, Cecilia; (CCCN analizado, comparado y concordado, Alberto BUERES

Dirección, Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 1, p. 482).


14 ZURUETA, Mariano R., ob. cit.
15 En contra, Comisión de Obligaciones, XXV Jornadas Nacionales de Derecho

Civil: “La facultad de pago en moneda nacional no puede renunciarse, por ser la
norma de orden público”(Minoría: Cornet, Salvatori, Gianfelici, Viale, Girotti)

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación 146

contraprestación no tiene conexión con la moneda extranjera


pactada, sería un modo de actualizar la deuda en moneda
nacional.
Concluye que esto viola la prohibición de indexar de los arts.
7 y 10, ley 23.928, de orden público, inderogable por las partes,
por lo que el deudor podrá liberarse entregando la cantidad de
moneda nacional equivalente a la moneda extranjera 16.
16. Cecilia Danesi expresa que el art. 765 CCCN establece
que si se ha pactado entregar moneda que no sea de curso legal,
el deudor puede eximirse dando el equivalente en moneda de
curso legal, contradiciéndose con el art. 766, que obliga al
deudor a entregar la cantidad de la especie designada.
Remarca, además, la inclinación por pesificar las obligaciones
dinerarias.
Finalmente, analiza el art. 766 CCCN afirmando que
establece el deber del deudor de entregar lo dispuesto por las
partes, y agrega que aquél se debe interpretar en consonancia con
el art. 765 que prescribe que el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal si se pactó una que no lo
sea17.
Danesi así, no brinda solución alguna.
17. Compagnucci de Caso comenta ambos artículos
conjuntamente, por su conexidad, sosteniendo que el CCCN tiene
similitud con el originario art. 617, C. C.
Opina que en caso de incumplimiento el juez debe
condenar a entregar la moneda pactada 18; concluyendo que

16LA LEY, 9 de marzo de 2015, p. 3, nro. III, “B”.


17Ob y t. cit., pags. 482 y 483.
18 Art. 505 C. C. y su similar art. 730, CCCN, Inc. 1º Pago ‘in natura’.

Volumen 3 / Año 2016


Domingo Jeronimo Viale Lascano 147

“…en caso contrario le permitirá el acreedor seguir el camino y curso


que indican los artículos referidos.” 19

Compagnucci de Caso propone una solución para la


contradicción -que no expresa explícitamente-, sólo para el
supuesto de incumplimiento y la intervención judicial; pero no,
para la hipótesis de que el deudor cumpla en tiempo.
18. Eduardo M. Favier Dubois (h), explica que el nuevo
Código (art. 765 del CCCN), vuelve al sistema original del C. C.,
permitiendo que una deuda en dólares se pague en pesos a su
‘equivalente”.20
Propone esta solución, pero no tiene en cuenta la
contradicción existente entre los arts. 765 y 766, aplicando el
primero, sin dar razón para dejar de lado la regla de éste último 21.
19. Lo mismo sucede con Silvia Y. Tanzi, que ni siquiera
menciona la contradicción que hay entre los arts. 765 y 766,
afirmando que “Si se tratare de moneda que no sea de curso legal
en la República, se considera como de dar cantidades de cosas y
el deudor podrá liberarse entregando el equivalente en moneda de
curso legal.”22. Desconoce así la regla del art. 766 CCCN, sin
brindar ningún fundamento para ello. Además, alude a las
obligaciones de dar cantidades soslayando que esa categoría no
existe.
20. Fernando Luís Cané, y Maria Florencia Crespo, señalan
que: “Una problemática adicional derivada de la asistemática
reforma introducida por el P.E.N. deriva de la aparente colisión

19Ob, t. y pag. Cit.


20Código Civil y Comercial de la Nación, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014, p. 67.
21 La amputación de normas ante la discordancia de los preceptos le está vedada

al intérprete, que no puede derogar la ley (LLAMBÍAS, Tratado, Oblig., T.II –A, Nota
102, p.118, seg. Ed. Perrot, Bs.As., 1975
22Código Civil y Comercial de la Nación, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014, p. 17

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación 148

entre el “nuevo” art. 765 y el subsistente art. 766 que afirma de


modo categórico -en consonancia con el vigente art. 619- que “el
deudor debe entregarla cantidad correspondiente de la especie
designada”.
Previenen que esta contradicción podría generar
interpretaciones divergentes y potencial litigiosidad que atentaría
contra la aplicación pacífica de la reforma.
Al igual que Márquez, recurren a la supletoriedad o
imperatividad de las normas, destacando que la falta de previsión
legal explícita, podría dar lugar a disquisiciones sobre si las partes
pueden dejar de lado lo dispuesto por el art. 765, conviniendo el
pago, exclusivamente, en una determinada moneda extranjera;
cuestión que no se presentaba en el anteproyecto, que mantenía
el régimen actualmente vigente.
Resaltan que el Ministro de Justicia se habría expresado por
la supletoriedad del régimen, citando a Julio Alak23, como así
también los primeros estudios sobre el proyecto, citando a Ramón
Daniel Pizarro,24 y a Brindisi, M. 25

Ya señalamos, al referirnos a la opinión del Dr. Marquez, que


el despacho minoritario de la Comisión de Obligaciones de las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil concluyó que: “La facultad
de pago en moneda nacional no puede renunciarse, por ser la
norma de orden público”26, opinión que refuta el argumento de la
supletoriedad.

23http://www.prensa.argentina.ar/2012/06/12/31469-alak-no-hay-pesificacion-

de-contratos-en-moneda-
extranjera.php
24“Clases de Obligaciones” en RIVERA, J (Dir.) Comentarios al Proyecto deCódigo

Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2012, p. 538


25“Comentario sobre los nuevos arts. 765 y 766 del Proyecto de Unificación de

Código Civil y Comercial”, publicado en JA; 2012-III, agosto de 2012, fascículo n.5
p. 6.
26 Minoría: CORNET, SALVATORI, GIANFELICI, VIALE, GIROTTI.

Volumen 3 / Año 2016


Domingo Jeronimo Viale Lascano 149

Concluyen que si bien la intención del P.E.N. es retornar al


régimen del C.C. de Vélez, considerando a la moneda que no sea
de curso legal como “cosa”, no dinero, la mera modificación del
Art. 765 originariamente (ante) proyectado no es suficiente para
dotar al régimen nacional de un conjunto sistemático de reglas
concordantes.
Anotan que los Fundamentos del Anteproyecto exponen que
con respecto a las obligaciones dinerarias se pretendía respetar
los principios del derecho monetario argentino, pero las
modificaciones del P.E.N. al Art. 765 del Anteproyecto no
consideraron los motivos de la Comisión Redactora para mantener
a las obligaciones en moneda que no es de curso legal, como de
“dar sumas de dinero.27
Cané y Crespo muestran la dificultad e indican que hay
autores que propugnan como solución la supletoriedad de las
normas en contradicción, pero concluyen que la modificación del
Art. 765 originariamente (ante) proyectado no alcanza para dar al
régimen nacional un conjunto sistemático de reglas concordantes.

IV. Los arts. 765 y 766 del C.C. y C. de la N. son


irremediablemente antitéticos
21. Los Arts. 765 y 766 del Anteproyecto redactado por la
Comisión de reformas designada por Dto. 191/11, mantenían, en
lo sustancial, el texto legal imperante hasta la entrada en vigencia
del CC. Cede la N (Leyes 26.994 y 27.077, art. 1°).
22. Mediante la modificación introducida por el P.E.N. , el
Art. 765 del Código vigente, dispone: “La obligación es de dar
dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,

27Ob cit., pags. 7/10.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación 150

determinada o determinable, al momento de constitución de la


obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal
en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal.”
23. Es manifiesta la contradicción que se plantea entre la
última parte del Art. 765, que establece que “...el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”; y el
Art. 766, que reza lo siguiente: “El deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie designada.”.
24. Ella no puede salvarse “reglamentando” esas normas, ya
que es sabido que el reglamento no puede ir más allá de lo que
dice la ley reglamentada.
25. Tampoco puede solucionarse “por la jurisprudencia”, ya
que no hay interpretación posible entre dos normas que son
absolutamente opuestas.
26. Los arts. 765 y 766 del C.C. y C. de la N. son antitéticos
y debe dictarse una nueva ley que los reforme, volviendo al texto
originario (incluso en cuanto a que las obligaciones en moneda
extranjera son dinerarias).
27. Finalmente, debe añadirse a esas normas, o dictarse una
nueva estableciendo que cualquier tipo de disposición que no
integre el Código que obstaculice el estricto cumplimiento de esas
normas, será de ningún valor.

IV. Conclusión.
I. La única solución posible para superar la antítesis entre
los arts. 765 y 766 del CCCN es el dictado de una nueva Ley
que reforme esos artículos.

Volumen 3 / Año 2016


Domingo Jeronimo Viale Lascano 151

II. Esta es la conclusión a la que arribaron las XXV Jornadas


Nacionales de Derecho Civil (De Lege ferenda) 28:

III. “… Es necesario modificar los artículos 765 segundo párrafo


y 766, y reproducir la solución que proponía el
Anteproyecto.”29

REFERENCIAS:

 BRINDISI, Martín; “Comentario sobre los nuevos arts. 765


y 766 del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial”,
JA 2012-III, ago/2012, fasc. n.5.
 CANÉ, Fernando Luís, y CRESPO, Maria Florencia;
Congreso de Der. Privado para estudiantes y jóvenes graduados,
Fac. de Der., UBA, "Reflexiones sobre la reforma del Código
Civil"; Impacto del Proyecto de CCCN sobre obligaciones en
moneda que no es de curso legal;
http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/ponencias
-congreso-derecho-privado/obligaciones-civiles-y-comerciales-
florencia-crespo-fernando- Cane.pdf
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.; CCCN Comentado, Julio
César RIVERA-Graciela MEDINA, Directores; LA LEY, Bs. As., t.
III;
 DANESI, Cecilia; (CCCN analizado, comparado y
concordado, Alberto BUERES Dirección, Hammurabi, Bs. As.,
2014, t. 1, p. 482).

28 Receptando la ponencia presentada por Domingo Antonio VIALE y por el


suscripto, ya citada.
29 En contra Salvatori, Girotti Y Carnaghi.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación 152

 FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M.; CCCN, Erreius


(Errepar), Bs.As., 2014.
 LORENZETTI, Ricardo; “PALABRAS PRELIMINARES” en
CCCN, Erreius (Errepar), Bs.As., 2014.
MÁRQUEZ, José Fernando; LA LEY, 9 de marzo de 2015, p. 3,
nro. III, “B”.
 PIZARRO, Ramón Daniel;“Clases de Obligaciones” en
RIVERA, J (Dir.) Comentarios al Proyecto de CCCN, 2012,
Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2012
 SALERNO, Marcelo, "Análisis del Proyecto de Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación". Compilación: Jorge
Nicolás Lafferrière. Facultad de Derecho - Universidad Católica
Argentina", Ed. El Derecho.
 TANZI, Silvia Y.; CCCN, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014.
 TRIGO REPRESAS, Félix A., "Las obligaciones en moneda
extranjera en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado",
RCyS2012-XI.
 ZURUETA, Mariano R.; LAS OBLIGACIONES EN
MONEDA EXTRANJERA EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL
Y COMERCIAL 2012
(http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/las-obligaciones-en-
moneda-extranjera-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-
de-2012)

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 153

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS


AGENTES Y FUNCIONARIOS

Verónica Barrios y Andrea Maine

Sumario: I. Introducción. II. La ley de responsabilidad


del Estado. III. Análisis del artículo 9 de la ley 26944. IV.
Algunas reflexiones.

I. INTRODUCCIÓN

La importancia de abordar este tema se debe a que la


responsabilidad estatal y la de los funcionarios y empleados
públicos, presupone el reconocimiento y la tutela de los derechos
de las personas y el derecho a una buena administración, lo que
conlleva a una justa reparación de los daños derivados por efecto
directo del accionar público.


Abogada, Adscripta de Derecho Administrativo Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales UCC, Integrante del Cuerpo de Abogados de la Dirección de Asuntos
Judiciales de la Asesoría Letrada de la Municipalidad de Córdoba;
dra.barriosveronica@gmail.com


Abogada Especialista en Derecho Judicial y de la Judicatura UCC y Profesora
en Ciencias de la Educación, Adscripta de Derecho Administrativo Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales UCC, Funcionaria de la Sala Contencioso
Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba,
andy.maine@hotmail.com.ar

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 154

La exclusión de esta materia del régimen del Código Civil y


Comercial de la Nación se basó en que la responsabilidad del
Estado y la de sus agentes y funcionarios, constituye una
institución del derecho público, regida por principios propios que
son -por su naturaleza y fines- totalmente opuestos o en parte
diferentes a los que imperan en el derecho privado.
En nuestro país, la responsabilidad estatal por daños ha
evolucionado y transitado por varios sistemas, desde la
irresponsabilidad total del Estado hasta el reconocimiento del
deber de indemnizar a los particulares. Antes de la sanción de la
Ley 26.944, en el año 2014, el modelo se construyó a partir de los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
Al principio, el Máximo Tribunal negó la responsabilidad
estatal, salvo cuando las leyes lo hubiesen aceptado de manera
expresa.
Más adelante, en los casos “Devoto”1y “Ferrocarril Oeste”2,
el Tribunal reconoció la responsabilidad indirecta y subjetiva,
basada en la culpa, en el marco de los artículos 1113 y 1109 del
Código Civil.
Sin embargo, la Corte cambió este criterio en el precedente
“Vadell” 3 (18/12/84) por la responsabilidad estatal directa y
objetiva por “falta de servicio”, en los términos del artículo 1112
del Código Civil que establece la responsabilidad por los hechos y

1 CSJN, 22/09/1933, “Tomás Devoto y Cía. c/ Estado Nacional”, Fallos: 169:111.


2 CSJN, 1938, “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos: 182:5.
3CSJN, 18/12/1984, “Vadell Jorge. F. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos:
306:2030

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 155

omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones (la


actuación irregular del funcionario público).
Ello significa que, los jueces recurrieron en los distintos
casos, a las herramientas hermenéuticas de la aplicación directa,
subsidiaria o analógica para aplicar las normas del derecho
privado (Código Civil), al derecho administrativo.
La Corte también se expidió sobre la responsabilidad basada
en el daño como factor de atribución, por los daños causados por
las cosas de su titularidad o que estuvieran bajo su guarda (cosas
riesgosas o viciosas), recurriendo directamente al artículo 1113
del Código Civil.
Cabe agregar que, sobre la responsabilidad del Estado por
los daños causados por terceros (ej: los concesionarios) la Corte
no reconoció responsabilidad estatal y sí responsabilidad del
concesionario. Por ejemplo, el caso de las rutas concesionadas por
el Estado (“Bianchi”4).
La doctrina discutió arduamente si el deber de resarcir el
daño ocasionado por el accionar del Estado y de sus funcionarios
debía regirse por las normas comunes del derecho privado o si,
por el contrario, resultaban aplicables los principios del derecho
administrativo.
Con sustento en esta última postura, se ha sostenido que
este tipo de responsabilidad tiene caracteres particulares que la
tornan autónoma, tales como la idea de "falta de servicio", que es
extraña al derecho civil, y es la posición que predominó con la
sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

4CSJN, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del C. Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia


de y Camino del Atlántico SA y/o quien pudo resultar dueño y/o guardián de los
animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329:4944.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 156

Según destacada doctrina: “mientras en el derecho civil la


responsabilidad mira el lado de la víctima que sufre daños injustos
y la consecuente restitución conforme a criterios pertenecientes a
la justicia conmutativa, el derecho público tiene en cuenta los
intereses de la víctima, armonizándolos con los del Estado y los
ciudadanos” (Cassagne, Bielsa, Marienhoff, entre otros).

II. LA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley


N° 26.994 (B.O. 08/10/2014), dispone en el Libro Tercero,
“Derechos personales”, Título V, “Otras fuentes de las
obligaciones”, Capítulo I, “Responsabilidad civil”, Sección 9,
titulada “Supuestos especiales de responsabilidad”, que la
responsabilidad del Estado (art. 1765) y la del funcionario y
empleado público en el ejercicio de sus funciones por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas (art. 1766), se rigen por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local, según corresponda (arts.
1765 y 1766). Establece, en primer lugar, que las disposiciones
del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa, ni subsidiaria (art. 1764).
Previamente a la sanción del Código Civil, se sancionó la Ley
N° 26.944 de Responsabilidad Estatal (B.O. 08/08/2014). La
nueva norma, está relacionada con la decisión política del Poder
Ejecutivo Nacional de establecer una regulación específica para la
responsabilidad del Estado, expresamente imbuida de principios
de derecho público, excluyendo toda referencia sobre el particular
del Código Civil y Comercial de la Nación.

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 157

Fue dictada por el Congreso Nacional en su condición de


legislador federal y no con arreglo a la facultad del artículo 75,
inciso 12 de la Constitución Nacional, por lo que no integra el
derecho común nacional de aplicación uniforme en todo el país.
Contempla un régimen específico y sólo regula la
responsabilidad estatal en el ámbito del Estado Nacional,
quedando excluidas las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en reconocimiento de sus autonomías, las que
estarían autorizadas a tener su propio régimen e invitadas a
adherirse al texto de esa ley.
En atención al carácter local del derecho administrativo, el
artículo 11 invita a las provincias y a la ciudad Autónoma de
Buenos Aires a adherir a los términos de la ley para la regulación
de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos. Esto
implica reconocer que la regulación de la responsabilidad estatal
es una facultad propia de las provincias y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (arts. 121, 122 y 129 de la CN) y coincide con lo
dispuesto en los artículos 1765 y 1766 del Código Civil.
Las opciones que tienen las provincias son tres: aceptar y
adherir a la ley nacional o dictar una ley estableciendo su propio
régimen de responsabilidad, o bien el silencio y continuar con un
régimen pretoriano de responsabilidad estatal.
En síntesis, la nueva normativa se enrola en la postura de
la doctrina mayoritaria de los autores de derecho administrativo
que postula que la responsabilidad del estado es un instituto de
derecho público, cuya regulación no corresponde a la legislación
civil.
Dispone que las reglas de responsabilidad civil del Código
Civil “no son aplicables de manera directa ni subsidiaria”, es decir
que en ausencia de reglas específicas del derecho administrativo,

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 158

significa que las víctimas de los daños no pueden invocar los


principios del Código Civil y Comercial y los Tribunales no podrán
utilizarlos para resolver las controversias relacionadas con la
responsabilidad del Estado. Pero ello no puede significar que no
se pueda acudir a la legislación civil para cubrir lagunas
existentes en la materia a fin de aplicar principios generales (v.gr.
art. 1198, C.C.) u otras soluciones a través de una aplicación
extensiva mediante la técnica de la analogía.
Se refiere a la responsabilidad del Estado objetiva y directa,
a la responsabilidad extracontractual estatal y, en el caso de
normas que regulen la responsabilidad contractual del Estado, se
la debe aplicar en forma supletoria.
Regula la responsabilidad de todos los órganos estatales,
tanto por su actuación ilegítima como legítima, sustentada en el
factor de atribución “falta de servicio”. No se contempló el riesgo
de las cosas o actividades riesgosas o violación de la confianza
legítima.
La noción “falta de servicio” comprende el “comportamiento
irregular de la Administración pública”, como de los poderes
legislativo y judicial. Contempla la falta de servicio por omisión y
exige que el deber omitido esté impuesto normativamente y que
sea expreso y determinado. Por lo que la ley excluye la inacción
estatal que proviene de mandatos impuestos de manera general e
indeterminada (CSJN, caso “Mosca” 5).
Regula en forma restrictiva la responsabilidad por actuación
legítima del Estado y establece que los perjuicios causados por
actividad judicial legítima no generan derecho a indemnización.

5CSJN, 06/03/2007, “Mosca, Hugo A. c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía


Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:563.

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 159

Las indemnizaciones tienen un carácter restrictivo: se


reconoce el daño actual y no el daño futuro; la indemnización por
los perjuicios de índole patrimonial es por el “valor objetivo de la
cosa” y se excluye la reparación del “lucro cesante”.
La relación de causalidad entre el daño y la conducta estatal
lesiva, para la responsabilidad por actividad ilegítima se requiere
que la causalidad sea adecuada y para la responsabilidad por
actividad legítima se exige que sea directa, inmediata y exclusiva.
Excluye la responsabilidad del Estado por los daños y
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos.
Menciona como eximentes de responsabilidad estatal al caso
fortuito o fuerza mayor y al hecho de la propia víctima o de un
tercero por quien no debe responder. También por las
características de la responsabilidad por falta de servicio, cuando
el Estado demuestre que su actuación no fue irregular o contraria
a derecho.
Contempla la responsabilidad patrimonial de los
funcionarios o agentes públicos por su actuación irregular en la
ejecución de las obligaciones legales a su cargo, cuya fuente es el
artículo 1112 del Código Civil. Exige el factor de atribución
subjetivo culpa o dolo.
Los legitimados para reclamar la responsabilidad de los
funcionarios o agentes estatales son dos: las víctimas directas de
su actuación irregular y también el Estado, quien tiene a su
disposición una acción de repetición. La ley no precisa si es
obligatoria promover esta última y tampoco si la responsabilidad
del funcionario o agente es solidaria o concurrente con la del
Estado.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 160

El plazo de prescripción para demandar al Estado fue


ampliado de dos a tres años.
No procede contra el Estado, sus agentes y funcionarios la
sanción pecuniaria disuasiva o los “daños punitivos”.

III. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 26944.

El artículo 9 de la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado


establece que: “la actividad o inactividad de los funcionarios y
agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino
de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables
de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra
funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La
acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes
causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia
firme que estableció la indemnización”.
Esta norma que tiene su fuente en el artículo 1112 del
Código Civil de Vélez, incluye entre los destinatarios, además de
los “funcionarios públicos”, a los “agentes públicos” que dependen
del Estado Nacional y no de los gobiernos locales. Al resto de los
funcionarios y empleados públicos de las provincias y sus
municipios y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se les aplica
las normas de responsabilidad civil del Código Civil y Comercial
hasta tanto cada jurisdicción adhiera a la norma o dicte su propia
ley.
A continuación, se refiere a “actividad e inactividad” en lugar
de hechos y omisiones. Precisa que el factor de atribución de la
responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos es “la culpa

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 161

o el dolo” -elemento necesario para comprometer al funcionario- y


contempla la acción de regreso del Estado contra el funcionario
causante del daño. Como novedad, fija el plazo de prescripción de
la acción indemnizatoria contra los funcionarios y agentes
públicos y de la acción de repetición del Estado contra los
funcionarios causantes del daño, en tres (3) años.
En primer lugar, el sujeto pasivo de la responsabilidad es el
funcionario o agente público, por lo que cabe entender que están
alcanzados por la norma todos los sujetos o personas que ejercen
una función o trabajan para el Estado, en forma remunerada o
gratuita, de modo permanente o accidental, de iure o de facto, sin
importar su jerarquía, que hayan accedido por elección popular o
nombramiento por autoridad competente. Están incluidos los
funcionarios o empleados de los poderes Ejecutivos, Legislativo y
Judicial y excluidos los legisladores y jueces, a quienes no se les
puede atribuir responsabilidad patrimonial por las garantías
constitucionales de las que son titulares.
La responsabilidad del funcionario se configura sólo cuando
actúa en ejercicio de sus funciones y con motivo o en ocasión de
las mismas, como órgano del Estado. Se debe verificar que la
actuación lesiva haya sido dentro del marco legal o aparente de
las funciones. La actividad tiene que tener un fin estatal.
El factor de atribución para que surja la responsabilidad de
los funcionarios públicos es subjetivo, requiere culpa o dolo. Su
actuación irregular apareja la presunción “iuris tantum” de
culpabilidad, por lo tanto, para eximirse de responsabilidad, el
agente deberá demostrar que su conducta no fue culposa.
La norma analizada exige la antijuridicidad de la conducta
del funcionario público para atribuirle responsabilidad y se basa
en un cumplimiento irregular de las obligaciones legales por

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 162

acción o por omisión. Esto significa una actuación contraria a


derecho, una transgresión a la norma jurídica positiva como
también a los principios generales del derecho. No hay
responsabilidad por la actividad legítima de las funciones.
Para que el funcionario responda deberá mediar un nexo de
causalidad entre la conducta irregular y el daño, el cual debe
valorarse conforme al criterio de causalidad adecuada (art. 1726,
Cód. Civil) y también en el artículo 3 de la Ley 26.944 para la
responsabilidad por falta de servicio.
En síntesis, la cuestión referida a la responsabilidad de los
agentes de la administración pública por el ejercicio irregular de
sus funciones se encuentra regida por las normas y principios del
derecho administrativo local y nacional.
Los sujetos activos legitimados para demandar al
funcionario responsable son la víctima del daño y el propio Estado.
Se podrá demandar en forma conjunta al Estado y al funcionario
o hacerlo de manera autónoma.
En el caso que el Estado haya sido condenado en un proceso
judicial en el que el funcionario no fue demandado, puede ejercer
acción de repetición contra el funcionario responsable, que podrá
promover una vez que quede firme la sentencia de condena al
Estado.
La ley establece un plazo de prescripción de tres (3) años,
igual al del artículo 2561, párrafo 2, del Código Civil para la
responsabilidad civil.
Finalmente, para todas las cuestiones no legisladas (alcance
del resarcimiento, legitimados para reclamar daño moral,
causalidad, etc.) y para integrar las lagunas del derecho
administrativo, serán de aplicación analógica las disposiciones del
Código Civil y Comercial de la Nación. Para ello, no es

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 163

impedimento lo dispuesto en los artículos 1 de la ley 26.944 y


1764 del Código Civil.

IV. ALGUNAS REFLEXIONES

En una democracia republicana, la responsabilidad del


Estado y de los funcionarios públicos es uno de los pilares del
Estado de derecho. Presupone la separación de los poderes del
estado y su sometimiento al ordenamiento jurídico; también el
reconocimiento y la tutela de los derechos de las personas.
Entendemos que opera como un elemento importante en la lucha
contra la corrupción, además de cumplir funciones preventivas y
de control.
En la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción
(31/10/2003) aprobada en nuestro país por la ley 26.097 (B.O.
09/06/06) se menciona a la responsabilidad del funcionario
público como uno de los instrumentos que deben adoptar los
países signatarios para el combate de dicho flagelo. El artículo 35
establece que “cada Estado Parte adoptará las medidas que sean
necesarias, de conformidad con los principios de su derecho interno,
para garantizar que las entidades o personas perjudicadas, como
consecuencia de un acto de corrupción, tengan derecho a iniciar una
acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a
fin de obtener indemnización”.
En nuestro país, se ha producido un cambio importante en
la materia, pues transferida la responsabilidad del Estado al
ámbito del derecho administrativo, en virtud del carácter local que
tienen sus normas, la ley 26.944 sólo regula la responsabilidad
estatal en el ámbito del Estado Nacional (orden federal), quedando

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 164

excluidas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires


en reconocimiento de sus autonomías y básicamente se refiere a
la responsabilidad extracontractual del Estado.
Las modalidades de incorporación local de los contenidos de
la nueva ley sin duda van a generar un gran debate y una
diversidad y heterogeneidad de regímenes de responsabilidad del
Estado. Es decir, cuando se efectivice la regulación en las
provincias y municipios, podemos llegar a tener distintas reglas
de responsabilidad civil según la provincia, lo que no parece
razonable, pues es probable que algunas reglas locales generen
ámbitos de irresponsabilidad del Estado en un intento de dejarlo
como intocable y otras que tiendan a ser más benignas con él.
El riesgo que se corre con ello, es la desigualdad y disparidad
que pueda existir en todo el territorio nacional, por lo cual no
podremos sostener que rige la igualdad ante la ley consagrada en
el artículo 16 de la Constitución Nacional.
La ley de Responsabilidad Estatal debería ser entendida
como una ley de presupuestos básicos y/o mínimos sobre
responsabilidad estatal, pudiendo las jurisdicciones locales
referirse y complementar mayores exigencias, requisitos o
posibilidades siempre respetando el principio constitucional de
igualdad.
Advertimos que la nueva ley rompe con la armonía de un
sistema que había logrado un equilibrio razonable entre los
intereses públicos comprometidos y el derecho al resarcimiento
del daño, lograda a través de los pronunciamientos judiciales y la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Destacamos el carácter restrictivo que da al alcance de las
indemnizaciones que hasta este momento otorgaban los jueces, ya
que, por ejemplo, en sus disposiciones no reconoce el daño futuro

Volumen 3 / Año 2016


Verónica Barrios y Andrea Maine 165

ni tampoco el lucro cesante. Creemos que esto es un problema y


que debe mantenerse el principio de la justa indemnización.
La aplicación de la ley por parte de los jueces requerirá
prudencia al interpretarla y las decisiones deberán ser coherentes
con el marco supra legal -Tratados Internacionales-. Entendemos
que la norma debió desarrollar con mayor precisión el sistema de
responsabilidad estatal y no dejarlo librado al criterio del juez.
Preocupa lo que no dice la ley.
La realidad nos demuestra que son pocos los casos en que
la víctima del daño acciona judicialmente en contra del
funcionario público por el ejercicio irregular de sus funciones. Lo
cierto es que lo hace en contra del Estado por ser éste solvente y
ver de este modo garantizada su acreencia. También son escasos
los casos en los que el Estado después de haber sido condenado
judicialmente promueve una acción de regreso contra los
servidores públicos que con su actuación irregular
comprometieron su responsabilidad.
Deseamos que la costumbre de perseguir a los funcionarios
ante los tribunales judiciales se revierta y que no sea abandonada,
porque la conducta antijurídica del funcionario que provocó el
evento dañoso produce un impacto en su patrimonio y la
responsabilidad pecuniaria es el mejor medio para impedir las
prevaricaciones de los funcionarios.
Nos preguntamos si la nueva ley de Responsabilidad Estatal
va a significar un avance o un retroceso en nuestro derecho, si va
a provocar consecuencias en el futuro, si debería ser corregida en
algunos puntos, si va a servir para hacer al Estado más
responsable y si va a garantizar mejor los derechos de los
ciudadanos.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios 166

En definitiva, son muchos los planteos y objeciones que


suscitarán su aplicación y las respuestas y sus resoluciones
quedarán en manos de la labor de la doctrina, de los Tribunales y
en definitiva de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 167

LA INTERACCIÓN ENTRE LA ESFERA PÚBLICA Y LA


PRIVADA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.

Fabiana Josefa Sciacca

Sumario: I. El nuevo Código Civil y Comercial de la


Nación: un diseño superador de la tensión entre lo público y
lo privado. II. La tutela de los derechos de incidencia
colectiva y la función preventiva de la responsabilidad civil.
III. El daño colectivo y la jurisprudencia local. IV. Colofón.

I. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: un


diseño superador de la tensión entre lo público y lo privado:
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley
26.994, proyecta un camino de interesantes revisiones y
adaptaciones en los cánones utilizados hasta el momento.
Entre los fundamentos expuestos por los autores se pone de
manifiesto que dicho ordenamiento establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho


Profesora Magister. Funcionaria de la Sala Contencioso Administrativa del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba,
fsciacca©justiciacordoba.gov.ar.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil 168

privado, ello así mediante el diseño de una adecuada simetría del


sistema de derechos humanos con el derecho privado.
Al disponer el artículo 2º que la ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento, se está instigando a los
operadores jurídicos a profundizar y sofisticar sus razonamientos
jurídicos.
Bajo este nuevo modelo ya no es dable analizar los casos
encuadrándolos en compartimentos estancos y subsumir los
antecedentes fácticos en la norma especial que regula cada
materia. Por el contrario, al construir la solución concreta para
cada supuesto singular se impone fomentar el diálogo entre las
distintas áreas del sistema, aplicando y adaptando normas,
principios y valores jurídicos.
Esta nueva dimensión se enfatiza a través del artículo 3º que
dispone el ejercicio razonablemente fundado de la jurisdicción. En
realidad, este “estándar de razonabilidad” excede el marco de las
decisiones judiciales e irradia también sus efectos hacia la
interpretación y aplicación de cualquiera de los derechos que el
Código comprende.
Ha dicho la doctrina en comentario a los primeros tres
artículos del mencionado cuerpo legal que "el nuevo Código
plasma, de manera expresa, la vinculación de la argumentación
jurídica, los derechos humanos y el sistema constitucional con la
exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos".
Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas al
aprehender estos postulados tenían su centro en una noción
individual de los códigos decimonónicos, y en los que ciertos

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 169

bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie. En la


actualidad se exige un cambio de paradigma: lo nuestro también
debe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el
ámbito del Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba
de los intereses individuales.
La tensión y la compatibilización entre "lo público" y "lo
privado" fue, es y seguirá siendo uno de los más ingentes debates
que se presentan en la sociedad y que el ordenamiento jurídico
pretende encausar.
El nudo de la cuestión finca en los límites o espacios que
deben establecerse en la intersección entre libertad personal y
ausencia de intervención estatal, en un extremo, y regulaciones
de lo colectivo y de la vulnerabilidad en los vínculos privados a
través de normativa imperativa o de orden público, en el otro.
Por un lado, el nuevo Código legisla sobre el derecho a la
salud, a la privacidad, a la intimidad o a la vida de cada persona,
donde el núcleo de la regulación se halla en el artículo 51, que
declara la inviolabilidad del ser humano al tiempo que reconoce el
derecho a su dignidad, otorgando prerrogativas de disposición de
los mismos por el artículo 55, en tanto, tales actos no se presenten
como contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres –
sumadas a otras, como las del artículo 17 que faculta a todo
individuo a disponer de su cuerpo para fines afectivos,
terapéuticos, científicos, humanitarios o sociales-.
Por el otro, lo hace respecto del medio ambiente, a los
derechos de los consumidores o de grupos minoritarios
discriminados, privilegiando determinados valores a los que la
regla constitucional asigna mayor jerarquía por sobre la
disponibilidad de los derechos individuales.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil 170

El actual Código, en su artículo 14, comienza por reconocer


la existencia en el ordenamiento positivo de derechos individuales
y de incidencia colectiva. Afirma también que la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
La codificación de los derechos de incidencia colectiva se
erige como una expresión de la constitucionalización del derecho
privado.
La norma alude al abuso, que debe entenderse conforme a
lo dispuesto en el mismo cuerpo legal, en el artículo 10º. Este
último dispositivo pone de manifiesto que se considera ejercicio
abusivo el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Dicha preferencia por lo colectivo es mantenida aún con más
detalle en el artículo 240, al ordenar que el ejercicio de los derechos
individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua,
los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios
previstos en la ley especial.
En definitiva, con razonamiento en el criterio de desarrollo
sostenible y en el principio de equidad intergeneracional, será
necesario introducir la variable colectiva frente a cada relación
jurídica que ingrese dentro de las previsiones del nuevo Código.
El ejercicio de los derechos individuales no podrá juzgarse
como lícito, según los dispositivos del Código, ni como
constitucionalmente válido, de acuerdo a lo previsto por la Carta
Magna, si no resulta sustentable.

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 171

Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que


unido a los criterios de progresividad, de no regresión y pro homine
serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo
de tutela de los derechos de incidencia colectiva.

II. La tutela de los derechos de incidencia colectiva y la


función preventiva de la responsabilidad civil:
En los Fundamentos del nuevo Código se dice que: “En los
derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la
prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo
cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fácilmente”.
Bajo esta fórmula es que el Código, luego de exponer sobre
cuáles serán las funciones específicas de la responsabilidad civil,
desarrolla la función preventiva entre los artículos 1710 y 1713.
El artículo 1710 establece un deber genérico de prevención
del daño una conducta consistente en la evitación de perjuicios.
Dicho deber lo tiene toda persona “en cuanto de ella dependa”.
Luego de este “deber genérico de evitación”, el Código avanza
un poco más e incluye una serie de dispositivos de tinte más bien
procesal que regulan el ejercicio y la tramitación de la denominada
“acción preventiva” que nace frente a un hecho u omisión
antijurídica que hace previsible la producción de un daño.
El artículo 1711 exige la previsibilidad de la producción del
daño y presupone la antijuridicidad en la conducta de aquel que
tiene a su cargo el deber de prevención. Se presume cumplido el
requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber
genérico de prevención consagrado en el artículo 1710. Se

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil 172

responde, aún por daños causados a través de actividades


perfectamente lícitas y autorizadas administrativamente.
Por último, no se exige la procedencia de ningún factor de
atribución, lo cual resulta acertado ya que la tutela inhibitoria
prescinde totalmente de este requisito de la responsabilidad civil.
No puede imputarse ningún comportamiento subjetivo u objetivo
-entendido este último en el sentido tradicional de los factores
objetivos de atribución-, al agente, por un daño que todavía no se
causó pero que sí puede producirse en el futuro.
Según el artículo 1712, los legitimados son “quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. El
interés razonable es un concepto jurídico indeterminado que debe
ser interpretado, ante la duda, propendiendo siempre a la apertura
legitimatoria como puerta de entrada al proceso judicial en defensa
de los derechos fundamentales, principal garantía del acceso a la
justicia.
Finalmente, el Código dispone que “La sentencia que admite
la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad” (artículo 1713).
En base a ello, el juez puede exigir al legitimado pasivo
acciones o abstenciones concretas tendientes a la evitación de
daños previsibles. Se habilita al magistrado a adoptar estas
decisiones a pedido de parte o también de oficio.
La última parte del artículo 1713 introduce una pauta
interesante que también ha sido muy utilizada por la
jurisprudencia: el juicio de ponderación. Es usual que se presenten
contradicciones entre los principios y normativas que concurren a

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 173

regular determinada situación. Ante estos conflictos el juez debe


razonar y necesariamente preferir unos a otros para la aplicación
al caso concreto.
El juez privilegiará la preeminencia de la prevención, la
cesación y la recomposición, por sobre la reparación de los daños.
Asimismo tendrá necesariamente presente el carácter colectivo del
bien que está protegiendo. Todo ello, puede hacerlo de oficio e
independientemente de lo que las partes aleguen en sus
pretensiones, ya que así se lo imponen los mandatos
constitucionales a los que está sometido.
Por último, ponderando los intereses y principios en pugna,
el magistrado pensará no sólo en las partes formales del litigio sino
en todos aquellos integrantes del grupo que serán afectados por la
sentencia y, aún más, en las generaciones venideras que también
estarán alcanzadas por la decisión y a las cuales el juez está
obligado a tutelar por imperativo constitucional.

III. El daño colectivo y la jurisprudencia local:


La Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de la ciudad de Córdoba, integrada por los Doctores Julio C.
Sánchez Torres, Guillermo P.B. Tinti, Leonardo C. González
Zamar, el pasado treinta y uno de agosto del año dos mil dieciséis,
in re “SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA
C/ FIGUEROA JUAN AURELIO – ACCIONES POSESORIAS –
REIVINDICACIÓN – EXPTE Nº 2647261”, introdujo la variable
colectiva para subsumir una situación de hecho, generadora de
un potencial peligro, dentro de las previsiones del nuevo Código
Civil.1

1 Fallo inédito, recibido por correo electrónico.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil 174

En el caso la parte actora solicitó una medida cautelar


urgente en los términos del artículo 484 del Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley
Nº 8465, tendiente a obtener la autorización judicial que le
permita ingresar a un inmueble, a los fines del desmalezamiento
y limpieza del terreno.
Argumenta el representante de la Provincia que ha sido
impuesto de la situación de abandono y descuido en la que se
encuentra la propiedad objeto de la acción, lo que favorece la
proliferación de roedores y alimañas de todo tipo, tornando
insalubre el medio ambiente para los vecinos de la zona.
Asimismo, expresa que el terreno se presenta propenso a ser foco
de incendio dado el estado de abundante vegetación en estado de
completa sequedad allí existente.
El caso se resuelve por voto dividido. Se dispuso hacer lugar
a lo peticionado por el Estado Provincial, quien deberá proceder
en el plazo máximo de sesenta días corridos a efectuar el
desmalezamiento y limpieza del inmueble de que se trata, con la
finalidad de prevenir incendios y focos infecciosos que pongan en
riesgo la seguridad y bienestar de los ciudadanos que circulan o
habitan en el sector. La referida labor será por exclusiva cuenta y
cargo de la actora. Las tareas señaladas, deberán respetar un
radio de cincuenta metros de la vivienda ocupada por el Sr. Juan
Aurelio Figueroa, a los fines de resguardar su intimidad y
privacidad, ponderando así el criterio de menor restricción posible
y el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de
la finalidad perseguida.
El Dr. Julio C. Sánchez Torres y el Dr. Leonardo C. González
Zamar sostuvieron que era aplicable, por el principio iura novit
curia, lo relativo a la función preventiva de daños, establecida en

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 175

el nuevo Código, ordenamiento éste último que consagra la


función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y reparar.
De este modo la regulación de dicha responsabilidad comprende
dos etapas del daño: actuar ex ante para impedir su producción,
continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de
hacer (realizar una acción positiva para evitar causarlo) o de
abstención; o bien actuar a posteriori, para resarcir las
consecuencia perjudiciales del mismo.
Manifestaron que a través de la función jurisdiccional el
Estado debe dar certeza a los conflictos o situaciones de
incertidumbre o inseguridad que se producen en la sociedad, debe
buscar prevenir en lugar de reparar, dejando de lado el
pensamiento clásico de la sentencia de condena que sirve solo
para solucionar lo ya dañado -hacia atrás- y no para evitar un
daño hacia adelante.
El fallo que se comenta destacó que la función preventiva del
daño, es una de las especies del denominado proceso urgente, y
puede ser dispuesta por los tribunales en diversos tipos de
procesos como el amparo, las medidas autosatisfactivas, los
juicios declarativos; y de modo principal o accesorio, a través de
un mandato preventivo.
Los requisitos de procedencia de la tutela preventiva son: 1)
una conducta antijurídica –acción u omisión-, generadora de la
amenaza de la producción o agravamiento del daño, 2) interés
“razonable” del peticionante de la tutela de prevención, 3) relación
de causalidad adecuada entre la conducta y el perjuicio esperable
según el curso normal de las cosas y 4) posibilidad concreta de
adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el daño
o su agravación.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil 176

En el caso subexamen, verifican los camaristas que existe


un verdadero riesgo de producción de daños, por las condiciones
del inmueble, que evidencian su estado de abandono y descuido,
de lo que derivan el palmario peligro de incendio con clara
afectación al ambiente. A su vez también los potenciales focos
infecciosos en los residuos existentes, pueden poner en riesgo la
seguridad y bienestar de los ciudadanos que circulan o habitan en
el sector; lo que claramente justifica la urgencia en el libramiento
de la medida requerida a fin de conjurar dicho riesgo de incendio
y daños al ambiente y a las personas.
Por las dudas, aclaran que lo resuelto en la resolución no
excede la competencia del tribunal de Alzada, ni infringe de modo
alguno el principio de congruencia, desde que lo dispuesto,
además de estar actualmente previsto en el nuevo Código Civil y
Comercial, responde a “… poderes inherentes al juez que
respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el
ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer
activamente. Despliega así un régimen de obligaciones procesales
y fijación de competencias y prestaciones activas a cargo de una o
varias de las partes, de terceros o de funcionarios públicos. Que
revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de
urgencia... y cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados
o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta de una
causa productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben
correr el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden
(deben) ser evitados”.
El Dr. Guillermo P.B. Tinti en su voto rechaza la aplicación
del Código de fondo para resolver la cuestión, y admite la cautelar
solicitada en razón de haber sido solicitada por parte interesada,

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 177

y por estar acreditados los presupuestos que justifican su dictado


(la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora).
La Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
la ciudad de Córdoba, el veintidós de febrero del año dos mil
dieciséis, mediante Sentencia Nº Diecisiete en autos
“GUALLANES, CÉSAR LUIS Y OTRO c/ SUPERIOR GOBIERNO
DE CÓRDOBA - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS
FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL –
RECURSO DE APELACIÓN - EXPTE. N° 1894603/36”, también
aplicó de oficio la tutela preventiva. Así cabe citar a la mentada
sentencia mediante la cual se ordenó al Estado Provincial
demandado que en el plazo máximo de sesenta días corridos
complete la colocación de tapas en la totalidad de las acequias a
cielo abierto que existen en la zona urbana de la localidad de San
José de la Dormida y a mantener las condiciones de seguridad
pertinentes mientras subsistan las referidas acequias, a fin de
evitar el riesgo de accidentes.
La Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
la ciudad de Córdoba, el veintiocho de abril del año dos mil
dieciséis, mediante Sentencia Nº Cuarenta en los obrados “M., M.
M. E. C. EMPRESA PROVINCIA DE ENERGIA DE CORDOBA
(EPEC) - ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. - OTRAS FORMAS DE
RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – RECURSO DE APELACION –
EXPTE. Nº 1279260/36 dictada en un proceso en el cual se
ventilaba la responsabilidad de E.P.E.C. por la muerte de un niño
provocada por electrocución en la vía pública a raíz de una
conexión de energía clandestina, dispuso de oficio, a fin de
prevenir que tales accidentes se repitan, la inspección del lugar
donde ocurrió el fatal suceso, y la realización por parte de la

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil 178

empresa de energía de tareas tendientes a evitar que los vecinos


tengan acceso a cables para “engancharse”. Se trae este
precedente a colación en razón de tratarse de la función preventiva
del daño colectivo en el marco de la prestación de un servicio
público.

IV. Colofón:
En la actualidad, el daño injustamente sufrido –o la
posibilidad cierta de que ello ocurra- se redimensiona, se amplía,
hasta abarcar los intereses sociales o de incidencia colectiva.
Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos
requiere un fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado
a apreciar las circunstancias en las cuales se producen.

Generalmente, los daños colectivos se hallan ligados a la


materia ambiental o al derecho de los consumidores o usuarios,
reglamentadas por normas de directa fuente constitucional y de
orden público, es decir, indisponibles entre particulares y de
obligado cumplimiento para el Estado; por ende, la solución de las
controversias que se suscitan a su respecto necesitan de un
enfoque sistémico e interdisciplinario, de traspasar los cotos de
las diferentes ramas del Derecho, para centrarse en la tutela de
los derechos individuales al lado de los colectivos y de su
prevención de menoscabo.

En este camino, se deberán testar las reflexiones propuestas


-tal como lo exige el nuevo Código- bajo el prisma de la
razonabilidad y de los principios constitucionales y
convencionales que emanan de nuestro ordenamiento jurídico.

Volumen 3 / Año 2016


Fabiana Josefa Sciacca 179

REFERENCIAS:

CONGHOS, E. Ejercicio de los derechos individuales sobre los


bienes y derechos de incidencia colectiva ambiental, SJA
2015/07/29-19 ; JA 2015-III.
LORENZETTI, P. Compatibilización entre la esfera pública y
la privada y entre el ámbito colectivo y el individual, en el Código
Civil y Comercial de la Nación, Publicado: SJA 2015/09/30-3 ; JA
2015-III.
GARRIDO CORDOBERA, L. Derechos individuales y de
incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial, LA LEY
10/02/2015 , 1.
DE BENEDICTIS, L. El Nuevo Código Civil y Comercial y la
gestión ambiental empresaria. Consideraciones sobre disposiciones
ambientales que repercuten en el sector productivo, elDial.com -
DC207F, 02/02/2016.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Deber de resolver e integración del Derecho 180

DEBER DE RESOLVER E INTEGRACIÓN DEL DERECHO.


(La Teoría General del Derecho en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación)

Adriana Ester Raffaeli 1 – Andrés Eduardo Cuñado 2

SUMARIO: La Teoría General del Derecho y los artículos 1,


2, 3 del Título Preliminar del Nuevo Código. ¿La integración
quedo subsumida en la interpretación? El deber de resolver,
Colorario. Nuevos interrogantes
El Nuevo Código C. y C., avanza en las nuevas tendencias
de la Teoría del Derecho. Extiende el concepto de interpretación,
subsume en él, la integración. En la dinámica de los operadores
jurídicos, nuevos roles se avizoran para los jueces, en especial en
los llamados casos difíciles de la teoría general.

GRANDES TEMAS, ¿nuevos problemas?


Un cambio radical de nuestro ordenamiento jurídico se
impone con el dictado del nuevo código civil y comercial y desde
la óptica de la Teoría General del Derecho. Solo plantearemos
algunas disquisiciones acerca de los tres primeros artículos del
código unificado.

1 Profesora Adjunta IECA e Introducción al Derecho UNC, profesora adjunta de


Introducción al Derecho UBP – email adriana20091961@hotmail.com
2Profesor IECA e Introducción al Derecho UNC-
andreseduardocunado@hotmail.com

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 181

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994)


en su Título Preliminar Capítulo 1 da tratamiento al menos a
cuatro problemas vinculados a la Teoría General del derecho: la
aplicación, la interpretación, la integración en caso de lagunas y
las fuentes del derecho.

Interpretar e Integrar, ¿Actividades diferentes?


Tradicionalmente se enseña que dentro de la aplicación del
derecho encontramos como actividades auxiliares: la
interpretación y a la integración. Los artículos 1 y 2 del nuevo
C.C.C y la derogación del art. 16 del Código de Vélez, nos coloca
en la posición de no diferenciar, desde la teoría general del
derecho, estas actividades propias de los jueces al resolver.
Veamos, en primer lugar, cuales son los usos relevantes de
estos dos términos:

Interpretación
En un elemental análisis conceptual sobre los términos
interpretación e integración, podemos observar que los autores
de la Teoría General del Derecho se inclinan por admitir que la
Interpretación puede ser conceptuada como:
(1).- Atribuir o adjudicar un sentido a un texto. En teorías
realistas, siguiendo a Vernengo se sostiene que: “Lo que interesa
destacar en estas orientaciones es que en ellas se hace explícito
el carácter político de los supuestos métodos interpretativos: no
se trata de conocer el derecho, sino de hacer el derecho. Y por lo
general, esa actividad productora era atribuída a la iniciativa,
intuición o experiencia del órgano judicial.”, o en teorías
escépticas: “se suele afirmar que la elección que el órgano

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Deber de resolver e integración del Derecho 182

aplicador realiza entre múltiples normas particulares que, como


posibilidades válidas, ofrece una norma general, se efectúa en
mérito a razones axiológicas”. “Para este modelo, la tarea
interpretativa de los órganos jurídicos es una actividad política,
en cuanto decisiones valorativas entre alternativas fácticas. En la
medida en que las tesis axiológicas implícitas que el juez asuma
al sentenciar reflejen valoraciones intersubjetivas –
correspondan, por ejemplo, a la opinión pública, o a la
orientación de la ciencia jurídica- se considerará que el juez
actúa imparcialmente. Esta pauta goza de gran prestigio social:
el juez debe ser imparcial.”.
(2).- O por el contrario, se sostiene que interpretar es
descubrir un sentido en el texto, como lo expresan las teorías
formalistas o dogmática clásica, al decir de LLambías:
“Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir
su extensión precisa y apreciar su eficacia en cuanto al gobierno
de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el
ámbito de su vigencia”.

Integración
En el caso de la Integración nos encontramos ante, al
menos, dos sentidos del uso del término:
(1).- Criterio que parte de la aceptación de la existencia de
lagunas normativas o de la ley y encarga al órgano jurisdiccional
llenar esas lagunas mediante la construcción de una nueva
norma obtenida por mecanismos como la analogía o los
principios generales del derecho. Así Nino afirma: “Hay, una
laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto
de cierto caso, de toda solución normativa.” “Los autores

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 183

mencionados –Alchourrón y Bulygin – definen el concepto de


laguna normativa como sigue: un cierto caso constituye una
laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese
sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa
de determinada conducta (o sea una solución)” “en este
definición se utiliza la palabra caso en un sentido genérico, que
hace referencia a clases de acontecimientos, no ha hechos
individuales.” 3

Concepto sostenido por el Código Civil anterior en el art.


16, el que expresaba mecanismos de resolución ante la ausencia
de ley. Carlos Nino decía: “Uno de los recursos más usuales que
se utilizan en caso de lagunas, es la interpretación por analogía,
que está indicada por el art. 16 del Cód. Civil.” “La analogía
consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro
que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna
propiedad que posean en común ambos casos.” 4
Esto implicaba que el juez se encontraba auxiliado no solo
por criterios de interpretación, sino con mecanismos frente a las
lagunas legislativas, en cuanto debía integrar el derecho en
virtud de la obligatoriedad de decidir, en los casos difíciles.
Expresamente se indicaba a la integración, como una actividad
diferenciada a la necesaria interpretación, que venía de suyo en
los casos fáciles, parafraseando a Dworkin: “Mi argumento será
que, aún cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es

3 NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del derecho” – 2°

edición Ed. Astrea, pag. 281.


4 NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del derecho” – 2°

edición Ed. Astrea, pag. 285.

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Deber de resolver e integración del Derecho 184

posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja


de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir
cuales son los derechos de las partes, en vez de inventar
retroactivamente derechos nuevos” “La normas se aplican o no
se aplican, los principios-en cambio- dan razones para decidir y
su enunciado a diferencia de las normas no determina las
condiciones de su aplicación. El contenido material del principio
– su peso específico- es el que determina cuando se debe aplicar
en una situación determinada”.5
(2).- Otro punto de vista se configura a partir de considerar
la inexistencia de lagunas normativas, admitiendo sólo la
ausencia de ley que contemple la situación o el caso y acuerde
una solución a la misma, pero considerando que el sistema
jurídico está formado, además de la ley, por los Tratados de
derechos humanos, a más de los principios y valores jurídicos,
de un modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, que
obran como soporte para esta actividad. Entonces, el
Ordenamiento Jurídico es uno, que no necesita completarse,
porque ya esta constituido por estas normas mostradas en un
sentido más amplio.
En este segundo sentido, la integración queda subsumida
dentro de la interpretación, no hay ausencia o laguna del
derecho, sino que, se debe adjudicar o bien descubrir un sentido.
La eliminación del articulo 16 del viejo Código Civil y la
incorporación del capitulo 1 del nuevo código, parece dar cuenta
de este segundo criterio donde la integración es un tipo de

5 DWORKIN, Ronald; “Los derechos en serio”- Editorial Ariel Derecho;


pág. 146.

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 185

interpretación, y no, una actividad diferente a ella. Dice


Vernengo: “La noción de laguna ha sido introducida por los
juristas, con una obvia metáfora, para designar aquellos casos
en que el derecho objetivo no ofrece en principio, solución.”
“Cuando hablamos de lagunas de derecho nos referimos a la
imposibilidad lógica de solución normativa a un caso, dentro de
un cierto orden positivo, o si se quiere, dentro de un
determinado sistema normativo. … el sistema no cuenta con
norma que provea de solución al caso a dirimir.” “La admisión de
una laguna en el derecho implica reconocer que ciertas acciones,
o ciertas relaciones entre individuos, no tienen en ciertas
ocasiones características deónticas con valor aceptado. Es decir:
un acto aparecería como normativamente indeterminado”. 6

El deber de resolver …”razonablemente fundado”


El nuevo artículo 3º del C.C.C. nos dice: “El juez debe
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción
mediante una decisión razonablemente fundada”.
La Corte Suprema tiene resuelto que a la condición de
órganos de aplicación del derecho vigente va unida la obligación
de los jueces de fundar sus decisiones. … En definitiva, la
exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, que
reconoce raíz constitucional, contiene el imperativo de que la
decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la
doctrina y de la jurisprudencia aplicables. (Fallos: 321: 510).

6 VERNENGO, Roberto J. – Curso de Teoría General del Derecho, 2° Ed.

Depalma, pág. 381

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Deber de resolver e integración del Derecho 186

El deber de fundar es un recaudo contra la arbitrariedad.


Se debe garantizar la imparcialidad de las decisiones de los
jueces y el trato igualitario y objetivo de las partes.
Esta condición que ahora expresa el artículo 3
mencionado condice con las teorías de la argumentación
sostenida por teóricos del derecho desde hace años, por autores
tales como Habermans, Perelman, Alexy. Así Manuel Atienza
expresa:…. “El punto de partida consiste en considerar al
derecho como una técnica para la solución de determinados
problemas prácticos. Se trata, por tanto de una visión
pragmática, dinámica y en cierto modo, instrumental del
derecho….seria la visión de alguien comprometido con la tarea
de mejorar una obra imperfecta y siempre inacabada……ello
supone que las decisiones de los órganos públicos deben estar
racionalmente fundamentadas……exige que el derecho aparezca
esencialmente bajo la forma de razonamiento. De razonamiento
práctico justificativo….dar razones que justifique el haber
seguido esa norma….” 7

La sentencia razonablemente fundada sería aquella que


desarrolle una argumentación estableciendo la plataforma fáctica
y efectuando una correcta subsunción del Derecho aplicable.
Perelman muestra que el objeto de toda argumentación es
provocar o acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para
su asentimiento, y será eficaz si consigue aumentar esa
intensidad de adhesión desencadenando la acción prevista o cree
la predisposición a su desarrollo.

7ATIENZA, M. El derecho como argumentación, ISEGORIA /21 PP 37-47,


Universidad de Alicante

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 187

El Juez, al seleccionar la norma verifica su razonabilidad,


su congruencia, dentro del sistema y considera sus
consecuencias. Ricardo Lorenzetti agrega la necesidad de una
interpretación “consecuencialista” de las normas, el juez que no
mide los efectos de lo decidido en el caso concreto o las
consecuencias posteriores o el impacto del fallo en otros
pronunciamientos, consuma una interpretación descalificable
por imprevisora.
Además, toda norma queda atada a la interpretación que
de ella se haga. No hay significaciones objetivas despojadas de la
subjetividad del intérprete. El contenido de las normas y de los
precedentes jurisprudenciales, como todo texto, está conformado
por un entramado infinito de asignaciones de significados.
Si estamos dispuestos a colocar en lugar de privilegio a
valores tales como la previsibilidad, la seguridad, la estabilidad,
la igualdad, la uniformidad en el trato, economía en los recursos
del sistema judicial, resulta difícil sostener que los Tribunales
son libres de dar en cada caso una respuesta sin explicar por
qué.
Desde el punto de vista de la práctica, se advierte,
parafraseando a Ricardo Guiburg, que hay fuerzas motivadoras
para el intérprete. Este autor, citando a Alf Ross, nos dice que
podemos encontrarnos con dos aspectos de la conciencia jurídica
al momento de aplicar el derecho por los jueces: “… sobre el
interprete operan normalmente dos fuerzas motivadoras: la
conciencia jurídica formal, o deseo de respetar el contenido de la
norma jurídica, y la conciencia jurídica material, o deseo de hacer
justicia de acuerdo con la propia concepción del interprete.
Según las diferencias de magnitud de cada una de estas fuerzas,

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Deber de resolver e integración del Derecho 188

el jurista leerá la ley de un modo literal, le aplicará los principios


de las leyes análogas, retorcerá sus palabras de tal modo que
permitan entender otra cosa o afirmará lisa y llanamente que la
norma es inconstitucional y no debe ser aplicada ni obedecida.
El interrogante que aquí se abre es serio. Si toda ley debe ser
interpretada y si la interpretación es el resultado de una
operación mental en la que influyen distintos motivos más o
menos incontrolables, ¿ el derecho es lo que los interpretes dicen
que es?. En ese caso, ¿para qué sirve la ley? ¿No sería más leal
designar al interprete como gobernante y esperar su inspiración
del momento?”…”8
El rol de los jueces parece haber dado un giro en el nuevo
código, o bien, el legislador se propuso poner sobre el tapete lo
que los jueces llevan a cabo en la práctica. Los criterios que le
atribuyen los artículos 1º y 2º implícitamente a los jueces, son: el
de interpretar en el sentido (1), o sea adjudicar un sentido a un
texto, e integrar en el sentido (2) vale decir, la integración queda
subsumida dentro de la interpretación, no hay ausencia o laguna
del derecho, se debe adjudicar o bien descubrir un sentido.
La discrecionalidad judicial era una excepción permitida en
la práctica judicial con fundados argumentos. Así, Roberto
Vernengo afirma: “La referencia a lagunas del derecho es
también un argumento pragmático utilizado frecuentemente por
los órganos de aplicación, cuando consideran que la aplicación
lisa y llana de la norma general correspondiente al caso conduce
a soluciones que estiman injustas. En lugar de afirmar

8 GUIBOURG, Ricardo A., “Provocaciones en torno del derecho” Eudeba pag 83

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 189

expresamente que se rehúsan a aplicar la norma injusta –cosa


que en general está prohibida a los jueces en los derechos
centralizados-, les basta sostener que en el caso, por la
combinación de circunstancias que exhibe, no se encuentra
comprendido en la ley general y que, por tanto, el derecho
objetivo exhibe una laguna.” “Otras veces la invocación, con
connotación peyorativa, de lagunas en el derecho – por ejemplo,
frente a fenómenos sociales novedosos - implica una exhortación
para que se modifique el derecho existente, en cuanto las
normas vigentes pueden provocar trabas al cambio social.”9
El nuevo código, empero, extiende la palabra interpretación
a justificar que los jueces apliquen discrecionalidad evaluando
normas, principios, valores, todo lo que deberán adjudicar de
modo coherente con el sistema, a la hora de resolver un caso.
Quizás estemos, en la práctica, frente a un juez caracterizado
por un porcentaje mayor de lo que Ross llama “conciencia
material” y por una pequeña dosis de “conciencia formal”.
Agrega entonces Vernengo, “Lo que interesa destacar en
estas orientaciones es que en ellas se hace explícito el carácter
político de los supuestos métodos interpretativos: no se trata de
conocer el derecho, sino de hacer el derecho. Y por lo general,
esa actividad productora era atribuida a la iniciativa, intuición o
experiencia del órgano judicial.”10

9 VERNENGO, Roberto J. – Curso de Teoría General del Derecho, 2° Ed.

Depalma, pág. 386


10 VERNENGO, Roberto J. – Curso de Teoría General del Derecho, 2° Ed.

Depalma, pag. 415.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Deber de resolver e integración del Derecho 190

Consideraciones diversas:
1) En primer lugar, nos planteamos si subsiste tal
actividad -integración- o la misma ha quedado subsumida
dentro de la actividad de “interpretación”, dado el tratamiento
que al tema dan los nuevos artículos 1, 2 y 3.-. En el caso de las
lagunas legislativas, cuya resolución, en el código civil derogado
hacíamos mediante el llamado proceso de integración, que ha
quedado visiblemente eliminado, mediante la derogación del art.
16. ¿Cabe entonces distinguir interpretación de integración del
derecho?
2) En segundo lugar este deber de resolver, impuesto a los
jueces en el art. 3, implica, contrario sensu, y en parte, que aún
cuando no mediare norma expresa, al decidir una causa debe el
juez dar una razonable resolución. Esto implica que ¿deberá
integrar el derecho sin los parámetros fijados por el derogado
articulo 16? Cabe preguntarnos, ¿cuales serían hoy esos
parámetros?, o si, frente al caso no previsto, ¿debe
prudencialmente echar mano a la interpretación acorde a la
constitucionalización del derecho privado?
3) El artículo 2 proporciona nuevos elementos para
interpretar, a saber : las palabras de la ley (menudo problema del
lenguaje natural normativo), la finalidad de la norma (habrá que
diferenciar si se trata del fin del artículo, de la institución que se
regula o del código en su totalidad), las leyes análogas
(volveremos a los inconvenientes de plantear cuando existe
similitud, que elementos son indicadores para establecerla), los
Tratados sobre derechos humanos (lo que implica pensar en la
adecuación de todo el ordenamiento jurídico a estos tratados
internacionales que ingresaron al orden interno, reconocidos en

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 191

el nuevo Código civil y comercial imponiendo la interpretación


llamada “criterio sistemático del derecho”), los principios y
valores (esto nos plantea comenzar a pensar, qué implica hablar
de principios y valores, o al menos diferenciarlo por medio de las
grandes posturas ideológicas acerca del derecho); y culmina
diciendo que la interpretación debe ser realizada de modo
coherente con todo el ordenamiento jurídico (qué ocurrirá con
ramas del derecho diferentes al ámbito civil y comercial, donde el
código unificado juega como supletorio a la hora de aplicar las
normas aún hoy no adecuadas a la constitución)
4) De la simple lectura de los tres primeros artículos surge
la idea de las Fuentes del derecho, problema de tratamiento en la
Teoría general del derecho, lo que implica una nueva mirada a la
hora de arribar al tema, tarea no menos compleja, al incluir la
problemática de los principios y valores jurídicos, por ejemplo, o
bien, el problema de los usos y costumbres, o el silencio ante la
fuentes jurisprudenciales, o bien, el grado de prelación si lo
hubiere, de las fuentes del derecho.
5) El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha
eliminado el artículo 16 del Código Civil que fijaba una regla de
interpretación que excedía los límites del derecho privado,
trascendiéndolo y que se proyectaba como un principio general
vigente en todo el orden jurídico interno. (Fallos, 312:957)
En su reemplazo, en el Título Preliminar, el nuevo Código,
el Capítulo 1 habla del derecho y el 2, de la Ley.
Siguiendo la propuesta de los Fundamentos del
Anteproyecto se distingue normativamente el derecho de la ley,
admitiendo que una identificación entre ambos no es admisible
en el estado actual de la evolución jurídico-filosófica.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Deber de resolver e integración del Derecho 192

Tal expresión era ya común en doctrina, indicando


LLambías: “el derecho no se acaba con la ley, sino que, por el
contrario, existen otros medios por los cuales se expresa: la
costumbre, la jurisprudencia, la equidad. Por ello los jueces
deben fallar conforme a derecho, que concebido como
ordenamiento social justo, no presenta lagunas.” 11
Así, en materia de interpretación y fuentes, en los
mencionados Fundamentos del Anteproyecto se recuerda que: “la
interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser
armónica, conformando una norma con el contenido de las
demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y
que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no
alterar el equilibrio del conjunto”; que “los conceptos jurídicos
indeterminados que surgen de los principios y valores no sólo
tienen un carácter supletorio, sino que son normas de
integración y de control axiológico, por lo que corresponde
descalificar las decisiones manifiestamente contraria a los
valores jurídicos que informan el ordenamiento”. 12
Carlos Nino señala dos modalidades genéricas de creación
de derecho, una, que califica de deliberada y otra, espontánea.
En la primera (deliberada), hace referencia a la sanción de
ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos
competentes con la intención de establecer tales reglas. Incluye
en ella la legislación, las sentencias que pronuncian los jueces y
las normas jurídicas particulares. Las distingue de las

11LLAMBIAS, Jorge Joaquín – Código Civil Anotado – Tomo I – Ed. Abeledo-


Perrot, pág. 39.
12http://docplayer.es/8279112/Fundamentos-del-anteproyecto-de-codigo-civil-
y-comercial-de-la-nacion.html

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 193

espontáneas, que son aquellas que caracteriza como


determinados actos que no se realizan con la intención de
establecer normas y tienen, sin embargo, ese efecto. Incluye en
ellas la costumbre y la jurisprudencia (o precedentes judiciales).
La aludida “constitucionalización del derecho privado”,
obliga a los distintos operadores jurídicos a interpretar de modo
continuo la norma con la constitución, si aquella adhiere y
respeta las reglas, principios, valores y derechos humanos.
Obliga también al planteo doctrinario y jurisprudencial de cómo
debe ser de aquí en más la labor interpretativa ante las lagunas
del derecho, que hoy debemos señalar sólo como de la ley.
Se sabe que la interpretación juega un papel central en el
ámbito del Derecho. Tanto que autores como Ronald Dworkin
presenta al Derecho como una práctica social compleja que
consiste básicamente en interpretar. En los casos difíciles
(cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente
en una norma jurídica, establecida previamente por alguna
institución), no deja de ser deber del juez descubrir cuáles son
los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente
derechos nuevos. Acude para ello a su argumento sobre
principios y directrices políticas. Afirma en “Justicia para Erizos”
que “es necesario comprender la moral, en términos generales,
como un sistema que responde a una estructura arbórea: el
Derecho es una rama de la moralidad política, la cual constituye
en sí misma una rama de una moral más general, que a su vez
es una rama de una teoría todavía más general a propósito de lo

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal


Deber de resolver e integración del Derecho 194

que significa vivir bien”.13 Los conceptos morales no poseen


criterios que puedan descubrirse mediante el análisis, sino que
su naturaleza es esencialmente interpretativa.

Corolario:
El nuevo Código toma partido en cuanto considera que
interpretar significa atribuir o adjudicar un sentido a un texto
(teorías realistas o escépticas). Frente a ello, es adecuado
plantear que el Código, como ley, no abriga la pretensión de ser
completo y encomienda a los jueces la tarea de completar e
integrar sus disposiciones.
Tal forma de ver las cosas permite considerar si el nuevo
Código admite lo que Alchourrón y Bulygin, al hablar de
sistemas normativos, definían como laguna normativa. Se abre el
interrogante sobre si la austera regulación propuesta por el
legislador, en pocos artículos, para permitir en el desarrollo
jurisprudencial, no se constituye en fuente de arbitrariedad al
permitir que el juez se mueva en el marco de una amplia
discrecionalidad que genere mayor indeterminación, y llegue al
escándalo de la supresión de toda solución normativa la que
queda librada al sólo capricho o subjetividad del juez. ¿Significa
esto que el juez tiene un nuevo rol? En tal caso, ¿la
discrecionalidad es la regla?
Hablar de diálogo de fuentes, tiene por fin expresar
metafóricamente una actitud que se requiere del intérprete, al
que se le encomienda armonizar los distintos niveles normativos

13 DWORKIN, R. Justica para Erizos, Editorial Fondo de Cultura

Económica, Bs.As. 2014.

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 195

con la finalidad última de tornar operativos los derechos y


garantías. Así puede representarse el dialogo entre principios y
reglas.
Y para entenderlo habrá que atender a lo explicado por
Alexy: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y
principios es que los principios son normas que ordenan que se
realice algo en la mayor medida posible, en relación con las
posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son por
consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan
porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la
medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades
jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas esta
determinado a través de principios y reglas que juegan en
sentido contrario. (…) En cambio las reglas son normas que
exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser
siempre sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida,
entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más
ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el
campo de lo posible fáctica y jurídicamente”. 14

O volver a Dworkin, y distinguir, por un lado, principios -


como estándares que han de observarse debido a que son una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad y que tienen por objeto la protección de derechos
subjetivos particulares; y por otro, las directrices políticas -

14 ALEXY, R. “Sistema Jurídico, principios Jurídicos y Razón Práctica”,

publicado en DOXA 5, 1988, Universidad de Alicante, Nº 2.1.4.

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Deber de resolver e integración del Derecho 196

estándares que proponen un objetivo que debe ser alcanzado,


generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o
social de la comunidad y que se destinan a la promoción de los
intereses colectivos de la sociedad, estándole permitido al juez
acudir a argumentos de principio, y reservando al legislador las
directrices.
Estas consideraciones, a su vez abren camino al
planteamiento de nuevos interrogantes desde el punto de vista
de la Teoría General del Derecho:
a.- ¿La constitucionalización del derecho privado implica
que corta transversalmente toda la interpretación del
ordenamiento jurídico, es abarcativa de todas las ramas del
derecho?
b.- ¿Las fuentes son, en un primer nivel, las leyes
aplicables, y en un segundo nivel, los usos, prácticas y
costumbre?
c.- ¿La falta de mención expresa de la jurisprudencia, la
elimina como fuente del derecho?
d.- ¿La mención a las prácticas, alude a un nuevo
concepto, distinto de los usos y las costumbres?
Interrogantes estos que exceden el marco de este trabajo, y
que sin duda merecerán la atención de posteriores análisis sobre
la integración o interpretación integradora judicial, cuestiones
conceptuales y filosóficas que el nuevo código plantea superando
hermenéuticas estrechas y abriendo camino a la discusión en el
plano de la Teoría General del Derecho.

Volumen 3 / Año 2016


Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado 197

REFERENCIAS:
ALCHOURRÓN, C y BULYGIN, E Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Editorial Astrea,
Bs. As., 2006.
ALEXY, R. “Sistema Jurídico, principios Jurídicos y Razón
Práctica”, publicado en DOXA 5, 1988, Universidad de Alicante,
Nº 2.1.4.
ATIENZA, M. El derecho como argumentación, ISEGORIA
/21 PP 37-47, Universidad de Alicante.
DWORKIN, R. Los derechos en serio, Editorial Ariel
Derecho, Barcelona, 1999.
DWORKIN, R. Justica para Erizos, Editorial Fondo de
Cultura Económica, Bs.As. 2014.
GUIBOURG, R. Provocaciones en torno del Derecho,
Editorial Eudeba, Bs. As., 2002.
LORENZETTI, R. Teoría de la decisión judicial.
Fundamentos del Derecho, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006.
LLAMBIAS, J. Código Civil Anotado, Editorial Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1979.
NINO, C. Introducción al análisis del Derecho, Editorial
Astrea, Bs. As., 2001.
PERELMAN, CH y OLBRECHETS-TYTECA L., Tratado de la
Argumentación. La nueva retórica, trad. Española de Julia Sevilla
Muñoz, Gredos, Madrid, 1989.
VERNENGO, R. Curso de Teoría General del Derecho,
Editorial Depalma, Bs.As., 1995.

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Se terminó de imprimir en
Universidad Blas Pascal,
Avenida Donato Álvarez 380, Argüello,
en el mes de diciembre de 2016
La carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal surgió
en el año 1996 con pretensión de ser una alternativa
diferente en el ámbito enseñanza de la ciencia del derecho
en el medio local y nacional.

Su cuerpo docente, altamente calificado y comprometido


con un criterio de verdadera excelencia, no solamente en la
transmisión, sino en la creación del conocimiento, asumió el
gran desafío de incursionar en la investigación de la mano de
un grupo selecto de prestigiosos juristas que honran los
claustros de la UBP, quienes propiciaron la creación del
Instituto de Investigación en Derecho Privado (IDI-DP).

Como fruto de los incesantes trabajos de este último y su


activa participación en diversos foros de gran trascendencia,
como las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, surgió la
Revista de Derecho Privado de la UBP, la cual constituye el
principal órgano de publicación de los resultados de las
investigaciones de sus calificados docentes, con la
esperanza que sea de verdadera utilidad de pares,
investigadores, estudiantes y profesionales del derecho en
su actividad profesional cotidiana. Asimismo, confiamos en
que este espacio que hoy se inaugura, pueda constituirse en
el futuro en aporte significativo al incesante desarrollo de la
ciencia jurídica.

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