Aportes por Regulación Minera: Naturaleza tributaria del aporte por regulación minera que se

paga a la OEFA y OSINERGMIN

1. Introducción
2. Marco legal/Aplicable/Otras fuentes
3. Análisis y desarrollo
4. Conclusiones
Tipo de tributo Aporte impuesto o contribución?
Se respeta o Se atenta contra los principios constitucionales?
Se aplica a los que tienen convenios de estabilidad tributaria?

APORTE POR REGULACIÓN DE OSINERGMIN-SECTOR MINERO DECRETO SUPREMO Nº 128-2013-

PCM

DECRETA:

Artículo 1.- Importe del Aporte por Regulación del Sector Minero

El Aporte por Regulación del Sector Minero al OSINERGMIN alcanza a todos los titulares de las
actividades de la Gran y Mediana Minería, y su importe es calculado sobre el valor de la
facturación mensual, que corresponda a las actividades directamente relacionadas al ámbito de su
competencia supervisora y fiscalizadora, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto
de Promoción Municipal, aplicando los siguientes porcentajes para los años 2014, 2015 y 2016:

Porcentajes:

2014 2015 2016

0,21% 0,19% 0,16%

Artículo 2.- Procedimiento de Pago

2.1 OSINERGMIN, en virtud de su facultad normativa, dictará las disposiciones pertinentes y

reglamentarias para la mejor aplicación y cobranza de los Aportes de su competencia.

2.2 La falta de pago oportuno del Aporte por Regulación dará lugar a la aplicación de las sanciones
e intereses previstos en el Código Tributario.

Artículo 3.- Aprobación Trianual del Aporte por Regulación del Sector Minero

Mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de
Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas, se aprobará el Aporte por Regulación del
Sector Minero al OSINERGMIN por un período trianual.

Artículo 4°.- Vigencia

El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación
Artículo 5°.- Derogatoria

Deróguense las disposiciones legales que se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto

Supremo.

Artículo 6.- Refrendo

El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el
Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas.Dado en la Casa de Gobierno, en
Lima, a los dieciocho días del mes de diciembre del año dos mil trece.

OLLANTA HUMALA TASSO

Presidente Constitucional de la República

CÉSAR VILLANUEVA ARÉVALO

Presidente del Consejo de Ministros

LUIS MIGUEL CASTILLA RUBIO

Ministro de Economía y Finanzas

JORGE MERINO TAFUR

Ministro de Energía y Minas

1029739-2

Decreto Supremo que establece disposiciones referidas al Aporte por Regulación del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA a cargo de las Empresas y Entidades del Sector
Energía

Decreto Supremo N° 130-2013-PCM

Establecen disposiciones referidas al Aporte por Regulación del Organismo de Evaluación y

Fiscalización Ambiental - OEFA a cargo de las Empresas del Sector Minería

Mediante el decreto bajo comentario se han establecido las disposiciones referidas al Aporte por
Regulación del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA a cargo de las Empresas
y Entidades del Sector Minería conforme se detalla en el siguiente cuadro:

Sector Subsector Año Porcentaje OEFA

Minería Los titulares de las 2014 0,15

actividades de
Gran y Mediana 2015 0,15
Minería.
2016 0,13
Artículo 74.- Principio de Legalidad

Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por
ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de
urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de
periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente
artículo.

Qué es el OEFA

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) garantiza que las actividades

económicas en el Perú se desarrollen en equilibrio con el derecho de las personas a gozar de un
ambiente sano. Para ello, se encarga de la evaluación, supervisión, fiscalización y sanción en
materia ambiental, así como de la aplicación de los incentivos en los sectores de minería, energía,
pesquería e industria. Se creó como un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio del
Ambiente en el 2008.
Aporte por Regulación (APR)

El 1ro de enero de 2014, entraron en vigencia el Decreto Supremo N° 129-2013-PCM y el Decreto

Supremo N° 130-2013-PCM, mediante los cuales se establecen las alícuotas para las empresas y
entidades de los sectores Minería y Energía (Electricidad e Hidrocarburos). Las organizaciones que
desarrollan estas actividades están obligadas a realizar el pago del Aporte por Regulación - APR,
que corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA.

En ese sentido, el OEFA ha aprobado el Procedimiento de Recaudación y Control del Aporte por
Regulación, mediante Resolución de Consejo DirectivoN° 009-2014-OEFA/CD, publicada el 31 de
enero de 2014, que rige los procesos de inscripción, declaración y pago del APR.

Con la finalidad de facilitar y simplificar dichos procesos, se ha implementado el Sistema del

Aporte por Regulación (Sistema APR), que permitirá a las empresas obligadas registrarse y realizar
su Declaración Jurada mensual.

Constitucionalidad del aporte por regulación del OEFA

Por el principio de legalidad previsto en el Artículo 74 de la Constitución Política del Perú, los
tributos distintos a las tasas se crean por ley. Es el caso del Aporte por Regulación (APR) que
abonan las empresas mineras al OEFA para financiar las actividades de evaluación, supervisión y
fiscalización ambiental que esta entidad realiza. Este tributo es una contribución conforme lo ha
establecido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Fiscal.

El APR se creó en el año 2000 mediante la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores
de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, con la finalidad de financiar las actividades de
regulación y supervisión de estos organismos. En esta ley se contemplan todos los elementos
esenciales del tributo. Así, se establece como hecho generador de la obligación tributaria la
función pública de supervisión y regulación de dichos organismos. Se identifica como acreedores
tributarios a estas entidades públicas y como deudores tributarios a las empresas fiscalizadas. Se
fija como base imponible la facturación anual de las empresas supervisadas, deducido el Impuesto
General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal; y como alícuota tope se establece el
1% de dicha facturación.

En el año 2012, mediante Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2013, se reconoce al OEFA como nuevo acreedor tributario de esta contribución, estableciéndose
que sus funciones de fiscalización ambiental serán financiadas con el APR creado por la Ley 27332.
La calidad de acreedor tributario fue ratificada mediante la Tercera Disposición Complementaria
Final de la Ley 30011, norma que modifica la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, de abril del 2013. Ratificación adicional recibió mediante la Sexta Disposición
Complementaria Final de Ley 30115, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2014, de diciembre del 2013.

Mediante Decreto Supremo 130-2013-PCM, de diciembre del 2013, se establece el porcentaje de

la alícuota que le corresponde al OEFA y que debe ser pagado por las empresas mineras. Para los
años 2014 y 2015 se fija en 0,15%, y para el año 2016, en 0,13%. Estos porcentajes son
significativamente menores al de la alícuota tope del 1%, por lo que no resultan confiscatorios.

Cabe indicar que el APR no tiene la misma naturaleza que el arancel de fiscalización minera que
antes abonaban las empresas. Mientras que el arancel comprendía costos vinculados únicamente
a la supervisión realizada, el APR incluye los costos de todas las actividades de evaluación,
supervisión y fiscalización ambiental que realiza el OEFA respecto de la gran y mediana minería.
No resulta apropiado, pues, comparar el pago del arancel de fiscalización minera con el APR:
tienen naturaleza distinta y comprenden costos diferentes.

Por otro lado, el monto recaudado por el APR se destina exclusivamente para el financiamiento de
las acciones de fiscalización ambiental que desarrolla el OEFA en los sectores minería y energía. La
fiscalización que se realiza a los demás sectores (industria y pesca) se sustenta con otros ingresos.

Lo expuesto evidencia que el APR se enmarca en el ordenamiento constitucional vigente; es un

tributo que respeta el principio de legalidad y no es confiscatorio. Más aun, esta contribución
resulta indispensable para ejercer y consolidar una fiscalización ambiental efectiva que armonice
el ejercicio de las actividades económicas y la protección del ambiente con el desarrollo
sostenible.

EL APORTE POR REGULACIÓN Y LA RESERVA DE LEY EN MATERIA

TRIBUTARIA

Jéssica Torres De La Piedra

Sumario: I. Introducción. II. De la naturaleza tributaria del Aporte por Regulación. 1.

¿Es el Aporte por Regulación una Tasa? 2. El Aporte por Regulación, ¿una

Contribución? III. Del cumplimiento del Principio de Reserva de Ley IV.

Conclusiones

I. Introducción

En los últimos años advertimos una intensa actividad regulatoria del Estado, puesta de manifiesto
a través de los diferentes Organismos Reguladores, creados para tal fin. Dicha actividad si bien
sólo puede justificarse como un fenómeno excepcional, es aplicable en caso existan razones
suficientes para considerar que las condiciones necesarias para el desarrollo de la libre
competencia no se cumplen en un mercado1.

Entendemos que entre esas razones que justifican la actividad reguladora del Estado se encuentra
la tutela de intereses públicos; en virtud a la existencia, por ejemplo, de un monopolio natural
que, por su condición de tal, tiene incentivos altos de maximizar racionalmente sus beneficios sin
tope ante la ausencia de otro agente en el mercado que permita reducir la tarifa cobrada a precios
competitivos en beneficio de los consumidores.

Dada la necesidad de regular ciertas actividades, se crearon diferentes Organismos

Reguladores, los cuales, son financiados principalmente con los denominados Aportes por

Regulación2

El artículo 10 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores, Ley N° 27332 (en adelante, la “Ley
Marco”), dispone que los Organismos Reguladores (entiéndase OSINERGMIN3, OSITRAN4,
OSIPTEL5y SUNASS6) recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un Aporte por
Regulación que no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de su facturación anual,
deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. Este Aporte es
fijado mediante Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas7.

II. De la naturaleza tributaria del Aporte por Regulación

1. ¿Es el Aporte por Regulación una Tasa?

La Norma II de Título Preliminar de Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N° 135-99-EF (en adelante, el “Código Tributario"), establece que el término
genérico tributo comprende:

a. Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del
contribuyente por parte del Estado.

b. Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de
la realización de obras públicas o de actividades estatales.

c. Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el
Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.

De acuerdo con la mencionada Norma II, el rendimiento de los tributos distintos a los impuestos
(tasas y contribuciones) no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o
servicios que constituyen los supuestos de obligación.

De acuerdo con la clasificación hecha por ATALIBA, basada en el aspecto material de la hipótesis
de incidencia, según la cual los tributos están divididos en vinculados y no vinculados, se entiende
por tributos vinculados aquéllos cuyo nacimiento de la obligación tributaria está relacionada con el
desempeño de una actuación estatal, por ejemplo, la prestación de un servicio por el Estado, la
realización de una obra, el otorgamiento de una licencia, entre otros. Dentro de esta clasificación
considera, dependiendo de la actuación estatal directa o indirecta, a las tasas y contribuciones.

La Tasa puede ser entendida como aquel tributo que es la prestación pecuniaria debida a un ente
público en virtud de una norma legal y en la medida que en ésta lo establezca, por la realización de
una actividad del propio ente que afecta de modo particular al obligado.

Para VALDÉS13, los elementos distintivos de las tasas pueden concentrarse en seis clases: tres de
ellos relacionados con las características del servicio estatal cuya prestación constituye el
presupuesto de la obligación, dos, relacionados con el contribuyente, y, un elemento común.
Respecto de los elementos relacionados con las características del servicio estatal tenemos:

(i) La divisibilidad, es decir, la posibilidad de que el servicio sea susceptible de dividirse en forma
de poder individualizar a quienes reciben las prestaciones.

(ii) La naturaleza jurídica de la prestación estatal, en el aspecto de si se trata de una función

inherente al Estado, o de un servicio económico prestado por razones de oportunidad o
conveniencia.

(iii) Su efectividad, no siendo suficiente la solo organización del servicio, sino que es esencial su
funcionamiento efectivo respecto del contribuyente.

Los elementos relacionados al contribuyente, se refieren a:

(iv)La ventaja que pueda obtener con la prestación del servicio14.

(v) La voluntad, considerada en la demanda del servicio.

Por último, el elemento común, relativo a:

(vi)Destino de la recaudación y su equivalencia, desde el punto de vista cuantitativo, entre las
prestaciones realizadas por los contribuyentes y las necesidades financieras del servicio, situación
conocida en nuestro derecho como regla de la razonable equivalencia.

Así, podemos entender a la tasa como la prestación efectiva coactiva patrimonial cuyo hecho
imponible consiste en la solicitud o demanda de un servicio público institucional por parte del
sujeto pasivo, es decir, que no desencadena sus efectos tributarios sino en el momento en que se
formula –espontánea u obligatoriamente- la provocación de la actividad administrativa15.

Ahora bien, ¿cumple el Aporte por Regulación con estas características? El Aporte por Regulación
es un tributo y como tal surge por la norma tributaria que le confiere un evidente carácter
obligatorio. Sin embargo, en este caso, no es el contribuyente quien solicita al Organismo
Regulador la prestación de alguno de sus servicios, sino que es el Estado, quien con el objetivo de
regular un servicio público, supervisa y fiscaliza las actividades de éste. Incluso, podría darse el
caso que el contribuyente no sea fiscalizado durante un período o no solicitar la solución de alguna
controversia, lo que no lo excluye del cumplimiento de pago del mencionado Aporte,
apreciándose que no hay efectividad del servicio.

Conviene precisar que en el caso del Aporte por Regulación del OSITRAN, el Decreto Supremo N°
044-2006-PCM y el Reglamento de Infracciones y Sanciones, en algunos casos, denominan
indistintamente al Aporte por Regulación como Tasa y en otros como Aporte.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la denominación de un tributo como Tasa, no
significa que efectivamente posea dicha naturaleza jurídica. AMILCAR FALCAO16señala que la
verdadera naturaleza de un tributo no viene dada por su nomen juris, sino que su definición es
dada a través del examen de la naturaleza jurídica del tributo, o sea, de la naturaleza del hecho
generador adoptado.

En el mismo sentido, ATALIBA17 considera que los nombres utilizados en la ciencia deben
corresponder a conceptos científicos unívocos. No siempre, sin embargo, el legislador está atento
a esta exigencia. Muchas veces por no ser especialista y algunas otras veces por malicia -intento de
sustraerse a exigencias constitucionales- adopta terminología errónea o equivocada.

Así, para determinar a qué categoría de tributo pertenece el Aporte por Regulación, no sólo se
debe analizar el nombre dado por el legislador; es conveniente preguntarse si el nombre que
emplea el legislador ha sido el correcto. Como se mencionó en párrafos precedentes,
independientemente que en algunos casos se haya optado por denominar al Aporte por
Regulación como una Tasa, consideramos que éste no cumple con las características esenciales
para ser considerado como tal.

2.1. El Aporte por Regulación, ¿una Contribución?

Las contribuciones en general son tributos que se pagan porque caracterizan la existencia
proyectada o real de un beneficio que puede provenir de una obra pública, actividades o servicios
estatales o municipales especialmente dirigidos a aumentar la riqueza y por ende la capacidad
contributiva de una persona o un sector de la población determinado, que en muchos casos no
solicitó tal beneficio. El producto de la contribución no debe tener un destino ajeno a la
financiación y objetivación de las obras públicas o actividades proyectadas.

El beneficio derivado de las contribuciones, opera como realidad verificada jurídicamente pero no
fácticamente, es decir, es irrelevante que el obligado obtenga o no el beneficio, en el sentido de
ver efectivamente acrecentado su patrimonio y en consecuencia su capacidad de pago, pues si se
exigiera la concurrencia real y efectiva de dicho beneficio como presupuesto para la obligación
tributaria, se atentaría contra las bases de este tributo que precisa muchas veces de
financiamiento ex-ante.

Sin embargo, el producto de la contribución no debe tener un destino ajeno a la financiación y

objetivación de las obras públicas; de lo contrario, podría producirse un tributo injusto con
beneficios que nunca recibió ni probablemente recibirá el contribuyente incidido. Esta sería la
única forma de controlar la certeza y futura objetividad del beneficio.

Sin embargo, para un sector de la doctrina nacional se debe ir más allá, ya que el beneficio
proyectado debe ser verificable, directa o indirectamente en alguna proporción en el momento en
que se culmina la ejecución de las obras públicas o de la realización de determinadas actividades,
porque si tal beneficio fuera únicamente una hipótesis legal, el sujeto obligado estaría pagando
algo que no recibió, situación que no sería justa y constituiría un exceso del legislador. Nótese que
la prestación del contribuyente no puede superar la ventaja recibida o proyectada, y si bien no es
necesaria una equivalencia exacta, el costo de la contribución constituye su límite máximo20.

Ahora bien, el artículo 10 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores, únicamente señala que
los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un Aporte
por Regulación que no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de su facturación anual,
deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 1520-2004-AA/TC ha señalado que el

Aporte por Regulación es una Contribución. El mencionado Tribunal precisa que tomando en
cuenta el tipo de tributo para evaluar la confiscatoriedad, deben aclararse dos aspectos: el
primero, que las contribuciones son tributos vinculados cuya obligación social tiene como hecho
generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales; por
consiguiente, su cobro no surge por una manifestación de capacidad contributiva del demandante
sino por el beneficio real o potencial que pueda obtenerse, en este caso, de la actividad reguladora
del Estado.

Consecuentemente, el hecho de que la empresa presente utilidades o pérdidas no resulta

determinante para eximirse de tal obligación contributiva, toda vez que las utilidades y pérdidas
determinan básicamente la capacidad de pago respecto al Impuesto a la Renta.Si bien la
mencionada Sentencia alude exclusivamente al Aporte por Regulación del OSINERGMIN, nótese
que en dicha Resolución, el Tribunal Constitucional en ningún momento menciona a la Ley de
Fortalecimiento Institucional de OSINERGMIN, Ley N° 27699, norma que expresamente califica
como contribución al Aporte por Regulación del OSINERGMIN.

Por otro lado, en la Sentencia del Expediente N° 3303-2003-AA/TC, el mencionado Tribunal ha

señalado que el Aporte por Regulación tiene por objeto el mejor cumplimiento de los fines de los
Organismos Reguladores, indicando lo siguiente:

“A estos efectos, es menester definir la naturaleza de este tipo de cobros. A juicio de este Tribunal
es indiscutible que tienen naturaleza tributaria y, en virtud de ello, están sometidos a la
observancia de los principios constitucionales consagrados por el artículo 74° de la Constitución,
que regulan el régimen tributario, como son el de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad,
de capacidad contributiva y los derechos fundamentales

(…).

Estos elementos del tributo pueden identificarse en el artículo 10° de la Ley N° 27332, Ley Marco
de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, cuyo tenor es el
siguiente: los organismos reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un
aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% del valor de la facturación anual, deducido
el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su
ámbito. Este aporte será fijado en cada caso mediante Decreto Supremo aprobado por el Consejo
de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y
Finanzas.

En efecto, los denominados “aportes por regulación”; recaudados a favor de los Organismos
Reguladores – adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros para el mejor cumplimiento de
sus fines, son obligaciones de pago nacidas en virtud de la ley, las cuales tienen naturaleza
coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad de las empresas obligadas al pago.
Debe enfatizarse que la falta de pago oportuno de este aporte se encuentra sujeta a la aplicación
de sanciones e intereses previstos en el Código Tributario, conforme se establece en el Decreto
Supremo N° 004-2002-PCM, que deroga el Decreto Supremo N° 114-2001-PCM”.

Conforme se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional, es indiscutible la naturaleza

tributaria del Aporte por Regulación recaudado por los Organismos Reguladores, cuyo
rendimiento sirve para el mejor cumplimiento de sus funciones(reguladora, normativa,
supervisora, fiscalizadora, sancionadora y de solución de controversias); así como sus objetivos y
demás funciones establecidas por sus respectivas leyes de creación. Según lo señala el
mencionado Tribunal, el beneficio obtenido por los concesionarios, y que justificaría su imposición,
sería la actividad reguladora del Estado.

Esta actividad reguladora, en el caso del OSINERGMIN, puede observarse en el artículo 2 de la Ley
N° 26734, el cual establece que sus funciones son regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito
nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades
de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, así como el cumplimiento de las
normas legales y técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambiente en el
desarrollo de dichas actividades.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la mencionada Ley, entre las funciones
del OSINERGMIN se encuentran:

a) Velar por el cumplimiento de la normatividad que regule la calidad y eficiencia del servicio
brindado al usuario.

b) Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los concesionarios en los contratos
de concesiones eléctricas y otras establecidas por la ley.

c) Supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y

minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes.

d) Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales relacionadas con la

protección y conservación del ambiente en las actividades desarrolladas en los subsectores de
electricidad, hidrocarburos y minería.

e) Fiscalizar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales del subsector

electricidad, referidas a la seguridad y riesgos eléctricos, por parte de empresas de otros sectores,
así como de toda persona natural o jurídica de derecho público o privado, informando al
organismo o sector competente sobre las infracciones cometidas, las que le informarán de las
sanciones impuestas.

Tratándose del OSITTRAN, el artículo 3 de la Ley Nº 26917 señala que su misión es regular el
comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como, el
cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; en el marco de las políticas y normas
que dicta el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a fin de
garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito.

De acuerdo con el artículo 7 de la citada Ley, entre sus funciones se encuentran:

a) Administrar, fiscalizar y supervisar los contratos de concesión con criterios técnicos

desarrollando todas las actividades relacionadas al control posterior de los contratos bajo su
ámbito.

b) Operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, dentro de los siguientes límites:
i. En el caso que no exista competencia en el mercado, fijar las tarifas, peajes y otros cobros
similares y establecer reglas claras y precisas para su correcta aplicación, así como para su revisión
y modificación, en los casos que corresponda.

ii. En el caso que exista un contrato de concesión con el Estado, velar por el cumplimiento de las
cláusulas tarifarias y de reajuste tarifario que éste contiene.

iii. Cuando exista competencia en el mercado y no existan cláusulas tarifarias, velar por el libre
funcionamiento del mercado.

c) Adoptar las medidas correctivas y aplicar sanciones sobre las materias que son de su
competencia o que le han sido delegadas.

d) Velar por el cumplimiento de las normas sobre contaminación ambiental en la explotación de la

infraestructura pública de transporte, con excepción de aquellos aspectos que por ley
corresponden al ámbito de responsabilidad de otras autoridades.

e) Emitir opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o revisión de los contratos de

concesión. En caso ésta sea procedente, elaborará el informe técnico correspondiente y lo
trasladará al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.

f) Cobrar los derechos, tasas, penalidades y cualquier otro monto que deban pagar los
concesionarios de infraestructura pública nacional de transporte, según lo establezcan la Ley, los
contratos de concesión respectivos, y los reglamentos aprobados por el Consejo Directivo de
OSITRAN; así como efectuar los pagos que correspondan en el cumplimiento de las obligaciones
que se pudiere haber contraído con éstos, con terceros y con el Estado, en virtud de la legislación
vigente y de lo establecido en los contratos de concesión.

g) Actuar como institución organizadora de los arbitrajes que deban resolver las controversias
entre los operadores, empresas prestadoras de servicios; de éstos entre sí y las de carácter
patrimonial que pudieren surgir entre el Estado y los concesionarios. La vía arbitral es obligatoria
para la solución de controversias entre

Entidades Prestadoras.

h) Expedir las directivas procesales para atender y resolver reclamos de los usuarios, velando por
la eficacia y celeridad de dichos trámites.

i) Llevar a cabo las acciones que requiera la promoción de una efectiva y leal competencia entre
las Entidades Prestadoras vinculadas a la infraestructura pública nacional de transporte.

j) Cautelar el acceso universal en el uso de la infraestructura pública nacional de transporte y en

general, proteger los intereses de todas las partes que intervienen en las actividades relacionadas
a dicha infraestructura.

Como puede observarse, tanto la Ley N° 26734 como la Ley N° 26917, establecen un conjunto de
funciones y potestades de carácter público (supervisar, regular, normar, fiscalizar, sancionar,
solucionar controversias entre empresas y reclamos de los usuarios) que el Estado atribuye a los
Organismos Reguladores, para cumplir de manera eficaz el objetivo de interés público que
constituye su cometido, las cuales, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional son
solventadas con los ingresos provenientes del Aporte por Regulación.

De ahí que, pueda establecerse que el Aporte por Regulación es cobrado a aquellos sujetos
respecto de los cuales los Organismos Supervisores ejercen sus funciones de regulación, es decir,
grava a aquellas entidades que realizan actividades reguladas por el Estado. No incide sobre todos
los usuarios de los servicios públicos, sino sobre aquéllos que prestan servicios regulados por estos
Organismos.

En ese sentido, el Aporte por Regulación, en principio, sería cobrado para financiar una actividad
del Estado y no por demostrarse cierta capacidad contributiva.

No obstante, de la lectura del artículo 10 de la Ley Marco puede apreciarse que si bien media una
actividad estatal; el cobro de dicho concepto no está en función de la actividad reguladora del
Estado o el financiamiento que requieren estos Organismos Reguladores, sino en función de la
facturación anual de las empresas bajo el ámbito de estos Organismos.

Consideramos que el establecer que el cálculo de Aporte por Regulación está en función de la
facturación anual de las empresas, significaría gravar directamente una manifestación de
capacidad contributiva de los sujetos incididos, lo cual contradice su propia naturaleza tributaria.
Si conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el Aporte por Regulación es una
Contribución, el límite establecido para estos tributos consiste en que la prestación del
contribuyente no puede superar de ninguna manera la ventaja recibida o proyectada, y si bien no
se exige una equivalencia exacta, el costo de la actividad estatal constituye su límite máximo.

Así, teniendo en cuenta las limitaciones establecidas para las Contribuciones, conforme está
planteado el actual Aporte por Regulación, somos de la opinión que no existiría una relación entre
la actividad estatal y la base imponible (facturación anual de las empresas), pues esta última no
determina cuánto se necesita para financiar a los Organismos Reguladores. Nótese que la
facturación de una empresa está referida a la gestión de la misma, pero no es un indicador de la
actividad reguladora del Estado.

Conforme se mencionó en párrafos anteriores, la verdadera naturaleza de un tributo no viene

dada por su nomen juris, sino que ésta es conocida a través del examen de su naturaleza jurídica,
con lo que, al gravarse una manifestación de capacidad contributiva, sin tener como límite la
actividad reguladora del Estado, de acuerdo a la actual regulación de este tributo, estaríamos ante
un impuesto22.

Sin embargo, pese a considerar que la base imponible del Aporte por Regulación no se ajusta a los
límites establecidos tanto en la Constitución Política como en el Código Tributario, es innegable
que este tributo está vinculado a una actividad estatal, con lo que,más que un impuesto
disfrazado, entendemos es una Contribución mal estructurada.

Entonces, ¿cuáles son los límites impuestos a dicho tributo? El Tribunal Constitucional en la
Sentencia del Expediente N° 3303-2003-AA/TC, ha señalado que a su juicio, dada su naturaleza
tributaria, el Aporte por Regulación está sometido a la observancia de los principios
constitucionales consagrados por el artículo 74° de la Constitución, que regulan el régimen
tributario, como son el de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, de capacidad
contributiva y los derechos fundamentales.

El cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema tributario garantiza al contribuyente

la seguridad jurídica a la que aspira todo ciudadano en un Estado de Derecho,es decir, aquella
suma de certeza y legalidad, de jerarquía y publicidad normativa, de irretroactividad no favorable
e interdicción de la arbitrariedad. Es necesario entonces que todos los elementos del Aporte por
Regulación estén suficientemente delimitados en la Ley Marco, pues, la tipificación de las
conductas constitutivas de hechos imponibles es una cuestión esencial en la definición de las
normas tributarias23.

Como bien ha señalado GARCÍA NOVOA, es necesario que el particular conozca con claridad las
consecuencias de sus actos, esto es, conozca el tipo de comportamiento concreto al que el
ordenamiento vincula la obligación de pagar el tributo. Así, recordando que la seguridad jurídica
que debemos admitir en este sector del ordenamiento es la llamada seguridad “en el Derecho”, su
acepción no podrá ser otra que aquella formulada por HENSEL, en el sentido de que sólo puede
hablarse de un Derecho sustantivamente seguro cuando el ordenamiento introduzca “certeza
ordenadora”, lo que inevitablemente lleva a la idea de determinabilidad de las consecuencias
jurídicas de los actos de los particulares, y, desde la perspectiva de éstos, la idea de previsibilidad
de las consecuencias 24.

III. Del cumplimiento del Principio de Reserva de Ley

El objeto de la norma tributaria es la imposición de obligaciones pecuniarias a los ciudadanos,

constituyendo los principios tributarios criterios de ordenación de la cuantía de dichas
obligaciones o, en otros términos, orientaciones públicas para la imposición del tributo25.

Pero no basta para cumplir con el Principio de Legalidad que una Ley en sentido formal, regule el
Aporte por Regulación, sino que es necesario que, además, esta Ley esté suficientemente
delimitada y determinada, de manera que la injerencia en la esfera patrimonial del contribuyente
sea previsible y calculable. No basta con que el legislativo cree tributos vía ley formal, sino que es
necesario analizar la esencia misma de la norma, para determinar si se cumplen o no con las
exigencias mínimas establecidas en nuestra Constitución.

Para NARCISO AMORÓS el principio de reserva de ley26 establece que determinadas materias han
de ser tratadas mediante Ley Formal. Esto mismo opina CORTÉS DOMÍNGUEZ cuando considera
que la reserva de ley implica la determinación de las materias que no pueden ser reguladas más
que por la ley. También SIMÓN ACOSTA precisa que una materia, en este caso la tributaria, sólo
puede regularse por ley y no por reglamento2.

Este principio se encuentra recogido en el artículo 74 de la Constitución Política 28 y en la Norma

IV del Título Preliminar del Código Tributario, la cual en su inciso a) señala que:“Sólo por Ley o por
Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede crear, modificar y suprimir tributos; señalar el
hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor
tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo
establecido en el Artículo 10. Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector
competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija la cuantía de las tasas”.

Adicionalmente, relacionado con la Reserva de Ley, se encuentra el Principio de Certeza, según el

cual la ley fiscal debe determinar con claridad y precisión los elementos del tributo, a saber los
sujetos pasivos, el acreedor tributario, el supuesto de hecho tributario, la base imponible, la
alícuota, la aplicación espacial y temporal29.

En términos del Tribunal Constitucional el principio de reserva de ley, además de cumplir una
función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado
en los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple también una función plural, toda vez que se
garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria,
cuando su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados
todos los sectores de la sociedad: el Parlamento en el caso del gobierno nacional y el Concejo
Municipal en el caso de los gobiernos locales. De acuerdo con este principio, la reserva de ley no
sólo alcanza a la creación en sí del tributo, sino también, necesariamente a cada uno de los
elementos configuradores del mismo, como son el hecho imponible, la base imponible y el tipo de
gravamen, la determinación del contribuyente, además de las infracciones y sanciones 30.

Para VILLEGAS, este principio obliga que las normas fiscales se estructuren de manera tal que
presenten técnica y jurídicamente, el máximo posible de entendimiento y que susdisposiciones
sean claras, precisas y directas, excluyendo así toda duda sobre los derechos y deberes de los
contribuyentes y por consiguiente alejándolo de toda arbitrariedad en la determinación y
recaudación de los tributos 31.

No obstante, debemos precisar que el Tribunal Constitucional acoge el principio de reserva de ley
relativo, no absoluto; y en ese sentido, no todos los detalles de la regulación de los elementos del
tributo deben encontrarse incorporados en una norma con rango de ley, aunque la posibilidad de
desarrollo reglamentario se encuentre debidamente delimitada por lo establecido en la ley32.

Ahora bien, ¿el artículo 10 de la Ley Marco, cumple con el principio de reserva de ley? Como
método de análisis, en primer lugar, señalaremos el dispositivo legal, y acto seguido, analizaremos
si se cumple o no con el citado principio.

Conforme se ha mencionado, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley Marco, los Organismos

Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un Aporte por Regulación
que no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de su facturación anual, deducido el
Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal.

Analicemos los elementos del tributo:

(i) Sujeto pasivo.- Personas sometidas al ámbito de regulación de los Organismos Reguladores.

(ii) Base Imponible.- Facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto
de Promoción Municipal.

(iii) Periodicidad.- ¿Anual?

(iv)Alícuota.- Solamente se establece un límite, esto es, el 1% de la facturación anual.Ahora bien,
respecto a la determinación del sujeto pasivo, el Tribunal Constitucional haseñalado que es
constitucionalmente válido que mediante decretos supremos se determinen los sujetos pasivos
del tributo, toda vez que los parámetros de la potestad reglamentaria se encuentran establecidos
en la Ley Marco.

En efecto, en su sentencia emitida en el Expediente Nº 3303-2003-AA/TC, el Tribunal

Constitucional concluye en la validez de la determinación a nivel reglamentario de los sujetos
pasivos del Aporte por Regulación, en la medida que la Ley Marco establece parámetros
razonables dentro de los cuales se deben emitir los decretos supremos de desarrollo33.

Por otro lado, en lo referente a la base imponible, se entiende es la facturación anual de las
empresas, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal.

Conforme lo mencionamos en el apartado precedente, no se respetaría el límite constitucional

establecido para las Contribuciones - no superar el costo de la actividad estatal - si se establece
una base imponible en función de la facturación anual de las empresas sujetas a los Organismos
Reguladores. La actual base imponible del Aporte por Regulación no refleja una relación entre la
actividad estatal y la base de cálculo, vulnerándose así el límite establecido en nuestra
Constitución Política.

Adicionalmente, encontramos otros vacíos. ¿Qué debe entenderse por facturación anual? Acaso
¿deben incluirse aquellos ingresos facturados y no cobrados?, ¿se trata de toda lafacturación del
contribuyente o es sólo aquella relacionada con la actividad reguladora delEstado?, ¿se deben
incluir o excluir los descuentos que otorgan las empresas a sus clientes?La actual Ley Marco no
contiene una definición de qué debe entenderse por facturación anual; en todo caso,
consideramos que no se trataría de toda la facturación del contribuyente, sino sólo aquélla que
guarde relación con la actividad reguladora del Estado34. Si conforme lo ha señalado el Tribunal
Constitucional, el Aporte por Regulación es una Contribución, los ingresos obtenidos por su
recaudación, no pueden exceder del costo del servicio brindado por el Estado; incluir toda su
facturación, significaría gravar una manifestación de capacidad contributiva.

Puesto que la Ley Marco no establece con claridad qué conceptos deben ser incluidos dentro de la
base de cálculo, los Organismos Reguladores han optado por emitir Reglamentos y Procedimientos
de Fiscalización y Control del Aporte por Regulación (que son aprobados, por ejemplo, mediante
Resoluciones de Consejo Directivo), los cuales, con el objetivo de lograr una mejor fiscalización,
supuestamente, no crearían nuevos rubros a incluir dentro de la base imponible, sino que se
limitarían a especificar lo establecido en la Ley Marco.

Conforme lo hemos señalado, el principio de reserva de ley relativo, permite la remisión

excepcional a la norma reglamentaria, siempre que los parámetros se encuentran fijados en la ley;
y según el Tribunal Constitucional, esta excepcionalidad determina que la línea de frontera o el
máximo grado de remisión sea la norma reglamentaria; por ello, no es posible admitir, bajo
ninguna circunstancia, que mediante normas de rango inferior, como lo sonlas Resoluciones de
Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, se determinen elementos esenciales del Aporte
por Regulación, tales como, la base imponible.
Plantear la posibilidad de definir qué conceptos deben incluir la base imponible a través de
precisiones efectuadas mediante la Resoluciones de Consejo Directivo, importaría no sólo la
desnaturalización del principio de legalidad y el vaciamiento de su contenido constitucional, sino
que, además, significaría un evidente atentado contra un principio general del derecho como es la
seguridad jurídica, entendida como la suma de certeza, legalidad, correcta interpretación de los
preceptos constitucionales y ausencia de cambios inopinados.

A manera de ejemplo, la Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 275-2004-OS-CD, ha

señalado que se verificará la inclusión dentro de la base de cálculo del Aporte por Regulación,
entre otros, de la totalidad de la facturación de energía y potencia efectuadas a sus clientes, los
pagos de peajes que se recibe por el uso de redes secundarias de transmisión de su propiedad, las
transferencias de energía activa, reactiva y potencia a otras empresas integrantes del COES, los
intereses compensatorios y moratorios aplicados a los clientes, ya sean empresas distribuidoras,
clientes libres u otro tipo de clientes, por facturaciones vencidas o pagos fuera de fecha, entre
otros.

Por otro lado, la Resolución N° 007-2003-CD-OSITRAN, Reglamento del Aporte por regulación de
OSITRAN, señala que las Entidades Prestadoras están obligadas a efectuar mensualmente el pago
del Aporte por Regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley N° 27332 aplicando el porcentaje
fijado anualmente sobre la totalidad de sus ingresos facturados35, deducidos el Impuesto General
a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal.

Entendemos que el principio de reserva de ley exige que la base imponible deba quedar
delimitada en la Ley, o en todo caso, siempre que los parámetros se encuentren fijados en ella, se
aceptará la remisión a la norma reglamentaria. La delimitación de la base imponibleno puede
hacerse vía Resoluciones de Consejo Directivo u otro dispositivo de rango inferior a los Decretos
Supremos.

Debe recordarse además, que el Aporte por Regulación es una Contribución, y como tal, los
ingresos derivados del mismo no deben tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o
servicios que constituyen los supuestos de la obligación. Por tanto, si conforme lo ha señalado el
Tribunal Constitucional, el Aporte por Regulación sirve para financiar el cumplimiento de los fines
de los Organismos Reguladores, ello no los autoriza a obtener ingresos por encima de lo que
significa brindar su actividad reguladora. Lo contrario sería atentar contra la naturaleza jurídica del
mencionado Aporte.

En lo que concierne a la periodicidad, consideramos que el artículo 10 ha omitido regular este

aspecto, pues, el hecho de indicar que la base imponible es la facturación anual, deducido el
Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, no significa que su pago
también deba ser anual. En la Ley Marco tampoco se encuentran parámetros de regulación al
respecto.

Los Organismos Reguladores, ante este vacío normativo, han optado por considerar que el Aporte
por Regulación es de periodicidad mensual. A manera de ejemplo, la Resolución de Presidencia Nº
030-2008-PD-OSITRAN, señala que los obligados a efectuar el Aporte realizarán una liquidación
mensual, de acuerdo al Formato de Autoliquidación de Aportes, la cual tiene carácter de
Declaración Jurada.

Como puede apreciarse, se vulneraría el principio de reserva de ley al permitir que este elemento
esencial del tributo, termine siendo regulado por dispositivos infra legales. Finalmente, en lo que
concierne a la alícuota del tributo, la Ley Marco establece que ésta no puede ser superior al 1% de
la facturación anual, dejándose la regulación de la cuantía específica al Decreto Supremo.

A juicio del Tribunal Constitucional, este es el único caso indubitable de derivación de un elemento
esencial del tributo al reglamento, cuyo tope se encuentra establecido en la propia ley.

Si bien la autoridad administrativa en un Estado de Derecho tiene como finalidad procurar la

satisfacción del interés general, debe hacerlo dentro de los límites establecidos por el
Ordenamiento Jurídico y con el debido respeto de los derechos fundamentales del administrado.
No es suficiente para garantizar ese estado de Derecho que quien ostenta la administración la
ejerza a través de los procedimientos establecidos en la Constitución o la Ley, sino que es
necesario, junto con esa legitimidad de origen, que las autoridades actúen de acuerdo a lo que
expresa o implícitamente establezca el Ordenamiento Jurídico vigente.

El presente artículo no tiene como objetivo evitar que los entes regulados contribuyan al
sostenimiento de los Organismos Reguladores, pues, tratándose de servicios públicos, es necesaria
la intervención del Estado; lo que se quiere es que la regulación actual del Aporte por Regulación
se ajuste a los límites establecidos en nuestra Constitución Política.

IV. Conclusiones

1. El Aporte por Regulación tiene naturaleza tributaria.

2. Puesto que se trata de un tributo vinculado indirectamente a la actividad estatal, esto es, media
la intervención del Organismo Regulador, consideramos no se trata de un Impuesto.

3. El Aporte por Regulación no es Tasa. En estos casos, no es el contribuyente quien solicita al

Organismo Regulador la prestación de alguno de sus servicios, sino que es el Estado, quien con el
objetivo de regular un servicio público, supervisa y fiscaliza las actividades de éste. Incluso, podría
darse el caso que el contribuyente no sea fiscalizado durante un período o no solicitar la solución
de alguna controversia, lo que no lo excluye del cumplimiento de pago del mencionado Aporte,
apreciándose que no hay efectividad del servicio. Así, consideramos que el Aporte por Regulación
no cumple con las características esenciales para ser considerado como una Tasa.

4. De acuerdo con su naturaleza tributaria el Aporte por Regulación es una contribución. El Aporte
por Regulación es cobrado a aquellos sujetos respecto de los cuales, los Organismos Supervisores
ejercen sus funciones de regulación, es decir, grava a aquellas entidades que realizan actividades
reguladas por el Estado. En ese sentido, en principio, sería cobrado para financiar una actividad del
Estado y no por demostrarse cierta capacidad contributiva.
Por tanto, al estar vinculado a una actividad estatal, y no analizar la capacidad contributiva del
obligado o la simple posibilidad económica de contribuir con el sostenimiento de los servicios
generales del Estado, entendemos se trata de una Contribución.

5. Sin embargo, el actual Aporte por Regulación es una contribución mal estructurada por el
legislador, pues al establecer que se calcula en función de la facturación anual de las empresas
bajo el ámbito de los Organismos Reguladores y no en función del costo del servicio, estaría
gravando capacidad contributiva.

6. El límite establecido para las Contribuciones consiste en que la prestación del contribuyente no
puede superar de ninguna manera la ventaja recibida o proyectada, y si bien no se exige una
equivalencia exacta, el costo de la actividad estatal constituye su límite máximo.

7. Teniendo en cuenta las limitaciones establecidas para las Contribuciones, conforme está
planteado el actual Aporte por Regulación, consideramos no existiría una relación entre la
actividad estatal y la base imponible (la facturación anual de las empresas), pues esta última no
determina cuánto se necesita para financiar a los Organismos Reguladores; con lo que, se
vulneraría el límite constitucional establecido para las Contribuciones. Consideramos que la
liquidación del Aporte por Regulación en función de la facturación anual resulta ser un parámetro
sumamente arbitrario, pues, podría darse el caso que dicho tributo grave ingresos de las empresas
supervisadas por actividades que no estén vinculadas con aquellas sujetas a supervisión, en cuyo
caso, la afectación de la capacidad contributiva resultaría ser evidente.

8. Respecto los sujetos pasivos del tributo, en la medida que la Ley Marco establece parámetros
razonables dentro de los cuales se deben emitir los decretos supremos de desarrollo, es
constitucionalmente válido que mediante decretos supremos se determinen los sujetos pasivos
del mismo.

9. En lo que concierne a la periodicidad, consideramos que el artículo 10 de la Ley Marco ha

omitido regular este aspecto, pues, el hecho de indicar que la base imponible es la facturación
anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, no
significa que su pago también deba ser anual. Consideramos que en la Ley Marco tampoco se han
establecido parámetros de este aspecto esencial del tributo, con lo que, su regulación mediante
normas infralegales significa una vulneración de la reserva de ley.

10. Tratándose de la alícuota del tributo, la Ley Marco dispone que ésta no puede ser superior al
1% de la facturación anual, dejándose la regulación de la cuantía específica al Decreto Supremo.
Este sería el único caso indubitable de derivación de un elemento esencial del tributo al
reglamento, cuyo tope se encuentra establecido en la propia ley