Revista 17 PDF

Año 9
Número 17
Febrero de 2019
Buenos Aires
Argentina
Revista Institucional
de la Defensa Pública
de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires
Director
Dr. Horacio Corti
Coordinadora del número

Dra. María Virginia Gorosito
Publicación propiedad del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina. Edificio Dr. Arturo Enrique Sampay, México 890 (1097) CABA.
El contenido y las opiniones vertidas en cada uno de los artículos son de exclusiva responsabilidad
de sus autores.
ISSN 1853-5828
Defensor General Defensoría Nº 6
Dr. Horacio Corti Dra. Marcela María Amelia Paz
Defensoría Nº 7
Defensora General Adjunta Dr. Marcelino N. Civitillo
Fuero Contencioso Administrativo y Tributario Defensoría Nº 8
Dra. Graciela Elena Christe Dr. Matías Becerra
Defensoría Nº 9
Defensor General Adjunto Dra. Sandra Marcela Donnini
Penal, Contravencional y de Faltas Defensoría Nº 10
Dr. Luis Esteban Duacastella Arbizu Dra. María Florencia Zapata
Defensoría Nº 11
Dra. Mariana Salduna
Fuero Contencioso Administrativo y Tributario Defensoría Nº 12
Dr. Javier Balmayor
Defensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 1 Defensoría Nº 13
Dr. Fernando Lodeiro Martínez Dra. Paula Lagos
Dra. Mariana Beatriz Pucciarello Dr. Sergio J. Pistone
Defensoría Nº 15
Primera Instancia Dr. Miguel Talento Bianchi
Defensoría Nº 1 Defensoría Nº 16
Dra. Alejandra Lorena Lampolio Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin
Dr. Pablo A. De Giovanni Dr. Diego Calo Maiza
Dra. María Lorena González Castro Feijóo Dr. Juan Ignacio Cafiero
Dra. Cecilia Gonzalez de los Santos Dra. Bibiana Marys Birriel Moreira
Dr. Ramiro Joaquín Dos Santos Freire Dra. Marina Recabarra
Dr. Javier Indalecio Barraza Dra. María Lousteau
Defensoría Nº 22
Dr. Christian Federico Brandoni Nonell
Fuero Penal, Contravencional y de Faltas Defensoría Nº 23
Dra. Claudia Analía Rodríguez
Dr. Gustavo Eduardo Aboso Dra. María Laura Giusepucci
Defensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 2
Dr. Emilio Antonio Cappuccio
Secretaría General de Acceso a la Justicia
Primera Instancia Dr. Mauro Riano
Defensoría Nº 1 Secretaría General de Administración
Dra. Patricia Beatriz López Lic. Jorge Costales
Defensoría Nº 2 Secretaría General de Coordinación Técnica
Dra. Silvina Noemí Nápoli Dr. Javier José Telias
Defensoría Nº 3 Secretaría General de Asistencia a la Defensa
Dra. María Andrea Piesco Dra. Marcela Millán
Defensoría Nº 4 Secretaría General de Planificación
Dr. Sebastián Zanazzi Dr. Francisco M. Talento
Defensoría Nº 5 Secretaría Jurisdiccional de Derechos Humanos y Procesos Colectivos
Dra. María Marta Sormani Dra. María Alejandra Villasur García
ÍNDICE
7 EDITORIAL
Horacio Corti
CAPÍTULO I. I SEMINARIO INTERNACIONAL:

RESTRICCIONES FINANCIERAS Y DERECHOS HUMANOS.
PERSPECTIVAS DESDE EL DERECHO COMPARADO.
Palabras de bienvenida
11 Luis Lozano
12 José Osvaldo Casás
Conferencia inaugural
15 Política fiscal y derecho internacional de los derechos humanos.

Las nuevas perspectivas sobre la política fiscal del Comité DESC y de otros actores del sistema
internacional. El DIDH ante las medidas de austeridad.
Rodrigo Uprimny
Conferencias
PANEL 1. LAS RESTRICCIONES FINANCIERAS EN EL DERECHO COMPARADO.
35 Restricciones financieras y derechos humanos: el caso colombiano.

Sergio Chaparro
44 Derechos humanos y restricciones financieras en la experiencia jurídica y judicial mexicana.

La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre presupuesto. Derechos humanos y
hacienda pública en la nueva Constitución de la Ciudad de México.
César Augusto Domínguez Crespo
55 Presupuesto y derechos económicos, sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires.
Dalile Antúnez
PANEL 2. LAS RESTRICCIONES FINANCIERAS EN EL DERECHO COMPARADO.
64 Derechos humanos y restricciones financieras en la experiencia jurídica brasileña.

Debates judiciales. La reforma constitucional de 2016 y los techos a los gastos públicos.
José Mauricio Conti
73 Derechos humanos y restricciones financieras en la experiencia jurídica argentina

Martín Sigal
81 Realización de los derechos humanos y restricciones presupuestarias. La experiencia
jurisprudencial en Italia.
Cristián Billardi
Conferencia final y conclusiones
93 Restricciones financieras y derechos humanos: una visión global.

Horacio Corti
CAPÍTULO II. ENSAYOS
106 La “constitucionalización” del derecho presupuestario y la protección de los derechos

fundamentales: apuntes para la reflexión en el Perú.
Erika García Cobián Castro
127 El progreso en los derechos. Indicadores de medición del Protocolo de San Salvador.
Laura Pautassi
138 Las políticas públicas de regulación de la cuenta capital en la Argentina. Últimas

imágenes del impacto en los derechos fundamentales.
Héctor Santiago Mazzei
154 La política fiscal en el derecho internacional de los derechos humanos: presupuestos

públicos, tributos y los máximos recursos disponibles.
Horacio Corti
CAPÍTULO III. ANEXO DOCUMENTAL
232 Anexo 1. Observación General Nº 19 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas
sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño.
21 de julio de 2016.
259 Anexo 2. Carta del Presidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas dirigida a los Estados Parte del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). 16 de mayo de 2012.
262 Anexo 3. Declaración sobre Deuda Pública y Medidas de Austeridad del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. 22 de julio de 2016.
268 Anexo 4. Capítulo 4: Políticas públicas, pobreza y derechos humanos, en “Informe sobre
pobreza y derechos humanos en las Américas”. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH). Organización de Estados Americanos (OEA). 7 de septiembre de 2017.
279 Anexo 5. “Política Fiscal y Garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en América
Latina”. Informe elaborado con ocasión de la audiencia temática “Control del gasto público,
políticas fiscales y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales en América Latina”,
en el marco del 168º período de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH). Liderado por Center for Economic and Social Rights (CESR), elaborado en conjunto
con Oxfam, Instituto de Estudos Socioeconômicos (INESC), Conectas Derechos Humanos,
Plataforma de Derechos Humanos (DHESCA Brasil), Justiça Global, Ministerio Público de la
Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia
(ACIJ), Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad (Dejusticia), Foro Salud, Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH). Mayo de 2018.
304 Anexo 6. “Política Fiscal y Derechos Humanos en las Américas. Movilizar los recursos para
garantizar los derechos”. Informe elaborado con ocasión de la Audiencia Temática sobre
Política Fiscal y Derechos Humanos en el marco del 156° Período de Sesiones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Coordinado por Center for Economic and
Social Rights (CESR), elaborado en conjunto con Asociación Civil por la Igualdad y la
Justicia (ACIJ), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), FUNDAR, Centro de Análisis e Investigación, Fundación
para el Avance de las Reformas y las Oportunidades (Grupo FARO), Instituto de Estudios
Socio-económicos (INESC), International Budget Partnership (IBP), con el apoyo de Oxfam
Internacional. Octubre de 2015.
ENTREVISTAS
Editorial
Horacio Corti
Defensor General de la CABA
El sistema interamericano de derechos humanos ha comenzado a

tomar nota de la importancia que reviste la política fiscal para la efectiva
vigencia de los derechos humanos.
Hay, al respecto, varios hechos para destacar.
En 2015, diversas organizaciones no gubernamentales participaron
de una Audiencia Temática de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sobre la política fiscal y los DESC en América Latina (ver Anexo 6).
Posteriormente, la propia Comisión, en 2017, efectuó diversas con-
sideraciones sobre la política fiscal en su “Informe sobre pobreza y de-
rechos humanos en las Américas” (ver Anexo 4), en continuidad con los
desarrollos que se han realizado en el sistema universal.
Y luego de este informe se realizó una nueva Audiencia Temática,
en 2018, también solicitada por diversas organizaciones no guber-
namentales, más la participación en esa oportunidad del Ministerio
Público de la Defensa (ver Anexo 5).
Todo indica que el vínculo entre derechos humanos y política fis-
cal será uno de los ejes de los futuros desarrollos del sistema intera-
mericano, en diálogo con los plurales desarrollos que sobre el asunto
se desarrollan en la doctrina y jurisprudencia de nuestro continente
(y donde los debates ocurridos en la justicia porteña ocupan un lugar
significativo).
Estas circunstancias motivan la edición de este nuevo número de
la Revista Institucional de la Defensa Pública, que profundiza las cues-
tiones tratadas en el número 11, dedicado a los derechos humanos y las
restricciones financieras.
Publicamos los anteriores documentos del sistema interamerica-
no más algunos documentos esenciales del sistema universal, así la
Observación General Nº 19 del Comité de los Derechos del Niños, de
2016, dedicada a los presupuestos para hacer efectivos los derechos de
los niños (ver Anexo 1).
Además de tal serie de documentos, la publicación se divide en dos
secciones.
En primer lugar, publicamos las exposiciones del Seminario
Internacional que sobre el tema se realizó en Buenos Aires, en noviem-
bre de 2017, organizado por el Centro de Formación Judicial de nuestro
Poder Judicial. Incluimos las desgrabaciones de las conferencias, que
así mantienen el estilo de la oralidad. Las palabras de bienvenida estu-
vieron a cargo de Luis Lozano y José Osvaldo Casás. Y la conferencia
PÁGINA 7 / OCTUBRE 2018

REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA
inaugural, sobre la política fiscal y el derecho internacional de los de-

rechos humanos, fue realizada por Rodrigo Uprimny. Luego, siguie-
ron dos paneles con exposiciones sobre el derecho comparado so-
bre Colombia (Sergio Chaparro), México (César Augusto Domínguez
Crespo), Ciudad de Buenos Aires (Dalile Antúnez), Brasil (José Mauricio
Conti), Argentina (Martín Sigal) e Italia (Cristian Billardi). Estuvo a mi
cargo el cierre del Seminario.
De forma complementaria, publicamos aquí una serie de ensayos
que desarrollan algunos de los puntos expuestos en el Seminario: la si-
tuación en Perú (Erika Cobián Castro), los indicadores de medición del
Protocolo de San Salvador (Laura Pautassi), las políticas públicas de las
cuentas de capital (Héctor Mazzei) y la política fiscal en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos.
Como puede apreciarse, el debate sobre el vínculo entre derechos
humanos y política fiscal es hoy una cuestión presente en el sistema
universal de los derechos humanos y en el sistema interamericano,
pero también en las prácticas judiciales del derecho comparado.
La presente publicación pretende mostrar las coordenadas fun-
damentales de ese debate, siempre con la intención de profundizar la
cultura de los derechos humanos, tarea con la cual se encuentra com-
prometida la Defensa Pública de nuestra Ciudad.
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CAPÍTULO I
I SEMINARIO
INTERNACIONAL:
RESTRICCIONES
FINANCIERAS Y DERECHOS
HUMANOS. PERSPECTIVAS
DESDE EL DERECHO
COMPARADO.
Horacio Corti, Luis Lozano y José Osvaldo Casás
Rodrigo Uprimny
César Domínguez Crespo, Dalile Antúnez y Sergio Chaparro
El I Seminario internacional:
Restricciones financieras y derechos
humanos. Perspectivas desde el
derecho comparado, tuvo lugar el
día 6 de noviembre de 2017 en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Fue organizado por el Centro de
Formación Judicial, el Ministerio
Público de la Defensa de la CABA y
el Centro de Estudios de Derecho
Financiero y Derecho Tributario de
la Universidad de Buenos Aires. Mauricio Conti, Martín Sigal y Cristian Billardi
SEMINARIO - PRESENTACIÓN
Palabras de bienvenida
Luis Lozano
Abogado (Universidad de Buenos Aires).
Profesor de la Universidad de Buenos
Aires y de la Universidad Torcuato Di
Tella. Conjuez de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Presidente del
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Tengan todas y todos muy buenos días. Quiero comenzar por agradecer a
los visitantes del exterior que nos vienen a ilustrar con sus visiones y opiniones
acerca de las restricciones financieras y los derechos humanos. Y en especial, al
Dr. Horacio Corti, porque se ha tomado la ardua labor de reunirnos a todos noso-
tros, supongo que también muy agradable pero, básicamente, de difícil concre-
ción, y lo ha logrado; y a los demás expositores.
Quiero señalarles, antes de dejar esto en manos de los expertos de esta
Jornada, como decía recién el Dr. Corti, que la vocación del Centro de Formación
Judicial no solamente es capacitar a los recursos humanos del Poder Judicial en
todas sus jerarquías y misiones, sino que, además, se ha configurado como un
espacio de reflexión.
Todos sabemos que los jueces no somos los que conseguimos los recursos
para el desarrollo de los derechos sociales, ya que no forma parte de nuestras
competencias. Sin embargo, a la hora de decidir interpretaciones que puedan
tener muy vasta repercusión, estamos preocupados por saber especialmente en
qué medida estamos apartándonos —o no— de la voluntad que el pueblo expresa
a través de sus representantes.
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En razón de ello, considero que este tema es de estricta actualidad porque,

en general, los derechos sociales ponen en la mesa los compromisos que ha
asumido la sociedad con miras a un horizonte vasto y entran en juego no solo
el derecho del resto de las jurisdicciones que hay en la Argentina, sino también
de la internacional. Es decir, nosotros estamos ligados por pactos y tenemos que
asegurar que las decisiones que tomamos no nos pongan en conflicto con las
obligaciones asumidas internacionalmente. Todo esto entra normalmente en un
conflicto de intereses con lo que enuncian los representantes del pueblo, y nos
corresponde a nosotros buscar la manera de resolver la condición sin agravarla,
sino reduciéndola a su proporción mínima. Por eso creo que es muy importante
que nos sentemos a reflexionar, más allá del contenido de una causa específica,
reflexionar en un sentido amplio. Creo que este Seminario nos da la oportunidad
de debatir, intercambiar y enriquecernos en un ambiente académico, desprovis-
to del ejercicio de la función.
José Osvaldo Casás

Abogado y escribano (Universidad de
Buenos Aires). Posgrado en Derecho
Tributario (UBA). Doctor en Derecho
Financiero (UBA). Profesor (UBA) y de
la Universidad del Salvador. Juez del
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Director
del Centro de Estudios de Derecho
Financiero y Derecho Tributario (UBA).
Quiero traer la palabra, porque participa en la organización del Seminario,

del Centro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Este Centro fue creado hace diez años y su concepción surge de una reso-
lución del Consejo Directivo de la Facultad. Nuclea a todos los profesores titula-
res regulares, asociados, adjuntos regulares o aquellos que revisten la calidad de
consultos o eméritos de la Facultad.
Fue ideado con un doble propósito. En primer lugar, para ser un ámbito de
reflexión e investigación de la ciencia jurídica financiera y, en segundo lugar,
para efectuar pronunciamientos colectivos como titulares de las cátedras de Fi-
nanzas Públicas y Derecho Tributario. Lo hicimos en varias circunstancias: una,
para repudiar en términos generales un anteproyecto del administrador federal
de Ingresos Públicos, que se conoció como Código Silvani; en otro momento,
frente a la supresión del Tribunal Fiscal de Apelación de la provincia de Córdoba;
en otro caso, cuando se trató de designar jueces federales en la provincia de
Buenos Aires, y como dentro de sus funciones tenían la competencia fiscal, el

SEMINARIO - PRESENTACIÓN
representante del Poder Ejecutivo, un hombre de buen reconocimiento acadé-

mico, opinó que, de la nómina que enviaba la Universidad de La Plata, había que
suprimir a los profesores de Finanzas Públicas. De esta forma, nos expresamos a
través del Centro y, en estos diez años, organizamos más de setenta actividades
sobre distintos temas científicos.
Este Centro recrea otro, que en el año 1938 tuvo como inspirador a una de las
grandes figuras del derecho tributario argentino, Carlos María Giuliani Fonrou-
ge, autor de un anteproyecto del Código Fiscal Nacional.
Luego, en 1947, se avanzó en la codificación provincial, con la impronta de
otra gran figura del siglo XX, Dino Jarach.
La denominación del Centro se refiere tanto al derecho financiero como al
derecho tributario, remontando así una tendencia que se ha afirmado mucho,
tanto en Italia como en España, de enseñar prácticamente de forma exclusiva
derecho tributario. Y esto es claro porque no podemos ver solamente uno de los
puntos de la relación financiera, es decir, el medio natural de financiamiento
del Estado: el tributo. Lo cierto es que en estos países se han dedicado, con un
enfoque marcadamente profesionalista, a enseñar exclusivamente derecho tri-
butario, lo que hace perder la visión del conjunto, porque se ven algunos árboles
y no el bosque.
Lo ideal —como decía Víctor Uckmar— es buscar el justo impuesto y el justo
gasto. Y, además, creo que el tema es apasionante porque las definiciones tradicio-
nales, siguiendo a Posada, por ejemplo, dicen que el Estado es un poder sobre una
población en un territorio. Sin embargo, no puede haber una definición de Estado
sin tesoro, sin la función ingreso-gasto público y de esto es de lo que se trata.
Juan Bautista Alberdi, después de escribir sus Bases: y puntos de partida para
la organización política de la República Argentina, escribe en su quinta Las Deli-
cias de Valparaíso, a fines de 1854, una obra que es colosal: Sistema Económico
y Rentístico de la Confederación Argentina según la Constitución de 1853 en la que
sostuvo: “[I]ndudablemente no puede haber gobierno gratis ni debe haberle, por
ser el más caro de todos los gobiernos (…) Según esto, el Tesoro y el Gobierno
son dos hechos correlativos que se suponen mutuamente. El país que no puede
costear su gobierno, no puede existir como nación independiente, porque no es
más el gobierno que el ejercicio de su soberanía por sí mismo".1
Las preguntas que ustedes pueden plantearse en este sentido, tomando en
cuenta la función jurídico-económica del ingreso y el gasto público, así como los
valores constitucionales, son, por ejemplo: ¿cuáles son las funciones del Estado?,
¿cuánto Estado queremos?, ¿quiénes son los que tienen que afrontar el gasto
público?, ¿quiénes deben ser los atendidos prioritariamente por el gasto público?
Dentro de estos interrogantes destaco algunas cuestiones. En la Argentina, si
se computa la recaudación consolidada nación-provincia-municipios, la presión
fiscal estaría por encima del cuarenta por ciento. Por otro lado, si medimos el
gasto público con respecto al producto bruto interno, estamos aproximadamente
1. ALBERDI, Juan Bautista, Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según la

Constitución de 1853, s.d.

en un cincuenta por ciento. Estamos financiando gastos corrientes con endeu-

damiento.2 O sea, esto se llama, de alguna manera, futura hiperinflación o de-
claración de default. Ya la Constitución de 1853 disponía en su artículo 4º 3 que los
empréstitos son una excepción para urgencias de la Nación o empresa de utili-
dad nacional.
Y una premisa más: los recursos financieros —en cuanto económicos— son,
por definición, escasos, y las demandas de las necesidades públicas son crecientes.
Hay que destacar que nuestro país es pionero en materia de prestaciones so-
ciales. Ya desde el siglo XIX, tanto en materia educativa4 como en lo referido a la
atención en los servicios hospitalarios, las prestaciones eran consecuentes con la
invitación a todos los hombres del mundo que quisieran habitar el suelo argentino.
Es claro que hay muchos desarrollos para considerar. Por ejemplo, en ciertas
situaciones, es justiciable el presupuesto en caso de omisiones presupuesta-
rias. Los pronunciamientos de la Corte5 están limitados fundamentalmente al
derecho a la salud cuando está comprometido el derecho a la vida, o sea, hay un
grado de prudencia, dado que la formulación de las políticas presupuestarias es
competencia del Poder Legislativo.
Por ejemplo, creo que sería difícil admitir para estos supuestos las acciones
de clase, porque pueden producir un desbalance en los equilibrios de poderes del
Estado. Pero sí sería admisible el control judicial en casos particulares e incluso
podría haber un crédito presupuestario para atender estas decisiones judiciales,
tal como sucede con todas aquellas decisiones judiciales que tienen efectos ero-
gatorios y respecto de las cuales nadie ha dicho que se haya invadido la separa-
ción de poderes.
2. Se recuerda que la exposición fue realizada el día lunes 6 de noviembre de 2017.

3. “Artículo 4º: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional,
formado del producto de derechos e importación y exportación de las Aduanas; del de la venta o locación
de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el mismo Congreso para urgencia de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”.
4. Véase Ley Nº 1420.
5. Ver: “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/
amparo ley 16.986”. 1/6/2000 - Fallos: 323:1339; “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Minis-
terio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”,
24/10/2000 - Fallos 323:3229.

SEMINARIO - CONFERENCIA INAUGURAL
Política fiscal y derecho

internacional de los derechos
humanos.
Las nuevas perspectivas sobre la política
fiscal del Comité DESC y de otros actores
del sistema internacional. El DIDH ante las
medidas de austeridad.
Rodrigo Uprimny El Comité DESC tiene distintas funciones. La primera función consiste en
Abogado Universidad Externado de
revisar la situación de los Estados cada cinco años. Para ello, los Estados deben
Colombia. Máster en socioeconomía
del desarrollo (Universidad de presentarle informes a partir de los cuales se genera un diálogo y, como conse-
Paris I), y en sociología del derecho cuencia, el Comité emite unos documentos cortos (de entre ocho y diez páginas),
(Universidad Paris II). Doctor en
que llaman Observaciones Finales. Estos documentos no son informes siste-
economía (Universidad de Amiens).
Profesor de la Universidad Nacional máticos de los países, sino informes de hallazgos, en tanto el Comité señala los
de Colombia. Miembro de la Comisión problemas encontrados y efectúa recomendaciones al respecto. La Argentina,
Internacional de Juristas y del Comité
por ejemplo, va a ser estudiada por el Comité en octubre de 2018.
DESC de Naciones Unidas por el
período 2015-2018. En razón de esa primera función, puede reconstruirse parte de la doctrina
del Comité, a través de las Observaciones Finales. Sin embargo, la doctrina fun-
damental surge de la segunda función del Comité, que consiste en el desarrollo
de las Observaciones Generales.
Las Observaciones Generales son textos en los que el Comité sistematiza
su entendimiento sobre un tema del tratado. Por ejemplo, cuál es el alcance del
derecho a la salud. Por lo tanto, luego de haber estudiado a muchos Estados, y
de haber analizado cierto número de casos, el Comité entiende que el derecho
a la salud tiene determinadas dimensiones e implica ciertas obligaciones y

contenidos y los sistematiza doctrinariamente. Un ejemplo de ello sería la Ob-

servación General Nº 14 sobre el derecho a la salud. Hasta el momento, el Comité
ha desarrollado 24 Observaciones Generales.1
Una tercera función del Comité consiste en el desarrollo de documentos
breves, que podrían asimilarse a las Observaciones Generales, pero notable-
mente más acotadas, denominadas Declaraciones. Estos documentos han sido
emitidos ante situaciones particulares importantes, tal como la crisis de migran-
tes que ha ocurrido en los últimos años. Ante ello, el Comité consideró necesario
emitir una declaración muy breve (tres o cuatro páginas) sobre los derechos de
las personas migrantes, o las obligaciones de los Estados en materia de derechos
frente a las personas migrantes y refugiadas.
Por último, la cuarta función del Comité es la resolución de ciertos casos.
Puede tratarse tanto de peticiones individuales como colectivas. En el procedi-
miento, se hace un debate con el Estado y el Comité emite un dictamen sobre
ese caso. Ahora bien, podríamos preguntarnos, ¿cuál es el valor de esa doctrina
del Comité o de esas recomendaciones? Lo cierto es que no son estrictamente
vinculantes, sino que hacen parte de eso que algunos llaman soft law. Es decir,
antes, cuando los juristas no sabíamos cómo resolver un problema, ponía-
mos nuestra ignorancia en latín y creíamos que habíamos hecho doctrina. Así,
cuando no sabíamos qué características tenía una institución, decíamos es sui
géneris, lo cual quiere decir “no tengo ni idea”, pero en latín suena a doctrina.
Ahora, como el nuevo latín universal es el inglés, ponemos nuestra ignorancia
en inglés y también suena a doctrina. Por lo tanto, el soft law estaría compues-
to por esos documentos que no sabemos qué son, pues no son ni vinculantes,
como un tratado, pero tampoco son como un estudio de un jurista, que es muy
interesante, pero respecto del cual no estamos obligados a tomarlo en cuenta.
Contrariamente, estas recomendaciones son efectuadas por el órgano que inter-
preta el tratado, por lo tanto, tiene una autoridad mayor. Esa noción es lo que han
llamado algunos doctrina autorizada, por lo tanto debe ser tomada en serio por
los Estados. Incluso jueces de algunos países la consideran como el equivalente
a la jurisprudencia de derechos humanos. Y, en este sentido, considero que es un
equivalente válido, es decir, que la doctrina del Comité es un poquito equivalente
a jurisprudencia en el plano internacional. En Colombia, por ejemplo, la doctrina
de los órganos de tratado es tomada muy en serio por la Corte Constitucional,
quien como regla general se acoge a la doctrina de los órganos de tratados, salvo
que tenga muy buenas razones para apartarse.
Por otro lado, en el plano internacional, contamos con los informes de los
Relatores Especiales, que son documentos que tienen un menor grado de fuerza
jurídica, pero a veces resultan mucho mejores conceptualmente. Los Relatores
Especiales son personas que son nominadas por su expertise por el Consejo de
Derechos Humanos (antes por la Comisión de Derechos Humanos), sobre distin-
tos temas y que hacen reportes a la Asamblea General o al Consejo de Derechos
1. Las Observaciones Generales del Comité DESC pueden consultarse en el siguiente link: https://
tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11

Humanos y, a veces, son super agudos, super bien hechos y tienen una cierta
fuerza porque no lo hizo cualquiera, sino que fue realizado por un Relator Es-
pecial de las Naciones Unidas. Estos documentos no llegan a tener la fuerza de
lo que dice un Comité, pero son importantes. En esta materia, les recomiendo
un buen informe que hizo la anterior Relatora de Extrema Pobreza y Derechos
Humanos, Magdalena Sepúlveda, en 2014, un informe sobre “Tributos, derechos
humanos y pobreza”.2
Y, finalmente, los estudios más académicos, que tratan de pensar cómo se es-
tablece el vínculo entre derechos sociales, recursos y obligaciones de los Estados e
instrumentos técnicos. En ese campo, hay distintos elementos que son importantes,
destaco dos muy conocidos entre quienes trabajamos en estos temas. El primero es
el indicador elaborado por la profesora Sakiko Fukuda-Parr para medir el goce de de-
rechos y la relación con los recursos tributarios y el segundo es un método llamado
Ópera, ofrecido por el Centro de Derechos Económicos y Sociales (CESR, por sus
siglas en inglés), para medir el cumplimiento de las obligaciones de los Estados en
relación con el goce de los derechos y su disponibilidad de recursos.
Entonces, aclaradas esas fuentes, ¿cuáles son los elementos esenciales de
lo que uno llamaría la “doctrina consolidada”? En la doctrina del Comité, encon-
tramos las fuentes esenciales, tanto si miramos una observación muy vieja,
como lo es la Observación General Nº 3 de 1990,3 como si avanzamos hacia la
Declaración que hizo el Comité sobre deuda pública y medidas de austeridad en
2016.4 En ellas puede observarse una cierta continuidad, con algunos matices,
que muestra con claridad que la doctrina del Comité es una doctrina autorizada
y consolidada. Esa doctrina es muy elemental, pero considero que resulta muy
importante.
Lo primero que dice es que, si bien el cumplimiento total de los DESC está
condicionado a los recursos disponibles del Estado, ello no implica que los DESC
sean normas programáticas y, por lo tanto, no tengan contenido normativo. No
es eso lo que quiere decir, al menos por dos razones: la primera es porque el
Comité ha dicho que hay obligaciones inmediatas que no dependen de
la disponibilidad de recursos, ya que son obligaciones que los Estados deben
cumplir —en principio— siempre, y si no las han cumplido —en principio— están
2. Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session26/Documents/A_

HRC_26_28_ENG.doc
3. “Para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a
una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo el esfuerzo para utilizar todos
los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas
obligaciones mínimas”, Observación General Nº 3.
4. “Si la adopción de medidas regresivas resultara inevitable, estas deberían ser necesarias y proporcio-
nales, en el sentido de que la adopción de cualquier otra política o el hecho de no actuar resultaría más
perjudicial para el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Se deberían mantener
en vigor únicamente en la medida de lo necesario; no deberían causar discriminación; deberían mitigar
las desigualdades que pueden agudizarse en tiempos de crisis y garantizar que los derechos de los
individuos y grupos desfavorecidos y marginados no se vieran afectados de forma desproporcionada; y
no deberían afectar el contenido básico mínimo de los derechos amparados por el Pacto”, Declaración
sobre Deuda Pública y Medidas de Austeridad del Comité DESC, 2016. Disponible en anexo documen-
tal p. 262.

violando el Pacto y tendrían que dar razones demasiado poderosas para que se
entienda que no lo violaron. De esas obligaciones inmediatas, el Comité señaló
las dos más importantes: la primera es la obligación de no discriminar. En
este sentido, un Estado puede tener una política pública de vivienda y la ex-
tensión del derecho a la vivienda que ese Estado garantice está condicionada a
los recursos disponibles. Ahora bien, si ese Estado discrimina, está violando el
Pacto. Por ejemplo: “Les voy a dar a los blancos y no a los negros”. Esa decisión no
depende de los recursos, por consiguiente, esa es una obligación inmediata. Que
las políticas no sean discriminatorias no está condicionado a los recursos tribu-
tarios existentes. La segunda, que es una noción más polémica, pero que creo que
el Comité tiene razón, es la idea de que hay un contenido mínimo de los de-
rechos. O sea, que en los derechos sociales hay un contenido mínimo que debe
ser satisfecho —en principio— de manera inmediata y hay un contenido que está
condicionado al desarrollo progresivo. Por ejemplo, en materia de educación, el
contenido mínimo es educación pública gratuita primaria, luego es un desarrollo
progresivo el acceso no discriminatorio y por mérito y —en principio— gratuito,
por ejemplo, a educación universitaria. El segundo está condicionado a recursos,
el primero —en principio— no. Entonces, un Estado que no está asegurando edu-
cación pública gratuita para todo el mundo está violando el Pacto. Tendría que
dar demasiadas buenas razones para justificar que no ha podido hacerlo y que ha
trasladado los recursos para otros fines, ya que esas obligaciones son demasiado
importantes para la dignidad de las personas y —en principio—, incluso, para
países pobres, no cuestan mucho. Podría pensarse que darle educación gratis
a todo el mundo cuesta mucho. Sin embargo, los países pobres tienen salarios
menores y, por consiguiente, pueden asegurar el cumplimiento de los servi-
cios sociales con salarios menores, acordes con sus recursos. Un país pobre no
va a pagar maestros de educación primaria con salarios de Suecia, sino que los
pagará a partir de su nivel de desarrollo. En este sentido, Amartya Sen ha dicho
que no es tan cierto que los Estados pobres no puedan garantizar los derechos
sociales porque muchos de sus costos son mucho más bajos que en los países
ricos, dado que el componente “trabajo” en la realización de los derechos sociales
es usualmente muy alto. Sin embargo, ello no es válido con todos los derechos,
ya que, en salud, cuando hay medicamentos de alto costo, la cosa adquiere otro
cariz. Entonces, esta es una obligación inmediata.
Otra obligación inmediata que muestra que los DESC no son normas
programáticas es que, incluso con el contenido de desarrollo progresivo,
el Estado no puede quedarse quieto y alegar, por ejemplo, que se ocupará de
pensar en la educación universitaria dentro de diez años. No puede hacerlo, ya
que tiene que tomar de manera inmediata las medidas que lo encaminen en esa
dirección, para satisfacer plenamente los derechos sociales. En ese sentido, el
Estado tendrá que tener un plan, una estrategia y deberá pensar en los recur-
sos. No podrá argüir que al tratarse de una obligación de desarrollo progresivo
no le pone cuidado. Así, el Comité sostiene que hay obligaciones inmedia-
tas y hay otras de desarrollo progresivo, la obligación que impone el
derecho internacional de los derechos humanos es que el Estado tome

inmediatamente las medidas para satisfacer esos derechos como, por

ejemplo, rediseñar o repensar el sistema tributario, etc.
Una segunda consideración es la idea de que los recursos disponi-
bles no solo sean fiscales del año respectivo, sino que es un deber del
Estado el movilizar recursos para satisfacer los derechos sociales, es una
obligación que, incluso, puede implicar recurrir a la cooperación internacional
en el caso de que el Estado no pueda satisfacerlo solo.
El tercer punto importante es la Observación General Nº 19 del Comité de
los Derechos del Niño,5 en la que se desarrolla muy bien el proceso presupuesta-
rio. Se destaca que los Estados tienen un deber de transparencia, un deber
de información y un deber de cuidado de los recursos, lo que implica que
al proceso presupuestario se aplican las normas transversales de los de-
rechos humanos Debe haber mecanismos participativos, mecanismos trans-
parentes, rendición de cuentas y, sobre todo, algo que parece muy obvio, pero no
lo es en muchísimos países: tiene que haber información clara y disponible, in-
formación del cumplimiento de los deberes e información de los recursos, ya
que es el único modo de evaluar las políticas. Para ello, tiene que haber claridad
sobre cómo se ha avanzado en el cumplimiento de los deberes y cómo se ha
avanzado en la movilización de los recursos y la asignación del gasto.
Finalmente, un tema creciente, y que el informe de “Paradise Papers”6
muestra su relevancia, es el combate a la corrupción y al flujo ilícito de capitales
como un elemento central de garantía de los derechos. En la medida en la que
se pierdan recursos por corrupción o por evasión o elusión de impuestos y el
Estado no pueda tomar las medidas para controlar que eso ocurra, estará incum-
pliendo sus obligaciones internacionales en materia fiscal para realizar los DESC.
En cuanto a la prohibición de retroceso, no es una doctrina enorme, pero
es importante porque establece los mínimos que los Estados deben hacer. Dentro
de esa doctrina consolidada, resulta relevante abordar el tema de la restricción de
recursos y posibles políticas de ajuste. En este aspecto, se analiza en qué casos
las políticas regresivas en materia de derechos sociales implican o no una viola-
ción del Pacto. En lo que a ello respecta, el Comité ha desarrollado una doctrina
muy tempranamente, desde mediados de los años noventa, y la ha mantenido
con algunos refinamientos. Así, en la Declaración de 2016 sobre deuda pública
y políticas de austeridad, en esencia, el Comité sostiene que una política regre-
siva, en principio, viola el Pacto, ya que el deber del Estado es ir hacia adelante,
por lo tanto, como mínimo, no debe ir hacia atrás. Pareciera una obviedad, pero
la obviedad se complica cuando nos preguntamos: “¿Qué es ir hacia atrás?”. Ir
hacia atrás es disminuir el grado de protección de un derecho. Por lo tanto, una
medida regresiva puede ser expresa o puede encontrarse encubierta. Puede ser
expresa, si un Estado que brindaba educación gratuita hasta nivel universitario,
decide comenzar a cobrar en el nivel universitario. En ese caso, hay una dismi-
nución de un grado de garantía de un derecho. Asimismo, la medida puede
5. Ver Anexo Documental, p. 232

6. Publicado el 5/11/2017, día previo al seminario.

ser más encubierta, si un Estado asignaba tanto dinero para el derecho a la vi-
vienda, y reduce drásticamente el derecho a la vivienda. Al respecto, el Comité
sostiene que una medida regresiva, en principio, viola el Pacto. Sin embargo, por
diferentes motivos y en determinados momentos, los Estados tienen que tomar
medidas regresivas. Por ejemplo, si acontece una crisis fiscal brutal, una catás-
trofe ambiental, etc. Ante estas situaciones, los Estados podrán argüir que no se
encuentran en condiciones de sostener el gasto público y que necesitan tomar
ciertas medidas. Ahora bien, ¿qué se necesita para que una medida regresi-
va sea compatible —o no— con el Pacto? El Comité ha establecido cinco requi-
sitos: primero, un requisito procedimental o deliberativo. La medida debe ser
muy estudiada o debatida. El Estado tiene que demostrar que se esforzó por
no tomar esa medida, que la discutió, que midió alternativas, que tomó en cuenta
otras consideraciones y que, luego de esforzarse por no tomar esa medida, le tocó
tomarla. Segundo, un requisito de proporcionalidad. El Estado tiene que de-
mostrar cuál es la finalidad de esa medida y que exista realmente una proporcio-
nalidad estricta entre el propósito que se busca y la medida regresiva. Tercero,
un cuidado con las personas en situaciones más difíciles, en situación
de mayor vulnerabilidad. Esas personas tienen que tener en el diseño de la
medida un cuidado especial, no pueden quedar englobadas en la política, sino
que la política, para que sea razonable, tiene que tomar en cuenta las necesida-
des particulares de esas personas. Cuarto, el tema de los derechos esenciales
mínimos. Las medidas regresivas no pueden afectar, salvo circunstan-
cias particularmente catastróficas, el contenido esencial de los derechos,
lo que llamábamos obligaciones inmediatas. Quinto, las medidas deben
estar sujetas a reexamen. Si la medida es regresiva por una circunstancia ex-
traordinaria, el Estado debe generar un mecanismo de revisión de la medida —en
principio— por autoridades independientes, instituciones nacionales de dere-
chos humanos, como Defensorías del Pueblo y equivalentes, según los países,
o revisiones judiciales o políticas. El Comité sostiene que, si todo ello se cumple,
una medida regresiva puede ser compatible con el Pacto. En cambio, si falta
alguno de esos elementos, esa medida se entiende violatoria del Pacto. Puede
observarse que el Comité ha desarrollado una doctrina relativamente robusta y
relativamente sofisticada, sin ser algo extremadamente complejo, sino bastante
simple, pero que permite filtrar los razonamientos que los Estados pueden hacer
para justificar una medida regresiva. Un ejemplo de la aplicación de esa doctri-
na son las Observaciones Finales que se hicieron en 2015 en el caso de Irlanda.7
Este país es uno de esos Estados que por la crisis financiera de 2007 enfrentó una
situación financiera muy dura. La troika le impuso condiciones duras, e Irlanda
hizo una política de ajuste extremadamente dura. Finalmente, ha logrado salir
de la crisis y, poco a poco, comenzó a recuperar su crecimiento. En este caso, el
Comité entendió que Irlanda estaba en una situación que ameritaba el ajuste,
pero consideró que este presentaba tres problemas. Primero, se hizo demasiado
7. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=

E%2fC.12%2fIRL%2fCO%2f3&Lang=en

énfasis en los recortes y no se observó en el diálogo con el Estado que se haya

puesto énfasis en conseguir nuevos recursos para evitar recortes. Segundo, no
hubo una evaluación de impacto en las poblaciones más vulnerables. El Estado
no fue suficientemente cuidadoso con esas poblaciones. Tercero, las medidas se
han prolongado más allá —aparentemente— de lo necesario y no ha habido un
mecanismo de revisión de las medidas. Lo que explica que el Estado no tuviera
un razonamiento o estrategia para salir de esa política regresiva y volver a la ga-
rantía de los derechos que tenía antes. En razón de ello, el Comité consideró que,
a pesar de que había argumentos para aplicar medidas regresivas, ciertos aspec-
tos de esas medidas eran incompatibles con el Pacto, lo que motivó las recomen-
daciones respectivas.
Ese es un ejemplo de la aplicación de una doctrina más robusta en la relación
entre restricción de recursos, políticas de austeridad y goce de los derechos, tanto
en la formulación general como en su aplicación específica, y es lo que consti-
tuye la doctrina ya —si se quiere— más consolidada del Comité en estos temas.
El cuarto punto por desarrollar es la doctrina emergente, que tiene
muchos aspectos, pero me voy a centrar en dos que me parecen los más relevan-
tes. Esta doctrina emergente se puede encontrar en las Observaciones Finales
del Comité de los últimos cinco años, que, a pesar de que sean para Estados es-
pecíficos, el criterio tiene un valor general, por lo que puede reconstruirse con-
ceptualmente y, sobre todo, en la Observación General Nº 24, que es sobre las
obligaciones de los Estados en materia de DESC en el contexto de la relación
entre empresas y derechos humanos, un tema de enorme importancia y sensi-
bilidad, y la ya señalada Declaración de 2016 sobre deuda pública y políticas de
austeridad, y finalmente, en uno de los pocos casos individuales que ha resuel-
to el Comité. Es un caso sobre derecho a la vivienda contra España, en el que el
Comité encontró una violación del derecho a la vivienda. En esos casos, la doctri-
na emergente del Comité puede resultar muy importante y poderosa.
La primera es sobre la noción de las llamadas obligaciones extraterri-
toriales de los Estados en materia tributaria y en materia de DESC. ¿Qué
es esto de las obligaciones extraterritoriales? La idea general es que los Estados
tienen, en materia de derechos humanos —en principio—, obligaciones territo-
riales, porque los Estados modernos son —como señalaba el profesor Casás—
Estados territorialmente organizados. Sin embargo, tanto por la Carta de las
Naciones Unidas, que dice que todos los Estados se comprometen a cooperar
en la realización de los derechos humanos, como por el propio Pacto que habla
de cooperación internacional, el Comité ha entendido (y otros Comités también)
que existen obligaciones extraterritoriales. O sea, que los Estados tienen a veces
obligaciones más allá de sus territorios. Esto no es exclusivamente los casos de
Guantánamo, donde el Estado controla otro territorio, entonces ejerce su juris-
dicción. Ahí, simplemente, hay un símil de que esa es una obligación territorial.
La obligación extraterritorial es en relación con cosas que suceden fuera de su
territorio, pero donde el Estado tiene alguna responsabilidad. El ejemplo clásico
en materia de empresas y derechos humanos son las obligaciones del Estado de
Canadá con lo que hacen sus compañías mineras en el Tercer Mundo, en el sur

global. Esas compañías se portan muy bien en Canadá, pero no se portan tan bien
en Colombia, Perú, y al tener su sede en Canadá, el Estado canadiense no asume
una obligación sobre el impacto de esas compañías. Sin embargo, el Comité ha
entendido que sí tiene una obligación, que consiste en evitar que esas compañías
violen los derechos humanos fuera de su territorio, porque si no se hace eso, hay
un gravísimo déficit de protección en un mundo globalizado, en tanto las multi-
nacionales que circulan entre las fronteras de las fronteras no tendrían nadie que
las controle. Por lo tanto, se ha entendido que hay obligaciones extraterritoriales.
Ese es un concepto polémico, en desarrollo, en discusión, porque a los Estados y
a las empresas no les gusta mucho, pero considero que es fundamental su con-
creción jurídica y política en los próximos años. La importancia aquí es que
el Comité ha entendido que, en relación con las cláusulas tributarias y
de recursos disponibles, hay obligaciones extraterritoriales. Que no hay
solo obligaciones extraterritoriales en materia de controlar las empresas, sino
que también las hay en otros campos.
La segunda es un intento de refinar un poquito más la metodología
para evaluar mejor hasta qué punto los Estados cumplen con la cláusula
del máximo de los recursos disponibles en casos más complejos, distintos
a —simplemente— las medidas de austeridad y de retroceso en las que ya hay
una doctrina, sino cómo puede evaluarse que el Estado haya avanzado lo sufi-
ciente, que es mucho más difícil. En esta cuestión, el Comité también ha tratado
de avanzar un poco. A continuación, abordaremos los dos ámbitos.
En el ámbito de las obligaciones extraterritoriales, un ámbito de
enorme importancia por el tema de lo que llaman algunos economistas o ju-
ristas, el abuso fiscal. ¿Qué es el abuso fiscal? Son los “Paradise Papers” que
se publicaron ayer, o sea, la idea de individuos o empresas que aprovechan los
distintos regímenes tributarios en el mundo para obtener sus ganancias en un
país, pero luego ir a tributar a un país que no les cobra impuestos, con lo cual los
Estados quedan atrapados en una especie de competencia a la baja en materia
tributaria, o sea, en una idea de que la única forma de traer inversión —lo cual
económicamente es muy discutible— es tener impuestos bajos. Pero si todos
los Estados están jugando a tener impuestos bajos, lo que va a suceder es que
ningún Estado va a tener impuestos suficientes para atraer los derechos econó-
micos, sociales y culturales, entonces, este tema muestra su enorme relevancia,
el abuso fiscal. Y, en segundo lugar, es la imposición de políticas de ajuste,
en donde ciertos Estados, el caso típico más dramático sería el caso griego, que
tuvieron problemas de gestión en su economía —eso no es responsabilidad úni-
camente internacional—, ya que manejaron mal su economía, y en determina-
do momento les impusieron unas condiciones de austeridad dramáticas que se
vuelven particularmente difíciles para el goce de los derechos económicos, so-
ciales y culturales. Ante ello, el Comité se interpela sobre la responsabilidad de
las organizaciones internacionales, por ejemplo, del Fondo Monetario Interna-
cional o de la Unión Europea, en relación con los DESC en Grecia. Y, al respecto, si
tiene alguna obligación o si para ellos es simplemente un tema puramente finan-
ciero. Así, el Comité, en ambos casos, ha entendido cuáles son las obligaciones de

los Estados que tienen un enorme poder en esas instituciones internacionales.

Por ejemplo, el poder que tiene Estados Unidos en relación con el FMI o con el
Banco Mundial. En ambos casos, el Comité ha considerado que hay obligacio-
nes extraterritoriales y lo ha manifestado en la Observación General Nº 248 sobre
empresas y derechos humanos, en la que expresa que, si los Estados no cumplen
con combatir el abuso fiscal, están erosionando la capacidad de los otros Estados
de tener los tributos necesarios para satisfacer los DESC y, por consiguiente,
emergen una serie de obligaciones extraterritoriales.
¿Cuáles obligaciones se pueden materializar?
El Comité retoma una propuesta hecha por el ICRICT (Comisión Indepen-
diente para la Reforma de la Fiscalidad Corporativa Internacional),9 que es un
grupo de reflexión que agrupa a economistas, como Joseph Stiglitz, José Antonio
Ocampo, Magdalena Sepúlveda, quienes han hecho unas recomendaciones a
nivel global sobre cómo debería modificarse la tributación de corporaciones
para evitar el abuso fiscal y la competencia a la baja.
Un ejemplo podría ser que las empresas tengan que tributar como un todo,
en proporción al sitio en el que obtienen sus ganancias. Por ejemplo, si las em-
presas obtuvieron sus ganancias en un ochenta por ciento en Perú, tienen que
tributar un ochenta por ciento en Perú, y, a su vez, ello pudiera organizarse tribu-
tariamente a nivel internacional, pudiendo comprometerse los Estados a mante-
ner niveles mínimos de tributación para evitar esa competencia a la baja. Allí se
configurarían una serie de obligaciones extraterritoriales.
Otro ejemplo, que pareciera el más obvio, está vinculado a generar modi-
ficaciones en torno al secreto bancario, como el caso de los “Paradise Papers”,
pues existen abusos fiscales que vulneran la capacidad de los Estados de
movilizar recursos.
Esos serían ejemplos de una doctrina emergente que, si bien no se encuentra
consolidada, es bastante robusta.
Asimismo, el Comité aborda la temática de las obligaciones de los Estados
y de las organizaciones internacionales en relación con la deuda pública y las
políticas de ajuste. Así, en torno al argumento del Banco Mundial sobre su falta
de responsabilidad respecto de los derechos humanos en tanto se encuentran
excluidos de su “constitución”, el Comité sostiene que no es válido, ya que las
8. “Para luchar contra las prácticas fiscales abusivas de las empresas transnacionales, los Estados
deben combatir las prácticas de fijación de precios de transferencia e intensificar la cooperación interna-
cional en cuestiones de tributación, así como estudiar la posibilidad de hacer tributar a las multinacionales
como empresas individuales y que los países desarrollados impongan una tasa mínima de impuesto de
sociedades durante un período de transición. La reducción del impuesto de sociedades con el único fin
de atraer inversores fomenta una competencia a la baja que, en última instancia, merma la capacidad
de todos los Estados de movilizar los recursos a escala nacional para hacer efectivos los derechos del
Pacto. Como tal, esa práctica es incompatible con las obligaciones que incumben a los Estados Parte
en virtud del Pacto. Una protección excesiva del secreto bancario y unas normas permisivas en materia
de impuestos de sociedades pueden afectar a la capacidad de los Estados en que se están llevando
a cabo las actividades económicas para cumplir su obligación de movilizar el mayor número posible de
recursos disponibles con miras a aplicar los derechos económicos, sociales y culturales”, Observación
General Nº 24.
9. Disponible en: https://www.icrict.com/

organizaciones internacionales hacen parte del mundo internacional y, en ese

mundo internacional, hay obligaciones prevalentes. Esas obligaciones prevalen-
tes son las de la Carta de las Naciones Unidas que obligan a que todos los Estados
cooperen internacionalmente en la realización de los derechos humanos Por
consiguiente, los Estados que son parte de las organizaciones internaciona-
les, y estas mismas organizaciones, al determinar préstamos o condiciones de
los préstamos, tienen que tomar en cuenta el impacto de estos sobre el goce de
los DESC, y deben abstenerse de tomar decisiones que no sean justificadas en
materia de desarrollo de los DESC. Ello es abordado por el Comité en la Declara-
ción de 2016,10 mencionada previamente.
El último punto que voy a abordar es el monitoreo en concreto del cumpli-
miento de los DESC por parte de los Estados. En relación con ello, el Comité ha
elaborado Observaciones Finales en varios casos, pero me voy a centrar en dos.
El primero es un caso individual, por lo que se parece mucho a lo que harían
los jueces en el plano interno frente a casos individuales. Es un caso de 2017
contra España11 en materia de derecho a la vivienda que básicamente se trata
de un conflicto entre un arrendatario y un arrendador por el cese de un arren-
damiento. Se destaca que el arrendatario es una persona de muy bajos recur-
sos —incluso ha vivido mucho tiempo en la informalidad y ha tenido ayuda del
Estado—, que ha incurrido en faltas de pago por la crisis. Consecuentemente, el
arrendador pide que la persona sea desalojada de su cuarto, va ante un juez y el
arrendatario le pide a la ayuda social en España que le permita obtener una vi-
vienda alterna porque no tiene recursos para procurársela él mismo. El juez, en
ese momento, intenta proteger a esa persona, dilata un poco el desalojo, pero hay
una desorganización total de los servicios de ayuda en donde —como dirían en
Colombia— lo “pingponean” de un lado a otro, y el resultado finalmente es que el
juez tiene que ordenar el desalojo, por lo que el arrendatario, junto a sus dos hijos
(uno de unos pocos meses y otro de unos 3 o 4 años), queda en la calle.
Frente a ello, el Comité genera un estándar similar a los establecidos en
Observaciones Generales anteriores, en el que manifiesta que, en principio, es
legítimo que un arrendatario pueda ser desalojado, porque cesó el contrato de
arrendamiento o porque incumplió. Sin embargo, en esos casos, existe la obli-
gación del Estado de proveerle una vivienda alterna si esta persona no puede
procurársela, no pudiendo argüir que se trata de un conflicto entre particulares,
ya que la persona es desalojada por una acción de la autoridad judicial y porque
el Estado tiene que garantizar que su ordenamiento jurídico respete el derecho a
la vivienda, incluso entre particulares. Si ello no sucede, en principio, se le está
violando su derecho a la vivienda.
No obstante ello, el Comité sostiene que el derecho a la vivienda no se viola
en todos los casos, ya que es una obligación hasta el máximo de los recursos
10. Declaración sobre Deuda Pública y Medidas de Austeridad del Comité DESC, 2016. Disponible en
el anexo documental, p. 262.
11. Dictamen adoptado por el Comité el 20 de junio de 2017 en relación con la Comunicación
Nº 5/2015. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CESCR/Shared%20Documents/ESP/
E_C-12_61_D_5_2015_26006_S.docx

disponibles. Así, el Estado tiene que mostrar que se trata de una situación dra-
mática, que hizo todos los esfuerzos necesarios para lograr que eso no ocurriera
y que, a pesar de ello, no logró proveer a la persona de una vivienda alterna, sea
porque tuvo un flujo masivo de refugiados, etc. El Estado puede brindar explica-
ciones, pero la carga de la prueba recae fuertemente sobre él, especialmente si se
trata de un Estado desarrollado como España.
Y, sin entrar en detalles, España no dio las explicaciones necesarias, por lo
que el Comité concluyó que hubo violación.
Ello puede verse con claridad en los párrafos 15.512 y 17.613 del Dictamen
adoptado por el Comité el 20 de junio de 2017 en relación con la Comunicación
Nº 5/2015. En el primero, el Comité señala el estándar aplicable, en el que estable-
ce que, en caso de que una persona vaya a ser desalojada, es un deber del Estado
proveerle de una vivienda alterna hasta el máximo de los recursos disponibles.
Y el segundo, expresa que los argumentos brindados por el Estado español no
dan cuenta de la utilización del máximo de los recursos disponibles para la sa-
tisfacción de los derechos de esta persona. Por ejemplo, no mostró tener una po-
lítica para personas que estuvieran en una situación semejante al peticionario
y, por consiguiente, el Comité consideró que hubo violación y, entre otras cosas,
le recomendó que desarrollara una política pública verificable para ver cómo va
a garantizar el derecho a la vivienda en situaciones semejantes a la vivida por
el actor. Si bien esta recomendación no es estrictamente vinculante, el Estado
debería seguirla.
Así, el Comité evalúa el cumplimiento del Estado y, sobre la base de las jus-
tificaciones que presenta, puede determinar la existencia de una violación al
Pacto. Consecuentemente, podrá recomendar medidas reparatorias que resulten
compatibles con la discrecionalidad que deben tener los Estados para realizar
los derechos sociales. En razón de ello, el Comité recomienda los mínimos que
debe reunir la política pública (que cuente con recursos suficientes, sea controla-
ble y consultada, entre otros), mas no establece puntualmente el diseño de esta.
12. “15.5 En el caso de que el desalojo de una persona de su hogar tenga lugar, sin que el Estado Parte
le otorgue o garantice una vivienda alternativa, corresponde al Estado Parte demostrar que consideró las
circunstancias particulares del caso y que, a pesar de que tomó todas las medidas razonables, hasta el
máximo de sus recursos disponibles, no pudo satisfacer el derecho a la vivienda de la persona afectada.
La información proporcionada por el Estado Parte debe permitir al Comité considerar la razonabilidad de
las medidas adoptadas, con arreglo al artículo 8(4) del Protocolo Facultativo”.
13. “17.6 El Comité considera que los Estados Parte gozan de cierto margen para disponer de recursos
fiscales de la forma más adecuada posible, con el fin de garantizar la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el Pacto; y que, en determinadas circunstancias, pueden adoptar medidas regresivas.
Sin embargo, en estos casos, corresponde al Estado parte probar que la decisión se basó en el examen
más exhaustivo posible y que está debidamente justificada por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga. En período de grave crisis económica y financiera, todos los cambios o ajustes propuestos
en materia de políticas deben ser, entre otros, una medida: provisional; necesaria y proporcional, y no
discriminatoria. En el presente caso, el Estado Parte no ha explicado de forma convincente por qué era
indispensable adoptar la medida regresiva descrita en el párrafo anterior, disminuyendo así la oferta de
vivienda social, precisamente en el momento en que la necesidad de la misma era mayor, debido a la
crisis económica”.

Ese es el esquema que adoptó el Comité, inspirándose en la práctica que han

hecho tribunales constitucionales en el mundo, semejante al caso “Grootboom”
de Sudáfrica o al caso de desplazamiento forzado en Colombia.
El segundo caso es en relación con situaciones generales. Así, el Comité
intenta aplicar la metodología de casos individuales a los exámenes de Estados.
Esto va a hacerlo en el examen de la Argentina durante septiembre y octubre
de 2018. Es de destacar que durante las sesiones que tuvieron lugar en octubre,
luego de haber recibido los informes del Estado y de organizaciones de la socie-
dad civil, el Comité elaboró la “lista de cuestiones”. Allí, el Comité puede formular
preguntas suplementarias y solicitar aclaraciones, etc. Una de las preguntas para
el caso de la Argentina podría ser: “En relación con el proyecto de Vaca Muerta,
¿cómo se va a hacer eso para cumplir con las obligaciones relativas al cambio cli-
mático, ya que va a existir una importante cantidad de emisión de gas metano?”.
La novedad es que el Comité decidió hacer una pregunta uniforme a los cuatro
Estados que van a ser examinados en octubre, que son estos: Alemania, Argen-
tina, Sudáfrica y Turkmenistán, con el fin de analizar más finamente qué tanto
los Estados están haciendo los esfuerzos necesarios para realizar los derechos
sociales.
Allí se destacan cuatro puntos. La primera novedad es que el Comité hará
una lectura en el tiempo. No es la foto lo que le interesa, sino más bien una pelí-
cula que pueda demostrar el cumplimiento de los DESC en el largo plazo, porque
no se evalúan gobiernos, sino que se evalúa al Estado.
Lo segundo es que el punto 6.a14 de la lista de cuestiones en relación con el
máximo de recursos disponibles es un equivalente a un indicador de resultado,
es decir, un indicador global de goce de los DESC, porque esto no se limita a un
derecho específico, sino que es para un conjunto de derechos.
Ello puede resultar muy polémico, pero lo que el Comité ha concluido es
que dos buenos indicadores de la situación general de derechos humanos de un
país son uno de pobreza y uno de desigualdad. Por ejemplo, el Comité solicita
a un Estado que brinde su indicador de pobreza y su indicador de desigualdad
de los últimos diez años. Así, si la pobreza se ha ido reduciendo de manera muy
significativa y los niveles de desigualdad se han reducido o no han aumentado,
el Comité podría considerar que el país va bien encaminado. En cambio, si los
indicadores tienen sentido contrario, pobreza, o desigualdad creciente, uno ya
puede decir que eso no es un estándar, pero es como un equivalente en materia
global de DESC. Eso uno lo podría hacer con derechos específicos: dígame qué
tanto está satisfaciendo usted su derecho a la salud con un indicador de goce del
derecho. Entonces lo primero es ver un indicador que me muestre la situación
DESC. Luego, los puntos b15 y c16 muestran los esfuerzos del Estado en materia
14. 6.a. La proporción de la población que vive por debajo del umbral de pobreza, según esté definido
a nivel nacional, y los niveles de desigualdad, preferiblemente definidos como la relación entre el ingreso
total del decil más rico de la población y el ingreso total del 40% más pobre de la población.
15. 6.b. El porcentaje de los ingresos públicos que se financia mediante impuestos.
16. 6.c. Las tasas de los impuestos sobre los beneficios empresariales y los ingresos personales, y del
impuesto sobre el valor añadido (excluidas las tasas percibidas por los artículos de lujo, el tabaco y el

de movilización de recursos, ya que al Comité le interesa saber qué tanto está

haciendo el Estado por obtener recursos necesarios para satisfacer los DESC.
Por ello, se pregunta cuántos de los ingresos del Estado dependen de impues-
tos porque la evidencia muestra que a los Estados a los que les va bien en DESC
cuentan con un importante gasto sostenible, es decir, un porcentaje importante
de impuestos y un porcentaje menor de recursos volátiles como regalías sobre
industrias extractivas, ya que de un día para el otro pueden caer brutalmente
dejando al Estado en una situación dramáticamente difícil. Luego se mira la jus-
ticia en la recolección de esos recursos y su progresividad, observando el nivel
de contribución de las personas más pudientes o bien qué tan regresivo es el
sistema tributario.
En torno a ello, hay un debate sobre la pertenencia de este tema a los dere-
chos humanos, y el Comité ha llegado a la conclusión de que, en principio, los
temas de desigualdad implican una cierta afectación de derechos humanos Así,
el punto c intenta evaluar esa temática y, por otro lado, conocer cuál es la política
tributaria destinada a disuadir ciertos comportamientos, por ejemplo, la relación
de impuestos al tabaco, al alcohol, al azúcar, etc. Entonces esas dos, más o menos,
lo que muestran es que el Comité quiere tener una película de los esfuerzos de
recolección de recursos.
Y los puntos d17 y e18 tienen que ver con las prioridades. Así, el Comité
observa que un Estado ha recolectado ciertos recursos y se pregunta sobre las
prioridades que asignará a su gasto, para ver si hay correspondencia entre estas
y los indicadores de goce de los derechos. Por lo tanto, podría decirse que un
Estado está en problemas cuando, incluso invirtiendo en ciertos derechos so-
ciales, donde al parecer la inversión sería menos necesaria, no invierta en otros
derechos sociales, donde la inversión pareciera mucho más urgente. De esta
forma, puede tenerse una pintura de ambas cuestiones, mirándose como propor-
ción del PBI y como proporción del presupuesto, así como también se observa la
evolución en el tiempo, en términos absolutos, en valor real, o sea, ajustada por
inflación.
De esta forma, se observa que el esquema es similar al de casos individuales,
descrito anteriormente. Así, se identifica un estándar, por ejemplo, la reducción
de la pobreza y de las desigualdades extremas. Ese sería el indicador de resul-
tado equivalente al caso español, en el que el Estado no proveyó de vivienda a
la persona cuando fue desalojada. Consecuentemente, lo que el Comité observa
son los esfuerzos del Estado, tanto en la recolección como en la asignación de
recursos y, a partir de ello, intenta establecer un diálogo. Sin embargo, no implica
que una determinada presión o un porcentaje de gasto del PBI en salud menor
alcohol, las bebidas y refrigerios azucarados y el combustible), y el porcentaje de los ingresos totales
que procede de los impuestos sobre la renta de las personas físicas recaudados del decil más rico de
la población.
17. 6.d. El gasto público como porcentaje del producto bruto interno y la proporción del gasto público
total que se destina a las prioridades sociales (educación, alimentación, salud, agua, saneamiento y
vivienda).
18. 6.e. Los niveles absolutos del gasto en esas prioridades sociales, ajustados en función de la
inflación.

a 7% importe una violación automática del Pacto, ya que, si bien la experiencia

muestra que con menos del 7% del PBI rara vez uno puede tener un sistema de
salud sólido. Un Estado que cuente con un 3% puede tener buenas respuestas
para justificarlo y, a partir de eso, puede haber un diálogo público que permita
concluir si hay o no la violación del derecho y cuál sería la medida recomen-
dable. Estimo que eso permitiría solucionar los dilemas que señalaba al inicio
sobre la incapacidad técnica del mundo del derecho para enfrentar el tema de
recursos, ya que pueden generarse instrumentos relativamente simples, pero
bastante poderosos para mirar la temática y afrontar la ilegitimidad democrática
porque, en estos casos, el Comité no arrebata al Estado en el plano internacional,
ni al poder político en el plano interno, tampoco a un juez le arrebata su decisión,
sino que le establece condiciones para que su decisión satisfaga los derechos y
cumpla con sus obligaciones constitucionales en derechos humanos
Con esto termino con cuatro conclusiones básicas que retoman cuestio-
nes que dije al inicio.
Primero, la idea de que los derechos humanos deben tomarse en serio y para
ello debe tomarse en serio la discusión de recursos. Si no se toma en serio la dis-
cusión de recursos, al debate de los derechos humanos le falta una pata.
Segundo, quienes trabajan el tema de recursos, o sea, quienes trabajan en
hacienda pública, derecho financiero o economía política, tienen que tomar en
serio las obligaciones de los derechos humanos Ese diálogo tiene que existir. Y
ese diálogo es posible entre estándares normativos e instrumentos técnicos y de-
liberación democrática.
Tercero, puede haber un mecanismo de retroalimentación de arriba para
abajo y de abajo para arriba. En el caso, el Comité se inspiró mucho en lo que han
hecho tribunales nacionales de derechos humanos en materia de realización de
derechos. O sea, el Comité trató de aprender de la experiencia de justiciabilidad
constitucional que ha habido en el sur global desde hace muchos años, el caso
“Riachuelo”, el caso de desplazados en Colombia, los casos de Sudáfrica, etc.
Cuarto, este mecanismo también puede darse a la inversa, en tanto las re-
flexiones y esfuerzos del Comité pueden resultar de utilidad para el trabajo de
jueces nacionales y de instituciones de derechos humanos, no solo tomando en
cuenta los estándares, sino viendo la relevancia —o no— que puede tener la me-
todología propuesta por el Comité.
Preguntas efectuadas por la audiencia
Pregunta Nº 1: —¿Cómo se eligieron estos cuatro países que usted mencio-

nó, que serán analizados por el Comité?
Pregunta Nº 2 —Cuando usted se refería a la necesidad o deber de transpa-
rencia, deber de dar información, deber de cuidar los recursos y, a su vez, ponía
en el centro de esta preocupación la lucha contra la corrupción y los presupuestos
para la realización de los DESC, me hacía pensar que desde el derecho tributario los
parámetros resultan muy similares. ¿Qué consideración puede hacer al respecto?

Pregunta Nº 3: —¿Cómo se armoniza el tema de los indicadores reales de

goce de los DESC y los indicadores de desigualdad con lo primero que usted men-
ciona respecto de que la distribución no tiene que responder a criterios de dis-
criminación, y si en esta armonización es posible que haya una discriminación
inversa para determinados grupos excluidos, postergados, etcétera?
Pregunta Nº 4: —¿Cómo se puede pensar a nivel internacional la influen-
cia que pueden tener las recomendaciones del Comité cuando, a nivel estatal,
los gobiernos van a tomar decisiones en materia de comercio? Por ejemplo, en
la primera quincena de diciembre, Argentina y Buenos Aires iban a ser la sede
mundial de la Organización Mundial del Comercio, y viene al caso porque han
sido excluidos —a propósito— de ese debate ministerial mundial dos temas:
democracia y derechos humanos Si este es el hecho a nivel mundial, y de los
Estados, tanto los grandes como los países chicos, ¿cómo se puede pensar in-
ternacionalmente en que se puede avanzar en la vigencia y el respeto con el
cumplimiento de los estándares y todos los derechos del Pacto internacional?
Asimismo, en el plano nacional, el Banco Mundial —por primera vez— aquí, en
la CABA, va a tomar a su cargo financieramente el 100% de la urbanización del
barrio YPF que se encuentra dentro de la Villa 31 y 31 bis. Pero ¿dónde está lo no-
vedoso? Es que va a ser un caso testigo que el Banco Mundial va a mostrar su
modelo de intervención. Entonces, ¿cómo se puede hacer valer, más allá de las
formalizaciones de los tratados y las leyes, el cumplimiento de estos derechos
esenciales, sociales, económicos, culturales de todos los ciudadanos cuando hay
una injerencia directa (más allá de los buenos propósitos declarados por el Banco
Mundial como en este caso puntual) a nivel local?
Dr. Rodrigo Uprimny: —En cuanto a la primera pregunta, los Estados cada
cinco años tienen que entregar un informe y pasar bajo examen del Comité.
Eso implica que, cada año, el Comité examina unos quince Estados, a veces, un
poquito más. Determinados Estados tienen su turno el próximo año, no se debe a
una selección en particular ni a una inquina particular con estos Estados ni a un
favorecimiento particular. Simplemente estos Estados van a ser examinados en
octubre de 2018, por lo que parte del Comité se ha reunido para establecer la lista
de cuestiones y, en esa reunión de grupo de trabajo, se llegó a la conclusión de
que se está dando un buen momento para refinar un poco las preguntas sobre el
máximo de los recursos disponibles.
En cuanto a la segunda pregunta, la relación entre ciertos principios consti-
tucionales y principios internacionales de derecho tributario y derecho financie-
ro, ciertos principios de derechos humanos y ciertas políticas o recomendaciones
en materia de transparencia y lucha anticorrupción ha sido trabajada profunda-
mente, incluso por expositores de este seminario. Considero que entre ellos hay
unas sincronías muy fuertes que generarían optimismo. Al observarse todas las
recomendaciones clásicas que han hecho los expertos en lucha anticorrupción,
corresponde mucho con los principios transversales de derechos humanos de
las políticas públicas, o sea que hay una enorme sincronía. En cuanto a la idea
de transparencia, la idea de rendición de cuentas, la idea de no discriminación, la
idea de reducir la discrecionalidad, etc, considero que esa relación no es casual,

es simplemente la relación fuerte que uno puede hacer conceptualmente entre

Estado de Derecho, control de arbitrariedad y corrupción y garantía de derechos.
O sea, en el fondo estos son principios esenciales del Estado de Derecho y creo
que la experiencia muestra que entre más robusto es el Estado de Derecho, en
general, más fuerte es el goce de los derechos y menos es la corrupción. Enton-
ces eso es lo que explicaría esa sincronía.
La tercera pregunta tiene que ver con el tema de no discriminación en
cuanto haya acción afirmativa. Hago una distinción. En principio, uno podría
decir que desigualdades extremas socioeconómicas podrían ser una forma de
discriminación por razón de la propiedad o falta de propiedad que iría en contra
del Pacto porque uno de los criterios es que no puede haber discriminación en el
goce de derechos sobre ese criterio. Sin embargo, la realidad es que en el mundo
de los derechos humanos en general, los Comités en particular, los tribunales
sociales también, no han sido muy buenos a la hora de enfrentar la desigualdad
social y económica, han sido mucho mejores para enfrentar y desarrollar herra-
mientas en el tema de discriminaciones por otros factores: por género, por raza,
etnia, discapacidad.
Sin embargo, en el tema socioeconómico, sobre todo en el plano interna-
cional, no se veía su importancia, porque se desarrolló con fuerza la tesis que
planteaba el profesor de Harvard, Samuel Moyn. En esta afirmaba que los de-
rechos humanos establecían un piso de protección social, pero no un techo a
las desigualdades. El profesor presentaba un caso hipotético en el que un tirano
bondadoso propietario de todo, por generosidad, decide que le va a dar a toda la
comunidad el mínimo de derechos sociales y planteaba la siguiente pregunta:
“¿Ese Estado viola los derechos sociales o no?”. La respuesta no es fácil porque en
los tratados no hay ninguna norma explícita que establezca que tiene que haber
una distribución justa de los bienes del desarrollo, solo lo dice la declaración del
desarrollo, pero no es un tratado, motivo por el cual muchos sostienen que la des-
igualdad no es un tema de derechos humanos, tesis que no comparto.
En ese sentido, hemos escrito recientemente, junto con Sergio Chaparro, un
artículo en el que tratamos de refutar ese argumento, pero la realidad es que el
mundo de los derechos humanos no ha sido muy bueno para enfrentar el tema
de desigualdad social y hay un debate sobre si las herramientas de derechos
humanos son buenas o no para enfrentar esta temática.
En el plano constitucional, por el contrario, la historia fue distinta, ya que
hubo una conexión muy fuerte a nivel nacional entre el reconocimiento de los
derechos y las políticas redistributivas, pero en el plano internacional esa cone-
xión no es tan clara debido a que no existen objeciones normativas para la uti-
lización, en principio, de categorías discriminatorias que tengan por finalidad
revertir desigualdades sociales. Así, las categorías no se usan para discriminar,
sino para mejorar, lo que algunos llaman “acción afirmativa”. Eso está admitido
y desarrollado en la Observación General Nº 20 del Comité; ahí no lo llaman
acción afirmativa ni discriminación inversa, sino medidas temporales. Entonces
están admitidas las medidas temporales a favor de la mujer, de grupos étnicos y
diría también, de personas en situación de pobreza para mejorar su situación.

Entonces, eso podría ser admisible. Puede haber medidas que pueden resultar
desproporcionadas y, en ese caso, podrían ser problemáticas frente al tema de la
igualdad formal. Es un tema clásico entre igualdad formal e igualdad sustantiva
que, en materia internacional, se ha trabajado más o menos igual como lo han
trabajado los tribunales constitucionales en el mundo.
Las dos últimas preguntas tienen un núcleo común y, a partir de ese núcleo,
respondo brevemente sobre un tema de enorme relevancia y muy difícil. El
tema común es la desconexión que hay a nivel internacional entre lo que uno
podría llamar el derecho económico internacional y la normativa de derechos
humanos. Eso tiene que ver con un debate que hay en derecho internacional que
es el tema de la posible fragmentación del derecho internacional, o sea, que en
él haya una serie de regímenes jurídicos cerrados, que no dialogan los unos con
los otros. Eso fue desarrollado en un informe de la Comisión de Derecho Interna-
cional del profesor Martti Koskenniemi, que fue el informe sobre el debate de la
fragmentación del derecho internacional. Esta situación no ocurre en los planos
internos porque, usualmente, hay una Constitución y un tribunal que unifica la
interpretación del derecho en sus diferentes ramas. En cambio, en el derecho in-
ternacional, lo que es problemático es que no hay un órgano unificador para con-
flictos distintos y por eso se habla de esa fragmentación.
Esa fragmentación —como está implícita en la pregunta— es muy grave
porque combina una enorme fortaleza del derecho económico internacional
con una debilidad en materia de herramientas de la normativa de derechos
humanos. Entonces, por ejemplo, si un país es demandado en un tribunal de
arbitramento (porque ustedes en Argentina tienen experiencias dolorosas en
este campo), las sanciones pueden ser durísimas y esas sanciones se cumplen,
porque si no se cumplen, la OMC interviene, impone sanciones y son mecanis-
mos bastante eficaces, mientras que, si el Comité dice algo, puede no cumplirse
y no pasa tanto. Entonces, ahí hay un desfase que es necesario reconocer, pre-
cisamente para decir que una de las peleas jurídicas, filosóficas y políticas más
fuertes de los próximos años es defender que esas instancias, aparentemente
autónomas del derecho económico internacional, tienen que tomar en cuenta
la normativa de los derechos humanos Sobre eso se está abriendo un enorme
debate internacional que está viendo la catástrofe que son los tribunales de arbi-
tramento. Creo que la peor evolución que hubo en los últimos veinte años a nivel
internacional fue esa idea de generar tribunales de arbitramento para problemas
de inversión, en donde los Estados pierden su poder regulatorio y se deciden
esos conflictos sin tomar en cuenta los impactos en los derechos humanos, con
condenas millonarias o billonarias a los Estados. Entonces es un debate que está
en curso, y varios tenemos definido que hay una prevalencia de las normas de
derechos humanos —y creo que hay buenos argumentos jurídicos, pero ese
es un tema en curso— porque son normas derivadas directamente de la Carta
de las Naciones Unidas sobre las normas de inversión y, por consiguiente, eso
debe ser tomado en cuenta. Por ahora se logró un triunfo del vecino Uruguay,
en el caso de “Philip Morris contra Uruguay”, en el que el argumento del derecho
a la salud fue aceptado por el tribunal de arbitramento, pero es un triunfo muy

precario, faltan debates jurídicos y políticos más importantes. Y desde ese con-
texto hay que mirar las dos preguntas que usted me hace. Creo que esa mirada
de la OMC, que se puede reunir sin mirar sus obligaciones de derechos humanos,
es incompatible con que la OMC esté dentro del marco de las Naciones Unidas, y
las Naciones Unidas implican una obligación para la realización de los derechos
humanos Lo mismo en el plano interno, el Banco Mundial tiene obligaciones en
derechos humanos y tiene que mirar esos proyectos, cómo hace evaluaciones de
impacto en materia de derechos humanos Entonces creo que la razón jurídica
está de nuestra parte, pero en la pelea política falta muchísimo por hacer.

CONFERENCIAS. PANEL 1
LAS RESTRICCIONES
FINANCIERAS EN EL
DERECHO COMPARADO
SEMINARIO - CONFERENCIAS
Restricciones financieras y
derechos humanos: el caso
colombiano.
Sergio Chaparro Me gustaría comenzar esta exposición con un agradecimiento a las insti-
Filósofo y economista. Máster en
tuciones y organizaciones que convocaron al Primer Seminario Internacional
Derecho (Universidad Nacional de
Colombia). Oficial de Programa del “Restricciones financieras y derechos humanos. Perspectivas desde el derecho
Centro por los Derechos Económicos y comparado”: el Ministerio Público de la Defensa, el Centro de Formación Judicial, el
Sociales en Estados Unidos.
Centro de Estudios de Derecho Tributario y Derecho Financiero de la UBA y al profe-
sor Horacio Corti. Es realmente un honor y un placer haber compartido el escenario
y esta publicación con quienes han sido, además, grandes maestros en este tema.
En la actualidad, me encuentro trabajando en el Centro por los Derechos
Económicos y Sociales (CESR, por sus siglas en inglés), una organización radica-
da en los Estados Unidos, que desde hace varios años intenta vincular el diálogo
entre política fiscal y derechos humanos a nivel conceptual y también a través
del activismo en derechos humanos a nivel internacional.
Siguiendo la discusión presentada durante el seminario, se observa que
los ámbitos de la política fiscal, presupuestos e impuestos y, por otro lado, el de
los derechos humanos, muchas veces han estado divorciados. Sin embargo, en
los últimos años, ha habido un diálogo productivo y fructífero que ha llevado a
avances importantes, como los que presentó el profesor Rodrigo Uprimny.

Desde el Centro por los Derechos Económicos y Sociales, hemos desarrolla-

do unas metodologías para hacer análisis de presupuestos y de impuestos con
una perspectiva de derechos humanos. En esta línea, se encuentra la publica-
ción Política fiscal y derechos humanos en las Américas,1 que fue desarrolla-
da en conjunto con varias organizaciones de la región, incluidas la Asociación
Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) y otras organizaciones de América Latina, donde tratamos de hacer un pa-
norama sobre cómo evaluar las políticas fiscales desde una perspectiva de de-
rechos humanos. Fue presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en la primera audiencia que hubo sobre ese tema en 2015.
Dado el carácter del diálogo del derecho comparado presente en el seminario
y en la publicación del Ministerio Público de la Defensa,2 quisiera concentrarme
específicamente en lo que ha ocurrido en el caso colombiano. Estas reflexio-
nes han sido desarrolladas junto con mi colega Andrés Castro y, básicamente,
resumen los avances jurisprudenciales de la Corte Constitucional de Colombia
al abordar la relación entre estos dos campos: política fiscal y derechos humanos.
La exposición está dividida en cuatro partes: en primer lugar, y de manera
muy breve, se recapitularán algunas cuestiones conceptuales sobre lo que
implica la relación entre presupuesto e impuestos y derechos humanos, y cómo
plantear un diálogo productivo entre esos ámbitos. Luego se presentarán muy
sintéticamente algunos aspectos relevantes del contexto colombiano para en-
tender la discusión de allí, a partir de los debates que se han dado entre econo-
mistas y abogados, como el carácter de la Constitución colombiana y su relación
con los temas económicos. En una tercera parte, se efectuará un análisis de juris-
prudencia y, posteriormente, se concluirá con un análisis más retrospectivo de
lo que todavía queda por desarrollar, en la parte dogmática, por parte de la Corte
Constitucional de Colombia.
Así, comienzo por abordar el primer tema, sobre la relación entre las res-
tricciones financieras y los derechos. Se ha hablado de dos tipos de relaciones,
primero, una relación elemental en la discusión, y es esta idea de que los dere-
chos necesitan recursos públicos para financiarse y garantizarse, entonces, si
no hay un Estado capaz de recaudar recursos de forma suficiente y equitativa y
usarlos efectivamente en la protección de derechos, simplemente, por más cons-
tituciones con disposiciones muy garantistas que haya, no van a ser posibles las
garantías de dignidad humana. Por otro lado, otra relación que también se ha
1. “Política fiscal y derechos humanos en las Américas. Movilizar los recursos para garantizar los
derechos”, informe preparado en ocasión de la Audiencia Temática sobre Política Fiscal y Derechos
Humanos, 156° período de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
Washington D.C., octubre de 2015. Elaborado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ),
Center for Economic and Social Rights (CESR), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJusticia), Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Fundar, Centro de Análisis e Investigación,
Fundación para el Avance de las Reformas y las Oportunidades (Grupo FARO), Instituto de Estudios
Socio-económicos (INESC), International Budget Partnership (IBP) con el apoyo de Oxfam Internacional.
Disponible en: http://www.cesr.org/sites/default/files/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf
2. “Derechos humanos y restricciones financieras”, en Revista Institucional del Ministerio Público de la
Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nro. 11, junio de 2017. Disponible en: https://www.
mpdefensa.gob.ar/publicaciones/revista-institucional/numero-11

mencionado en las exposiciones es la relación de fundamentación. Es decir, los

derechos humanos brindan una serie de principios procedimentales y sustan-
tivos que condicionan las políticas respecto de la generación, administración y
gestión de los recursos. Los derechos humanos establecen una serie de criterios
y de condiciones que deben cumplir los Estados en la formulación de políticas de
impuestos y de gasto público, que no pueden desconocerse desde una perspecti-
va netamente fiscal. Más allá de que los Estados tengan un grado de discreciona-
lidad en la formulación de estas políticas, tienen que respetar ciertas garantías,
como el principio de no discriminación, el principio de desarrollo progresivo, el
principio de respeto a los contenidos mínimos esenciales; por ende, esas cuestio-
nes tienen implicaciones concretas a la hora de hacer el análisis de política fiscal.
En los debates se suele encontrar que hay posiciones extremas que desco-
nocen algunas de estas dos relaciones, ya sea la relación instrumental o la rela-
ción de fundamentación que hay de la política fiscal para los derechos humanos,
y viceversa.
Por un lado, una posición de ciertos sectores especializados en temas econó-
micos sostiene la idea de que la política fiscal es un asunto netamente político y
técnico, frente al cual el derecho tiene poco que decir y considera que las políti-
cas deben ser formuladas desde un conocimiento netamente técnico. Esa posi-
ción sería un “reduccionismo fiscal” que básicamente sostiene: Simplemente
las realidades fiscales vigentes no permiten garantizar los derechos que
son meras aspiraciones, pues es por asuntos que tienen que ver con los
criterios técnicos en el manejo de esa política fiscal y se tienen que corre-
gir por vías políticas. Esta postura, no cree tanto en el poder del derecho para
hacer esa transformación.
Por otro lado, existe otra posición extrema que he denominado “garantismo
abstracto”, que desconoce la relación instrumental que hay entre el presupuesto
y los derechos humanos. Puede manifestarse en la forma de desconocer la im-
portancia de los recursos para reconocer la garantía de esos derechos, o bien des-
conocer que los recursos implican costos de oportunidades, y que si se invierten
en la protección de determinados derechos, no se invierten en la protección de
otros, y que hay dilemas en la asignación de recursos públicos que son difíciles.
Entonces, frente a esas dos posiciones, la premisa de esta exposición sos-
tiene que es posible un diálogo a partir de una posición intermedia que
reconozca que es necesario adaptar las posibilidades del Estado a las exi-
gencias constitucionales y a los derechos, pero también reconocer que
los derechos tienen un costo de oportunidades, y que en el uso de los re-
cursos públicos hay dilemas difíciles de abordar.
Luego de la distinción presentada, es importante plantear cuáles son los
aspectos relevantes del contexto colombiano para entender la forma en que se
ha dado esta discusión entre restricciones financieras y derechos humanos. En
Colombia, la Constitución, aunque admite políticas económicas diversas, es-
tablece una serie de límites normativos y valorativos que esas políticas deben
cumplir. En este país, ha habido un debate entre economistas y abogados sobre
qué tanto la Constitución condiciona las políticas económicas y, en torno a ello,

hay varias posiciones. Desde una posición más de izquierda, algunos consi-
deran que la Constitución establece, por ejemplo, un modelo neoliberal al es-
tablecer la independencia del Banco Central y la prioridad en el control de la
inflación; pero otros consideran que la Constitución fue tan garantista en dere-
chos que no desarrolló mecanismos adecuados para realizar esas aspiraciones
en materia de política fiscal y, en ese sentido, es una Constitución demasiado
progresista y que, en algunos puntos, restringe demasiado la posibilidad de
optar por ciertas políticas al establecer, por ejemplo, que el gasto social no debe
reducirse en términos reales u otras disposiciones específicas, por lo que una
Constitución no debería llegar tan lejos.
En esa discusión ha habido algunas posiciones intermedias. Un artículo del
profesor Rodrigo Uprimny y César Rodríguez Garavito reconoce que se trata
de una Constitución abierta porque admite políticas económicas diversas, pero
dentro de ciertos límites. La política económica es formulada, principalmente,
por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, pero debe respetar ciertos paráme-
tros, ya que la discrecionalidad de estos poderes no es absoluta y hay condicio-
namientos que deben respetarse, pues es obligación de la Corte Constitucional
hacer un control efectivo cuando las leyes entran en tensión con esos principios.
Esa discusión ha ido evolucionando y también ha ocurrido un proceso paralelo
de evolución del derecho presupuestario y el derecho tributario en los últimos
años, un poco respondiendo a esas tensiones que se han dado en la relación entre
Constitución y economía. Por un lado, ha habido una jurisprudencia activa, prin-
cipalmente por parte de la Corte Constitucional, en hacer un control constitucio-
nal efectivo a temas económicos, incluidos los impuestos y el presupuesto; por
otro lado, hubo una tendencia a la expedición de leyes de mayor disciplina fiscal,
por ejemplo, leyes nacionales de responsabilidad fiscal o leyes de responsabili-
dad fiscal a nivel local e, incluso, reglas fiscales para contener el gasto público.
La discusión en un punto llegó a tal nivel que, desde el gobierno nacional, hacia
2010, se decidió proponer una reforma constitucional que consagrara la sosteni-
bilidad fiscal como un derecho constitucional. La propuesta tuvo fuertes críticas
porque muchos consideraban que era una forma de ponerles una talanquera a
decisiones judiciales garantistas para poder alegar ante la Corte Constitucional
que no había posibilidad de dictar sentencias que ordenaran, por ejemplo, eroga-
ciones significativas al sector público para proteger los derechos sociales porque
eso iría en contra del principio de sostenibilidad fiscal. Después de muchas dis-
cusiones no quedó reconocido como un derecho constitucional, pero sí como un
principio que debería orientar las actuaciones de los poderes públicos y —por
lo tanto— en virtud de ese principio se desarrolló un incidente específico que
obliga a que cuando la Corte Constitucional dicta fallos que pueden tener un
impacto fiscal considerable, el Ministerio de Hacienda u organismos del Minis-
terio Público y otros actores interesados pueden convocar a la Corte a un inciden-
te de impacto fiscal para tratar de exponer una serie de consideraciones por ese
impacto y diferir la posible repercusión de esas sentencias.

Dicho esto, quisiera dar algunos ejemplos sobre cómo la Corte Constitucio-
nal colombiana ha afrontado problemas específicos que resultan de la relación
entre restricciones financieras y derechos humanos, examinando principalmente
tres tensiones:
a. Primero, la tensión entre principios constitucionales materiales y li-

bertad de configuración del legislador. Es decir, cuál es el alcance de la
facultad del legislador para establecer normas que pueden ir en contra
de principios, como la equidad, la no discriminación y el deber de desa-
rrollo progresivo en temas financieros y tributarios.
b. La segunda tensión por analizar es el principio de tutela efectiva cuando
las Cortes protegen derechos que tienen implicaciones presupuestarias
y cómo se concilia con la idea de que el único ordenador del gasto debe
ser el Congreso, órgano representante de la voluntad popular, quien
debe aprobar las erogaciones del gasto anual a través del presupuesto.
c. Y la tercera tensión es cómo se concilia el contenido de los derechos
con las realidades fiscales del Estado cuando estas no se ajustan a las
necesidades de garantía, como los derechos consagrados.
En relación con la tensión (a), se cuestiona cuán libre es el legislador para

establecer políticas tributarias y presupuestarias. Se encuentra zanjada la discu-
sión sobre las diversas limitaciones que contempla la Constitución aplicables a
los tributos y los presupuestos, y que se desprenden de los siguientes principios
sustantivos en la Constitución colombiana. Primero, el reconocimiento como
un Estado Social de Derecho; segundo, la exigibilidad de los derechos sociales
y económicos y la prohibición de regresividad; tercero, los contenidos específi-
cos que esos derechos consagran. Por ejemplo, contenidos específicos referidos
a la alimentación, al mínimo vital, entre otros, y cuarto, los principios consti-
tucionales en materia tributaria de igualdad, equidad, progresividad y justicia.
Aquí se resume muy brevemente las reglas que la Corte Constitucional ha
ido aplicando al control de temas tributarios. Hay dos sentencias principales en
las cuales estas reglas están consagradas o sistematizadas, que son la C-173/20103
y la C-209/2016.4 Allí la Corte establece, siguiendo el desarrollo jurisprudencial,
que el legislador debe respetar los principios en materia de políticas tributarias
o presupuestarias. En primer lugar, el legislador tiene el deber de tomar en con-
sideración las desigualdades de hecho existentes en la sociedad, para no pro-
fundizarlas a través de sus políticas. Segundo, la jurisprudencia constitucional
ha insistido en que el principio de equidad comprende dos exigencias: por un
lado, la equidad horizontal, por la cual el sistema tributario debe tratar de manera
idéntica a las personas que antes de tributar gozaban de la misma capacidad
económica y, por otro lado, el principio de progresividad que ordena distribuir
3. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-173-10.htm

4. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/c-209-16.htm

la carga tributaria, de modo que quienes tengan mayor capacidad económica so-
porten una mayor carga del impuesto.
La jurisprudencia también ha establecido que, si el legislador grava indiscri-
minadamente todos los bienes y servicios, y afecta a sectores muy amplios de
la población en aspectos vitales de sus necesidades básicas, esas políticas tribu-
tarias son —en principio— incompatibles con la Constitución. Así, por ejemplo,
se anuló una reforma al Impuesto al Valor Agregado (IVA) que gravaba productos
de la canasta básica familiar que habían estado exentos en Colombia. La Corte
consideró inconstitucional la reforma que gravó a todos esos productos indis-
criminadamente, por afectar el mínimo vital al imponer unas cargas a personas
cuya capacidad contributiva se agotaba en satisfacer sus necesidades básicas,
sin la debida deliberación en el Congreso y sin demostrar que había alternativas
menos lesivas para recaudar más ingresos.
Otro principio que la Corte ha considerado es que no se ajustan a la Cons-
titución normas legales que prevén exenciones que no responden a un criterio
objetivo de diferenciación y que, por lo tanto, no están justificadas. Es decir, el Le-
gislativo al establecer exenciones tributarias tiene que mostrar que esas exencio-
nes responden a objetivos constitucionales legítimos y que no son simplemente
producto de arbitrariedades en el trámite político de las reformas.
Asimismo, ha considerado que el derecho al mínimo vital, por ejemplo, exige
analizar si quien no dispone de los recursos materiales para subsistir puede ser
sujeto de ciertas cargas fiscales que agraven su situación y —en principio— con-
sidera que, salvo que medie una justificación de extrema necesidad para imple-
mentar, no es posible afectar esos contenidos mínimos esenciales. Cuando hay
tarifas diferenciales respecto al IVA que son mayores, deben estar reservadas para
productos que no sean considerados de la canasta básica.
Otro asunto fundamental que tiene que ver no solo con los principios sus-
tantivos, sino también con los procesales en el trámite de las reformas, es que,
cuando se ha establecido una institución tributaria o presupuestaria con el fin de
proteger derechos sociales, y el Legislativo pretende desmontarla o retroceder
en ella, es necesario tener un mínimo de deliberación democrática específica en
el Congreso y exponer argumentos que justifiquen de forma suficiente esa re-
gresión. Esto sobre todo en relación con temas tributarios.
Ahora, en temas presupuestarios, el principal desarrollo de la Corte ha sido el
test de no regresividad. Este test consiste básicamente en tres pasos. El primero es
comprobar que hay una disposición legislativa que reduce el grado de protección
de un derecho y, en ese sentido, la Corte ha sido muy explícita en decir que, si hay
una disminución de recursos públicos invertidos en la satisfacción de unos dere-
chos, o un aumento del costo para acceder a él, se presume que hay un retroceso
que amerita que inicie este examen de progresión de regresividad. Un segundo
paso es ver si la medida desconoce o no los contenidos mínimos intangibles de
los derechos sociales. En este sentido, recurrir a la jurisprudencia del Comité DESC
ayuda para tratar de llenar el contenido de cada derecho específico. Tercero, si se
comprueba que, efectivamente, hay una regresividad y no hay una afectación del
contenido mínimo de los derechos sociales, la Corte Constitucional debe analizar

si el legislador tuvo en cuenta de forma suficiente las razones para romper ese
mandato de progresividad, y si esas razones son o no admisibles.
Para eso aplica un test de proporcionalidad adicional. Este consiste en mirar
primero si las medidas son legítimas, si obedecen a un fin imperioso, constitucio-
nalmente admisible, por ejemplo, si son necesarias para afrontar una situación de
crisis fiscal que pone en riesgo la sostenibilidad de las finanzas estatales. Segundo,
verificar si esas medidas no son desproporcionadas en el sentido de que afecten los
contenidos esenciales del derecho y si no hay alternativas menos lesivas que sirvan
a la protección de ese interés. En ese sentido, la Corte ha anulado normas que obligan
a que las universidades públicas asuman parte de su pasivo pensional — que antes
era asumido por la Nación— al argumentar que hay alternativas menos lesivas que
no se exploraron. Sin embargo, la Corte ha aceptado algunas normas, por ejemplo, en
materia de reforma pensional, que retrocedían en la garantía del derecho al estar argu-
mentadas y justificadas en la necesidad de proteger el acceso a la pensión por parte de
sectores más vulnerables y garantizar la sostenibilidad del sistema pensional.
El segundo punto de tensión (b) es la tutela efectiva de los derechos frente al
principio de reserva legal. Hay ocasiones en las que la Corte y los tribunales en
general ordenan proteger derechos a través de una erogación de gasto en favor
de la víctima perjudicada, que ha sido desprovista de sus derechos. Y eso implica
tener que disponer de recursos que en general ordenan las Cortes y que no estaban
presupuestados previamente en la ley de presupuesto aprobada por el Congreso,
o el equivalente a los Congresos en el ámbito subnacional (Asambleas Departa-
mentales o Consejos Municipales). Allí la Corte ha dicho que el deber de pagar
determinadas sumas de dinero no puede afectar los derechos de otras personas y,
por lo tanto, establece un plazo para poder embargar recursos del presupuesto na-
cional o de los presupuestos territoriales para afrontar la obligación que le ordena
un juez (un plazo de dieciocho meses, por ejemplo) y ha dicho que ciertas partidas
son intocables, sobre todo las que tienen que ver con la protección de los derechos
sociales. Entonces se pueden embargar otras series de partidas, pero no las esen-
ciales, y así ha tratado de conciliar esa tensión entre tutela efectiva y principio de
reserva legal, eso, por ejemplo, en la sentencia C-337/1993.5
Y la última tensión (c) que quisiera abordar es cuando las realidades fiscales
son insuficientes para garantizar los derechos de la población y hay una debida
prueba al respecto. ¿Qué tipo de decisiones ha adoptado la Corte? La sentencia
emblemática es la T-025/2004,6 sobre desplazamiento forzado, y aquí quisiera
dejar in extenso lo que ha dicho la Corte para resolver este problema de que los
jueces no pueden actuar directamente sobre temas presupuestarios o tributarios
porque excedería sus competencias:
No se trata en este caso de que a través de la acción de tutela se esté orde-

nando un gasto no presupuestado o que se esté modificando la progra-
mación presupuestal definida por el legislador. Tampoco está definiendo
5. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-337-93.htm

6. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm

nuevas prioridades ni modificando la política diseñada por el legislador y

desarrollada por el Ejecutivo. Por el contrario, la Corte, teniendo en cuenta
los instrumentos legales que desarrollan la política de atención a la po-
blación desplazada, así como el diseño de la política y los compromisos
asumidos por las distintas entidades, está apelando al principio consti-
tucional de la colaboración armónica entre las distintas ramas del poder,
para asegurar el cumplimiento de los deberes de protección efectiva de
los derechos de todos los residentes en el territorio nacional.
Este principio está reconocido explícitamente en la Constitución para ase-

gurar que los otros poderes asuman su deber, incluido el de disponer recursos
suficientes para la garantía de estos derechos. Así, la Corte ha adoptado una so-
lución y es que, sin decir directamente cuántos recursos debe asignar el Poder
Legislativo, permite una serie de acciones que apuntan a buscar una solución es-
tructural al problema. Entre esas acciones, está llamar la atención sobre un pro-
blema social no resuelto por fallas en la representación política o de desatención
del Congreso en relación con los intereses de una población —como la población
desplazada—. Luego busca definir parámetros mínimos para arribar a una solu-
ción En este sentido, la Corte estableció que debían crearse indicadores que mi-
dieran el goce efectivo de los derechos de la población desplazada para evaluar
esa política permanentemente, e involucró a actores expertos de la misma po-
blación desplazada para ampliar la capacidad deliberativa en la búsqueda de so-
luciones y fortaleció a sus organizaciones para realizar esas demandas. De esta
forma, la Corte racionalizó en alguna medida la implementación de políticas pú-
blicas, pues estableció que el Estado tiene el plazo de un año para estimar cuáles
son las necesidades de financiamiento de esta política y deberá ir aumentando
el presupuesto, de conformidad con esa estimación. No dijo directamente cuánto
tenía que invertir, pero sí señaló parámetros dialógicos y técnicos para buscar
una solución efectiva.
Para cerrar, quisiera señalar que la Corte ha tenido avances significativos en
el desarrollo de estos principios en algunos campos, pero no en otros que sería in-
teresante explorar, como ser las herramientas dogmáticas, la implementación de
sentencias y el dictamen de las órdenes necesarias para abordar estos problemas
complejos. Aquí simplemente hice una clasificación de cuáles son las obligacio-
nes básicas conforme al derecho internacional de los derechos humanos, entre
ellas el respeto a los contenidos mínimos del Derecho y cuáles son las distintas
etapas de la actividad financiera pública, desde el cobro de impuestos, la distri-
bución de los recursos recaudados y la ejecución del gasto. Aquellos que están re-
saltados en negro son los aspectos en los cuales la Corte ha desarrollado algunas
herramientas que le han permitido abordar adecuadamente el tema, por ejemplo,
para respetar contenidos mínimos del derecho en el cobro de impuestos, al decir
que el mínimo vital establece un límite al poder impositivo del Estado, pero en
cambio hay otros campos en los cuales todavía no ha abordado el tema, como sí lo
han hecho algunos tribunales en Argentina.

Respecto de la subejecución de partidas, cuando no se ejecuta debidamente un

presupuesto ya asignado, ¿qué tipo de control puede establecer un juez para garan-
tizar que eso no vulnere los derechos? Sobre ello, la Corte Constitucional colombia-
na no ha desarrollado ciertos criterios que bien podría tomar a partir de un diálogo
con otras Cortes, e incluso —como sugirió Rodrigo Uprimny en su exposición—
criterios que se utilizan en el derecho internacional de los derechos humanos.
COBRO DE DISTRIBUCIÓN DE EJECUCIÓN DEL

IMPUESTOS RECURSOS GASTO
CONTENIDOS MÍNIMO VITAL PRIORIDAD EN SUBEJECUCIÓN

MÍNIMOS DEL COMO LÍMITE A LA ASIGNACIÓN DE PARTIDAS
DERECHO PODER IMPOSITIVO A GRUPOS
MARGINADOS
NO PRINCIPIO DE ASIGNACIONES INEFICIENCIAS

DISCRIMINACIÓN EQUIDAD DESPROPORCIONADAS QUE GENERAN
INEQUIDAD
REALIZACIÓN PROGRESIVIDAD NO REGRESIVIDAD INEFICIENCIAS

PROGRESIVA (NO TRIBUTARIA SIN JUSTIFICACIÓN QUE IMPIDEN EL
RETROCESO) DESARROLLO
MÁXIMO DE LOS MÁXIMO DE LOS PROGRESIVO
RECURSOS RECURSOS
DISPONIBLES DISPONIBLES
PRINCIPIOS MÍNIMO DE MÍNIMO DE PARTICIPACIÓN,

PROCEDIMENTALES DELIBERACIÓN DELIBERACIÓN TRANSPARENCIA
(TAP) DEMOCRÁTICA DEMOCRÁTICA Y RENDICIÓN DE
CUENTAS
PARTICIPACIÓN Y PARTICIPACIÓN Y
TRANSPARENCIA TRANSPARENCIA

Derechos humanos y restricciones

financieras en la experiencia
jurídica y judicial mexicana.
La jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia sobre presupuesto. Derechos humanos y
hacienda pública en la nueva Constitución de la
Ciudad de México.
César Augusto Domínguez Crespo I. Introducción

Abogado (Universidad Iberoamericana
León-México). Máster en Derecho Fiscal
(Universidad de Guanajuato). Doctor Agradezco la oportunidad de participar en el Primer Seminario Interna-
en Derecho Financiero y Tributario cional “Restricciones financieras y derechos humanos. Perspectivas desde el
(Universidad Complutense de Madrid).
derecho comparado”, organizado por el Centro de Formación Judicial, el Minis-
Profesor de Derecho Financiero y
Tributario (Universidad de Guanajuato). terio Público de la Defensa de la CABA y el Centro de Estudios de Derecho Finan-
ciero y Tributario (UBA). De manera especial, agradezco al Dr. Horacio Corti por
su muy atenta invitación.
Es un placer participar en la mesa “Las restricciones financieras en el
Derecho Comparado I” para compartir algunos aspectos desarrollados en los cri-
terios de los tribunales mexicanos respecto de derechos humanos y presupues-
tos. De manera particular, y dado el interés manifestado por los organizadores
del seminario, me referiré con especial énfasis al llamado caso “Pabellón 13”.
La estructura de mi participación en esta mesa es la siguiente. Comenzaré
por explicar algunos aspectos relevantes de la reforma a la Constitución
federal mexicana publicada en 2011, que significó una auténtica revolución
en términos de alcances y contenido de los derechos humanos en México.

En segundo lugar, y de forma más extensa, me referiré a la nueva Constitu-

ción Política de la Ciudad de México haciendo énfasis en los aspectos relati-
vos a derechos humanos y hacienda pública.
Una vez comentados los textos constitucionales antes señalados, explicaré la
situación actual en la jurisprudencia respecto de los derechos humanos y el pre-
supuesto. En este punto, dedicaré especial atención al mencionado caso “Pabellón
13” para, posteriormente, referirme de manera más sucinta a otro número impor-
tante de sentencias y tesis sostenidas por los tribunales mexicanos en la materia.
Como último elemento de análisis, mencionaré otros instrumentos, además
de las decisiones judiciales, que han servido como importantes auxiliares en el
cumplimiento de derechos humanos con incidencia presupuestal. Uno de estos
instrumentos es la especie de soft law que se ha suscitado con motivo de reco-
mendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y sus ins-
tituciones equivalentes dentro de los Estados, así como otras instituciones que
han ganado prestigio, como es el caso del Consejo Nacional de Evaluación de la
Política de Desarrollo Social (CONEVAL). El otro instrumento por mencionar es el
avance en la plena implementación del Presupuesto basado en Resultados (PBR).
II. Aspectos relevantes de la reforma constitucional de 2011
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una im-

portante reforma al artículo primero de la Constitución federal mexicana. Entre
los diversos aspectos de esta reforma, destacamos el cambio de denominación
de “garantías individuales” a “derechos humanos”, la inclusión como derechos
humanos a nivel de la Constitución a aquellos establecidos en tratados interna-
cionales de los que México sea parte, así como la inclusión de un tercer párrafo
que aquí se transcribe:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los de-
rechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Del texto constitucional transcrito se desprenden una serie de obligaciones

para todas las autoridades —policías, jueces, etc.— quienes desde el ámbito de
sus competencias deben “promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos”; de conformidad con los principios de “universalidad, interdependen-
cia, indivisibilidad y progresividad”. Además de las obligaciones de prevenir, in-
vestigar, sancionar y reparar violaciones a los derechos humanos.
Para los estudiosos y aplicadores del derecho constitucional, la reforma se-
ñalada ha significado un enorme desafío en términos de identificar los alcan-
ces y los contenidos, tanto de los derechos humanos como de las obligaciones

de cada autoridad. Es una tarea compleja que, desde entonces, se ha desarro-

llado y que, permanentemente, exige el apoyo y la colaboración de los actores
públicos y privados.
III. Derechos humanos y hacienda pública en la nueva Constitución

de la Ciudad de México
El 29 de enero de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el

decreto por el cual se reformaban diversas disposiciones de la Constitución
federal en materia de la reforma política de la Ciudad de México. Entre muchos
aspectos que implicó esa reforma constitucional, además del cambio de de-
nominación de Distrito Federal a Ciudad de México y su nuevo estatus —muy
similar al de los 31 estados de la República—, se propició el establecimiento de
un Poder Constituyente que dotara a la nueva Ciudad de México de un texto fun-
dacional, constitucional.
Derivado de lo anterior y tras un intenso debate público, el 5 de febrero
de 2017 —coincidiendo con el centenario de la Constitución federal— se dio a
conocer la nueva Constitución de la Ciudad de México.
Se trata de un texto moderno, que a simple vista se destaca por su estilo no-
vedoso respecto de la técnica legislativa de otros textos constitucionales mexi-
canos (las Constituciones de los estados siguen una técnica muy similar a la
federal), y cuyo contenido es motivo de enorme análisis. Al tratarse de un texto
muy complejo, me limitaré a mencionar aquí algunas disposiciones que llaman
la atención por lo que hace a la relación entre derechos humanos y presupuesto.
Art. 4º. Principios de interpretación y aplicación de los derechos

humanos
…
A.4. Las autoridades adoptarán medidas para la disponibilidad, accesi-
bilidad, diseño universal, aceptabilidad, adaptabilidad y calidad de los
bienes, servicios e infraestructura públicos necesarios para que las per-
sonas que habitan la Ciudad puedan ejercer sus derechos y elevar los
niveles de bienestar, mediante la distribución más justa del ingreso y la
erradicación de la desigualdad.
A.5. Las autoridades deberán prevenir, investigar, sancionar y reparar
las violaciones de los derechos humanos.
…
C.1. La Ciudad de México garantiza la igualdad sustantiva entre todas las
personas sin distinción por cualquiera de las condiciones de diversidad
humana. Las autoridades adoptarán medidas de nivelación, inclusión y
acción afirmativa.
Los párrafos del artículo 4º transcriptos resultan muy relevantes en materia

presupuestaria, en tanto exigen que se garantice una igualdad sustantiva, para

lo cual deben adoptarse medidas de nivelación, inclusión y acción afirmativa.

Destaca como principio de interpretación y aplicación de derechos humanos, la
exigencia expresa de disponibilidad de servicios e infraestructura públicos ne-
cesarios para elevar niveles de bienestar.
Art. 5º. Ciudad garantista

…
A.2. El Instituto de Planeación Democrática y Prospectiva de la Ciudad
de México establecerá un sistema de indicadores de estos derechos que
permitan fijar metas en el presupuesto anual y evaluar la garantía de su
cumplimiento progresivo, tomando como base de los niveles esencia-
les y alcanzados de satisfacción conforme a lo previsto por la ley.
A.3. El ejercicio de la hacienda pública se orientará al cumplimiento
efectivo de los derechos.
A.4. Aun en contextos de limitaciones graves de recursos, se optará por
programas específicos y económicos que permitan salvaguardar los
niveles esenciales de los derechos.
…
A.6. La Ciudad de México contará con un Sistema Integral de Derechos
Humanos, articulado al sistema de planeación de la ciudad, para garanti-
zar la efectividad de los derechos … información estadística, indicadores
que sirvan de base para asegurar la progresividad y no regresividad de
estas prerrogativas, a fin de que se superen las causas estructurales y se
eliminen las barreras que vulneran la dignidad de las personas … medidas
de nivelación, inclusión y acción afirmativa que sean necesarias …
A.7. Este sistema elaborará el Programa de Derechos Humanos, cuyo
objeto será fijar criterios de orientación para la elaboración de disposi-
ciones legales… asignación del gasto público, con enfoque de derechos
humanos.
B. Exigibilidad y justiciabilidad de los derechos.
Toda persona, grupo o comunidad podrá denunciar la violación a los
derechos individuales y colectivos reconocidos por esta Constitución,
mediante las vías judiciales y administrativas para su exigibilidad y
justiciabilidad. Para tales efectos, contarán con la acción de protección
efectiva de derechos, el juicio de restitución obligatoria de derechos y
las demás que prevea esta Constitución.
C. Derecho a la reparación integral.
1. La reparación integral por la violación de los derechos humanos
incluirá las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones indi-
vidual, colectiva, material, moral y simbólica, conforme a lo previsto
por la ley.

Por último, el artículo sobre Ciudad solidaria, 9º A.3., establece:
Las autoridades garantizarán progresivamente la vigencia de los dere-

chos, hasta el máximo de los recursos públicos disponibles. Se asegu-
rará la no discriminación, la igualdad sustantiva y la transparencia en
el acceso a los programas y servicios sociales de carácter público. Su
acceso y permanencia se establecerá en las leyes y normas respectivas.
Del complejo artículo 5º constitucional vale la pena destacar la conforma-

ción de un Instituto de Planeación Democrática y Prospectiva que desarrollará
indicadores para verificar el efectivo cumplimiento progresivo de derechos so-
ciales en la Ciudad de México.
Quizá la disposición más sobresaliente es la contenida en el artículo 5º A.3.,
que dispone que la hacienda pública se orientará al cumplimiento efectivo de
derechos. Se trata de un enfoque de derechos humanos de los presupuestos que
trasciende las discusiones académicas y de planeación tradicionales, para insta-
larse de forma expresa en un texto constitucional, aunque se trate de una Cons-
titución local.
Nos resulta muy relevante todo el andamiaje que se desarrolla en materia
de mecanismos jurídicos de exigibilidad de los derechos humanos. Se destaca
la creación de acciones específicas, así como la conformación de un Tribunal
Constitucional local que tiene entre sus competencias definir alcances y conte-
nido de los derechos humanos.
No alcanzarían las presentes líneas para hacer un análisis más detallado de
la Constitución, pero merece la pena hacer unas consideraciones generales.
Encontramos elementos muy positivos de la Constitución de la Ciudad de
México que visibiliza los derechos humanos de una manera muy amplia. Cier-
tamente de los derechos humanos que contiene la Constitución federal pueden
desprenderse casi la totalidad de derechos que se señalan en el texto comenta-
do; sin embargo, no sobra su mención expresa en el sentido de que da claridad a
los alcances y contenido de este. Otra importancia del texto es que se trata de un
listado exhaustivo de derechos y que crea mecanismos procesales muy intere-
santes para su justiciabilidad.
Tenemos reservas o dudas sobre la existencia de un aporte sustancial al
texto constitucional federal; incluso mostramos nuestro escepticismo en cuanto
a que enunciar derechos sea un elemento que por sí solo sea de especial auxilio al
alcance de su cumplimiento. El beneficio de la duda queda a favor de este nuevo
texto constitucional. Sin detenerme mucho en lo negativo, a veces, el texto de
esta Constitución es repetitivo y demasiado extenso, y al señalar muchos ele-
mentos como prioritarios, terminamos ya sin saber qué es realmente prioritario.
Asimismo, como señala Ferrajoli, “[l]os derechos son un papel si no incluyen ga-
rantías adecuadas”; por ello, al igual que señalamos respecto de la reforma de la
Constitución federal, queda en manos de los operadores jurídicos y de la socie-
dad dotar de contenido y significado al texto.

IV. Situación actual en la jurisprudencia respecto de los derechos

humanos y el presupuesto: caso “Pabellón 13”.
En el estado actual de la jurisprudencia1 mexicana, en relación con la protec-

ción de los derechos sociales, se destaca el amparo en Revisión 378/2014 cono-
cido como “Pabellón 13”, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
1. A continuación se realizará una descripción sucinta de los momentos

procesales del caso de referencia, que son interesantes para analizar
el avance jurisprudencial en materia de derechos humanos y presu-
puesto: el 31 de agosto de 2007 un Comité Técnico competente autoriza
recursos al Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias Ismael
Cosío Villegas para construir un pabellón especial para personas por-
tadoras del VIH/sida, argumentando el trato especial que requieren
estos pacientes y aportando abundante evidencia que fundamenta la
decisión.
2. El 22 de junio de 2008 se autoriza una transferencia bajo el concepto
de gasto nuevo intitulado “Construcción y equipamiento del servicio
clínico para VIH” por un monto de 61.738.445 pesos mexicanos.2
3. Posteriormente, el 3 de julio de 2008, se autorizan 7.500.000 pesos mexi-
canos3 adicionales para la elaboración del proyecto ejecutivo.
4. El 20 de diciembre de 2012 se presenta una demanda de amparo por la
falta de construcción del pabellón referido. En ella se señala como au-
toridades responsables a los integrantes del Congreso federal por no
haber autorizado los recursos necesarios, así como a las autoridades
sanitarias competentes, entre otras.
5. El 21 de junio de 2013, el juez federal de primera instancia sobreseyó a
diversas autoridades y también rechazó el recurso de amparo, pues se
basó en argumentos “tradicionales”. Asimismo, impuso una carga pro-
batoria excesiva a los demandantes.
6. Inconformes con la resolución de primera instancia, los actores inter-
pusieron un recurso de revisión y el 20 de febrero de 2014 se resuelve
por parte del Tribunal Colegiado del Circuito el recurso de revisión que
confirma la sentencia del juez.
7. En marzo de 2014, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerce fa-
cultad de atracción del asunto y concede el recurso de amparo inter-
puesto. Resuelve que las autoridades responsables debían tomar las
medidas necesarias para salvaguardar hasta el máximo de los recursos
el derecho a la salud de las personas portadoras de VIH.
1. Utilizamos el término “jurisprudencia” en su significado amplio que suele reconocerse en el ámbito

internacional como ‘decisiones de los tribunales’, no con el significado específico mexicano que refiere a
una fuente de derecho formal que nace a partir de cinco decisiones ininterrumpidas en el mismo sentido
que toman algunos tribunales competentes para constituirla.
2. A la fecha representaban US$5.993.485,54.
3. A la fecha representaban US$722.379,58.

De lo anteriormente expuesto, puede observarse que la Corte asume un rol

muy activo en la definición, el desarrollo del contenido y en la concreción de
los derechos humanos, atendiendo por otra parte un asunto que ya se encontra-
ba “perdido” por el particular. Además, es importante destacar que se invierte la
carga de la prueba, en tanto el Estado debe demostrar que realizó todo aquello
que estaba a su disposición a efectos de respetar los derechos humanos de los
quejosos. Asimismo, asentó que el argumento de los recursos limitados no
es justificación para no tomar medidas y estableció una obligación de tomar
medidas administrativas, legislativas y presupuestarias, exigiendo a los poderes
Legislativo y Ejecutivo que tomen las medidas que estén a su alcance para el
cumplimiento de los derechos.
La decisión, en síntesis, obliga a que el Instituto tome todas las medidas ne-
cesarias para salvaguardar los derechos de los quejosos hasta el máximo de los
recursos necesarios. Obliga también al Instituto a considerar qué medidas resul-
tan más adecuadas para salvaguardar el derecho a la salud de los quejosos.
Al margen de los aspectos muy positivos y del carácter activista que asumió
la Suprema Corte, es necesario mencionar también ciertos aspectos negativos.
Si bien la Corte es muy elocuente en el deber hacer del Estado, no fue lo suficien-
temente enfática ni precisa en cuanto a las medidas que ha de tomar la autori-
dad. Más aún, dejó de lado los dictámenes del Comité Técnico y omitió ordenar
medidas concretas de ejecución, tal como la construcción del pabellón. Por otra
parte, los tribunales mexicanos, gracias al activismo de la sociedad, se encuen-
tran en una intensa función de delimitar y reconocer contenido a diversos dere-
chos sociales. En ese sentido, se destacan diversas tesis que ahondan en materia
de salud, medio ambiente sano, alimentación, vivienda, entre otros derechos.
En una tesis específica sobre derechos humanos a la salud y a un am-
biente sano, la Corte ha establecido: “(…) el [E]stado debe implementar políticas
públicas que permitan prevenir y mitigar la degradación ambiental, las cuales
deben cumplir con estándares constitucionales y convencionales, además de
contar con la participación solidaria de la comunidad (…)”.4
En otra tesis relacionada a un “Impuesto especial sobre producción y servicios
sobre bebidas saborizadas con azúcar agregada. Es compatible con los derechos
de libre elección del consumidor y la alimentación”,5 los tribunales han sostenien-
do con relación al derecho humano de alimentación la siguiente doctrina:
(…) la medida impositiva pretende que los gobernados logren una ali-
mentación sana y suficiente, al procurar desincentivar el consumo de
azúcares añadidos en bebidas saborizadas y así prevenir el sobrepeso
y la obesidad, en compatibilidad con los artículos 4º de la Constitución
4. Tesis: “I.7º.A.J/7 T.C.C.”, GSJF, Libro 32, tomo III, julio de 2016, p. 1802. ”Derechos humanos a la
salud y a un medio ambiente sano”.
5. Tesis “2ª./J. 76/2017”, GSJF, Libro 43, tomo II, junio de 2017, p. 704. “Impuesto especial sobre pro-
ducción y servicios sobre bebidas saborizadas con azúcar agregada. Es compatible con los derechos
de libre elección del consumidor y a la alimentación”.

Política de los Estados Unidos Mexicanos, 11° del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 12 del Protocolo Adicio-
nal a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador.
Respecto del derecho fundamental a una vivienda digna y decorosa, la

tesis publicada ha señalado que su contenido no se agota con la infraestructura
básica adecuada de aquella, sino que debe comprender el acceso a los servicios
públicos básicos.6
En relación con el derecho a la salud y con las formas en que las autori-
dades deben reparar su violación, la tesis ahonda en la forma en la cual deben
llevarse adelante. En el texto se señala:
Algunas de las reparaciones que se pudieran dar en estos supuestos,

de conformidad con el parámetro de regularidad constitucional, son:
i) establecer un marco normativo adecuado que regule la prestación de
servicios de salud, estableciendo estándares de calidad para las insti-
tuciones públicas y privadas, que permita prevenir cualquier amenaza
de vulneración a la integridad personal en dichas prestaciones; ii) las
autoridades deben prever mecanismos de supervisión y fiscalización
estatal de las instituciones de salud, así como procedimientos de tutela
administrativa y judicial para la presunta víctima, cuya efectividad de-
penderá, en definitiva, de la puesta en práctica que la administración
competente realice al respecto; iii) cuando hay una lesión clara a la inte-
gridad de la persona, como es la mala práctica médica, las autoridades
políticas, administrativas y especialmente judiciales, deben asegurar
e implementar la expedición razonable y prontitud en la resolución
del caso; iv) tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar el
derecho humano al nivel más alto posible de salud; v) otorgar servicios
de salud de calidad en todas sus formas y niveles, entendiendo calidad
como que sean apropiados médica y científicamente. Cuando en un
caso concreto esté directamente vinculado el derecho a la salud y exista
una determinación de la vulneración de [aquel], el juzgador tiene que
buscar, dentro de sus respectivas competencias y atendiendo al caso
concreto, ordenar las reparaciones pertinentes.
Sirvan las tesis citadas como muestra del trabajo que se está dando en el
ámbito jurisdiccional para intentar reconocer contenido y mecanismos de cum-
plimiento a diversos derechos sociales. Las tesis versan sobre derechos sociales
de primera necesidad, la salud, el medio ambiente, la vivienda. Y parten del aná-
lisis de diversas disposiciones como son las fiscales o las de derecho urbanístico.
Asimismo, en la última tesis citada, la Suprema Corte propone una metodología
6. Tesis: “1ª. CCV/2015 (10ª.)”, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 19, tomo I, junio
de 2015, p. 583 (tesis aislada).

o alternativas de medidas que pueden tomar las autoridades para reparar viola-
ciones al derecho a la salud que pueden tener aplicación análoga en otros dere-
chos sociales.
V. Instrumentos de cumplimiento de derechos humanos con

incidencia presupuestal
Como último elemento por referir en esta presentación está el de explicar

algunos otros instrumentos que han surgido en el sistema jurídico mexicano
que pueden ser auxiliares en el cumplimiento de derechos humanos y su inci-
dencia presupuestal.
En México se ha generado una suerte de soft law a partir de las recomendacio-
nes que ha hecho la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, las Comisio-
nes análogas que se han creado en los estados de la república y las procuradurías
de derechos humanos. El reconocimiento y prestigio de la primera ha permitido
que sus recomendaciones tengan un impacto en las autoridades y en la opinión
pública. Encontramos gobiernos responsables que acatan las recomendaciones,
a pesar de que no sean estrictamente vinculantes, y mejor aún, que se adelantan
a prevenir situaciones que, eventualmente, pueden desencadenar alguna reco-
mendación por violación de los derechos humanos.
Un pequeño ejemplo de esto último lo hemos experimentado en Guanajua-
to, donde el gobierno se ha adelantado a eventuales investigaciones de violación
de derechos humanos en el caso de un sector de la población constituido por
migrantes jornaleros indígenas. Existe un fenómeno migratorio de indígenas
originarios de estados como Guerrero, que van a otros estados en épocas de co-
sechas, siguiendo un recorrido más o menos previsible y cuya llegada, con toda
su familia, ha significado dificultades muy serias al momento de asegurarles
el efectivo goce de derechos, como la salud, la educación, una vivienda digna,
entre otros. En efecto, existen antecedentes en varios estados de la república,
en los que la Comisión Nacional de Derechos Humanos ha emitido recomen-
daciones a las autoridades federales laborales, pero también a gobernadores e
incluso a secretarios de desarrollo social por no haber actuado con eficiencia. En
Guanajuato, teniendo en cuenta esos antecedentes, se han implementado mesas
de discusión interinstitucionales y se trabaja en protocolos de atención a estas
personas. De esta manera, si eventualmente surgiera una queja ante derechos
humanos, el Estado podría demostrar una actuación diligente.
También puede adherirse al soft law referido el surgimiento y prestigio del
Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL).
Este organismo, cuya creación se dio apenas hace una década, ha logrado ganar
el respeto y la atención de los gobiernos por su trabajo realizado con rigor aca-
démico y por su autonomía. CONEVAL ha desarrollado instrumentos y metodo-
logías de medición de pobreza, de carencias, de monitoreo y evaluación, entre
otros, que son una referencia obligada de los gobiernos federal y locales. Los
resultados de las evaluaciones, así como las buenas prácticas en materia de

política social, son un enorme impulso a los gobiernos para seguir avanzando
en el aseguramiento de los derechos sociales.
Lo anterior, aunado a la importante labor de institutos como el INEGI (Ins-
tituto Nacional de Estadística y Geografía) o el CONAPO (Consejo Nacional de
Población) que tienen independencia de los gobiernos, ha sentado bases muy
importantes para que los gobiernos actúen de manera más eficiente en la
defensa y protección de los derechos humanos. De esta forma, el empleo de los
presupuestos en programas sociales puede ser más eficiente, sin dejar de men-
cionar un enorme avance que se ha tenido en el gobierno federal y en el de varios
estados en la implementación de presupuestos conforme a la metodología de ser
basados en resultados.
Otra herramienta utilizada es la plena implementación del PBR (Presupues-
to Basado en Resultados), en la que los juristas podemos realizar aportes desde
la parte técnica. Este tipo de presupuestos evitan problemas graves, como la
subejecución y la falta de planificación. Tanto el gobierno federal, como varios
Estados, han apostado en profundizar los PBR en los últimos diez años y su per-
feccionamiento implica una actuación planificada, en detrimento de la actuación
por reacción o a golpe de sentencia, sin desconocer el mérito que esta tiene. Ello
ha generado un Poder Ejecutivo consciente de sus obligaciones y cargas y plani-
ficador de estrategias eficientes en el cumplimiento de los derechos humanos.
VI. Conclusiones
Recapitulando lo desarrollado en esta exposición, los aspectos más relevan-

tes que deseo rescatar son los siguientes. La reforma constitucional de 2011 sig-
nificó una evolución en materia de derechos humanos. Corresponde que jueces,
abogados, académicos, autoridades la doten de contenido.
La Constitución de la Ciudad de México es de enorme valor en cuanto a que
visibiliza derechos sociales específicos que se desprenden de otros generales.
Además, y muy importante para el tema central del seminario y de esta publi-
cación, porque puede ser un auténtico hito en materia de derechos humanos y
presupuestos en el momento en que expresamente obliga a que los presupues-
tos tengan una orientación al cumplimiento efectivo de los derechos humanos.
Además, las novedades procesales que se derivan de su aplicación resultan su-
mamente promotoras de litigios estructurales que, eventualmente, servirían
para reconocer contenido pleno a los derechos sociales.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación y demás tribunales federales
se encuentran en un momento propicio para el avance de los derechos. Las
tesis que se han citado dan muestra de un activismo interesante; claro, propi-
ciado, en primer lugar, por una sociedad inquieta y cada vez más consciente
de exigir sus derechos.
Resulta fundamental forzar al Ejecutivo a reflexionar con profundidad sobre
los mecanismos efectivos que se echen a andar para el mayor cumplimiento de
los derechos humanos por medio de los presupuestos.

Estamos convencidos de que el impacto desde el Ejecutivo puede ser mayor

en la sociedad al impacto que se logra desde los jueces. Lo anterior no demerita
el rol de la sociedad, de los litigantes y de los jueces, pero consideramos que, en
términos del número de beneficiarios, resulta más impactante el resultado de
una buena política social que involucre miles, quizás millones de beneficiarios.
Por último, citando a Friedrich Nietzsche, decimos: “[T]enemos el qué
y falta el cómo”.

Presupuesto y derechos
económicos, sociales y
culturales en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
En esta exposición, voy a referirme puntualmente a algunas de las prácti-

Dalile Antúnez
Abogada y profesora (Universidad de cas institucionales que se dan a lo largo del ciclo presupuestario en el ámbito
Palermo). Coordinadora de la Clínica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y que son las que, de manera
Jurídica (Universidad de Buenos Aires). más o menos directa, explican el incumplimiento sistemático de los derechos
Codirectora de la Asociación Civil por la
Igualdad y la Justicia. económicos, sociales y culturales (DESC). Algunas de estas prácticas tienen que
ver de manera inmediata con los montos de la asignación y ejecución de los
recursos públicos destinados a realizar derechos sociales y otras tienen que
ver con precondiciones para la exigibilidad de los derechos sociales, como la
transparencia presupuestaria o las posibilidades de participación ciudadana a
lo largo del ciclo presupuestario.
Considero también que el Poder Judicial tiene un rol muy relevante, instando
al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo para que generen las capacidades ins-
titucionales que hoy faltan, necesarias para desarrollar un presupuesto público
que sea respetuoso de nuestras obligaciones en materia de derechos sociales.
Asimismo, al analizar temas de políticas públicas, derechos humanos (DD.HH.)
y presupuesto, lo primero que se advierte es un gran déficit en el Estado para
diseñar, formular y ejecutar políticas públicas, también el rol del Poder Judicial

es clave, pues puede promover instancias de diálogo y otros mecanismos que

permitan desarrollar capacidades estatales para el diseño y la implementación
de políticas públicas conforme con los estándares y compromisos de los DD.HH.
En primer lugar, quiero hacer una salvedad que tiene que ver con la particu-
laridad de la CABA, y es que tenemos una Constitución local que es especialmente
generosa y robusta en materia de reconocimientos de derechos sociales. Nuestras
normas constitucionales y legales no subordinan ni matizan de ninguna manera
los compromisos con los derechos sociales, ya que están puestos en un mismo
nivel e, incluso, en muchos casos los desarrollos son mayores de los que tienen
en el ámbito internacional y en la normativa nacional. Por dar un ejemplo claro y
concreto, en la CABA el contenido del derecho a la educación está dado desde los
45 días de edad, decisión que tomaron los y las constituyentes locales. Considero
que muchas veces no se tiene en cuenta lo particular que es esta Constitución en
cuanto al amplio reconocimiento de los derechos sociales, que no solo los detalla
mucho y con una enorme cantidad de normativa destinada especialmente a preci-
sar la obligación de la Ciudad de establecer políticas públicas que permitan —entre
otras cosas— superar las condiciones de pobreza y exclusión, brindar asistencia a
las personas con necesidades básicas insatisfechas, promover un desarrollo eco-
nómico y humano equilibrado que evite y compense las desigualdades zonales
que caracterizan a nuestro territorio, etc. La Constitución local es especialmente
garantista de los DESC y es importante tener en cuenta esa particularidad.
Luego voy a referirme a algunas de las prácticas institucionales que generan
obstáculos para la exigibilidad de los derechos. Las primeras que mencionaré
tienen que ver con precondiciones para la exigibilidad de los DESC. La más evi-
dente es la falta de transparencia presupuestaria. En este sentido, si en la práctica
queremos tener una discusión racional sobre el uso de los recursos públicos y
analizar en qué medida los presupuestos son diseñados en línea con lo que esta-
blecen nuestros compromisos en DD.HH., es clave tener información presupues-
taria detallada, adecuadamente desagregada y de manera oportuna, al mismo
tiempo que resulte accesible y comprensible, etc. Sin embargo, tenemos enormes
deudas en materia de transparencia presupuestaria. En la práctica, la precarie-
dad de la discusión sobre los presupuestos está muy vinculada con la falta de
disponibilidad de información adecuadamente desagregada. Por ejemplo, la dis-
cusión clásica en los tribunales, cuando los Estados son requeridos en relación
con las insuficiencias para implementar ciertas políticas públicas, utilizan un
argumento genérico e inadecuado sobre escasez de recursos públicos, y resulta
difícil controvertirlo si no se cuenta con información detallada sobre la utiliza-
ción de esos recursos, no solo los que tienen que ver con los DESC, sino los que
tienen que ver con otros programas y otras asignaciones. Esto implica obligacio-
nes de transparencia activa. Esa información hoy en día debería estar disponible
para la ciudadanía. Podemos dar ejemplos de muchos países de América Latina
u otros lugares del mundo, donde se están generando portales de información
presupuestaria muy accesible para el público, en los que el ciudadano fácilmen-
te puede saber de manera adecuada y completa cuánto se asigna a cada derecho,
a cada programa o a una obra determinada.

En el ámbito de la CABA, hay un caso muy interesante, que es el del acceso al

sistema que se usa para la información presupuestaria en el ámbito local, el SIGAF
(Sistema Integrado de Gestión y Administración Financiera). Este caso se dio en
la CABA porque por ley la Comisión de Presupuesto de la Legislatura debería
tener acceso al SIGAF, que tiene el máximo nivel de detalle de información pre-
supuestaria posible. A pesar de ello, en la actualidad, ni siquiera esta Comisión
cuenta con acceso, o sea que no tiene el mismo tipo de información presupuesta-
ria con la que cuenta el Poder Ejecutivo. Los problemas de transparencia llegan
tan lejos que ni siquiera el Poder Legislativo, que es el encargado de sancionar la
ley de presupuesto, tiene la información con el mismo nivel de precisión que el
Poder Ejecutivo y con el nivel de detalle que le acuerda la propia ley local. Esta
situación se judicializó y la Cámara consideró que estaba dado el acceso a la in-
formación por el hecho de encontrarse disponibles los informes de ejecución
trimestral, que son documentos que produce regularmente cada tres meses la
administración pública para informar acerca de su ejecución. Sin embargo, estos
informes tienen información sumamente escasa, un nivel de agregación muy
alto y no se acercan en absoluto al tipo de información que brinda el SIGAF.
Asimismo, es importante acceder a información sobre los beneficiarios
de las erogaciones presupuestarias y esta información tampoco se encuentra
disponible. Tanto es así que, desde la ACIJ, rutinariamente hacemos pedidos de
información pública para comprender quiénes son los destinatarios del gasto
público y para evaluar en qué medida el gasto público se acerca a los compro-
misos que asumió la CABA en materia de DD.HH. Por ejemplo, hemos solicitado
información sobre los subsidios que el GCBA realiza a la educación de gestión
privada en la Ciudad, ya que si bien la Constitución local establece que el Estado
puede subsidiar a la educación privada, debe hacerlo priorizando los sectores
más desfavorecidos. Por ello queríamos controlar en qué medida se cumple o no
con este criterio al subsidiar a las escuelas privadas. No obstante nuestras accio-
nes, el Estado nunca nos brindó —ni en el pasado ni en la actualidad— informa-
ción detallada sobre el subsidio que recibe cada una de las escuelas de la CABA,
pues argumenta que se trata de un gran volumen de información.
En este punto, existe una deuda importante, ya que sin transparencia pre-
supuestaria es difícil tener una discusión racional sobre el uso de los recursos
públicos. Considero que el Poder Judicial tiene un rol importante en exigir a los
Estados que den información sumamente desagregada de manera proactiva y
sencilla para que la ciudadanía pueda ejercer un control de la asignación y eje-
cución de los recursos públicos. Es fundamental dar esta discusión racional, ya
que, de otra manera, resulta imposible aceptar las excusas relacionadas con la
escasez e insuficiencia de recursos.
Otro tipo de déficit institucional entiendo que está vinculado con la infor-
mación no presupuestaria que es necesaria para evaluar la efectividad de la
asignación presupuestaria. No me refiero únicamente al uso de recursos, sino
al avance en el cumplimiento de los DD.HH., de modo que no nos importa úni-
camente cuántos recursos públicos se destinan, sino que estos se reserven a
políticas que, efectivamente, mejoren el nivel de cumplimiento de los DD.HH.

Esto se evalúa con otro tipo de información no presupuestaria, tal como indi-
cadores sobre metas físicas o resultados, así como también con datos sobre los
bienes y servicios que se producen con la inversión pública.1 En ocasiones, se
conoce dentro de la ejecución cuál fue la asignación presupuestaria; no obstan-
te, no se puede realizar una medición de resultados ni en términos de medios y
servicios que se hayan producido a raíz de esa asignación. No existen indicado-
res que permitan medir la efectividad de la política pública con un enfoque de
DD.HH. Este es un déficit estructural y creo que es una falencia institucional clave
que nos impide avanzar hacia presupuestos con enfoque en los derechos.
También hay un débil reconocimiento del Estado sobre cuál es el alcance
en su obligación de producir información sobre el avance en el nivel de cumpli-
miento de derechos. En general, el Estado, cuando no cuenta con información
que dé cuenta del resultado de esas políticas, entiende que no existe el deber de
dar esa información y desconoce que hay muchas obligaciones de producir acti-
vamente información, cuando esta es necesaria para evaluar el nivel de cumpli-
miento de los derechos humanos.
También hay un incumplimiento de pautas que regulan el proceso presu-
puestario y que aseguran el derecho a la participación ciudadana a lo largo de
su ciclo. El proceso presupuestario no es discrecional, por el contrario, es un
proceso reglado y, por lo tanto, hay ciertas etapas y roles para los diferentes
poderes del Estado. En la práctica, sin embargo, muchos de estos principios que
rigen el proceso se incumplen y terminan por afectar gravemente la posibili-
dad de participación de la ciudadanía. Por dar un ejemplo, hay un plazo para la
entrega del proyecto de ley, en el ámbito de la CABA esta fecha es el 30 de septiem-
bre, de manera que sea posible una discusión significativa entre la ciudadanía y
los actores de los diferentes poderes políticos. Sin embargo, este plazo se incum-
ple desde hace un par de años hasta nuestros días y cuando se trata de un año
electoral se posterga la presentación del proyecto de presupuesto hasta después
de las elecciones, lo que afecta gravemente la posibilidad de tener una discusión
profunda e interesante sobre el proyecto de presupuesto.
Desde la ACIJ hemos presentado una acción judicial en 2015, cuando comenzó
esta práctica de dilatar la presentación del proyecto de ley de presupuesto y, la-
mentablemente, en ese caso, la Justicia no tuvo una buena decisión, ya que enten-
dió que incumplir con el plazo de presentación establecido en la Constitución no
afecta la participación ciudadana.
Observamos entonces que existe otro desafío en torno a nuestras prácticas
institucionales, ya que, si creemos que, a través de la participación presupues-
taria van a mejorar los procesos, la modalidad de asignación y ejecución de re-
cursos y esto contribuirá con el cumplimiento de los compromisos de DD.HH.,
debemos trabajar con ahínco para que sean revisadas y revertidas. Otro caso in-
teresante es el de García Elorrio, que tramitó en el ámbito de la CABA.2 La Consti-
tución local establece en el artículo 52 el carácter participativo del presupuesto
1. Esta cuestión también es considerada por César Domínguez Crespo en su exposición.

2. “García Elorrio, Javier María c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 de la CCABA)”, Expte. Nº 35.421/0.

y establece también que la ley debe fijar los procedimientos de consulta sobre las
prioridades de asignación de recursos. Sin embargo, ese artículo no había sido
reglamentado, por lo que se solicitó judicialmente que se diera cumplimiento
con el dictado de una ley que establezca el carácter participativo del presupuesto
y los mecanismos concretos de consulta que se deben utilizar para que la ciu-
dadanía pueda participar en la definición del presupuesto. Ese caso cuenta con
sentencia de Cámara, que ordena publicar una reglamentación de las instancias
de consulta que se habían hecho a través de una resolución, así como difundir
ampliamente los mecanismos de participación; no obstante, en la práctica, esto
no ocurre todavía y el Poder Ejecutivo sigue discutiendo por cuestiones formales
el amparo judicial. Allí, claramente, hay una afectación al derecho a participar en
el proceso presupuestario y de manera mediata tiene un impacto sobre la capa-
cidad del Estado para realizar derechos. Obviamente también están los casos de
insuficiencia presupuestaria a políticas instrumentales para realizar derechos.
En general, cuando hablamos de presupuesto y derechos lo pensamos desde
la insuficiencia de recursos, entendiendo que lo que se pide son más recursos.
Sin embargo, hay muchas situaciones en las que el problema no es de recursos,
sino el tipo de políticas que se financian. Un ejemplo claro es la salud mental, ya
que si se analiza el presupuesto de la CABA y cuáles son las políticas asignadas
a salud mental, resulta que el presupuesto es muy alto. El problema es que las
políticas que se financian son de institucionalización y de encierro de las per-
sonas con discapacidad psicosocial, en lugar del tipo de políticas que establece
la ley, que son dispositivos en la comunidad que admiten la externación de los
pacientes. En el ámbito federal, se dictaron sentencias judiciales que ordenaron
al gobierno local y al Estado nacional financiar dispositivos comunitarios que
permitan la vida independiente de las personas con discapacidad psicosocial. A
pesar de ello, el proyecto de presupuesto para el año 2018 sigue previendo que la
mayor parte de la inversión en salud mental continúe destinándose a políticas
de institucionalización, al mismo tiempo que disminuye la asignación presu-
puestaria para políticas de externación asistida de pacientes. Es una asignación
que, además de no haber sido nunca significativa, continúa disminuyendo. Una
situación similar se da con la educación inclusiva de las personas con discapaci-
dad, ya que al igual que en el caso de la salud mental, las políticas que se siguen
financiando son de segregación. En este sentido, el problema no es de falta de re-
cursos, sino que el tipo de gasto no está orientado por los compromisos de DD.HH.
que tiene el Estado local. Hay muchos ejemplos de insuficiencia de asignación
presupuestaria y numerosos casos en los que el Poder Judicial ha intervenido
en el ámbito local para ordenar la asignación de recursos públicos tendientes a
garantizar políticas.
Otra práctica habitual es la reasignación de partidas presupuestarias desti-
nadas a garantizar derechos. Un caso muy conocido es el del Instituto Espacio
para la Memoria, en el que el Poder Judicial le ordenó al Poder Ejecutivo que se
abstuviera de realizar restricciones o reasignaciones de las partidas asignadas a
este Instituto vigentes a la fecha. En general, tendemos a asociar los casos en que
interviene el Poder Judicial para ordenar asignaciones presupuestarias por casos

contra mayoritarios, y la verdad es que, en muchos casos lo que sucede es lo con-

trario, dado que hay una voluntad del Poder Legislativo de asignar recursos para
garantizar los DESC, y lo que ocurre en la práctica es que hay una subejecución
de esos recursos disponibles. También hubo otro caso que desarrolló la ACIJ con
otras organizaciones en el que se cuestiona la práctica de reasignación de parti-
das, pues desde el punto de vista democrático es problemático porque vulnera el
diseño constitucional que establece que quien define el presupuesto es el Poder
Legislativo, y es más grave aún cuando esa reasignación se realiza sobre recursos
que están destinados a garantizar derechos que se encuentran vulnerados. Con-
sidero que la práctica de reasignación de partidas es cuestionable en sí misma.
En la CABA, la reasignación se hace a través de la ley de presupuesto, en la que se
autoriza esta práctica con ciertos límites, mientras que en el ámbito nacional hay
una atribución más amplia del Poder Ejecutivo para reasignar partidas.
En el caso del Consejo de la Mujer, cuando se interpuso la acción judicial
para cuestionar la reasignación de recursos asignados contra la violencia de
género que había hecho el Jefe de Gabinete, el Poder Ejecutivo mediante un acto
administrativo retrotrajo a la situación anterior, o sea, reasignó nuevamente las
partidas a la política. En la CABA, hace muchos años, la ACIJ presentó una acción
judicial por la reasignación de partidas que estaban destinadas a la construcción
de escuelas, y no fue necesaria la decisión de la Justicia porque inmediatamente
el Poder Ejecutivo revocó su política y operó uno de los argumentos acerca de
la Constitución local que establece expresamente que las partidas destinadas a
Educación no pueden ser orientadas a ningún otro fin diferente al que fueron
originalmente destinadas. Las prácticas de reasignación de partidas, como se
hacen sin justificación y sin un diálogo que permita explicarlas, son muy cues-
tionables. Es evidente que un Poder Ejecutivo que vulnera o cambia el destino de
la ley de presupuesto, por lo menos, debería tener explicaciones muy claras que
puedan justificarlo, situación que no se da en los casos mencionados.
Otra práctica habitual es la subejecución presupuestaria, muy similar a la
de reasignar recursos. En la CABA, hay varios casos en los que la Justicia ha cues-
tionado la práctica de subejecución. En uno de ellos se cuestionaba la falta de
vacantes de nivel educativo inicial y la Cámara en lo Contencioso Administrati-
vo consideró que la subejecución sistemática en infraestructura escolar demos-
traba que el Estado contaba con recursos disponibles para resolver el problema
y de todos modos, no lo había hecho. Asimismo, desde la ACIJ, se presentó otro
caso vinculado con la infraestructura escolar que daba cuenta de la existencia de
recursos para garantizar la escolaridad de jornada completa, que es otra deuda
pendiente en la CABA, ya que las zonas más pobres tienen un nivel de acceso a
la doble jornada mucho menor que las zonas más aventajadas. Uno de los argu-
mentos de respuesta fue que el Estado venía subejecutando sistemáticamente
—al momento de la presentación de la demanda— los fondos de infraestructura
escolar, por lo cual no había un argumento de falta de recursos, sino que había
recursos que la Legislatura había destinado para construir escuelas, pero estos
no se estaban utilizando para tales fines.

Otra problemática es la debilidad del propio Poder Legislativo para acceder

a información presupuestaria, observado tanto en el caso mencionado del SIGAF
como el de la falta de una oficina de Presupuesto que esté preparada para hacer
un análisis técnico exhaustivo de los proyectos de ley. Quienes participamos en
las discusiones presupuestarias, en el Legislativo con asesores, advertimos una
falta de capacidades técnicas para analizar en muy poco tiempo —y más si se
presenta tardíamente el proyecto de presupuesto— un volumen muy amplio de
información. Afortunadamente, en el ámbito nacional se está avanzando en esa
línea, en tanto se dictó una ley para que se cree una oficina de Presupuesto que
está en concurso.
Considero que sigue habiendo una cierta reticencia a involucrarse más
abiertamente en cuestiones presupuestarias, no solo del Poder Judicial, sino
también de defensores, de litigantes, entre otros actores, ya que si bien todos re-
conocemos lo central que es el presupuesto para la garantía de los derechos, lo
cierto es que persiste el desconocimiento y los prejuicios que impiden que se
tomen medidas, tanto para lograr asignaciones adecuadas en casos concretos
como para fortalecer capacidades institucionales para el control y diseño del
presupuesto.
Desde la ACIJ empezamos a hacer análisis presupuestarios porque las dis-
cusiones sobre derechos sociales están atravesadas por una convicción genérica
sobre escasez, que es la idea de que los recursos no son infinitos, son limitados,
para justificar restricciones a los derechos sociales. Ahora, cuando uno analiza
los números, la verdad es que encuentra hermosos y muy buenos argumentos
para mostrar que los recursos pueden ser limitados, pero no insuficientes para
garantizar derechos porque hay muchos recursos que no se utilizan o se derivan
a cuestiones que no deberían ser prioritarias. Un ejemplo de esto es el gasto en
publicidad oficial, que históricamente ha sido muy alto si se compara con la asig-
nación a derechos sociales. La respuesta del Estado en el marco de casos judicia-
les sigue siendo esa respuesta genérica e injustificada sobre la falta de recursos
públicos. En un caso relativamente reciente sobre riesgo eléctrico en una villa, la
jueza ordenó garantizar un servicio adecuado, ya que se había demostrado que
existían riesgos graves a la salud. En un caso que presentó la ACIJ junto con la
Defensoría, la jueza ordenó la asignación de partidas para implementar un plan
que resolviera los problemas de déficit eléctrico.
Considero que es importante que tengamos este tipo de discusiones para
empezar a pensar juntos sobre el uso de los recursos y las maneras en que podemos
contribuir para que éstos se usen prioritariamente en la garantía de derechos.

CONFERENCIAS. PANEL 2
LAS RESTRICCIONES
FINANCIERAS EN EL
DERECHO COMPARADO
Derechos humanos y restricciones

financieras en la experiencia
jurídica brasileña.
Debates judiciales. La reforma constitucional
de 2016 y los techos a los gastos públicos.
José Mauricio Conti Expondré sobre las restricciones, los debates judiciales y la participación del
Abogado y economista (Universidad de
Poder Judicial en esta cuestión, relacionada con las restricciones presupuesta-
San Pablo). Máster en Derecho Tributario.
Doctor en Derecho y profesor de Derecho rias que dificultan la implementación de los derechos humanos. Y finalmente,
Financiero (Universidad de San Pablo). haré una breve referencia a nuestra última reforma constitucional, que impuso
Juez del Tribunal de Justicia del Estado
un límite de gastos general para todo el país y que, obviamente termina impac-
de San Pablo.
tando en forma directa en los servicios sociales, por así decirlo, los servicios que
atenderán las necesidades públicas más fundamentales.
Organicé esta exposición de modo de hacer un historial de la evolución de
las finanzas públicas recientes en el país y de la interferencia del Poder Judicial
en materia presupuestaria. Con ello será posible explicar nuestros principales
problemas, las principales cuestiones, siguiendo esa lógica de la evolución his-
tórica de cómo el Poder Judicial ha interferido o enfrentado la cuestión de las
restricciones financieras en materia presupuestaria.
Podría decir que todo comenzó en 1994. Hasta ese momento, Brasil era un
país que no tenía moneda. En 1994, alrededor de mediados de ese año, nuestra
inflación era de más o menos el 50%, y llegaba al 80% al mes. Así, no había ningún
tipo de presupuesto público creíble que pudiera ejercer alguna función en tales

condiciones. Por lo tanto, todo el sistema de contabilidad y finanzas públicas

hasta 1994 era absolutamente inútil. En 1994 se creó la moneda vigente actual-
mente, que es el real, y este fue un proyecto exitoso que desde aquel momento
estabilizó la moneda y no tuvimos más problemas graves de inflación.
A partir de 1994, comenzó un proceso de reorganización de la administra-
ción pública y también —y principalmente— de reorganización y estructuración
de las finanzas públicas y de la contabilidad pública, porque era preciso dar ese
paso inicial mínimo, que era la estabilización de la moneda. Ello se consolidó
en el año 2000, cuando tuvo lugar la publicación de la Ley de Responsabilidad
Fiscal, que fue una ley que estableció una mayor rigidez en las finanzas públicas
y así, teniendo una contabilidad pública creíble, fue posible establecer normas
que pusieran límites a gastos, a deudas, a renuncias fiscales, en fin, la idea era
establecer mecanismos de responsabilidad en la gestión fiscal. Ello ocurrió en el
año 2000 y ahí se compuso un contexto en el que fue posible que las normas de
finanzas públicas comenzaran a tener alguna relevancia.
Con ello comenzaron a surgir los problemas jurídicos en materia de finan-
zas, porque hasta aquel momento esto solo se resolvía en el ámbito político, ya
que al no haber moneda, al no haber contabilidad y al no haber presupuesto,
era un “vale todo” o un “sálvese quien pueda”. El sistema jurídico no tenía cómo
influenciar en tal contexto. Pero con la organización de las finanzas y el endu-
recimiento de la legislación, comenzaron a aparecer problemas jurídicos. Empe-
zaron a quedar claras las restricciones presupuestarias, es decir, que el dinero se
terminaba, que tenía límites, y comenzaron a aparecer también las disputas por
recursos públicos de forma clara y reflejándose en el ámbito jurídico.
Fue entonces cuando pasamos a notar una de las dificultades que tenemos
que enfrentar en Brasil, y creo que la Argentina también tiene ese mismo proble-
ma, pero en nuestro caso, es más grave, pues debemos compatibilizar nuestra
administración pública con la organización federativa y con la separación de
poderes. Y si bien tenemos un régimen presidencialista como en la Argentina, en
Brasil a todos les gusta ejercer muy fuertemente sus autonomías, tanto la auto-
nomía de los entes de la Federación como la autonomía de los poderes. Por ende,
compatibilizar las políticas públicas exige una cooperación federativa y de los
poderes en algunas de ellas. Por lo tanto, se hace difícil llevar a cabo esa coopera-
ción con entes que tienen garantías de autonomía e independencia establecidas
en la legislación, en la Constitución. Entes a los que les gusta usar esa autonomía
y no les gusta que les sea violada. Por consiguiente, ese fue un problema bastan-
te grave y complicado que enfrentamos hasta el día de hoy y que crea la mayor
parte de los problemas jurídicos que tenemos en ese aspecto. Pude observar esto
nítidamente, porque comencé mi carrera como profesor de Derecho Financiero
precisamente en 1995 y, por lo tanto, acompañé de forma personal esa evolución
de la importancia que pasaron a tener las discusiones sobre las normas de finan-
zas en el escenario nacional.
Así comenzaron a surgir problemas jurídicos, acciones resueltas en las
Cortes superiores. Se promovieron acciones en la Justicia de primera instancia y
los noticieros empezaron a ocuparse de problemas de finanzas públicas y de las

restricciones financieras que pasamos a enfrentar a partir de esa organización

de la administración y de la contabilidad pública. Todo se inició en el año 2000
de una manera curiosa, con la interposición de algunas acciones individuales,
litigando principalmente por el suministro de medicamentos. En Brasil tenemos
un sistema de salud que es universal, gratuito y abarcativo, por disposición cons-
titucional, y eso hizo que algunas personas que estaban sufriendo problemas
graves de salud, al no tener dinero para comprar sus medicamentos y al ver que
el Estado no los suministraba —porque para el caso nosotros tenemos suminis-
tro gratuito de medicamentos y una serie de ventajas en el área de salud, pero no
todas las situaciones eran contempladas—, iniciaron juicios litigando principal-
mente por el suministro de medicamentos. Al principio, esto causó perplejidad
en el Poder Judicial, pero poco a poco, se consolidó la situación de reconocer la
procedencia de estos pedidos, porque a los jueces les llegaban solicitudes de per-
sonas que si no recibían esos medicamentos fallecerían y nadie quería hacerse
responsable por la muerte de alguna persona.
De esta manera, comenzaron a proliferar las acciones por suministro de me-
dicamentos y, evidentemente, ello se extendió por todo Brasil y se transformó en
este tipo de juicios que se generalizaron por el país como un todo y que fueron
predominantemente procedentes. Después se expandió a otras áreas. Dejó de
tratarse exclusivamente de medicamentos y se empezó a litigar por vacantes
en la escuela, vacantes en la guardería, obras de infraestructura, obras de sanea-
miento, es decir, todo lo que involucrase algún tipo de atención de derechos fun-
damentales que el Estado dejaba de proveer. En el área de la salud, lo que empezó
con medicamentos se extendió a cirugías, a tratamientos, a atención domicilia-
ria, en fin, a cualquier cosa que las personas necesitaran y el Estado no sumi-
nistraba, pues dependían de aquello para sobrevivir o para mantener una vida
mínimamente razonable. Todo esto comenzó a ser pedido de manera individual,
judicialmente, y se fue expandiendo de una manera bastante significativa.
De esta manera, el Poder Judicial pasó a ser un actor importante en el proceso
presupuestario, porque pasó a influenciar muy significativamente en el presu-
puesto público, ya que era quien determinaba la realización de gastos. Fue así
como, en la década del año 2000, comenzaron a aparecer las primeras decisiones
importantes de las Cortes superiores en materia de presupuestos públicos.
Una de las decisiones más importantes —si bien no la primera, aunque en-
seguida veremos el orden— fue la Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI)
4.048.1 En Brasil tenemos un sistema de control concentrado de constituciona-
lidad, por lo tanto, además de la actuación individual de los jueces reconocien-
do la constitucionalidad o inconstitucionalidad en un caso concreto, tenemos
un sistema de control de constitucionalidad en el que se interponen acciones
directamente en las Cortes superiores —como es nuestra corte máxima, que
es el Supremo Tribunal Federal (STF)— para pedir el reconocimiento de consti-
tucionalidad o inconstitucionalidad de leyes. Una de ellas es la Acción Directa
de Inconstitucionalidad, que se trata de un pedido directo al Supremo Tribunal
1. Disponible en: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/1046_ADI-MC_4.048_Integra.pdf

Federal por órganos y personas que están autorizadas constitucionalmente para

solicitar el reconocimiento de la inconstitucionalidad de una ley. Un instrumen-
to que incluso ya se ha expandido de tal forma —a los brasileños les gusta expan-
dir todo, salió bien, la gente va y lo usa— que hoy no es una exageración decir que
las leyes más importantes cuentan con una fase más en su proceso legislativo.
Entonces, tenemos la propuesta de la ley, la aprobación de la ley, la sanción de la
ley, la publicación de la ley y, por último, tendremos la Acción Directa de Incons-
titucionalidad (ADI) de esta ley y recién en ese momento comenzará a regir. Solo
después de que el Supremo Tribunal Federal juzgue todas las acciones que son
interpuestas, ya al día siguiente en que la ley se publica, es que podemos estar
seguros de que la ley entró verdaderamente en vigor. Es decir que realmente hay
una exageración en el uso de tales instrumentos.
La ADI Nº4.048, que tuvo lugar en 2008, fue importante en materia presu-
puestaria porque fue una acción que provocó un cambio de rumbo en el enten-
dimiento de las Cortes superiores. Hasta aquel momento, el tratamiento dado
por los tribunales a los presupuestos era el de reconocerlos como una ley que no
estaba sujeta al control de constitucionalidad, porque era una ley que se aplicaba
a hechos específicos, concretos, y no se podía someter al control de constitucio-
nalidad. Esto se relaciona con aquel reconocimiento de la naturaleza material de
la ley presupuestaria. Pero en 2008, con esta acción, tuvo lugar un cambio. Hubo
un caso —aunque no entraré en detalles aquí— sobre un crédito presupuestario
que fue exagerado, en el que se comenzó a reconocer que el Poder Judicial podría
manifestarse sobre la constitucionalidad de las leyes de naturaleza presupues-
taria. Así, se comenzó a reconocer en la ley presupuestaria ese contenido de una
ley no meramente formal, sino con contenido material y susceptible de control
de constitucionalidad. Se trató de un caso muy relevante y reciente, de hace prác-
ticamente menos de diez años. En esta acción, incluso, uno de los ministros,
durante la discusión que estaban sosteniendo, pronunció la siguiente frase: “La
ley presupuestaria es la más importante después de la Constitución”. Todos los
demás estuvieron de acuerdo y hoy les digo a los profesores y a mis alumnos, así
como a los profesores de otras materias, que en Brasil ya tengo respaldo constitu-
cional para decir que mi materia es la más importante de todas porque me ocupo
de la ley más importante de todas después de la Constitución. Como esta acción
ya terminó, ya tiene sentencia firme, entonces puedo afirmar ante los alumnos
y los demás profesores, que les pido disculpas, pero este tema ya no es una cues-
tión susceptible de controversia. El derecho financiero es la rama del derecho
más importante después del derecho constitucional.
Algunas otras acciones relevantes que tuvimos son las que mencionaré,
que muestran la evolución que se dio en el ámbito del tratamiento judicial de
los presupuestos. En 2004, nuestra Corte superior, el Supremo Tribunal Federal,
en la acción que también se relaciona con el control concentrado de constitucio-
nalidad, que es la Acción de Incumplimiento del Precepto Fundamental N° 45,2
hubo un cuestionamiento respecto de las acciones relacionadas con la salud,
2. Disponible en: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/343_204%20ADPF%202045.pdf

de suministro de medicamentos y en un despacho inicial cautelar, el ministro

relator —un ministro muy cuidadoso para hacer los despachos y que fundamen-
ta bien, que es el ministro Celso de Mello— redactó un extenso despacho en el
que reconocía la legitimidad del Poder Judicial para intervenir en políticas públi-
cas. En él, manifestaba que el Poder Judicial puede, y eventualmente debe, inter-
venir en las políticas públicas. Esta acción perdió su objeto, terminó por no tener
más razones para continuar porque la cuestión se resolvió y, de esta manera, se
extinguió. Sin embargo, el despacho fue tan bien redactado que hasta hoy se lo
utiliza, aunque no sea un despacho del Supremo Tribunal Federal, sino un des-
pacho individual del ministro Celso de Mello. Sin embargo, hasta la actualidad
se lo utiliza ampliamente en los textos citados por ser el primero importante
en tal sentido.
Más o menos en ese mismo período también tuvieron lugar varios recur-
sos extraordinarios, que ya son acciones relativas a casos concretos —también
hay otros similares, que incluso fueron tratados en la Revista del MPD sobre
presupuesto y derechos humanos—,3 que resolvieron casos relacionados con
pedidos de vacantes en guarderías, que fueron procedentes y son casos en los
que también se terminó reconociendo que el derecho constitucionalmente pre-
visto a la educación infantil, a guarderías, a las vacantes en las guarderías, era un
derecho de los niños que el Estado tenía que lograr cumplir.
Eso fue lo que se decidió en aquellas acciones que comenzaron a prolife-
rar. Se trató también de acciones importantes, relatadas con la misma funda-
mentación por el ministro Celso de Mello, aunque estas ya con la participación
de todo el órgano. Estas acciones de medicamentos causaron muchos proble-
mas y acarrearon muchas dificultades para el país entero, porque todos los
jueces resolvieron cómo tratar esas cuestiones, ya que existían desde casos de
suministro de pequeños medicamentos importantes para que las personas pu-
dieran tratar la diabetes, el colesterol hasta acciones de tratamientos carísimos
impuestos a los municipios, que causaban un disturbio muy significativo en el
presupuesto. Y no había un parámetro de cómo actuar. Los jueces simplemen-
te otorgaban cualquier pedido que tuviera fundamento y que se hiciera ante el
juez y se comprobara.
Ello obligó al Supremo Tribunal Federal, en 2009, a llevar a cabo un acto
que es poco común: convocar a una audiencia pública para oír a la sociedad,
oír a los especialistas, para dar argumentos e instruir una decisión futura, que
fue la suspensión de tutela anticipada. Es decir, era un pedido de suspensión de
una medida preliminar para lo cual ellos promovieron estas audiencias públi-
cas —creo que durante una semana el Supremo Tribunal Federal estuvo oyendo
a especialistas, oyendo a personas— antes de tomar una decisión; esto desem-
bocó en la acordada de suspensión de tutela anticipada 175,4 en 2010, una larga
acordada del ministro Gilmar Mendes, en la que sentaron los parámetros de la
3. Derechos humanos y restricciones financieras, Revista Institucional del Ministerio Público de la De-
fensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nro. 11, junio de 2017. Disponible en: https://www.
mpdefensa.gob.ar/publicaciones/revista-institucional/numero-11
4. Disponible en: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf

actuación del Poder Judicial en materia de salud. De esta forma, se reconoció lo

que se podía, lo que no se podía, lo que se debía y lo que no se debía hacer. Hubo
algunas decisiones importantes, como la de reconocer la solidaridad federativa,
es decir, que las personas puedan interponer acciones contra cualquiera de los
entes de la Federación, porque la salud es compartida entre todos ellos. Había
mucha divergencia sobre si interponer acción contra el Municipio, el Estado
federado o la Nación. Esta acción quedó, de cierta forma, como jurisprudencia
indicativa, dominante, de que hay responsabilidad solidaria, todos tienen que
responder. Y otras decisiones importantes también, como reconocer que los me-
dicamentos solicitados tienen que estar previstos y registrados en los órganos
competentes de vigilancia sanitaria, porque muchas veces había pedidos de me-
dicamentos experimentales y otras cosas. Es decir, se tomaron varias decisiones
importantes en este caso.
Otro caso muy interesante que surgió recientemente, en 2015, fue la Acción
de Incumplimiento del Precepto Fundamental N° 347.5 Esta acción fue inter-
puesta por un partido político con el fin de que se reconociera el estado de cosas
inconstitucional del sistema penitenciario brasileño y se fundamentó una cons-
trucción, que fue traída del derecho colombiano, en el que se desarrolló la teoría
del estado de cosas inconstitucional. Fue una petición muy bien fundamentada
por profesores de la Universidad de Río de Janeiro; esta acción litigaba el recono-
cimiento, no ya de la inconstitucionalidad de una norma, sino de la inconstitu-
cionalidad de un hecho, que era la situación penitenciaria del país como un todo,
considerada, en términos generales, completamente caótica y de falta de respeto
de los derechos humanos.
Hubo varios pedidos de naturaleza financiera en esta acción, por ejemplo
—y esto me resulta muy interesante porque fue uno de los pocos y primeros
casos en los que el Poder Judicial comenzó a interferir en el planeamiento fi-
nanciero y no en la ejecución financiera—, el caso de la obligación de compra
de medicamentos. En esta acción se pidió que el Poder Ejecutivo elaborara un
plan trianual para solucionar el caso de las finanzas públicas. Esto se hizo como
pedido final.
Como pedido cautelar, se hicieron pedidos importantes en materia financie-
ra, como la prohibición de aquello que nosotros llamamos contingenciamento, es
decir, la no autorización de gastos durante la ejecución presupuestaria. No conozco
la traducción de este término, a no ser la paráfrasis de “que durante la ejecución
presupuestaria el Poder Ejecutivo tiene el control de la liberación de los recur-
sos”. El contingenciamento es la no liberación, es decir, no se liberan los recur-
sos hasta que haya dinero para permitir que se lo haga. Por lo tanto, se prohibió
hacer ese contingenciamento en los recursos específicamente destinados a las
acciones de naturaleza penitenciaria y una serie de otras medidas. Esta decisión
fue sometida a nuestra Suprema Corte y recientemente hubo una decisión con
relación al pedido preliminar, cautelar, que fue procedente casi completamen-
te. Así, quedaron prohibidos los llamados “contingenciamentos” de los recursos
5. Disponible en: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665

cuando se trata de gastos relacionados con el sistema previsional (sic) y está en

marcha para juzgamiento del pedido final que prevé esa elaboración de planes
por el Poder Ejecutivo con acompañamiento del Supremo Tribunal Federal para
verificar si se está cumpliendo.
Este caso es muy interesante. Como acá nos estamos ocupando de dere-
chos humanos, yo particularmente siempre les digo a mis alumnos que este es
uno de los temas más interesantes en materia de derechos humanos y aspectos
presupuestarios, porque el sistema penitenciario pone en jaque muchas de las
cuestiones de derechos humanos de una manera muy concreta y que involucra
directamente al poder público por varias razones.
En primer lugar, porque hay una falla del sistema presupuestario democrá-
tico. Si cuando se formula y se aprueba la ley presupuestaria se le solicita a la
población que decida si se debe o no destinar recursos para atender a los presos
encarcelados en el sistema penitenciario, es evidente y obvio que no habrá
destinación de recursos suficientes. Nadie está interesado en asignar recursos
escasos para tratar mejor o más decentemente a los encarcelados. Por eso esta
es una situación curiosa, porque el sistema democrático de elaboración de los
presupuestos falla cuando se trata de atender situaciones específicas como estas.
Y no se puede aceptar que los derechos humanos mínimos de las personas que
están bajo custodia del Estado —por lo tanto, indefensas en ese aspecto— sean
violados por el propio Estado. Y el Estado no recibe autorización de la población
para poder atender a esas personas si somete esa cuestión a un presupuesto apro-
bado de forma democrática, según lo previsto. Se trata de una situación curiosísi-
ma, una situación en la que se justifica la llamada “acción contramayoritaria” del
Poder Judicial para defender un derecho constitucional, aunque sea en contra de
lo que a la población le gustaría que se hiciera. Se trata de un caso muy curioso
y muy interesante. Como profesor, incentivo a los alumnos a que investiguen
mejor porque en materia de protección de los derechos humanos es uno de los
casos más emblemáticos que tenemos en materia de finanzas.
Más recientemente, el 31 de agosto de 2017, hubo un caso muy interesante,
que fue una Acción Directa de Inconstitucionalidad que litigaba por el recono-
cimiento de la inconstitucionalidad de algunos artículos de una enmienda a la
Constitución. Para poder reconocer la inconstitucionalidad de una enmienda a
la Constitución es preciso que se reconozca que hubo violación de una cláusu-
la pétrea, porque no se trata del reconocimiento de inconstitucionalidad de una
ley que está en desacuerdo con la Constitución, sino del reconocimiento de la
inconstitucionalidad de una enmienda constitucional. Esto solo permite ser re-
conocido en caso de que haya conflicto con las llamadas cláusulas pétreas, que son
cuatro: separación de poderes, voto secreto universal y periódico, federalismo y
derechos y garantías individuales. Y, en este caso, esta pequeña modificación en
un detalle de la Constitución terminó acarreando, en la práctica, una pequeña
reducción de los recursos que la Constitución destaca como obligatorios para
gastar en salud.
Nuestra Constitución es bastante detallada en materia financiera y nosotros
tenemos previsión en la educación, en la salud y en algunas otras área, de una

obligación de gasto mínimo fijado en forma de porcentual: tanto por ciento. Por
ejemplo, en educación, el 25% del ingreso presupuestario de los estados y muni-
cipios se debe aplicar a educación. Lo mismo pasa en salud, con otros valores.
Esta enmienda constitucional terminó por provocar, a lo largo del tiempo, una
pequeña reducción en esta aplicación a los recursos de salud. En la práctica,
los cálculos llevaban a ello. Y en esta decisión, tomada por el ministro Lewan-
dowski a los pocos días, él reconoció individualmente, en una decisión cautelar,
la inconstitucionalidad de tales dispositivos, por entender que esa reducción fi-
nanciera en la aplicación de los recursos para educación violaba la idea de pro-
gresividad de la protección de los derechos fundamentales e iba en contra de los
derechos y garantías individuales por promover una reducción de la protección
de tales garantías por esa reducción financiera que terminaría ocurriendo. Por
este motivo, el asunto está subjudice. Se entiende que hay una cláusula pétrea
representada por la asignación de recursos progresiva y adecuada de los dere-
chos fundamentales que habría sido violada en tales circunstancias. Por lo tanto,
constituye una situación bastante reciente e interesante sobre el asunto.
Para finalizar, tenemos la enmienda constitucional Nº 95 de 2016,6 que esta-
bleció, en un intento de mejorar la solución de la crisis, una especie de techo para
los gastos públicos. Es decir, estableció que los gastos del gobierno en general, en
los llamados “gastos primarios”, que son aquellos que excluyen los gastos finan-
cieros —por lo tanto, quedaría afuera el pago de deuda de intereses, lo que incluso
genera una polémica, porque se entiende que hubo una priorización del pago de
la deuda en detrimento de los gastos corrientes, que son los que financian los
servicios básicos prestados por el Estado—, tendrían ese techo para los próximos
20 años. Se determinó, desde ya, que todo el gasto en que el país incurrió hasta
2016 será el mismo con la corrección de la inflación por los próximos 20 años.
Y ello incluso impactó en aquella acción en materia de salud que dio origen a la
ADI Nº 5.595, que se refería a un caso anterior, pero que se vio impactada por la
enmienda del techo de los gastos y registra una primera manifestación del STF
que alcanzó las restricciones presupuestarias del techo de los gastos. De esta
manera, hace pocos días, tuvo lugar una primera manifestación que puede llevar
al reconocimiento de la inconstitucionalidad de aquella enmienda si resulta en
la disminución de la aplicación de recursos para la atención de necesidades fun-
damentales de salud y educación.
Y aquí me pregunto: “¿Qué estamos esperando del futuro?”. Las perspecti-
vas, desde mi punto de vista, son incertidumbre, duda e imprevisibilidad con re-
lación a la actuación de nuestras Cortes superiores. En materia presupuestaria,
los tribunales brasileños están lejos de una estabilización jurisprudencial. No
veo cómo modificar la tendencia de mantener la interferencia del Poder Judicial
en cuestiones de políticas públicas y que involucran interferencia en los presu-
puestos. Por razones financieras y por una serie de otras —como ustedes pueden
observar— estamos en una situación de tensión entre los poderes. Diariamente,
6.
Disponible en: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/2016/emendaconstitucional-95-15-
dezembro-2016-784029-publicacaooriginal-151558-pl.html

nuestro Supremo Tribunal Federal aparece en la primera página de los diarios.

¡Diariamente! Nuestros 11 ministros del Supremo Tribunal Federal hoy en día
son superestrellas. Tienen la misma fama que los artistas de la Red Globo y de
las novelas. Son tan conocidos porque están todos los días en los diarios y en
la televisión, invariablemente. Desde hace meses que se manifiesta esta misma
situación, porque todo está siendo sometido a la apreciación de nuestras Cortes
superiores. Incluso, de vez en cuando, se protagonizan peleas entre ellos, que se
están haciendo conocidos por todo el público.
Sin embargo, finalizaré diciendo que, con esa profundización, el derecho
financiero gana en la comprensión de sus institutos. Todas estas discusiones
—para aquellos a los que les gusta el derecho financiero— están siendo muy po-
sitivas, porque estamos consiguiendo muchas decisiones y muchos avances en
esta área, en materia de estudios y profundizaciones.

Derechos humanos y
restricciones financieras en la
experiencia jurídica argentina
Martín Sigal Al pensar el asunto de la intervención del Poder Judicial en el control judi-
Abogado y profesor (Universidad
cial del presupuesto, vinculado al análisis de cómo lidiar con la escasez de recur-
de Buenos Aires). Máster en Leyes
(Universidad de Columbia). Integrante sos para garantizar los derechos, las primeras sensaciones son de pesimismo.
del Consejo Asesor de la Asociación Civil Esto se debe a que hay pocos casos resueltos en las máximas instancias, los casos
por la Igualdad y la Justicia. Director del
que están resueltos no son tan claros en cuanto a los estándares que establecen.
Centro de Derechos Humanos (CDH) de
la Facultad de Derecho, Universidad de El flujo de casos que resuelve la Corte Suprema en materia de DESC no es tan
Buenos Aires. intenso como uno esperaría, porque los casos que se resuelven son, en general,
individuales —mayormente relacionados con temas de prestaciones de salud—.
Si bien hay algunos casos más ambiciosos en términos de desarrollo de doctri-
na de derechos sociales, en cantidad están muy por debajo de lo esperable en
un contexto con vulneraciones permanentes a estos derechos y aquellos que se
resuelven tienen mucho menos desarrollo doctrinario de lo que resultaría nece-
sario para establecer pautas normativas claras.
Desde otro ángulo, pensando en términos evolutivos o históricos y tomando
un período de aproximadamente veinte años —que es justamente el período que
propuso mi antecesor en el uso de la palabra, José Mauricio Conti—, comenzan-
do en 1994, podría decirse que no hay lugar para la mirada pesimista, ya que el

desarrollo ha sido prolífico en materia de interacción entre derechos sociales,

presupuesto y rol del Poder Judicial, y la proyección es prometedora.
Para explicarme, voy a identificar cinco asuntos en los cuales se ha verifica-
do un desarrollo que ha posibilitado una intervención del Poder Judicial mucho
más robusta y profunda en este tema.
El primero se relaciona con el derecho al acceso a la información pública.
La Corte Suprema ha decidido tres casos muy relevantes que han sido determi-
nantes de un cambio de vientos en materia de acceso a la información pública
en la jurisdicción federal: el caso PAMI,1 llevado adelante por la ADC (Asociación
por los Derechos Civiles); el caso CIPPEC2 por planes sociales, y un caso en el que
se solicitaba que se exhibiera públicamente un contrato firmado entre el Estado
y una empresa petrolera —el caso vinculado al contrato YPF-Chevron—.3 En los
tres casos, la Corte Suprema estableció una política de apertura a la información
pública, se apoyó en el antecedente de la Corte Interamericana del caso “Claude
Reyes”4 y estableció sin matices el principio de máxima divulgación, por lo que
las restricciones deberían fundarse en muy buenas razones y superar un escruti-
nio estricto. A esos casos, se les suma la posterior Ley de Acceso a la Información
Pública,5 y los propios cambios derivados del avance y desarrollo de la tecno-
logía, que han posibilitado la publicación y disponibilidad de mucha informa-
ción. Por ejemplo, actualmente existe un sitio en Internet denominado El sitio del
ciudadano,6 en el que se pueden consultar los gastos presupuestarios en tiempo
real, cosa impensable hace diez o quince años. Entonces, en términos de acceso
a la información pública, el panorama ha mejorado sustancialmente.
En segundo lugar, es para destacar la ampliación de la legitimación procesal
para poder plantear, en el ámbito del Poder Judicial, casos colectivos o estructu-
rales. Como ustedes saben, el artículo 43 de la Constitución7 habilitó el amparo
1. Nota y sentencia, disponibles en: https://www.cij.gov.ar/nota-10405-La-Corte-Suprema-reconocio-

el-derecho-de-los-ciudadanos-de-acceso-a-la-informacion-publica.html
2. Nota y sentencia, disponibles en: https://www.cij.gov.ar/nota-13116-La-Corte-orden--al-Estado-
Nacional-que-haga-p-blica-informaci-n-relacionada-con-los-planes-sociales-que-administra.html
3. Nota y sentencia, disponibles en: https://www.cij.gov.ar/nota-18918-La-Corte-orden--que-se-hagan-
p-blicas-las-cl-usulas-del-acuerdo-firmado-por-YPF-y-Chevron-para-la-explotaci-n-de-hidrocarburos-
en--Vaca-Muerta-.html
4. Sentencia disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf
5. Ley Nº 27.275. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/ 265000-
269999/265949/norma.htm
6. Disponible en: https://www.presupuestoabierto.gob.ar/sici/
7. El Artículo 43 establece: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

colectivo y, además, a que ciertos actores puedan iniciar esas acciones judicia-
les en nombre de un interés público, intereses difusos o intereses colectivos, y
esto ha llevado a que se planteen en la Justicia casos que en otro momento no
hubieran llegado, sea por dificultades de acceder individualmente a la Justicia o
porque los grupos representados no tenían posibilidades de plantear acciones de
este alcance; estos casos colectivos han permitido que la Corte redefiniera su rol
institucional en la división de poderes, su rol en la intervención y en el control
de políticas públicas.
Un tercer dato relevante es la Reforma Constitucional de 1994, que otorgó
jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos y que, en esta con-
formación del bloque de constitucionalidad, ha jerarquizado al derecho inter-
nacional, específicamente al derecho internacional de los derechos humanos,
que ha hecho que permeen en nuestro sistema estándares específicos como,
por ejemplo, los que compartía hoy por la mañana en su presentación Rodrigo
Uprimny, ya que la Corte ha incorporado a sus sentencias los estándares que
elabora, por ejemplo, el Comité DESC, a quien considera intérprete autoritativo
del PIDESC.
Un cuarto asunto que entiendo ha cambiado sustancialmente desde 1994 hasta
la fecha es la percepción del Poder Judicial acerca de su propio rol en el control de
las políticas públicas. El Poder Judicial se ha alejado, paulatina pero firmemente,
de la doctrina de cuestiones políticas no justiciables. Con fundamento en esta doc-
trina, la Corte se abstenía de intervenir en cuestiones relacionadas con políticas
públicas o cuestiones que eran típicamente tratadas por los poderes Legislativo
y Ejecutivo. Recientemente, ha llegado al punto de analizar la razonabilidad del
gasto y la forma de usar recursos en ciertos temas relacionados con derechos so-
ciales, y el caso “Quisberth Castro” es un ejemplo claro de ello.
Y, por último, el quinto elemento que ha contribuido a robustecer esta dis-
cusión sobre recursos y derechos humanos es el activismo de la sociedad civil,
de las defensorías públicas, de las asesorías tutelares, que han tomado la agenda
del presupuesto y los derechos humanos y están, desde hace unos años a esta
parte, discutiendo y desarrollando, instalando y promoviendo acciones ten-
dientes a que esta interacción cobre vida en nuestros tribunales. La Ciudad de
Buenos Aires es un ámbito especialmente destacado, pero hay muchos casos a
nivel federal en los que también han sido las organizaciones de la sociedad civil,
o estas defensorías, las que han promovido las acciones judiciales que ponen
sobre la mesa esta interacción entre derechos, recursos y su distribución.
En resumen, un mayor acceso a la información con estándares robustos y la
Corte para garantizar que la información solicitada deba ser provista; una amplia
legitimación procesal, la incorporación al derecho interno del derecho interna-
cional de los derechos humanos de forma definitiva, la reflexión del Poder Judi-
cial sobre su rol en el control de las políticas públicas y el mayor activismo de
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de per-
sonas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y
el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

la sociedad civil han creado un clima propicio para posibilitar la existencia de

casos como los que abordaré, que han comenzado a poblar nuestros tribunales
lenta, pero firmemente.
Pensando específicamente en el Poder Judicial, que es el que nos convoca
hoy a la conversación, lo primero que quiero destacar es este cambio de rol en
cuanto a su intervención en políticas públicas. Similarmente a lo que comentaba
Mauricio Conti que ocurrió en Brasil en 2004, en Argentina, en 2005, se resolvió
el caso “Verbitsky”.8 Es un caso iniciado por el CELS en el que se denunciaban las
condiciones de detención de personas en comisarías y cárceles de la provincia
de Buenos Aires. La Corte Suprema puso fin a la discusión sobre si podía involu-
crarse o no en el control de políticas públicas, al sostener que si bien las políticas
públicas eran competencia del poder democrático, es decir, del Poder Ejecutivo
y de las legislaturas, era el deber del Poder Judicial controlar que no se violaran
derechos, y que los derechos se violaban en el marco y en ocasión de la ejecu-
ción de políticas públicas. Así, la Corte reconoce que hay un solapamiento nece-
sario de competencias en materia de políticas públicas, pero reserva para sí, la
posibilidad de controlar que esas políticas públicas no vulneren derechos. Así,
la Corte arguye con total claridad que el Poder Judicial tiene algo para decir en
torno al control de políticas públicas, lo cual resulta especialmente relevante por
la dimensión y el alcance del caso que requería la implementación de cambios
costosos en la política penitenciaria. Como nota a pie de página, me gustaría
destacar que este caso es un interesante ejemplo de cómo el compromiso de re-
cursos presupuestarios no se produce únicamente en casos relacionados con
derechos sociales toda vez que su interdependencia con los derechos civiles,
políticos —ostensible en el caso— hace que sea de poca utilidad y casi artificial
esa distinción dogmática para distinguir cuándo entra en juego la discusión pre-
supuestaria. No solo no se puede establecer una distinción nítida entre unos y
otros derechos en términos de los recursos que insumen, sino que en la práctica
la vulneración de unos y otros está muchas veces entrelazada indisolublemente.
Retomando el hilo conductor, es evidente que una vez decidido que la Corte
podía (y debía) involucrarse en el control de políticas públicas para evaluar su
respeto a los derechos, naturalmente iban a llegar las cuestiones relativas al pre-
supuesto y al uso de recursos. La Corte tomó básicamente dos posiciones dife-
rentes según el tipo de casos que recibía. En un tipo de caso, por ejemplo en el
caso “Verbitsky”, planteó que, si bien el Estado había explicado que la situación de
las cosas respondía a la falta de recursos necesarios para una mejor infraestruc-
tura, la Corte dejó en claro que como causa de justificación esta era irrelevante
ante el estado de cosas y derechos vulnerados y que ese estado de vulneración de
derechos no podía justificarse por falta de recursos. Es decir, no se involucró en
un análisis de razonabilidad sobre la falta de recursos, sino que consideró que el
Estado no podía justificar con ninguna explicación o motivo ese estado de cosas,
en tanto el argumento presupuestario no permitía al Estado justificar tal estado
de violación de derechos. El caso no se jugaba en el éxito de demostrar un mayor
8. “Verbitsky Horacio s/ Hábeas Corpus”, 3/5/2005.

o menor esfuerzo presupuestario. La vulneración de derechos denunciada re-

sultaba injustificable mediante argumentos de escasez de recursos, por lo que
el caso se podía resolver como se resolvió, independientemente de la considera-
ción acerca de los recursos.
En otro tipo de casos, la Corte tomó en cuenta el argumento de la escasez o la
tensión entre derechos y recursos y transitó, de alguna manera más o menos errá-
tica y salpicada en el tiempo, el análisis de cómo combinar la necesidad de cumplir
con los derechos y la escasez presupuestaria que esgrimía el Poder Ejecutivo.
El caso paradigmático que podemos identificar, de hace cinco años, es el
caso “Quisberth Castro”,9 en el cual se discutía el derecho a la vivienda de una
persona en situación de máxima vulnerabilidad, en situación de calle con un hijo
con discapacidad. La Corte explícitamente toma este caso porque se jugaba un
mínimo esencial del derecho y no generaba un precedente con riesgos de abrir
la puerta a muchos casos parecidos. Aquí, el Tribunal planteó que el análisis del
gasto, del uso de recursos, está sujeto al control de razonabilidad. Esta es toda
una definición en el tema que nos ocupa, ya que es muestra cabal del tránsito
de un paradigma de autorrestricción judicial para analizar cuestiones que en el
pasado podrían haberse considerado no justiciables hacia un escenario en el que
el Tribunal analiza el gasto y su razonabilidad a la luz de factores concretos (al-
ternativas disponibles, eficacia, eficiencia, etc). Así, mediante el análisis de razo-
nabilidad en el uso que ha hecho el Estado de los recursos, permite determinar si
la práctica es o no inconstitucional. El caso cuenta con un voto mayoritario y el
voto del Dr. Petracchi, es más específico y detallado en el tipo de estándares que
lo apoyan, así como un poco más exigente en los escrutinios que utiliza. El caso
abre un camino interesante, aunque será necesario esperar nuevos desarrollos
para tener claridad en cuanto al tipo de escrutinio que hay que utilizar para ana-
lizar la razonabilidad en este tipo de asuntos.
Recientemente, la Corte también tomó un asunto relacionado con la quita de
subsidios en materia de servicios públicos en el caso “Cepis”. Este caso le llegó
por falta de convocatoria de audiencias públicas antes de decidir una cuestión
tarifaria. Esta fue una nueva oportunidad para que la Corte deje asentado que está
dispuesta a recorrer el camino del análisis de razonabilidad, al establecer que la
quita de subsidios, que es en definitiva una modificación de tarifas, también debe
ser sujeto de control de razonabilidad por parte del Poder Judicial y, que para
este tipo de afectación a las tarifas, la razonabilidad equivale a la gradualidad,
o —dicho de otro modo— que la gradualidad es la proyección de la razonabilidad
para la modificación de tarifas en materia de servicios públicos. Entonces, otra
vez, las tarifas subsidiadas de los servicios públicos, que generan un impacto en
las finanzas públicas, también están sujetas al control de razonabilidad por parte
del Poder Judicial.
En otra dimensión del control judicial del uso de los recursos públicos,
podemos destacar la inversión de la carga probatoria en materia de información
9. Nota y sentencia, disponibles en: https://www.cij.gov.ar/nota-9003-Derecho-a-la-vivienda--la-Corte-

ordeno-a-la-Ciudad-poner-fin-a-la-situacion-de-calle-de-una-madre-y-su-hijo-discapacitado.html

presupuestaria. Al respecto, ha dicho explícitamente la Corte que es el Estado

quien está en mejor condición de proveer esa información, con lo cual le exige
que aporte los elementos para poder analizar el esfuerzo que ha realizado en
materia de recursos —también se ha expedido en materia de escrutinio en casos
de regresividad—. Por ejemplo, en el caso “ATE (Asociación Trabajadores del
Estado) contra la Municipalidad de Salta”,10 hubo un recorte en los salarios de
empleados municipales, por lo que la Corte planteó que ante una situación de re-
gresividad el Estado tiene que hacer los máximos esfuerzos argumentales para
poder explicar y sostener la constitucionalidad de esa medida.
En otros casos, la Corte ha recogido la doctrina de emergencia del Comité
DESC, pues ha manifestado que en las situaciones de emergencia el Estado debe
tener un mayor cuidado con los grupos vulnerables y debe llevar a cabo medidas
de bajo costo que puedan realizarse con los pocos recursos que el Estado dice
tener, quedando plasmada la determinante incorporación del derecho interna-
cional que la Corte ha adoptado en sus fallos.
Estos elementos que nos ofrece la jurisprudencia de la Corte y que afloraron
en los últimos años son relevantes y podrían constituir la base para la construc-
ción de una dogmática en materia de control presupuestario en casos vinculados
a los derechos humanos. La base principal es sin dudas la noción de que el uso
de los recursos públicos está sujeto a un control de razonabilidad por parte de
los jueces. Sin embargo, es difícil derivar, más allá de ciertas ideas centrales, una
doctrina sistematizada, una dogmática o metodología de análisis afianzada que
pueda ser replicada o tomada de base sólida para futuros planteos.
Esta falta de sistematización y dificultad para prever cómo analizará este
tipo de casos la Corte en el futuro se profundiza por la poca cantidad de casos de
derechos sociales paradigmáticos que elige resolver a la Corte —probablemen-
te consciente de los problemas que debió afrontar en casos, como “Mendoza”
o “Verbitsky”—. Por otro lado, la nueva composición de la Corte, con jueces que
previsiblemente —por sus declaraciones públicas y doctrinas jurídicas— no
tienen en agenda avanzar con casos estructurales ni establecer para la Corte una
agenda de casos que impliquen un rol activo en el control de políticas públicas
o derechos sociales (ya que entienden el rol del Poder Judicial en clave minima-
lista y profesan gran deferencia en asuntos que entienden competencia de los
poderes políticos), hace pensar que no se revertirá esa tendencia. Este momento
de cambio hace que sea dudoso predecir hacia dónde va la construcción doctri-
naria en materia de justicia federal en la propia Corte Suprema respecto del tema
que nos ocupa.
En síntesis, los ingredientes para comenzar a desarrollar una teoría acerca
de la intervención del Poder Judicial en el control presupuestario están dispo-
nibles y han aparecido en casos diversos en nuestro máximo tribunal, pero se
requiere más densidad, más flujo de casos y más discusión pública que contri-
buya a construir un lenguaje y una metodología para articular una conversación
constructiva sobre la tensión que se produce entre conceptos, tales como el de
10. “Asociación Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, 18/6/2013.

tutela judicial efectiva —que exige la intervención judicial en protección de vul-

neraciones de derechos— y la reserva legal en materia de tributos o en materia
fiscal —que resiste esa intervención cuando se trata de analizar la asignación del
gasto público—.
¿Cuáles son las preguntas que debe responder el Estado para mostrar que
está haciendo el máximo de sus esfuerzos y utilizando el máximo de sus recur-
sos? ¿Qué tipo de información debe producir y acercar al Tribunal? ¿Qué es lo
que debe evaluar la Corte para responder si se está honrando el principio de pro-
gresividad? Es sencillo aplicar la mirada de la Corte cuando hay un caso extremo
como el que describí sobre el derecho a la vivienda, en el que hay una persona
que sufre un perjuicio muy tangible, en una situación tan extrema. Sin embargo,
resulta más complejo aplicar el estándar de progresividad a situaciones colecti-
vas, en las que se está discutiendo el impacto colectivo de una política pública, en
las que hay beneficiados y perjudicados, o en las que hay variaciones que no son
tan claramente regresivas, sin tener un corpus teórico o dogmático, o preguntas
claras que sean las que vayan articulando la discusión.
Nos encontramos en un momento en el que el Poder Judicial se ha constitui-
do como actor en la discusión por el control de los derechos humanos y su rela-
ción con el presupuesto. Sin embargo, aún falta el desarrollo de doctrina judicial
que especifique los alcances de esa actuación. Si pensamos en el recorrido inicia-
do hace 20 años y en que la Corte continúe con la construcción que se viene lle-
vando a cabo, podría sostenerse que la Corte va en una dirección en la cual va a ir
desarrollando este lenguaje para poder evaluar de modo más sistemático cómo
trabajar en el análisis de los principios que nos ofrece el derecho internacional
de los derechos humanos en materia del control de derechos sociales y trabajo
presupuestario. El tema es que recientemente se han verificado casos en los que
la Corte ha asumido cambios de rumbo abruptos, lo cual genera dudas sobre si
esto va a ocurrir o no en este ámbito, en el futuro cercano.
Hasta aquí el panorama del control judicial del presupuesto en casos basados
en vulneraciones clásicas de derechos (con uno o más afectados). Diferente y
más árido es el panorama en el trabajo relacionado con el control de presupuesto
que se enfoca en el funcionamiento de las instituciones que deben velar por su
correcta ejecución e implementación. Me refiero a casos en que se intenta im-
pugnar la falla de mecanismos institucionales previstos para el control del co-
rrecto funcionamiento del ciclo presupuestario, por ejemplo: las auditorías no se
llevan a cabo a tiempo, sino fuera de plazo previsto, o la Jefatura de Gabinete rea-
signa partidas en exceso del modo en que se lo permite determinado decreto o la
normativa, etc. En estos casos, el Poder Judicial no ha aceptado aún que estemos
en presencia de una causa o controversia judiciable. No hay en nuestro sistema
jurídico una norma que nos permita accionar judicialmente con el argumento
de proteger o preservar la legalidad o la constitucionalidad de la acción de los
funcionarios. Es un ámbito donde no hay un control judicial de legalidad, donde
la Corte no se ha considerado competente para intervenir. Por ello, dejaría estas
cuestiones fuera del panorama que describí anteriormente, ya que en esta di-
mensión del control presupuestario el desafío es que las Cortes admitan que, al

violarse las normas procedimentales que articulan el ciclo presupuestario con el

objetivo de asegurar transparencia, rendición de cuenta y no desviación de los
recursos, se están vulnerando derechos y el Estado se está apartando de su deber
de garantizar las condiciones institucionales mínimas y necesarias para que los
recursos posibiliten el ejercicio de derechos. Esa base debería ser suficiente para
entender que hay una causa o controversia judiciable toda vez que se trataría de
otra forma de controlar políticas públicas a fin de que no vulneren derechos (en
este caso, todos aquellos que se ven vulnerados por el mal uso de los recursos
públicos, o la falta de conocimiento acerca de la actuación de los representantes),
aunque esta discusión excede el marco de este panel.

Realización de los derechos

humanos y restricciones
presupuestarias. La experiencia
jurisprudencial en Italia.
Cristián Billardi En primer lugar, quisiera reiterar mis felicitaciones a los organizadores del
Abogado. Profesor de Derecho Tributario
seminario: al Centro de Formación Judicial, el Ministerio Público de la Defensa
(Universidad de Buenos Aires). Doctor
en Derecho (Università degli studi de la CABA y al Centro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario.
di Palermo - Italia). Miembro de la Asimismo, renuevo mi agradecimiento al Prof. Horacio Corti, quien ha sido uno
Asociación Argentina de Estudios
de los artífices —o culpables— de mi interés en esta intensa relación entre dere-
Fiscales (AAEF) y de la Associazione
Italiana per il Diritto Tributario chos humanos y restricciones presupuestarias.1
Latinoamericano.
1. Introducción
Advertía Norberto Bobbio2 que “el problema de fondo relativo a los derechos
del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un
problema filosófico, sino jurídico y, en un sentido más amplio, político”.
1. He preferido utilizar el término “restricción presupuestaria” para subrayar la diferencia con la “escasez
económica”, por cuanto toda limitación presupuestaria implica una previa elección de política-económica
(sobre el origen, la cantidad y el destino de los recursos) que se materializa jurídicamente en la ley de
presupuesto.
2. BOBBIO, Norberto, L’eta dei diritti, Giulio Einaudi Editore, 2ª Ed.1990, pp. 16-17.

En este camino —este proyecto de realización contenido en cada Cons-

titución Nacional—, una de las cuestiones que la realización de los derechos
humanos debe afrontar es la restricción presupuestaria de medios económicos.
Allí cuando los recursos son escasos, es inevitable el conflicto de prioridad en su
realización.
Ciertamente necesidades crecientes y recursos escasos hacen al objeto de
las ciencias económicas.
Sin embargo, esta misma imposibilidad de satisfacer todos los derechos en
un mismo momento implica la necesidad de contar con principios jurídicos que
ordenen la jerarquización y forma de satisfacción de los derechos humanos.
En este marco, se advierte la dificultad del derecho para atender a los efectos
económicos de las normas y la recíproca dificultad de la ciencia económica para
razonar en términos de derechos.
Personalmente comparto la postura que sostiene que “todos los derechos
cuestan” (Holmes y Sunstein).3 En otras palabras, los recursos públicos —y en
primis los ingresos fiscales— no sirven para financiar solamente los derechos
sociales. En efecto, los ingresos recaudados a través de la imposición fiscal y el
sistema tributario permiten el financiamiento y, por ende, la protección de todos
los derechos reconocidos y garantizados en los ordenamientos. Y agrego: los re-
cursos públicos sirven para financiar, además, todos los deberes correlativos a
cargo del Estado.
En otras palabras, el quantum de los recursos condiciona el quantum de los
derechos efectivamente garantizados. En este sentido, la existencia de recursos
económicos es una condición necesaria, aunque no suficiente, para la efectivi-
dad de los derechos.
1.1. Frente a este fenómeno, a partir de la teoría jurídica, se han dado dis-
tintas respuestas que van desde la restricción del núcleo duro de los derechos
humanos (tendientes a asegurar efectivamente al menos estos) hasta aquellas
otras que dejan la cuestión a la praxis de su realización efectiva, subordinada a la
existencia de los recursos disponibles y sobre la base de los reclamos urgentes
que se van dando.
Desde el primer perfil, entiendo que limitar el núcleo de los derechos
humanos a un elenco restringido de derechos (Rawls, Ignatieff) contrasta con la
declarada interdependencia de los derechos a la vez que no garantiza su realiza-
ción, puesto que, en general, si no se aseguran ciertos derechos económicos y so-
ciales, difícilmente pueda garantizarse la efectividad del más elemental derecho
individual.
3. HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de
los impuestos, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011.

Tampoco el “minimalismo” de los derechos pareciera dar solución a los pro-

blemas que, como la ambigüedad o la instrumentalización de los derechos, le
han sido achacados a la corriente del pluralismo.4
Asimismo, no parecieran ser de utilidad aquellas otras posturas que, desde
un pragmatismo radical, definen los derechos humanos según puedan ser efec-
tivamente protegidos en un determinado contexto social. Más allá de poner en
jaque el carácter universal e indivisible de los derechos y confundir la definición
jurídica sobre la base del singular contexto fáctico, esta postura termina hacien-
do depender la existencia de los derechos humanos de la acción del Estado. Más
aún, ni siquiera depende de su reconocimiento formal (quien puede ser preci-
samente aquel sujeto de derecho internacional que está violando dicho derecho
o no tiene ningún interés en su efectiva consecución), sino de la efectiva desti-
nación de recursos para hacerlos efectivos. En tal caso, los derechos humanos
serán contingentes y se limitarán a aquellos a los cuales el Estado destine recur-
sos a tal fin (y solo en tal grado).
En el medio de estos extremos, se perfila una postura que, sin pretensión de
generar una ordenación jerárquica de los derechos, establece algunos criterios
de base. Así, por ejemplo, señala Corti:5 “a) la subordinación de los derechos pro-
pietarios a los restantes derechos fundamentales; b) la existencia de derechos no
restringibles en época de emergencia; c) el privilegio de los derechos de catego-
rías de personas que merecen un trato preferencial”.
1.2. Las respuestas legislativas han venido desde la juridización del deno-
minado “principio de equilibrio fiscal”. Si bien la juridización de las fiscal rules
cuenta con antecedentes en el derecho sueco a inicios del siglo pasado,6 durante
la última década ha obtenido recepción constitucional en numerosos ordena-
mientos (Italia, España, Alemania, Colombia, entre otros). La finalidad declarada
de esta previsión legislativa ha sido la de establecer límites al déficit público y
una mayor coordinación entre los balances de los distintos órdenes de gobierno.
Desde este último perfil, las críticas provienen de la mayor concentración
de la potestad en materia de gastos en cabeza del gobierno central que ha provo-
cado la actuación del principio de equilibrio. En tal sentido, invocando la “unidad
económica” y las “obligaciones comunitarias”, el Gobierno central legitima su in-
tervención dirigida a asegurar el equilibrio unitario de las finanzas públicas, con
4. SCHIAVELLO, Aldo, La fine dell’età dei diritti, Etica & Politica / Ethics & Politics, XV, 2013, 1, p. 132.
5. CORTI, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, LexisNexis, T. Reuters, 2007, p. 818.
6. Confr. la referencia histórica del profesor Fernández Villaverde, en dicho anexo presupuestario, elabo-
rado por Gunnar Myrdal, se explicaba “que el Estado debía seguir una regla fiscal que asegurase que los
activos netos del Estado fueran positivos: déficit en las contracciones y superávits en las expansiones,
con la idea de que (en el lenguaje más moderno) el déficit estructural fuera (aproximadamente) cero”.
FERNÁNDEZ VILLAVERDE, Jesús, “La sostenibilidad fiscal: una nota sobre su origen histórico”. Disponi-
ble en: www.econ.upenn.edu

la consecuente transformación del principio de coordinación en un principio de

contención del gasto público.7
1.3. En lo que se refiere en cambio a los “costos” de la reducción del déficit

público frente a la realización efectiva de los derechos humanos, las respues-
tas han sido heterogéneas. En efecto, la prolífica jurisprudencia constitucional
que se viene generando en torno a esta materia ofrece distintos esquemas con-
ceptuales que van desde la consagración del principio de equilibrio fiscal como
supernorma del ordenamiento constitucional hasta la inaplicabilidad de dicho
criterio allí cuando signifique una grave restricción de los derechos fundamen-
tales involucrados. Frente a estas posturas opuestas, se encuentran aquellas
otras que intentan la ponderación y/o balance entre principios fundamentales
y las efectivas restricciones presupuestarias.
2. Respuestas jurisprudenciales en el sistema italiano
Aun cuando no puede sostenerse una postura lineal o univoca, la doctrina

de la Corte Constitucional italiana pareciera seguir la evolución que antes hemos
constatado, esto es, la consagración de un nivel básico de los derechos funda-
mentales que no pueden ser afectados por las restricciones de las fiscal rules.
2.1 El equilibrio de balance y los derechos sociales en la Corte

Constitucional italiana
En referencia a la evolución de la jurisprudencia constitucional italiana en

torno a los derechos sociales, Masala distingue dos fases relevantes:8
En la primera, que se inicia cronológicamente con la posguerra, el proble-
ma por resolver radica en la actuación del proyecto constitucional de “igualdad
sustancial” frente a las omisiones legislativas de las normas constitucionales
“programáticas” sobre derechos sociales. Cobran relevancia aquí las sentencias
additive —aumentativas— de prestación, por las cuales se afrontan disposiciones
que dan actuación parcial de un derecho a prestaciones positivas que se entien-
den insuficientes, extendiendo así su ámbito de aplicación.
7. Así, Corte Cost. Sent. Nº 79/2013. En doctrina, GALLO, Franco, “Attualità e prospettive del
coordinamento della finanza pubblica alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale”, en Ri-
vista AIC, Nº 2, 31/5/2017. En opinión de Gallo, este mayor centralismo parece haber provocado una
reciente reacción que pretende al menos el acuerdo de la región y el respeto de los principios de pro-
porcionalidad y beneficio. Sobre la coordinación vs. concentración de la potestad sobre gastos públicos,
véase mi Comunicación Técnica “Principio de equilibrio fiscal y realización de los derechos humanos.
Sistemas comparados”, en Jornadas Iladt, Montevideo, 2018, (en edición).
8. MASALA, Pietro, “La tutela dei diritti sociali nelle situazioni di crisi economica: gli orientamenti della
Corte Costituzionale italiana”, en Stato di diritto e crisi delle finanze pubbliche, CECCHERINI, E. (dir.), Ed.
Scientifica, Napoli, 2016, p. 193 y ss.

A partir de los años ochenta, la creciente “crisis fiscal” del Estado social de-
termina la rápida mutación caracterizada por una creciente presencia de la in-
fluencia comunitaria y la adhesión al proyecto de limitación del gasto público y
la garantía de estabilidad financiera (Tratado de Maastricht 1992 y Pacto de Esta-
bilidad de 1997). La reflexión se concentra entonces en los “sacrificios” impues-
tos por el legislador para garantizar el ingreso a la Unión Monetaria y la mayor
preocupación por las “sentencias constitucionales que cuestan”, lo que implica
el deber de la Corte de evaluar el impacto económico de sus decisiones y, por
ende, el balance entre la exigencia de la tutela de los derechos con la garantía del
equilibrio financiero.
En cuanto aquí nos interesa, la novedad más significativa está dada por
la naturaleza “condicionada” de la realización de los derechos sociales tanto al
actuar legislativo como a la efectiva disponibilidad de recursos, afirmándose así
la concepción de los derechos sociales de prestación como “derechos financiera-
mente condicionados”,9 lo que implica asumir que su actuación puede ser no solo
gradual, sino también incompleta.
En este difícil rol, la Corte se ha mostrado prudente y autolimitante en el
juicio de razonabilidad, tanto que ha recibido la crítica de quienes señalaban un
balance desigual entre derechos constitucionales y simples medios económicos.
En este marco, la Corte ha entendido prevalecientes las exigencias de equi-
librio financiero frente a la plena actuación de los derechos, reconociendo al
legislador un amplio margen de discrecionalidad,10 tanto que las tachas de ilegi-
timidad han sido excepcionales y se han dado frente a medidas manifiestamen-
te arbitrarias que comprometían “exigencias mínimas de tutela”.
Cierto que este nivel o contenido mínimo aparece heterogéneo y difícil de
establecer, ya sea en plano conceptual como en el operativo, tanto a nivel de aná-
lisis jurisprudencial como doctrinario.11 Tanto es así que el estándar del “equi-
librio de balance” ha sido invocado tanto para limitar medidas restrictivas del
gasto, como para fundamentar la restricción del ejercicio de ciertos derechos
fundamentales al ser interpretado como “un vínculo de prioridad del gasto en
el marco de los recursos disponibles”, principio este que no cede incluso ante
niveles “esenciales” de las prestaciones estatales.
Un ejemplo de esta postura lo ofrece la Ordenanza del Consiglio di Stato
italiano12 que, frente a una decisión del Tribunal administrativo que había
acogido una pretensión en materia de derecho a niveles esenciales de asistencia
9. Un primer quiebre en la jurisprudencia de la Corte aparece con la Sent. Nº 455/1992 en materia de

nivel de derecho a tratamientos de salud.
10. MASALA, Pietro, op. cit., p. 197.
11. Esto evidencia un “juicio de razonabilidad” para cada caso y el carácter “inaferrable” de dicho con-
tenido mínimo.
12. El Consejo de Estado, reporta en su argumentación la jurisprudencia de la Corte Constitucional
(C. Const. Sent. Nº 36, 2013). El caso reportado por Violante, VIOLANTE, Luciano, “Il dovere di avere
doveri”, Giulio Einaudi Editori, Torino, 2014, p. 30, da cuenta de la decisión del Consiglio di Stato, 3
Sezione, 8/5/2014, RG 3092/2014, en apelación a la decisión del Tribunal administrativo (TAR Piemonte)
que había acogido la pretensión de las asociaciones de tutela de los derechos del enfermo que reclama-
ban por la reducción de los servicios de salud.

sanitaria, sostuvo que el principio del equilibrio de balance “constituye un prin-

cipio constitucional inderogable” para todas las autoridades de gobierno. En
tal sentido, agrega, dicho principio no es derogable ni siquiera frente a niveles
esenciales de asistencia sanitaria por cuanto “la satisfacción de dichos niveles
no depende solo de la existencia de recursos, sino también de su distribución
y utilización”. En tal sentido, el estándar de “nivel esencial” debe ser entendido
como “un vínculo de prioridad del gasto en el marco de los recursos disponibles
y en tal sentido no resulta en conflicto (al menos, en principio e inmediatamente)
con el principio general y amplio del equilibrio de balance”.
Obsérvese cómo en ese caso aun el “nivel esencial” se hace depender de la
existencia de los recursos disponibles.
Ciertamente dicha respuesta ha sido objeto de crítica por cuanto, como bien
afirma Víctor Uckmar, el argumento de falta de recursos es además altamente ob-
jetable por cuanto siendo el mismo Estado quien puede disponer de un aumento
de ellos (recurriendo a sus diversas fuentes de financiamiento), no puede escon-
derse en una decisión sobre escasez, como si le fuera ajena.
En tal sentido, deberíamos entonces admitir que estamos frente a derechos
programáticos que se vuelven operativos solo cuando el gobierno decide desti-
nar fondos a tal fin. En última instancia, derechos efectivos serán aquellos que
solo pueden ser cumplidos gracias a su ejecución presupuestaria.13
En este contexto, es comprensible que entre en crisis el principio de pro-
gresividad de los derechos y su corolario de “no retroceso”. En efecto, en esta
perspectiva, han sido admitidas modificaciones legislativas regresivas que im-
plican una reducción en el nivel de protección, al afirmar que no por esta sola
reversibilidad in malum la norma es ilegítima, a no ser que sus disposiciones se
conviertan en irracionales y pongan en riesgo las exigencias mínimas de tutela
reconducibles al contenido esencial del derecho.
Así, por ejemplo, se han legitimado reducciones definitivas del tratamien-
to jubilatorio sobre la base de “inderogables exigencias de contención del gasto
público (…) allí cuando sea necesario para salvaguardar el equilibrio de balance
del Estado y perseguir los objetivos de la programación financiera”.14
La segunda etapa aparece contextualizada por la denominada “crisis subprime”.
En esta fase, se acentúa la influencia y el condicionamiento de la governance eco-
nómica de la Unión Europea (“solidaridad condicionada”). La visión de los “dere-
chos que cuestan” ya no se encuentra frente a sentencias que “aumentan” el costo
debido a la mayor ampliación del nivel de protección, sino, por el contrario, ante
sentencias que ratifican su “reducción” con el fin de contener el aumento del gasto
público. En este marco, se produce la recepción constitucional del “principio de
equilibrio”, en buena medida impulsada por los requisitos de “ayuda condicionada”
impuestos por la Banca Central europea.
13. Si luego la realización de los derechos se hace depender del estado de crisis (crónica) del Estado,
la cuestión aparece aún más problemática.
14. Corte. Cost. Sent. Nº 417/1996.

Como refiere Albanesi,15 si durante los años noventa, con la aparición de los
vínculos financieros comunitarios frente a los derechos sociales “costosos”, la
Corte Constitucional se caracterizó por un mayor recurso al juicio de razonabi-
lidad, en el posterior contexto de crisis (2001), esta ha “suplido” al legislador en la
definición de los términos de coordinación de la finanza pública que ha derivado
de hecho en un mayor “centralismo” de la actividad pública.
El recorte del gasto público aparece sujeto al test de razonabilidad de los me-
canismos de ahorro que deben: a) tener carácter excepcional, b) ser transitorios,
c) no arbitrarios y d) idóneos para contener el gasto público (Sent. Nº 310/2013). Si
bien el test de razonabilidad no menciona la “no afectación de los derechos fun-
damentales”, en realidad, la Corte se ha referido también a “un razonable balance
de los valores constitucionales”.16
Frente a la aplicación del principio constitucional del equilibrio fiscal, la doc-
trina especializada se ha expresado en sentidos diametralmente opuestos. Por una
parte, aquellos que ven el peligro de una restricción en la protección de los derechos
fundamentales y una mayor limitación de la Corte al momento de profundizar la
ponderación de las exigencias financieras en sus razonamientos jurídicos consti-
tucionales. En el sentido contrario, se ha sostenido que este principio permite un
mayor rigor en la gestión del gasto público y no implica necesariamente un indis-
criminado sacrificio de la tutela social, sino más bien una progresiva redistribución
de recursos, según criterios más selectivos justificados, en última instancia, en la
sostenibilidad misma del Estado social.17
Como puede observarse, si bien la doctrina de la Corte Constitucional parece
reafirmar la visión de los derechos sociales prestacionales como “derechos finan-
cieramente condicionados”, también reconoce excepciones a tal condicionalidad,
principalmente sobre la base de los principios de igualdad, razonabilidad y el crite-
rio del “contenido esencial de los derechos”.18
Admitiendo en tales excepciones la existencia de normas reductivas y sus li-
mitaciones en el control de las decisiones legislativas, la Corte ratifica su difícil rol
para “vigilar el respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales, en hi-
pótesis caracterizadas por intervenciones reductivas”. A mayor intervención de la
governance económica europea de austeridad, mayores parecieran ser los “contra-
pesos” judiciales domésticos en defensa de los derechos en juego.
En los últimos tiempos, pareciera reafirmarse una reacción que propone una
visión más tuitiva del principio de equilibrio fiscal en función de la realización efec-
tiva de los derechos. En tal inteligencia, una reciente sentencia (Sent. Nº 275/2016) de
la Corte Constitucional reafirma su poder de control sobre la materia financiera,19
15. ALBANESI, Enrico, “La giurisprudenza ed il ruolo della Corte costituzionale nel delineare i rapporti
tra Stato e Regioni alla luce del principio de equilibrio di bilancio (nel contesto della crisi económica)”, en
Stato di diritto e crisi delle finanze pubbliche, CECCHERINI, E. (dir.), Ed. Scientifica, Napoli, 2016, p. 184.
16. Sent. Nº 70, 30 de abril de 2015.
17. MORRONE, Andrea, “Crisi economica e diritti. Appunti per lo Stato costituzionale in Europa”, en
Quaderni costituzionali, Nº 1, 2014, pp. 79-108.
18. Confr. Corte Const. Sent. Nº 248/2011.
19. Potestad esta que ya había confirmado antes la Corte cuando afirmó: “[E]l valor constitucional del
equilibrio financiero, que surge del artículo 81 de la Constitución, no es un presupuesto de admisibilidad

a la vez que reafirma su rol de vigilancia del respeto del núcleo esencial de los
derechos fundamentales, con especial atención allí cuando se trate de medidas
restrictivas.
En tal sentido, la Corte ha rechazado:
[U]n condicionamiento sine qua non de las restricciones económicas de los

derechos de prestación sosteniendo que una correcta interpretación del
concepto excluye una visión en la cual los derechos sociales se encuen-
tran financieramente condicionados en términos absolutos y generales
por cuanto su correcta aplicación requiere la previa identificación del
núcleo de garantías mínimas para hacerlo efectivo.
El Tribunal agrega además que tal núcleo de garantías mínimas debería ser
asegurado más allá de toda exigencia presupuestaria, garantizándose la certeza, la
estabilidad y la obligatoriedad del financiamiento.
Adviértase cómo esta postura se aparta de aquella precedente de los “derechos
financieramente condicionados” y pareciera que, frente a mayor condicionamiento
económico, más tuitiva resulta la clave de lectura del principio de equilibrio fiscal.
En tal sentido, la “condicionalidad” económica no se supera con la declaración del
carácter “progresivo” del derecho en abstracto, sino garantizando una asignación
básica de recursos.20
Aun cuando tal vez es pronto para afirmarlo, pareciera consolidarse la postura
acerca de la existencia de un núcleo esencial —o existencial en términos de la Corte
brasileña— que no puede ser “alcanzado” por las fiscal rules.
Esto parece coincidir con la postura teórica que indica un núcleo esencial o una
dimensión mínima del derecho involucrado como límite a la aplicación del equi-
librio de balance. En mejores palabras de Alexy, “los derechos fundamentales, en
tanto tales, son restricciones a su restricción y restringibilidad”.21
2.2. Intentos de equilibrar los derechos fundamentales con las

restricciones presupuestarias. Las sentencias que cuestan y el
análisis judicial del presupuesto.
Otro aspecto de interés en la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitu-

cional se refiere a los efectos de “las sentencias que cuestan”. Esta postura implica
del juicio de constitucionalidad, sino que más bien representa un elemento de la compleja ponderación
de los valores constitucionales, incluso de aquellos referidos al reparto de competencia entre Estado
y Regiones, que constituye la sustancia del juicio —control— de legitimidad constitucional”. (Confr. C.
Const. 260/1990).
20. En mi opinión, la reducción gradual de tal condicionalidad no puede reducirse a la declaración
formal de tales derechos (o su jerarquización formal), sino que debe implicar una mayor asignación de
recursos materiales. Esta visión ciertamente presupone un gradualismo (progresión flexible) y, por ende,
una estabilidad institucional y de programa.
21. Esto es “la garantía del contenido esencial” como restricción de las restricciones. ALEXY, Robert,
“Teoría de los derechos fundamentales”, 1993, p. 277.

abordar la restricción presupuestaria trascendiendo los clásicos límites de la im-

posibilidad de juzgar las decisiones presupuestarias y la insignificancia jurídica
de los efectos económicos de las decisiones jurisprudenciales.
2.2.1 La irretroactividad de los efectos de la inconstitucionalidad de la

norma tributaria por razones de equilibrio de balance
La Corte Constitucional italiana al declarar la inconstitucionalidad de la

denominada Robin Hood Tax,22 que recaía sobre los operadores del sector de la
energía e hidrocarburos, modificó en el tiempo los efectos de la sentencia, al
excluir su ordinaria retroactividad —efecto ex tunc— por razones de equilibrio de
balance. El tributo declarado inconstitucional había regido por cuatro años antes
de la declaración de su ilegitimidad.23
En tal sentido, dispuso que los efectos de su decisión serían efectivos luego
de la publicación de la sentencia:
[A] fines de evitar que el impacto macroeconómico de las restituciones

(…) determine un desequilibrio de balance del Estado de tal entidad que
implica la necesidad de medidas financieras adjuntas, incluso para no
incumplir el respeto a los parámetros a los cuales Italia se ha obligado
en sede de la Unión Europea e internacional y, en particular, a las previ-
siones anuales y plurianuales indicadas en las leyes de estabilidad en
las cuales este ingreso ha sido ya computado.
Si bien la Corte Constitucional se había ocupado antes de los efectos econó-

micos de sus sentencias,24 la decisión analizada fue objeto de marcado interés
por parte de la doctrina especializada, que ha destacado puntos relevantes que
hacen a nuestro análisis por cuanto contiene buena parte de los argumentos que
22. Corte Const. Sent. Nº 10, 11 de febrero de 2015.

23. Un ejemplo análogo puede encontrarse en el fallo “Intercorp” de la Corte Suprema de la Nación
Argentina, que después de diez años, declaró la inconstitucionalidad de la ley de ejecución fiscal por
violar los principios de derecho de defensa, debido proceso, juez natural y el derecho de propiedad.
En tal oportunidad, también la Corte limitó los efectos de la decisión al argumentar que “decisiones con
las repercusiones de la presente no pueden dictarse desatendiendo las consecuencias que, de modo
inmediato, derivarán de ella. Ello exige que el tribunal, en cumplimiento de su deber constitucional de
adoptar las medidas apropiadas para evitar la eventual afectación de la percepción de la renta pública,
establezca pautas claras y concretas acerca de la manera en que los efectos de su pronunciamiento
operarán en el tiempo”. CSJN, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/Intercorp SRL s/ejecución
fiscal”, A.910.XXXVII.
24. La Corte Constitucional italiana ha afrontado más directamente la cuestión de los efectos eco-
nómicos de sus decisiones, ya sea modificando la eficacia retroactiva de los efectos de la sentencia
(Sent. Nº 10/2015) o reafirmando la postura ordinaria (Sent. Nº 70/2015) sobre la base del principio de
“equilibrio de balance” y si este alcanzaba o no a justificar tal decisión. Para una lectura acerca de las
diferencias entre las causas han justificado diversas decisiones, véase la citada obra de Masala, para
quien “la dificultad de reconocer una plena coherencia en la reciente jurisprudencia en materia de inter-
venciones reductivas, si bien pueden imputarse en parte a las medidas objeto de juicio, constituyen el
reflejo de la dificultad de llevar a cabo una tarea tan delicada en el marco económico y jurídico”. MASALA,
Pietro, op. cit., pp. 217-220.

generalmente aparecen en este tipo de controversias. Así, entre los más signifi-
cativos, pueden destacarse:
a) La sentencia no realiza un verdadero “balance” entre dos normas constitu-
cionales (artículos 53 y 81), sino que comporta el sacrificio de uno de estos.
En realidad, la decisión judicial no se funda exclusivamente en la jerarquía
constitucional del artículo 81, sino que, consciente de la debilidad de tal argu-
mento, se refiere a la necesidad de salvaguardar los “estratos más débiles” de un
irremediable perjuicio de las exigencias de solidaridad social con grave viola-
ción de los artículos 2º y 3º Const.
Mientras para parte de la doctrina este reclamo a las exigencias de solida-
ridad social es demagógico25 y termina consagrando al “equilibrio de balance”
en una supernorma, para otros, en cambio, implica un balance razonable y
coherente.26
b) En ningún momento jerarquiza a los derechos humanos por sobre el equi-
librio de balance. El balance, en todo caso, se realiza entre normas de igual jerar-
quía constitucional.
c) La decisión convierte en vana la tutela de los contribuyentes a la vez
que crea un instrumento de doble estándar de efectos de la sentencia según la
entidad económica de los intereses en juego. En tal sentido, un derecho funda-
mental podría ser sacrificado allí cuando implique para el Estado un efecto fi-
nanciero “excesivo”.27
d) El juicio sobre el equilibrio de balance ha sido limitado a una voz particu-
lar cuando, a decir de la doctrina, dicho test, en realidad, exige un juicio integral
sobre los gastos del Estado.
e) No existió prueba autónoma ni se requirió al gobierno la demostración
cuantitativa del mencionado desequilibrio de balance,28 dando por supuesto la
necesidad de una reforma presupuestaria.
25. “Es arbitrario postular una ley de balance en ausencia de balances determinados y caer en la
demagogia aludiendo a las exigencias de solidaridad social con la violación de los arts. 2º y 3º de la
Constitución”; DE MITA, Enrico, “Sulla Robin Tax una bocciatura assai discutibile”, en DPT, Nº 3, 2015,
p. 442. En similar sentido, TESAURO, Francesco, “Gli effetti nel tempo della dichiarazione di illegitimità
di norme tribuitarie e il diritto al rimborso dell’imposta dichiarata incostituzionale”, en Rassegna tributaria,
5/2015, p. 1093.
26. Así Campodonico, para quien: “No obstante, lejos de querer reconocerle al art. 81 algún tipo de
carácter absoluto o superioridad constitucional respecto a otros parámetros, declara de deber operar
un balance entre valores de igual grado: por una parte, la tutela del equilibrio de balance y los valores de
solidaridad social y, por el otro, la vulneración al principio de igualdad y capacidad contributiva”. CAM-
PODONICO, F., “Robin Hood Tax: la Corte costituzionale fa chiarezza sui criteri di determinazione della
ragionevolezza del tributo”, en DPT, Nº 2, 2015, p. 480.
27. MISTRANGELO, Roberta, “La sentenza della Corte costituzionale sulla ‘Robin Hood Tax’: un vulnus
inaccettabile al diritto di difesa e le conseguenze pro futuro”, en DPT, Nº 5, 2015, p. 905 y ss.
Es interesante además la señalación de la autora, quien recuerda cómo en el pasado la misma Corte
—con igual presidente— se ha cuidado de sostener que el Tribunal “no puede frenarse si nuestra deci-
sión provoca gastos (…) nosotros no realizamos valoraciones de carácter económico”.
28. En efecto, la sentencia no establece la entidad del gasto y da por supuesto la necesidad de una
maniobra presupuestaria anexa. Así, DE MITA, Enrico, “Sulla Robin Tax una bocciatura assai discutibile”,
en DPT, Nº 3, 2015, p. 442. TESAURO, Francesco, “Gli effetti nel tempo della dichiarazione di illegitimità
di norme tribuitarie e il diritto al rimborso dell’imposta dichiarata incostituzionale”, en Rassegna Tributaria,
Nº 5, 2015, p. 1093.

f) En estos dos últimos sentidos, a su vez, la Corte Constitucional ha suplido

al legislador a quien, conforme buena parte de la doctrina, le corresponde evaluar
la mejor forma de afrontar los efectos económicos de su resolución.29
3. A modo de corolario: aspectos de una futura profundización.
Tanto las posturas garantistas como aquellas críticas del principio de equi-
librio de balance se detienen en dos aspectos consustanciales del mismo pro-
blema. Sin control del gasto público no puede mantenerse racionalmente en el
tiempo un sistema social y, en el ejercicio de dicho control, pueden ocasionarse
límites a la progresividad o incluso restricciones a los derechos humanos (prin-
cipalmente aquellos “sociales de prestación”).
Sea que se lo considere un “principio constitucional” o un “criterio de coordi-
nación”, el “equilibrio presupuestario” está sujeto al control constitucional, a fin
de que la “sostenibilidad” del sistema no sea soportada solo por una porción de
las personas que integran la sociedad.30 En la praxis jurisprudencial, el estándar
de razonabilidad continúa siendo el mayormente invocado por los tribunales al
momento de ejercer el difícil control de tales medidas.
El límite del “mínimo del contenido esencial del derecho” aparece heterogé-
neo tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial por cuanto no se lo explicita
con claridad o se lo hace genéricamente sobre la base de un estándar indetermi-
nado (como, por ejemplo, la dignidad humana). En mi opinión, no es indiferente
el contexto económico ni el grado de desigualdad social dentro del cual se toman
estas medidas o se evalúan dichos “niveles básicos de prestación”.
De todas maneras, parece reafirmarse un “núcleo básico de derechos” que
actúa, a su vez, como garantía de las restricciones aplicativas de los principios
de derechos humanos. Desde el perfil cuantitativo, esta dimensión dinámica del
“contenido mínimo” afecta principalmente los “derechos sociales prestaciona-
les”,31 aunque no se limita solo a esta tipología de derechos.
Respecto de la creciente preocupación de los tribunales constitucionales por
los efectos económicos de sus sentencias, ello pone en evidencia ciertos aspec-
tos de los cuales nos hemos ocupado durante el seminario. Así, principalmen-
te: reafirma el costo de “todos” los derechos y la necesaria ponderación jurídica
29. En tal sentido, había advertido Zagrebelsky: “[N]o corresponde a la decisión de la Corte disponer
sobre las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad… no puede ‘manejar’ los efectos que
le siguen”. ZAGREBELSKY, Gustavo y MARCENÒ, Valeria, Giustizia costituzionale, Ed. Il Mulino, Bologna,
2012, p. 346.
30. Romboli entiende que el equilibrio financiero puede considerarse un valor constitucional, pero no
en sí mismo y prescindiendo del modo en el cual es actuado. ROMBOLI, Roberto, “Derechos sociales
fundamentales y libertades económicas frente a la crisis”, en Crisis económica y modelo social. La sos-
tenibilidad del Estado de Bienestar, Almería, España, 2013, p. 165 y ss.
31. Tal mayor afectación, sin embargo, no parece surgir al menos explícitamente de la atribución de una
menor “jerarquía jurídica” de tales derechos, sino más bien de su relevante dimensión económica y de
su mayor o menor cercanía con la dimensión propia de la subsistencia del Estado. Así se han intentado
recortar pensiones o salarios altos o se han recortado los sistemas de prestación sanitaria, pero difícil-
mente se ha admitido un recorte de los gastos de “burocracia” estatal.

y fáctica de los derechos involucrados y los recursos disponibles. Ello implica la

consideración de la entera actividad financiera del Estado como un fenómeno uni-
tario e instrumental a la realización efectiva de los derechos humanos. En palabras
más elocuentes de Víctor Uckmar: “[N]o puede haber justo impuesto sin justo gasto”.
Desde la visión de la “condicionalidad de los derechos”, reitero aquí la aguda
observación de Corti respecto de que este tipo de decisiones estaría extendiendo
la doctrina de la “condicionalidad de los derechos” generalmente aplicada a los
“derechos sociales de prestación” a otro tipo de derechos que, como el “derecho de
propiedad”, es pacíficamente catalogado como derecho fundamental o derecho
de primera generación.
Queda abierto el debate acerca de la exigencia de la prueba de la falta de re-
cursos disponibles por parte del Estado y su utilización “conforme” el sistema de
derechos fundamentales, cuestión admitida expresamente en otros tribunales
constitucionales.32
32. Así la CSJN Argentina objetó que el Gobierno “debería haber acreditado, por lo menos, que los
recursos con que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible; y
que la organización y distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Constitución
asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales”, CSJN: “Q.C.S.Y c/Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/amparo”, (Q. 64. XLVI; RHE; 24/4/2012; t. 335, p. 452).

SEMINARIO - CONFERENCIA FINAL Y CONCLUSIONES
Restricciones financieras y
derechos humanos: una visión
global.
Horacio Corti Intentaré ser breve para extraer, no sé si algunas conclusiones, pero sí una
Doctor en Derecho, Facultad de Derecho
serie de reflexiones finales a partir de todo lo que hemos escuchado en las suge-
y Ciencias Sociales (Universidad de
Buenos Aires). Defensor General de rentes exposiciones del seminario de hoy.
la CABA. Tal como lo verificamos en estas jornadas, la problemática de las restriccio-
nes financieras en relación con los derechos humanos no es una cuestión que
podamos estudiar solamente desde una perspectiva nacional, pues en cada una
de nuestras sociedades se ve el problema, pero solo en algunos de sus aspectos.
Como se observa en las exposiciones, hay algunos aspectos que se ven con
más énfasis en Brasil, otros en Italia, otros en México, otros en el derecho interna-
cional. Por lo tanto, tenemos el desafío de estudiar un problema que, ya desde su
inicio, hay que enfocarlo en forma comparativa. A diferencia de los estudios tra-
dicionales, en los que primero nos acercamos a un derecho nacional y luego, de
forma adicional, tenemos en cuenta el derecho extranjero, la visión comparatista
necesariamente tiene que estar al inicio de nuestro estudio. Y eso, a su vez, debido
a la complejidad que tienen los ordenamientos jurídicos contemporáneos, en los
que el nivel nacional, el nivel comunitario (como sucede en Europa) y el derecho
internacional interactúan de formas inéditas o, al menos, muy diferentes a cómo
lo pensaba el derecho tradicional, donde allí se veían niveles jurídicos relativa-
mente independientes. Hoy, todo eso se juega mucho más complejamente. Es
decir, actualmente las fuentes del derecho están mucho más complejizadas, de
una forma que no imaginábamos en el pasado. El simple hecho de constatar que
—como, por ejemplo, sucede en la Argentina y en México, como consecuencia
de sus respectivas reformas constitucionales— el derecho internacional de los
derechos humanos forma parte del derecho interno (lo que da lugar al concepto

de bloque de constitucionalidad), lleva a enormes complicaciones en nuestra

manera de estudiar cada uno de los problemas que se nos presentan.
Mi segunda reflexión tiene que ver con el derecho constitucional. El profe-
sor José Casás, en su presentación, recordó la visión sin duda pionera de Alberdi,
que podemos resumir en el lema: "no hay Estado sin un tesoro".1 Esto, en algún
sentido, viene a reformular la propia teoría del Estado, que en general se refiere, al
enumerar sus elementos constitutivos, a una población, un territorio y un orde-
namiento jurídico, pero donde la hacienda pública no fue considerada un factor
central de semejante entidad conceptual. Alberdi, con mucha clarividencia,
destacó la ineludible correlación entre la existencia del Estado y la necesidad de
su financiamiento (la figura del Tesoro). También dijo algo más, pues “no puede
haber un Estado independiente sin un tesoro independiente”, en la medida en
que si a una entidad estatal la financia otro sujeto, dicha entidad de alguna forma
va a depender políticamente de ese otro sujeto que lo financia.
Luego, el profesor Rodrigo Uprimny recordó el texto ya clásico de Holmes y
Sunstein2 sobre el costo de los derechos. Más allá de la polémica singular que se
plantea en el ámbito jurídico norteamericano (sobre la dificultad de pensar las
obligaciones positivas que son correlativas a todos los derechos), estos últimos,
más allá de su clasificación o categorización, siempre implican algún grado de
costo financiero. De forma tal que, si se clasificaran los derechos de acuerdo con
su costo, no tendríamos en principio la distinción clásica entre los derechos
civiles, políticos o sociales, sino que muy probablemente llegaríamos a una
nueva clasificación. Por un lado, los derechos que son muy costosos, más allá de
qué tipo sean, tal vez el derecho a la seguridad social, pero también el derecho
a elegir y a ser elegido, es decir, los derechos que hacen a la participación y al
propio funcionamiento del sistema político. Y, por otro lado, los derechos que son
menos costosos, más allá de su naturaleza. Aquí podríamos encontrar derechos
sociales, como el derecho de huelga, que no es significativamente costoso, pero
también la libertad de creencias o de cultos. Esto es, la introducción del factor
"costo" permitiría reordenar bajo dicho ángulo los diferentes derechos conteni-
dos en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos.
Ahora bien, dicho esto, creo que tenemos que hacer un paso más de profundi-
zación. Si tanto el Estado, es decir, las instituciones estatales, como los derechos,
requieren de un financiamiento, esto significa, en otro plano conceptual, que la
Constitución en sí misma es costosa. Esta constatación me ha llevado a pensar
que tenemos que reformular nuestra manera habitual de ver el derecho constitu-
cional. Creo que en todos nuestros países tendemos a decir que las Constitucio-
nes tienen dos sectores centrales: la parte orgánica y la parte dogmática. Es decir,
por un lado, una organización del Estado, la división de poderes, los sistemas de
control, los órganos parlamentarios que legislan y las autoridades a cargo de la
administración, la organización del control de constitucionalidad y, por otro, una
1. ALBERDI, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su

Constitución de 1853, s.d.
2. HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de
los impuestos, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011.

declaración de derechos, cada vez de mayor complejidad, dado el carácter mul-

tinivel del derecho contemporáneo. De hecho, tenemos trabajos recientes, muy
interesantes, como el que hizo Roberto Gargarella,3 en el que señala, con respec-
to al constitucionalismo latinoamericano, que en los últimos años les hemos
prestado demasiada atención a las declaraciones de derechos, descuidando, en
las reformas constitucionales, la sala de máquinas de la Constitución, es decir, la
organización del poder. Ahora bien, sin perjuicio de dicho debate (que se mueve
en el ámbito de la relación entre derechos y poderes), considero que hay un tercer
sector de la Constitución que es tan importante como los otros dos, que es el pen-
samiento de una Constitución acerca de cómo ella se financia. Es decir: cómo
se financia la organización del poder y cómo se financian las declaraciones de
derechos. Y esta dimensión financiera es algo que tiene un peso tal que no cabe
diferir para los legisladores ordinarios o para una reflexión posterior, sino que es
un aspecto que forma parte de la propia lógica de la Constitución y que tiene un
peso muy significativo. Esto significa que no podemos estudiar ni los derechos
ni las instituciones sin pensar simultáneamente en su financiamiento. También
significa, de forma complementaria, que no podemos pensar el financiamiento
de la Constitución sin pensar cuál es su organización política y los valores que
están ahí subyacentes y sin pensar, paralelamente, los derechos y valores que
también están ahí presentes. Podemos reconocer, entonces, una interconexión
conceptual entre instituciones, derechos y financiamiento.
Esto quiere decir que tenemos el desafío de generar una teoría general de la
constitución financiera. Ello implica una reformulación tanto del derecho cons-
titucional como del financiero. Del derecho constitucional, porque es necesario
repensar toda la lógica constitucional al reconocer la centralidad de las condicio-
nes materiales (financieras) de sus disposiciones. Y del derecho financiero, pues
sus características centrales no surgen de razones y discusiones intrafinancie-
ras, sino que derivan de la propia lógica de la Constitución. Y creo que eso es algo
central en el desarrollo de nuestra disciplina. Hay toda una serie de etapas acerca
de cómo se ha desarrollado la doctrina financiera y creo que la mejor manera
de pensar ese derecho al día de hoy es a través de dicha teoría general. Tal es
el horizonte teórico básico a partir del cual entiendo que tenemos que pensar y
repensar la problemática relación entre derechos y restricciones financieras (las
efectivas capacidades financieras de los Estados constitucionales de derecho).
Ahora bien, ¿cuál es la coyuntura actual? Creo que de las exposiciones pre-
cedentes surgen los diferentes procesos jurídicos positivos que hoy convergen
y que son esenciales para pensar este problema. Considero que hay cuatro proce-
sos históricos positivos a partir de los cuales cabe pensar la cuestión. Positivos,
porque todos están centrados en datos de derecho positivo, aun cuando sean de
diferente nivel jurídico; y son procesos, porque hay un desenvolvimiento históri-
co de estos datos del derecho positivo (el derecho en cuanto práctica social especí-
fica). A continuación, mencionaré lo central de estos procesos jurídicos positivos.
3. GARGARELLA, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en

América Latina (1810-2010), Katz Editores, Buenos Aires, 2014.

En primer lugar, hay un proceso histórico que consiste en la sustanti-

vación constitucional del derecho financiero. Esto significa que en los textos
constitucionales hay cláusulas sustantivas sobre el derecho financiero. Y acá ha
habido un extenso proceso histórico en el que una característica interesante que
muestra el derecho comparado es que el proceso de sustantivación se inició con
los tributos y continuó luego con los gastos públicos. Es decir, empieza a haber
cláusulas sustantivas sobre los tributos y luego, en un segundo paso histórico,
ese mismo proceso se produce respecto de los gastos públicos.
En lo formal, eso se ve claramente en lo referido a la reserva de ley. Hay toda
una historia, que desarrolló magistralmente el profesor Casás en su texto sobre la
cuestión, desde el consentimiento que hay que dar a los tributos hasta lo que hoy
es un profundo principio de reserva de ley en materia tributaria.4 Esa es una his-
toria muy profunda y que ha incidido en todo el derecho constitucional compa-
rado. Ahora, el mismo proceso se ha dado respecto de los gastos públicos, porque
a la vez que se fue reclamando el consentimiento por parte de los Parlamentos
respecto de los tributos que en su momento los monarcas exigían, luego esos
mismos Parlamentos empezaron a pensar "si tenemos que dar un consentimien-
to para el tributo, también nos corresponde controlar qué destino cabe darles a
esos recursos para los cuales estamos acordando el consentimiento". A partir
de allí, se va generando una institución: la institución presupuestaria, que en
su esencia misma es una institución legal, porque es el mecanismo que fueron
ideando los Parlamentos para poder tomar posesión política y control sobre los
gastos públicos. Es decir, el presupuesto es la técnica jurídica específica a través
de la cual se concreta el principio de reserva de ley sobre los gastos públicos.
En lo sustantivo, es claro que ha habido un proceso mucho más tardío, pero
que también se inicia con el derecho tributario, a través de la constitucionaliza-
ción de criterios materiales de justicia. Este proceso tiene uno de sus hitos sim-
bólicos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,5 en la
que se establece que se debe contribuir de acuerdo con las facultades, a partir de
lo cual luego se va a construir el concepto de capacidad contributiva. Desde fines
del siglo XIX hasta el día de hoy, se va desarrollando, primero, una doctrina sus-
tantiva sobre qué significa la capacidad contributiva y, luego, esta se incorpora
progresivamente en los textos constitucionales. Aquí hay otro hito central, que
es la Constitución italiana de 1948, que incorpora expresamente en su texto el
principio de capacidad contributiva.6 Y si bien en los primeros años posteriores
a la Constitución la doctrina italiana discutía sobre si esa pauta era de carácter
orientativo o programático, prontamente, tanto la doctrina como la Corte Consti-
tucional interpretarán que se trata de un principio jurídico y un límite constitu-
cional a las potestades tributarias del legislador.
4. CASÁS, José O., Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: a partir del principio de
reserva de ley tributaria, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
5. Disponible en: https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/espagnol/
es_ddhc.pdf
6. El artículo 53 establece: “Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos en proporción a
su capacidad contributiva. El sistema tributario se inspirará en criterios de progresividad”.

Paralelamente a la capacidad contributiva, hay otros dos límites sustantivos

que plasman la justicia en la materia tributaria, que son el principio de igualdad
en las cargas públicas, y, luego, lo que llamamos el principio de no confiscatorie-
dad, es decir, el principio según el cual los tributos no deben dañar el derecho de
propiedad, que, en definitiva, en el sistema tributario es el fundamental derecho
que está involucrado. Dicho de forma general: los derechos no tienen que estar
afectados por la potestad tributaria. Esos tres criterios (capacidad contributiva,
igualdad y no confiscatoriedad, complementados por otras ideas, como la gene-
ralidad y la progresividad) son límites materiales, constitucionales, que plasman
una idea abstracta de justicia en materia tributaria.
Lo mismo ha sucedido respecto de los gastos públicos, incluso de manera
tardía en relación con la tributación. Aquí hay un hito ineludible que es la Cons-
titución española de 1978, que plasma en su texto, en el artículo 31.2,7 un crite-
rio sustancial de asignación de los recursos públicos: el principio de equidad. Es
un estándar genérico, que plantea un desafío hermenéutico, a fin de especificar
qué significa, en concreto, la equidad en los gastos públicos. A partir de este hito
simbólico, hay una historia muy rica en el derecho comparado, en particular lati-
noamericano, de diferentes cláusulas en las Constituciones referidas a los gastos
públicos. Cláusulas que fijan un estándar, como la Constitución española (que
ha sido tomada luego por la Constitución argentina, que también plasma expre-
samente la equidad); Constituciones como la colombiana, que habla de gastos
sociales prioritarios; la Constitución brasileña, que establece porcentajes que
vinculan los derechos a los gastos públicos; hasta la más reciente Constitución
de la Ciudad de México, en la que, tal como expresó César Domínguez Crespo,
claramente se establece que la hacienda pública debe realizarse en función de
los derechos humanos que están formulados en esa propia Constitución. Más
allá de todo lo que pueda significar en términos locales, esa Constitución tiene
un alto valor simbólico para nuestro derecho constitucional comparado, así
como lo ha sido en su momento la Constitución española, por fijar en su texto
el vínculo conceptual entre gastos públicos y derechos humanos, que nunca se
había establecido con tanta claridad. Esta Constitución de la Ciudad de México
da elementos conceptuales para que la doctrina española pueda interpretar, con
profundidad, qué significa la equidad en los gastos públicos.
De este proceso histórico de constitucionalización sustantiva, se deduce
que toda la actividad financiera pública, tanto los tributos como los gastos pú-
blicos, se encuentran sujetos a pautas materiales de justicia. Esto significa que
se termina lo que podemos llamar el "mito de la discrecionalidad presupuestaria
del legislador". La discrecionalidad del legislador en materia tributaria fue pro-
gresivamente limitada por principios sustantivos, pero durante mucho tiempo
se pensó que la discrecionalidad era absoluta al momento de elegir en qué gastar.
Se admitía, claro, una regulación formal, la legalidad a través de la técnica pre-
supuestaria, pero no había, se suponía, criterios jurídicos constitucionales de
7. El artículo 31.2 establece: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públi-
cos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”.

sujeción y control de los gastos públicos, que limitaran las elecciones y la fijación
de prioridades. Una de las formas de expresar esta visión consistía en afirmar
que se trata de decisiones puramente políticas, no sujetas a pautas operativas de
tipo jurídico-constitucional. Y hoy, claramente, nuestro derecho constitucional
comparado dice que esto no es así.
El segundo proceso, que presentó en su exposición Rodrigo Uprimny, es el
desarrollo del derecho internacional de derechos humanos. Se trata de un proceso
que confluye con el referido proceso constitucional interno referido a la hacienda
pública. De acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, tal
como surgió de su exposición, es claro que las decisiones de política fiscal no son
discrecionales para los Estados. Hay límites claros que van surgiendo de la prácti-
ca internacional de los derechos humanos y, en las últimas décadas, la labor de los
diferentes órganos de aplicación y de Relatores Especiales ha sido la de especifi-
car cada vez con mayor precisión cuáles son los límites a esta discrecionalidad.
Aquí hay algo muy interesante para señalar, porque el proceso que se ha desa-
rrollado es casi inverso al proceso nacional. En efecto, en ocasión de tener que
interpretar el artículo 2.18 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales (PIDESC), la reflexión del derecho internacional de los derechos
humanos comenzó por el gasto público, tal como lo señala Magdalena Sepúlve-
da Carmona en uno de sus informes como relatora.9 La práctica internacional ha
pensado primero los gastos públicos y solo muy recientemente se ha internado
en dilucidar cuáles son los límites que surgen del derecho internacional de los
derechos humanos con respecto a la política fiscal. Esto, en algún sentido, es una
consecuencia obvia, pues si hay una obligación de asignar los máximos recursos
disponibles y si los máximos recursos disponibles no son los que figuran en los
presupuestos, sino los que son socialmente susceptibles de ser movilizados en la
sociedad de la que se trata, hay que ver cuáles son los mecanismos que tienen los
Estados para captar esos recursos socialmente disponibles. Y el método central
es justamente el tributario. Por lo tanto, en algún momento, resultaba natural
que se llegara al análisis de la política tributaria desde la óptica de los derechos
humanos. Igualmente, es interesante ver que la reflexión originaria del derecho
internacional de los derechos humanos (en su sistema universal) se centró en
cómo limitar la discrecionalidad con respecto a los gastos públicos. Hay ahí un
fenómeno epistemológico interesante, digamos: una desconexión doctrinaria,
porque en el derecho financiero tardamos mucho en tomar nota y procesar todo
lo que estaba sucediendo en el derecho internacional de los derechos humanos
y creo que lo mismo sucede en el ámbito específico del derecho tributario. Hoy,
los que estudian derecho tributario no sé si han tomado nota de todo aquello que
8. El artículo 2.1. del PIDESC establece: “Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación inter-
nacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
9. Ver: SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, “Informe de la Relatora Especial sobre la extrema pobreza
y los derechos humanos”, ONU, A/HRC/26/28, 22 de mayo de 2014.

viene diciendo el Comité DESC sobre la incidencia que tiene el derecho interna-
cional de los derechos humanos sobre la política tributaria. Asimismo, además de
lo que dijo Rodrigo Uprimny, creo que también es muy importante lo que está ha-
ciendo el Comité de los Derechos del Niño, donde tiene un peso simbólico y doc-
trinario su Observación General N° 19.10 Que un Comité ya no solamente se refiera
a las condiciones generales que tienen las obligaciones en los pactos o a los dere-
chos en particular, el derecho a la vivienda, a la salud, sino que haya emitido una
observación general específicamente referida a los derechos y al gasto público,
muestra el peso significativo que la reflexión presupuestaria tiene en el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos. Entonces, es este el segundo
proceso histórico para pensar la situación.
El tercer proceso histórico que, en algún sentido, entra en tensión con los
dos anteriores es el desarrollo de las reglas fiscales (fiscal rules). Y aquí también hay
un proceso en el que hay que tener en cuenta el derecho comparado. Es obvio que
al respecto es central lo que viene ocurriendo en el derecho de la Unión Europea.
Desde el primer tratado hasta el día de hoy, hay un proceso de profundización
de las reglas fiscales. Un proceso muy paradójico, porque las reglas fiscales son
reglas cuantitativas precisas que limitan el endeudamiento o el gasto público. Pero
en dicho ámbito jurídico se ha producido, en particular luego de la crisis de 2008,
una acumulación de reglas y ya es hoy muy difícil hasta entender todas las que
existen a nivel europeo. Se da entonces la paradoja de reglas precisas y, a la vez,
sobreabundantes, lo que muestra, por otra parte, la dificultad a la hora de aplicarlas.
Hay un proceso histórico estructural de incumplimiento de estas reglas fiscales
y la solución ante los incumplimientos parece ser hacerlas cada vez más rígidas.
Como dijo en su exposición Cristián Billardi, en el caso de las reglas euro-
peas, estas han dado lugar a reformas constitucionales en Alemania, España e
Italia. Pero lo mismo está sucediendo en Latinoamérica. Como también men-
cionó Mauricio Conti, tuvimos una reforma constitucional en Brasil. A pesar del
bajo nivel de legitimación de su gobierno, sin embargo, tuvo suficiente fuerza
política para encarar una reforma constitucional que estuvo exclusivamente
dedicada a fijar techos a los gastos públicos, es decir, como mencionó el profe-
sor Conti, se fijó que el gasto público no puede aumentar, salvo la incidencia del
índice de inflación. Por lo tanto, no va a haber un aumento real del gasto público,
más allá del crecimiento nominal. En Colombia, por su parte, se ha constitucio-
nalizado el principio de sostenibilidad fiscal y en otros países, si bien no hay re-
formas constitucionales, hay sí legislación y debates. Es el caso de la Argentina,
en la que desde 2004 existe una ley de responsabilidad fiscal que todos los años
en algún aspecto se viene suspendiendo o se modifica en sus alcances.
Aquí vemos la tensión entre los procesos jurídicos que estamos analizando.
Por un lado, a) se constitucionalizan reglas sustantivas sobre los gastos públi-
cos y b) se derivan consecuencias para los gastos públicos del sistema inter-
nacional de los derechos humanos. Por otro, reglas fiscales que limitan, desde
otra óptica, los gastos públicos. Tensión, pero también en algún punto hay
10. Ver en Anexo Documental, p 232.

complementariedad, porque, evidentemente, como dice la Constitución españo-

la, el gasto público tiene que ser equitativo, tiene que ser justo de acuerdo con
algún criterio sustantivo que tendremos que acordar, pero también tiene que ser
eficiente. Algo que sucede en diversos países de Latinoamérica es que el gasto
público es claramente ineficiente y entonces no solo hay que litigar en favor
de que el gasto público favorezca los derechos y sea adecuado para su asegura-
miento, sino que también sea eficiente en ese camino y al menos parcialmente
las reglas fiscales pueden eventualmente colaborar con ello.
Es decir, las reglas fiscales pueden adquirir racionalidad como medio para
otorgar sustentabilidad y eficiencia al gasto público, pero también son un riesgo
si se las toma como un mecanismo indirecto para dificultar la plena efectividad
de los derechos contenidos en las constituciones y en los tratados internaciona-
les de derechos humanos.
Creo que hay un cuarto proceso histórico que confluye con los anteriores
y que muestra la interacción entre ellos. Me refiero a la práctica que está transcu-
rriendo en casi todos los tribunales en el derecho comparado. Aquí también hay
un mito, según el cual las cuestiones de gasto público no son habituales en los
tribunales. Y la verdad es que desde hace décadas hay discusiones en los tribuna-
les sobre los gastos públicos y los presupuestos. Al menos hay todo un proceso,
que viene desde los años 70 y continúa hasta el día de hoy, de discusiones ju-
diciales que involucran recursos públicos. En realidad, la discusión es muchí-
simo anterior y en la Argentina viene desde el siglo XIX. Porque si uno admite
que un Estado es demandable y, en segundo lugar, admite que es demandable
en causas patrimoniales, el Estado va a tener sentencias dictadas eventualmente
en su contra, que lo van a condenar en términos patrimoniales. Y si va a haber
una condena patrimonial, esa condena va a implicar un gasto público. Es decir,
los efectos financieros de las decisiones judiciales no son un fenómeno reciente.
Esa discusión se ha mantenido en la Argentina desde el siglo XIX hasta hoy y
es interesante porque ha habido casos no solo sobre los derechos sociales (que son
los que habitualmente suscitan los debates doctrinarios), sino sobre el derecho de
propiedad, donde el Estado ha sido condenado a dar sumas de dinero y eso ha im-
pactado en el gasto público. Para mencionar casos tradicionales que se han dado
en nuestros tribunales, cabe recordar la acción de repetición de impuestos, en la
que sujetos que dicen haber realizado ingresos de más (o sin causa) le reclaman
al Estado esos recursos. Y si la sentencia es favorable, esta impacta, claro, en el
patrimonio estatal y en el presupuesto público. También podemos mencionar
acciones de responsabilidad, daños y perjuicios que se le reclaman al Estado; li-
tigios iniciados por contratistas del Estado sobre los términos del contrato y re-
ajustes por inflación; discusiones a nivel salarial de funcionarios y empleados
públicos, que es uno de los casos fundamentales del juicio contencioso. Es más,
si uno revisa los juicios más costosos que tiene actualmente el Estado argentino,
ellos no se refieren a los derechos sociales. En los últimos años, la sentencia que
más ha impactado en el presupuesto público se refiere al derecho de propiedad y
ni siquiera se ha resuelto en los tribunales argentinos, ni federales ni locales, me
refiero al juicio que hemos tenido por el tema de la deuda pública en los tribunales

de Nueva York. Y para cumplir esa sentencia, no bastaron los recursos propios que
tenía el Estado, sino que el legislador tuvo que disponer una modificación legal
y, a su vez, autorizar endeudamiento para poder cumplir con esa sentencia. Un
endeudamiento que no tiene comparación con ningún juicio referido a los dere-
chos económicos, sociales y culturales en la Argentina, ni siquiera si se analizan
de forma acumulativa. Y eso se agravaría aún más si sumamos las consecuencias
financieras de los juicios que tiene la Argentina en los tribunales arbitrales inter-
nacionales, todos juicios de carácter patrimonial en los que se condena al Estado
a dar sumas de dinero y en los que ni siquiera interviene, en última instancia, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, porque las decisiones de esos tribunales
arbitrales son irrecurribles, aunque, a mi entender, no debieran serlo.
Lo cierto es que, más allá de esta cuestión, reflexiones profundas sobre la re-
lación entre las restricciones financieras y los derechos las hay en los tribunales
desde los años 70 hasta el día de hoy. Hoy hemos escuchado las experiencias ita-
liana, brasileña, colombiana, mexicana y argentina que muestran que ello es así.
A esta experiencia le tenemos que sumar jurisprudencia de muchos otros países,
pero creo que, fundamentalmente, por la riqueza de sus debates, se debe sumar la
jurisprudencia norteamericana (de la Corte federal, de los tribunales federales y
de los tribunales estaduales) que ha sido pionera en reflexionar sobre cómo debe
ser la relación entre las restricciones financieras y los derechos fundamentales.
En resumen, a diferencia del mito que dice que el gasto público no es
objeto de debate judicial, es preciso reconocer que la diversidad es tan grande,
que resulta necesario ensayar diversos criterios de clasificación sobre cómo se
realiza el control judicial de las restricciones financieras, a fin de efectuar una
presentación racional del asunto.11
De forma genérica podemos afirmar que hay dos polos de argumentación
en toda esta experiencia internacional. Por un lado, encontramos aquellos tri-
bunales que parten de la restricción y tratan de darle más peso a este aspecto
del dilema. Y, por otro, aquellos tribunales que les dan más peso a los derechos
fundamentales. Entre ambos polos de argumentación judicial, hay una varie-
dad de pronunciamientos en el derecho comparado, con una diversidad muy
grande de matices. Esa clasificación se basa en la intensidad que tiene el control
judicial o de constitucionalidad. Pero claro, un análisis más sofisticado tiene que
cruzar muchas clasificaciones, considerando, por ejemplo, el tipo de derecho
en juego. Entonces tendríamos una clasificación con dos criterios superpues-
tos: los diferentes tipos de derechos involucrados en el litigio y el diferente tipo
de intensidad que tiene el control judicial, lo que nos permitiría hacer compa-
raciones más finas entre las diferentes experiencias judiciales. Por ejemplo, en
la Argentina, hay un control muy intenso de constitucionalidad con respecto a
las restricciones en el caso del derecho a la salud. Como ya se mencionó, en el
11. Ver “Modelos de control judicial de las restricciones financieras en el derecho comparado: la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia argentina sobre el derecho a la vivienda” en Revista Institucional
de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 17, octubre 2018. Disponible en:
https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/files/revista16_baja.pdf

caso "Benghalensis",12 entre otros, no hay lugar para las restricciones financieras
en el argumento de la Corte Suprema argentina. Por su parte, en el caso "Pabe-
llón 13",13 también referido al derecho a la salud, resuelto por la Corte Suprema
de México, hay un control de constitucionalidad que parte de la afirmación del
derecho. Sin embargo, la Corte permite que el Estado pueda probar que no tenía
recursos suficientes para asegurar el derecho, aun cuando en el caso el Estado
mexicano no probó esa circunstancia. En estos dos casos tenemos, entonces, un
mismo derecho en juego (el derecho a la salud), pero dos tipos de control, intenso
a mi entender en la Argentina y moderado en el caso mexicano.
También es interesante ver cómo en las experiencias judiciales se cruzan los
tres procesos históricos antes mencionados, porque tanto en Colombia como en
Italia ya hay discusiones judiciales en las que están en juego el principio de sus-
tentabilidad y el principio del equilibrio fiscal. Pero también tenemos en el ámbito
judicial comparado referencias al derecho internacional de los derechos humanos.
Por ejemplo, para seguir con la comparación entre México y la Argentina, en el caso
"Quisberth Castro",14 referido al derecho a la vivienda, que mencionó Martín Sigal,
y que hemos asistido desde la Defensa Pública, la Corte Suprema argentina apela
a documentos del derecho internacional de los derechos humanos. Básicamente
a una declaración de 2007 del Comité DESC, sobre cómo interpretar la cláusula de
los máximos recursos disponibles. Se trata, por otra parte, del mismo documento
que en el caso "Pabellón 13" es mencionado por la Corte Suprema de México. En
ambos, es interesante ver cómo los tribunales ejercen el control de convenciona-
lidad, porque si bien mencionan un único documento, al momento en el que cada
tribunal decidió había muchos más documentos sobre la relación entre derechos
y presupuesto, generados por el derecho internacional de los derechos humanos.
Por ejemplo, en el caso "Quisberth Castro", que involucraba a un niño menor de
edad, había muchos documentos sobre el gasto público emitidos por el Comité de
los Derechos del Niño y, sin embargo, la Corte no los menciona. Lo mismo sucede
con el caso del derecho a la salud resuelto por la Corte de México. Creo que hay aquí
un desafío interesante, vinculado a cómo podemos sistematizar y organizar todo
lo que se ha dicho en el derecho internacional de los derechos humanos sobre el
presupuesto y el gasto público. También estos ejemplos me han llevado a reflexio-
nar sobre cuáles son las condiciones de racionalidad para realizar el control de con-
vencionalidad. Porque si los jueces deben aplicar los tratados internacionales, a la
luz de las interpretaciones que hacen los órganos internacionales de aplicación, así
como tiene que haber un relevamiento exhaustivo de los tratados internacionales
(cuáles son las reglas internacionales que se aplican), debiera haber también un
análisis exhaustivo de cuáles son las interpretaciones pertinentes para ese caso y,
a su vez, hacer una interpretación sistemática de todos esos documentos. Luego, en
todo caso, si hay algún documento que no corresponde aplicar, debe fundamentar-
12. “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo
ley 16.986”, 1/6/2000 - Fallos: 323:1339.
13. Amparo en revisión 378/2014.
14. Nota y sentencia, disponibles en: https://www.cij.gov.ar/nota-9003-Derecho-a-la-vivienda--la-Cor-
te-ordeno-a-la-Ciudad-poner-fin-a-la-situacion-de-calle-de-una-madre-y-su-hijo-discapacitado.html

se por qué; y si hay alguna fuente del derecho que tiene menos peso que otra (dada
la pluralidad de fuentes), también debe decirse por qué y así sucesivamente. Algo
que los tribunales, por lo que estamos viendo, hasta ahora no hacen. Es decir, debe
desarrollarse al nivel del control de convencionalidad una práctica análoga a la sis-
tematizada, en el ámbito procesal del control de constitucionalidad, en términos
de arbitrariedad (o en términos afirmativos: es necesario explicitar las reglas que
deben seguirse para aplicar de forma racional las disposiciones del derecho inter-
nacional de los derechos humanos, a fin de obtener una decisión fundada).
La experiencia de los tribunales en el derecho comparado muestra la con-
fluencia de los tres procesos que antes mencioné, pues están en juego a) las
reglas constitucionales sustantivas sobre el gasto público, b) el derecho interna-
cional de los derechos humanos y c) también las reglas fiscales. Si bien nada de
eso ocurre en su totalidad en una experiencia nacional particular, ello surge si
se ve, simultáneamente, qué dicen, entre otras, las Cortes argentina, mexicana,
colombiana e italiana. Creo que todo eso lo hemos visto en cada una de las expo-
siciones que han sucedido en el día de hoy.
Para mí, al menos, que soy un apasionado del tema, es muy importante reflexio-
nar sobre esta problemática. En particular en la Ciudad de Buenos Aires, porque en
nuestros tribunales es algo de todos los días. También intento mostrar aquí, como
en otras publicaciones, que tenemos que ir más allá del debate intuitivo del tema. Es
decir, ya no podemos solo decir que hay tanto restricciones financieras como dere-
chos, cuestión sobre la cual todos tenemos alguna opinión respecto de cómo hacer
el balance. Sino que hay muchos elementos en el derecho positivo comparado, así
como una abundante reflexión sobre ese derecho positivo, aun cuando todo ello
aún se encuentre en un estado doctrinario de dispersión. Es decir, aún no hemos
sistematizado y racionalizado todos estos elementos para tener una doctrina equi-
valente a cómo hoy tenemos, por ejemplo, una visión sobre la igualdad en materia
tributaria (donde hay sistematización, un vocabulario común a nivel de la comu-
nidad científica y los tribunales, y unos presupuestos teóricos relativamente com-
partidos, más allá de las peculiaridades de cada experiencia jurídica en particular).
Para concluir con el tema, creo que hemos visto la pluralidad de facetas del
problema y lo cierto es que estamos muy lejos de lo intuitivo. Necesitamos tener un
enfoque global que vea el derecho nacional positivo, sus reformas constituciona-
les, el derecho judicial comparado, el derecho europeo, el derecho internacional de
los derechos humanos y, como surgió hoy en el seminario, también tenemos que
tener en cuenta ese otro derecho internacional que fue surgiendo paralelamente al
derecho internacional de los derechos humanos, que es el derecho internacional
económico. Este tiene hoy un peso muy significativo en el derecho internacional
(caracterizado por la fragmentación), pero fundamentalmente en nuestras nacio-
nes latinoamericanas (por ejemplo, a través de los tratados de protección recípro-
ca de inversiones). En algún sentido, tenemos que ver cómo este otro sector del
derecho internacional interactúa con todo lo que estamos reflexionando, donde
seguramente la próxima observación general sobre los derechos humanos y las
empresas en algún sentido va a poner el foco en esta cuestión. Tenemos entonces,
finalmente, un desafío enorme de profundización y de estudio.

CAPÍTULO II
ENSAYOS
Erika García Cobián Castro
La “constitucionalización” del derecho

presupuestario y la protección de los derechos
fundamentales: apuntes para la reflexión
en el Perú.*
Erika García Cobián Castro 1. Introducción

Abogada (Universidad Católica
del Perú). Máster en Derechos
Fundamentales (Universidad Carlos III El presupuesto público es una herramienta de rele-
de Madrid, España). Máster en Estudios vancia constitucional que sirve al cumplimiento de las
Latinoamericanos (Universidad de
finalidades estatales, estableciendo los ingresos y gastos
Salamanca, España). Magíster en
Derecho Constitucional (Universidad públicos, así como una concreta distribución y asigna-
Católica del Perú). Asesora senior de la ción presupuestal, según las prioridades, objetivos y
Cooperación Alemana implementada por
metas del Estado.1
GIZ, en el Cluster Gobernanza. Docente
Facultad de Derecho (Universidad En el Estado constitucional y democrático o en los
Católica del Perú). tiempos de la “constitucionalización” del derecho,2 el
derecho presupuestario debe considerarse impregna-
* El presente artículo es una
actualización del que se publicó en la do por la Constitución y, por lo tanto, debe configurarse
Revista Pensamiento Constitucional Nº 20, como un instrumento de limitación de la potestad presu-
2015, de la Escuela de Posgrado-Maestría
puestaria del Estado en función de la realización de los
en Derecho Constitucional, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad derechos fundamentales.
Católica del Perú. En la práctica, lamentablemente, el proceso pre-
supuestario en el Perú aún no logra consolidarse con
plenitud como un instrumento que garantice la provi-
sión adecuada de los bienes y servicios públicos y la
1. KRESALJA, Baldo y OCHOA, César, Derecho Constitucional Eco-

nómico, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2009, p. 682.
2. GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas, México D.F., 2001, p. 153.

ENSAYOS
consecución de logros positivos y permanentes en favor Por otra parte, la Ley Nº 30.057, Ley del Servicio Civil,
de la población a la que sirve. La potestad presupues- también excluye de la negociación colectiva a las remu-
taria del Estado no siempre se ejerce con arreglo a los neraciones o a las condiciones de trabajo o empleo eco-
derechos fundamentales, ya sea que se materialice en nómicas. Así, el artículo 31 inciso 2º establece:
ocasión de la distribución y asignación presupuestal o
en la relación con la gestión o ejecución del presupues- La compensación económica se paga men-
to atribuido a cada entidad. En tal sentido, es interesante sualmente e incluye la Valorización Principal
reparar en el hecho de que la ineficacia de los derechos y la Ajustada, y la Priorizada, de corresponder.
fundamentales, en relación con el presupuesto, no El pago mensual corresponde a un catorceavo
tiene como causa exclusiva, la escasez de recursos en el (1/14) de la compensación económica. Las va-
Estado, sino también las deficiencias en la gestión y en caciones y los aguinaldos son equivalentes al
la ejecución de estos. pago mensual. Esta disposición no admite ex-
La realidad peruana exhibe una serie de situacio- cepciones ni interpretaciones ni es materia
nes que dan cuenta de la tensión entre derechos y pre- de negociación (el destacado en negrita es
supuesto, y en las que se han desplazado los derechos nuestro).
frente a la razón presupuestaria.
Una expresión de la debilidad de los derechos El artículo 43º de la citada ley sobre negociación co-
fundamentales frente a la razón presupuestaria se en- lectiva considera como peticiones relativas a condicio-
cuentra en una práctica persistente que han adoptado, nes de trabajo o empleo que se formulan en el marco
tradicionalmente, tanto el Poder Ejecutivo como el Le- del proceso de negociación colectiva “los permisos, li-
gislativo, al regular el derecho a la negociación colectiva cencias, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y,
de los trabajadores del sector público respecto de sus re- en general, todas aquellas que faciliten la actividad del
muneraciones. Ha sido sistemática la incorporación, en servidor civil para el cumplimiento de sus funciones”.
las leyes de presupuesto del sector público y en la Ley
del Servicio Civil, la prohibición absoluta de la negocia-
de la Ley Nº29.951, y por conexidad, inconstitucionales los artículos 6º
ción colectiva sobre las remuneraciones de los trabaja- de la Ley Nº 30.114, 6º de la Ley Nº 30.182, que también prohibían
dores del Estado, invocándose el principio de equilibrio la negociación colectiva para incrementos salariales, publicada el 14 de
presupuestal. septiembre de 2015. Al efecto, el Tribunal Constitucional resolvió que
eran “INCONSTITUCIONALES las expresiones ‘[...] beneficios de toda
Así, se han incluido prohibiciones de incrementos índole’ [...] y ‘[...] mecanismo [...]’, en la medida en que no se puede
salariales de todo tipo, en las leyes de presupuesto3 para prohibir de modo absoluto el ejercicio del derecho fundamental a la ne-
los años 2006 (artículo 8º), 2007 (artículo 4º), 2008 (artícu- gociación colectiva en la Administración Pública que implique acuerdos
relativos a los incrementos remunerativos”. No obstante la Ley Nº 30.693,
lo 5º), 2009 (artículo 5º), 2010 (artículo 6º), 2011 (artículo 6º), Ley de presupuesto para el sector público del año fiscal 2018, ha mante-
2012 (artículo 6º), 2013 (artículo 6º y 58 disposición com- nido la prohibición de incrementos remunerativos, repitiendo la expresión
plementaria final), 2014 (artículo 6º). Esta prohibición se “beneficios de toda índole”. Solo se abstuvo de incluir la expresión “me-
canismo”, con lo cual, implícitamente, se conserva la prohibición y se
ha mantenido en la Ley No 30.693, actual Ley de presu- desconoce el mandato del Tribunal Constitucional. La sentencia decretó
puesto para el sector público del año fiscal 2018 (artículo su vacatio sentenciae dentro del plazo que le ha otorgado al Congreso
6o), a pesar de que el Tribunal Constitucional ha declara- de la República para que aprobara una ley de negociación colectiva en
el sector público, a partir de la primera legislatura ordinaria del período
do inconstitucionales este tipo de restricciones.4 2016-2017, sin que pudiera exceder de un año. A la fecha se cuenta
con una autógrafa de Ley de negociación colectiva en el sector público,
3. Se ha hecho un análisis detallado en PRADO, Rubí, 2014, p. 651. aprobada en el Pleno del Congreso de la República el 18 de octubre de
Además, STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023- 2018, pero que todavía no se encuentra vigente porque está pendiente
2013-PI/TC (acumulados), F.J. 92. la promulgación por el presidente de la república. Según declaraciones
4. El Tribunal Constitucional expidió la sentencia recaída en los expe- del ministro de Economía, la autógrafa de ley será observada porque
dientes Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-2013-PI/TC no respetaría el equilibrio presupuestal. Disponible en: <https://larepu-
(acumulados), del 3 de septiembre de 2015, que declaró inconstitucional blica.pe/economia/1343826-mef-observara-ley-negociacion-colectiva#.
la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales de W9H_j19BC28.email>. [Fecha de la última consulta: el 26 de octubre
los trabajadores de la administración pública contenida en el artículo 6º de 2018].

De forma expresa, establece que la contrapropuesta o pro- Este constituye un ámbito en el que se expresa la
puestas de la entidad, relativas a compensaciones econó- tensión entre derechos fundamentales y derecho pre-
micas, son nulas de pleno derecho (artículo 44) y que supuestario, específicamente respecto del principio de
equilibrio presupuestal, y en el que las intervenciones
“[l]os servidores civiles tienen derecho a soli- estatales no se han decantado, siempre o consistente-
citar la mejora de sus compensaciones no eco- mente, por una solución que optimice la satisfacción de
nómicas, incluyendo el cambio de condiciones los derechos fundamentales vinculados.
de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo El presente artículo busca contribuir a la reflexión
con las posibilidades presupuestarias y de in- sobre la “constitucionalización” del derecho presu-
fraestructura de la entidad y la naturaleza de las puestario en el Perú y, desde ese marco, analizar la jus-
funciones que en ella se cumplen” (artículo 42). tificación y el alcance de la actuación de los jueces y
juezas constitucionales para controlar la potestad pre-
El Ejecutivo expuso como argumento para defen- supuestaria del Estado en orden de garantizar derechos
der este aspecto en el proyecto de ley correspondiente fundamentales.
los problemas de política remunerativa consistentes en
la desigualdad y desorden en la gestión de las compen-
saciones, así como la dispersión vertical y horizontal de 2. La “constitucionalización” del derecho y el
los ingresos.5 Por su parte, el Congreso de la República derecho presupuestario
contestó la demanda en el proceso de inconstituciona-
lidad contra la Ley del Servicio Civil, defendiendo la
prohibición de negociar colectivamente las remunera- 2.1. Estado constitucional y “constitucionalización”
ciones o compensaciones económicas de los trabajado- del derecho
res comprendidos en la ley, pues invocó el principio de
equilibrio presupuestal.6 El principio de supremacía constitucional y el carác-
La Ley Nº30.057, Ley del Servicio Civil, optó por la ter vinculante de la Constitución, propios de los Estados
restricción absoluta del derecho constitucional a la nego- constitucionales, conllevan un proceso de “constituciona-
ciación colectiva en materia de remuneraciones o com- lización del ordenamiento jurídico”, esto es, en palabras
pensaciones económicas, en el supuesto de conflicto o de Guastini, un proceso de transformación del ordena-
concurrencia de este derecho con los principios de equi- miento, al término del cual, este se encuentra totalmen-
librio presupuestal y legalidad en materia presupues- te impregnado de las normas constitucionales. Ello
taria. Consideramos que resultaba adecuado y exigible, significa que la Constitución determina y condiciona la
constitucionalmente, que el Poder Ejecutivo plasmara
en el proyecto de ley una solución de optimización entre
el derecho fundamental a la negociación colectiva y los
principios de equilibrio y legalidad presupuestal.7
exhortación que le realizó al Congreso de la República en relación con la
5. Proyecto de Ley Nº 1846-2012-PE, remitido al Congreso de la Re- aprobación de la regulación de la negociación colectiva, contenida en la
pública por el presidente de la república y el presidente del Consejo de STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-2013-PI/
Ministros, con oficio Nº 001-2013-PR. TC (acumulados), del 3 de septiembre de 2015 fallo.
6. Argumentos de contestación de la demanda en el proceso de incons- La autógrafa de Ley de negociación colectiva en el sector público, apro-
titucionalidad signado con Expte. Nº 00018-2013-PI/TC y recogidos por bada en el Pleno del Congreso de la República el 18 de octubre de
la STC Expte. Nº 00018-2013-PI/TC, F.J. 54. 2018, establece en su única Disposición Complementaria Derogatoria
7. El Tribunal Constitucional del Perú, en la sentencia expedida en el Exp- que se derogan los artículos que van del 40 al 45 de la Ley del Servi-
te. No 0025-2013-PI/TC; Nº 0003-2014-PI/TC, Nº 0008-2014-PUTC, cio Civil. No obstante, el ministro de Economía y Finanzas ha anunciado
Nº 0017-2014-PI/TC (caso “Ley del Servicio Civil”) del 26 de abril de que la autógrafa será observada por el Poder Ejecutivo porque no res-
2016, declaró inconstitucionales todas las disposiciones que excluían petaría el equilibrio presupuestal. Disponible en: <https://larepublica.pe/
las compensaciones económicas de los trabajadores del Estado, de las economia/1343826-mef-observara-ley-negociacion-colectiva#.W9H_
negociaciones colectivas que entablaran con su empleadora. Reiteró la j19BC28.email>. [Fecha de última consulta: el 26 de octubre de 2018].

ENSAYOS
legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de los producidas por el Poder Legislativo, hacia la determina-
actores políticos y las relaciones sociales.8 ción de que también el Poder Legislativo debe sujetar-
Guastini señala como rasgos de la “constitucionali- se al derecho, a un derecho más alto, dotado de fuerza
zación del sistema jurídico”: (i) una Constitución rígida, normativa,12 conformado por un conjunto de principios
(ii) la garantía jurisdiccional de la Constitución, (iii) la constitucionales superiores, sobre los que existe un con-
fuerza vinculante de la Constitución, (iv) la sobreinter- senso social suficientemente amplio13 y que reconoce
pretación de la Constitución, (v) la aplicación directa de un catálogo de derechos fundamentales, así como ga-
las normas constitucionales, (vi) la interpretación con- rantías para su protección.
forme de las leyes y (vii) la influencia de la Constitución El Estado constitucional y su correlato en la “cons-
sobre las relaciones políticas”.9 titucionalización” del derecho se ven desafiados y re-
Por su parte, Hesse destaca un proceso similar, de novados, permanentemente, por problemas que las
innovaciones considerables en el ordenamiento jurí- sociedades van manifestando. Así, la doctrina y la juris-
dico alemán, en relación con la garantía de imposición prudencia constitucional actualizan las reflexiones en
del principio de primacía de la Constitución y el modo torno al Estado constitucional en función de diversos fe-
de vigencia de los derechos fundamentales, a partir de nómenos o realidades como, por ejemplo, el proceso de
la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn. Esta integración europeo y los efectos que la supraestatalidad
innovación del ordenamiento jurídico se encuentra aso- ha supuesto para los ordenamientos constitucionales
ciada a la creación de una “jurisdicción constitucional” nacionales;14 los fenómenos migratorios o la intensifi-
con amplias competencias para controlar los actos del cación de las actividades extractivas de recursos natura-
poder público, las leyes y las resoluciones judiciales, les y su impacto en el medio ambiente y las poblaciones
en función de su compatibilidad o no con la Ley Funda- originarias.
mental, así como con el mayor aseguramiento de los de- En relación con la supraestatalidad europea, se ha
rechos fundamentales.10 señalado que existe un escenario de “pluralismo consti-
Si bien la “constitucionalización” del ordenamiento tucional” basado en el reconocimiento de la ruptura de
jurídico tiene sus orígenes en la etapa de formación del la unidad documental de las constituciones, y su despla-
Estado de derecho decimonónico, centrado en el princi- zamiento por la idea de un nuevo corpus constitucional
pio de legalidad y la superioridad de la ley en el sistema compuesto por un conjunto de textos heterogéneos, ya
jurídico, el proceso de “constitucionalización” alcanza su sean tratados o decisiones jurisprudenciales, con una
más clara expresión en la segunda posguerra cuando los unidad explicativa y conceptual, denominada Consti-
derechos públicos subjetivos son sustituidos por los de- tución Red.15 Por otra parte, se vienen postulando ideas
rechos fundamentales y la Constitución es reconocida como la Constitución ambiental16 o la economía “eco-
como norma democrática suprema, vinculante para los lógica” del mercado, frente a los daños producidos al
ciudadanos y poderes públicos.11 medio ambiente, el derecho a la identidad cultural y la
La “constitucionalización” del derecho o del or- Constitución multicultural, entendida esta última como
denamiento jurídico se profundiza con el tránsito del el conjunto de normas que establecen derechos y obli-
Estado legislativo de derecho al Estado constitucional, gaciones orientadas a garantizar la diversidad cultural y
por el que se pasa de la exigencia de someter la activi-
dad del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial a las reglas 12. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 9ª
ed, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 39; FERRAJOLI, Luigi, 2002, p. 14.
8. GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, Instituto de In- 13. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia,
vestigaciones Jurídicas, México D.F., 2001. p. 153. 9ª ed, Editorial Trotta, Madrid, 2009, pp. 39-40.
9. GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, Instituto de In- 14. BUSTOS GISPERT, Rafael, La Constitución Red: un estudio sobre la
vestigaciones Jurídicas, México D.F., 2001, pp. 153-183. supraestatalidad y constitución, IVAP, Oñati, 1995.
10. HESSE, Konrad, Derecho constitucional y derecho privado, Editorial 15. BUSTOS GISPERT, Rafael, La Constitución Red: un estudio sobre la
Civitas, Madrid, 1995, pp. 54-55. supraestatalidad y constitución, IVAP, Oñati, 1995, p. 176.
11. LANDA, César, “La constitucionalización del derecho peruano”, en 16. STC Expte. Nº 03610-2008-PA/TC, F.J. 33-35; STC Expte. Nº
Derecho PUCP, nro. 71, Lima, 2013, p. 14. 05961-2009-PA/TC, F.J 9; STC Expte. Nº 00011-2008-PI/TC, F.J.36.

el pluralismo étnico, exigiendo del juez constitucional del derecho constitucional de los gastos públicos, y a su
un enfoque culturalmente abierto a fin de poder brindar vez una parcela del derecho constitucional financiero”.20
satisfacción a la tutela de derechos fundamentales de El derecho presupuestario se ocupa de los principios
dichos colectivos,17 entre otros. constitucionales, leyes, jurisprudencia y relaciones jurídi-
Este proceso de renovación constante, correspon- cas que atañen a la distribución del presupuesto y gasto
diente a la concepción de una Constitución viva y diná- público en orden a alcanzar el cumplimiento de las fina-
mica, se expresa también en la “constitucionalización” lidades estatales contempladas en la Constitución y prio-
del derecho, que ha ido impregnando progresivamente rizadas en cada momento concreto a través de un marco
diversas áreas del ordenamiento jurídico, que tradicio- macroeconómico y social definido por los gobiernos y
nalmente estuvieron libradas, de forma preponderante, controlado por los parlamentos o congresos. Considera
a la determinación del legislativo, tales como el derecho como elementos del presupuesto, el presupuesto de ingre-
civil, el derecho tributario, el derecho mercantil, el sos, dado por los ingresos necesarios —que, por lo general,
derecho penal, el derecho laboral, el derecho procesal, el son escasos—21 (impuestos, tasas y contribuciones, dona-
derecho ambiental, y a propósito del presente artículo, el ciones, endeudamiento, rentas y recursos naturales); el
derecho presupuestario, entre otros. En este último caso, presupuesto de egresos, organizado según la distribución
se ha ido desarrollando el concepto de Constitución fi- equitativa, realizando una priorización del gasto, a través
nanciera o presupuestal, que busca informar y determi- de una ley de presupuesto elaborada y aprobada democrá-
nar el sistema presupuestario a partir de los mandatos ticamente con la participación del Poder Ejecutivo y del
contenidos en la Constitución. Parlamento; y la ejecución de ese presupuesto a cargo de
las entidades públicas, que deben sujetarse a las previsio-
nes definidas legalmente22 y a la búsqueda de la realiza-
2.2. “Constitucionalización” del derecho ción de los derechos de las personas.
presupuestario Tradicionalmente, el derecho presupuestario se ha
ocupado de los asuntos formales, competenciales y pro-
El derecho presupuestario se inscribe en la activi- cedimentales vinculados a la distribución y ejecución
dad financiera del Estado, entendida como aquella acti- presupuestal.23 Así, los problemas constitucionales en
vidad dirigida a la obtención de los medios y recursos este ámbito del derecho se han concentrado en supues-
económicos necesarios para poder atender y satisfacer tos como la limitación de la administración pública en
las necesidades de la sociedad y las personas que la in- la ejecución presupuestal conforme al principio de le-
tegran, es decir, “la detracción de ingresos en las econo- galidad presupuestaria; o la naturaleza de los contro-
mías privadas y su posterior utilización o inversión en les sobre la ejecución presupuestal; o los límites de las
forma de gasto público”.18 medidas de excepción. Sin embargo, en el Estado cons-
El derecho constitucional financiero se encuentra titucional o en el proceso de “constitucionalización” del
conformado por los principios y normas constitucio- derecho, se puede indicar que el derecho presupuestario
nales que organizan y limitan los poderes, potestades y debe considerarse influido o impregnado por la Consti-
funciones relativas a los ingresos del Estado o recursos tución, así como por el carácter expansivo de los dere-
tributarios, así como al gasto público.19 Por su parte, el chos fundamentales. Es más, tal “constitucionalización”
“derecho constitucional presupuestario es un capítulo
20. CORTI, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, LexisNexis,
Buenos Aires, 2008, p. 12.
17. Voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz, en la STC. 21. GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo, El derecho presupuestario
Expte. Nº 04611-2007-PA/TC, F.J. 6-8. en el Perú, Luis Alfredo ediciones, Lima, 1998, p. 37.
18. VALLÉS VIVES, El control externo del gasto público. Configuración y 22. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, Guía de orientación al ciu-
garantía constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, dadano. Ley de presupuesto 2015, Lima, diciembre de 2014.
Madrid, 2003, p. 261. 23. CORTI, Horacio, “Ley de presupuesto y derechos fundamentales:
19. SÁNCHEZ SERRANO, 1997, p. 184, citado por KRESALJA, Baldo y los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”, en Revista
OCHOA, César, 2009, p. 681. Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, pp. 648 y 651.

ENSAYOS
del derecho presupuestario implica que no solo se limite (...) tanto en la determinación del sentido y de las
la potestad financiera por los derechos fundamentales, exigencias impuestas por los criterios constitu-
sino que se sumerjan todas las instituciones financieras cionales en materia de gasto público como en la
en la sustancia de los derechos fundamentales, de modo articulación de los mecanismos de tutela jurídi-
que se redefinan o reinterpreten esas instituciones como ca de los derechos públicos de los ciudadanos a
medios para la realización de los derechos y demás con- una asignación equitativa de los recursos públi-
tenidos constitucionales. En suma, el proceso de “consti- cos, casi todo está por hacer.28
tucionalización” del derecho pone en evidencia que “una
de las finalidades constitucionales de la actividad pre- En este orden de consideraciones, resulta pertinen-
supuestaria consiste en otorgarle efectividad a los dere- te destacar que en el Estado constitucional el principio
chos fundamentales”.24 de control cobra relevancia esencial —como sustrato del
En esta línea, se señala que la materia presupuesta- clásico principio de división o separación de poderes—
ria tiene también un contenido material o sustancial, lo debiendo concretarse en el ámbito del derecho presu-
que pone de manifiesto una relación con la justicia del puestario en favor del control del ejercicio de la potestad
gasto público, así como con el significado que adquiere la presupuestaria, especialmente en sus relaciones con los
equidad como principio de la asignación presupuestal.25 derechos de las personas y la comunidad.
La efectividad de la “constitucionalización” del Al respecto, Valles Vives señala que el mismo ciclo
derecho presupuestario, con la consiguiente implemen- presupuestario pone de manifiesto el principio de sepa-
tación de los controles constitucionales y garantía de los ración de poderes o control, atendiendo a los conceptos
derechos fundamentales respecto de la potestad pre- de frenos y contrapesos. Así, el Poder Ejecutivo elabora
supuestaria, es el desafío que se presenta actualmente el proyecto de ley de presupuesto público, proponien-
para el derecho constitucional.26 Existe la necesidad de do una priorización de partidas presupuestarias y gasto
profundizar el análisis que corresponde a la teoría y téc- público. Por su parte, el Parlamento, organismo que
nicas del derecho presupuestario, así como los efectos encarna la representación nacional, detenta el poder de
que resultan de aplicarle los principios del Estado aprobar el proyecto de presupuesto formulado por el
constitucional. Gobierno, y de habilitarlo para que se ejecute de confor-
Casado Ollero señala que, respecto de la relación midad con la ley aprobada. El Parlamento u otro orga-
entre derecho presupuestario y derechos fundamenta- nismo constitucional autónomo y especializado, como
les, y la consiguiente justicia en el gasto público, resulta las Entidades Fiscalizadoras Superiores, Contralorías o
necesario definir técnicas y criterios para concretar la Tribunales de Cuentas, ejercerán el control de la ejecu-
operatividad de los principios de eficiencia y economía ción de aquel presupuesto de acuerdo con la ley de pre-
en la realización de las fases del ciclo presupuestal, a la supuesto. En este ciclo, como ocurre en otros ámbitos
vez que debe garantizarse la equitativa asignación de los del Estado, ningún poder actúa, al menos teóricamente,
recursos públicos.27 sin la posibilidad de ser controlado y, en su caso, corre-
gido por el otro.29
El control de la gestión y ejecución presupuestal del
24. CORTI, Horacio, “Ley de presupuesto y derechos fundamentales: Estado lleva aparejada la idea de que los recursos públi-
los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”, en Revista
Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, pp. 640-642, 648, cos deben cumplir con la finalidad de sostener servi-
651, 656-657. cios públicos eficientes y eficaces en la satisfacción de
25. CASADO OLLERO, Gabriel, tomo I, 2010, p. 621. Véase también:
CORTI, Horacio, tomo I, 2010, pp. 681-683.
26. CASADO OLLERO, Gabriel, “La constitución y el derecho financiero: 28. CASADO OLLERO, Gabriel, “La constitución y el derecho financiero:
la ‘constitucionalización’ de la justicia en el gasto público”, en Revista la ‘constitucionalización’ de la justicia en el gasto público”, en Revista
Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 625. Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 626.
27. CASADO OLLERO, Gabriel, “La constitución y el derecho financiero: 29. VALLES VIVES, Francesc, El control externo del gasto público.
la ‘constitucionalización’ de la justicia en el gasto público”, en Revista Configuración y garantía constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 625. Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 33-34.

necesidades de las personas con impacto directo sobre como legislador negativo en los casos de incongruencias
su calidad de vida y vigencia de derechos. formales de la ley respecto de la Constitución, sino como
En el contexto del ordenamiento jurídico español, actor con nuevas competencias interpretativas y con ca-
Rodríguez Bereijo destacaba el papel que corresponde a pacidad para crear nuevas normas en el ordenamiento
la justicia constitucional en el control de las leyes de pre- jurídico derivadas de su actividad interpretativa de las
supuesto, al señalar que: leyes de conformidad con los contenidos materiales y
axiológicos de la Constitución, de los efectos erga omnes
(...) la amplitud y énfasis que el anteproyecto (de de las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad
Constitución) pone en la defensa y protección y de sus facultades para enjuiciar los actos vulnerato-
de la propiedad individual frente a las injeren- rios de los derechos fundamentales a través del proceso
cias del poder tributario del Estado (...) contrasta de amparo.32 Este papel tiene aplicación también en el
abiertamente con la cortedad y moderación con ámbito de actuación del legislador y de la administración
que el Anteproyecto ordena la función de gasto cuando sus decisiones sobre presupuesto público involu-
de la Hacienda Pública y, por consiguiente con cran efectos sobre los derechos fundamentales.
la débil protección respecto de los intereses co- En esta misma línea, Kresalja y Ochoa afirman:
lectivos y comunitarios, cuya realización efecti-
va, práctica depende precisamente de la política [L]a constitucionalización de los principios
de gasto público y de su distribución funcional presupuestarios no solo sirve para ejercer el
y territorial y equitativa...(...).30 control político del Congreso sobre el Poder Eje-
cutivo, sino que habilita a la jurisdicción cons-
Concluía el autor que la legalidad formal no es justi- titucional para revisar y pronunciarse sobre el
cia y, en tal sentido, las omisiones en el texto constitucio- cumplimiento de la Norma Suprema por parte
nal debían ser colmadas por la formulación del derecho del Congreso y de las autoridades de la Hacien-
a una justa y equitativa asignación de los recursos públi- da Pública, sin perjuicio del control de la ejecu-
cos, a través del cual y al amparo de un eficaz recurso de ción presupuestaria por la Contraloría General
constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Cons- de la República.33
titucional, debía ser posible controlar jurídicamente el
destino del gasto público contenido en las leyes de pre- La legitimidad del juez constitucional se funda-
supuestos generales del Estado.31 menta en su papel de garantizar los principios de la
Constitución financiera y presupuestaria, entre los que
se encuentran no solo los de equilibrio y legalidad pre-
2.3. Juez constitucional como garantía de los supuestaria, sino también de equidad y justicia del gasto
derechos fundamentales frente a la potestad público, así como su función de garantizar los derechos
presupuestaria fundamentales.
En la práctica, la actuación de control de los jueces
Ha sido precisamente en el marco de la “constitu- constitucionales sobre el poder en general, pero también
cionalización” del ordenamiento jurídico en el que se ha sobre la potestad presupuestaria, se ha expresado con
fortalecido la figura del juez constitucional, ya no solo distintas intensidades, las que han ido desde posiciones
30. RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, 1979, pp. 349-350; citado por 32. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger, “El precedente constitucional
CASADO OLLERO, Gabriel, “La constitución y el derecho financiero: la en el Perú”, en CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro
‘constitucionalización’ de la justicia en el gasto público”, en Revista Jurídi- (coordinadores), Estudios al precedente constitucional, Palestra Editores,
ca de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 622. Lima, 2007, p. 32.
31. CASADO OLLERO, Gabriel, “La constitución y el derecho financiero: 33. KRESALJA, Baldo y OCHOA, César, Derecho Constitucional Eco-
la ‘constitucionalización’ de la justicia en el gasto público”, en Revista nómico, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 622. 2009, p. 683.

ENSAYOS
conservadoras de autorrestricción judicial hasta inter- que subyacen a los casos. De ello deduce que en la apli-
venciones fuertes propias de un juez activo propio del cación de las reglas quedan excluidos también los crite-
Estado constitucional. Al respecto, se han formulado di- rios morales y políticos del aplicador del derecho.38 Así,
ferentes clasificaciones en la doctrina, tales como la que “un juez formalista es el que atiende únicamente al texto
identifica “Cortes fuertes” y “Cortes débiles”34 o aquella de la ley y no toma en cuenta las razones subyacentes a
que distingue entre Cortes fuertes, Cortes deferentes o estas, de manera que se olvida de los fines y valores que
Cortes moderadas.35 caracterizan esa práctica”.39
Para enmarcar teórica y metodológicamente el pre- Por su parte, Ferrajoli sostiene que el positivismo
sente trabajo, tomamos como referentes dos modelos a puede entenderse como “una concepción y/o un modelo
los que se puede adscribir la distinta jurisprudencia que de derecho que reconoce como derecho a todo conjunto
han ido desarrollando los jueces constitucionales sobre de normas puestas o producidas por quien está habilita-
materia presupuestaria, tanto en la jurisprudencia ex- do para producirlas, con independencia de cuáles fueren
tranjera como en la peruana. sus contenidos y, por tanto, de su eventual injusticia”.40
Un primer modelo corresponde a la jurisprudencia Un segundo modelo de juez o jurisprudencia cons-
o juez preponderantemente autorrestrictivo que ma- titucional es el que se ha denominado juez activo y que
nifiesta rasgos de una concepción positivista o incluso se enmarca en una teoría postpositivista del derecho. La
formalista del derecho.36 De acuerdo con Atienza, se “constitucionalización” del derecho tiene como correla-
asumirá como concepción positivista del derecho to la crisis del paradigma positivista en la cultura jurí-
aquella que se reconoce como positivista normativista, dica y el desarrollo de una concepción postpositivista
que analiza el derecho en término de normas o sistema del derecho, considerándose en esta corriente teórica
de normas, puesto que debe ser contemplado y descrip- a autores, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos
to, descuidando su dimensión de práctica social y cons- Santiago Nino y Gustavo Zagrebelsky, Manuel Atienza,
trucción permanente.37 Juan Ruiz Manero y Neil Mac Cormick, entre otros.41
Señala este mismo autor que una versión extrema Como principales rasgos de esta teoría se pueden
del positivismo es el formalismo jurídico, entendido señalar su adscripción al constitucionalismo; su con-
tanto como una concepción del derecho marginal en el cepción no positivista del derecho; su basamento en
siglo XX como en su consideración de actitud, todavía la unidad de la razón práctica, en la medida en la que
frecuente, en la práctica del derecho. En su dimensión afirma que no puede trazarse una separación tajante
teórica, esta vertiente postula que el derecho moderno entre el derecho y la moral, y, por tanto, su consideración
consiste esencialmente en reglas que actúan como de dos dimensiones relacionadas del derecho, su dimen-
razones excluyentes de las circunstancias particulares sión autoritativa y su dimensión valorativa; su defensa
de un objetivismo moral mínimo; su reconocimiento de
34. LANDA, César y TORRES, Natalia, La tutela de los derechos sociales la importancia de los principios, de la ponderación y del
frente a las medidas regresivas: sus alcances y límites en la experiencia papel activo de la jurisdicción; así como su postulación
latinoamericana (inédito), 2018. Estos autores recogen el concepto de
Cortes fuertes y Cortes débiles en relación con los derechos sociales, del carácter argumentativo del derecho.42
propuesto por TUSHNET, Mark, Weak courts, strong rights. Judicial re- El juez activo propio del pospositivismo no se res-
view and social welfare rights in comparative constitutional law, Princeton tringe a una intervención formalista e insuficiente res-
University Press, Princeton, pp. 255 y ss.
35. CORTI, Horacio, “Modelos de control judicial de las restricciones pecto de las exigencias de protección de los derechos
financieras en el derecho comparado: la jurisprudencia de la Corte Su- que impone el Estado constitucional, pero tampoco des-
prema de Justicia argentina sobre el derecho a la vivienda”, en Revista virtúa la naturaleza de las competencias que le encarga
Institucional de la Defensa Pública de la CABA Nº 16, Año 8, Buenos
Aires, 2018. Disponible en: https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/
files/revista16_baja.pdf 38. ATIENZA, 2015 b, p. 25.
36. Para efectos metodológicos al servicio de las finalidades del presen- 39. ATIENZA, 2015 a, p. 22.
te trabajo, se simplificará toda la gama de concepciones teóricas que 40. FERRAJOLI, 2012, p. 12.
forman parte de lo que es el positivismo y el formalismo. 41. ATIENZA, 2015 a, p. 10; Aguiló, 2007, p. 669.
37. ATIENZA, 2015 b, pp. 27-33. 42. ATIENZA, 2015 a, pp. 10-11.

la Constitución ni desnaturaliza el principio de separa- Así, podemos distinguir el ejercicio del control
ción de poderes al apelar a interpretaciones basadas ex- de constitucionalidad respecto de actos o normas que
clusivamente en principios y consideraciones morales, tienen lugar en alguna de las fases del proceso presu-
desconociendo las reglas establecidas y la dimensión puestario, pudiendo subclasificarse en: a) formulación
autoritativa del derecho.43 Asimismo, el juez del Estado del presupuesto; b) aprobación de la ley de presupuesto/
constitucional será un juez argumentativo “que se toma ley de presupuesto; c) ejecución de la ley de presupuesto.
en serio la obligación de fundamentar sus decisiones y, Si la intervención de la justicia constitucional no tiene
por ello, acepta también la existencia de ciertos límites: lugar en relación con las etapas del proceso presupues-
los que marcan la diferencia entre lo que es y lo que no es tario, entonces, se puede identificar que esa intervención
argumentable en el derecho”.44 estará referida a una ley, norma con rango de ley o norma
En el plano del control de la potestad presupuesta- infralegal que afecta, restringe o vulnera derechos fun-
ria del Estado, podríamos asignar a cada uno de estos damentales, al invocar razones presupuestarias.
dos modelos de jueces la jurisprudencia o sentencias A su vez, si la intervención de la justicia constitucio-
constitucionales, según correspondan a decisiones que nal tiene como objeto de control la ley de presupuesto
absolutizan el principio constitucional de equilibrio (etapa de aprobación de la ley de presupuesto), el control
presupuestal frente a los derechos fundamentales en puede estar referido a i) disposiciones que no correspon-
cuestión, y que asumen que la materia presupuestaria es den a una asignación presupuestal y que contravienen
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo y del Legis- directamente la Constitución o ii) disposiciones relati-
lativo, autorrestringiendo su potestad de control como vas a la misma distribución presupuestal.
jueces y juezas constitucionales; o decisiones que se sus- En relación con los ámbitos identificados hasta
tentan en un análisis ponderativo entre principios pre- ahora, en los que se pueden configurar intervenciones
supuestarios y derechos fundamentales, y que parten de control de constitucionalidad a cargo de los jueces
de reconocer la competencia de jueces constitucionales constitucionales respecto de la potestad presupues-
para supervisar la constitucionalidad de la actuación del taria del Estado para garantizar derechos fundamen-
Poder Ejecutivo y del Legislativo, aun en materia pre- tales, podemos asociar, prima facie, a cada uno de tales
supuestaria, en favor de los derechos fundamentales. ámbitos grados de intensidad de control diferenciados.
El primer tipo de jurisprudencia será la que reconoce- Así, por ejemplo, las intervenciones que correspondan a
mos como producto de un juez positivista o formalista, las decisiones de distribución y asignación presupuestal
mientras que el segundo tipo de decisiones jurispruden- pueden caracterizarse, en principio, como intervencio-
ciales corresponden al modelo de juez activo del Estado nes fuertes, dado que, tradicionalmente, se ha asumido
constitucional. que aquella es una competencia que corresponde es-
La identificación de la presencia de rasgos de cada trictamente al Poder Ejecutivo y al Congreso, e incluso
modelo de juez constitucional referido puede asociar- asumida como una cuestión política no justiciable.
se al contenido de su intervención en los diferentes su- Por otra parte, el control constitucional desplega-
puestos o manifestaciones de la potestad presupuestaria do respecto de disposiciones contenidas en la ley de
del Estado y su efecto sobre los derechos fundamentales. presupuesto que no están referidas a una asignación
Estos supuestos se pueden definir según sean expresión presupuestal, pero que contravienen la Constitución
de alguna de las fases del proceso presupuestario o —en directamente y que vulneran derechos fundamentales,
el caso de que no correspondan al proceso presupues- o respecto de normas que no forman parte de la ley de
tario— constituyan una decisión sustentada en razones presupuesto, pero que restringen derechos fundamen-
presupuestarias. tales sobre la base de razones presupuestarias, pueden
merecer una caracterización prima facie de control de
tipo leve o media, porque tal modalidad de interven-
43. ATIENZA, 2015 a, pp. 22-23. ción corresponde a la competencia típica de los tri-
44. ATIENZA, 2015 a, p. 23. bunales constitucionales respecto de leyes o normas

ENSAYOS
infralegales, por contravenir contenidos expresos de la instalaciones. Este cálculo y el informe de los árbi-
Constitución. tros que lo contenía fueron aprobados por la instan-
Esta diferenciación respecto de la intensidad del cia judicial, por lo que ordenaron al Estado proveer
control constitucional es funcional a la necesidad de los montos presupuestarios indicados. 45
analizar la jurisprudencia constitucional expedida en
los supuestos arriba mencionados. El tipo de control que En América Latina, la Corte Constitucional colom-
realicen los jueces y juezas constitucionales en cada su- biana es un referente importante en jurisprudencia
puesto podrá denotar la presencia de rasgos de un con- constitucional que relaciona la protección de derechos y
cepto positivista-formal o postpositivista del derecho y, el presupuesto. Uno de los casos que se pueden mencio-
por lo tanto, encontrarnos frente a un juez positivista en nar relativos a distribución y asignación presupuestal
principio o un juez preponderantemente activo propio corresponde al proceso de inconstitucionalidad contra
del Estado constitucional. la Ley 848 de 2003, ley que decreta el Presupuesto de
Así, por ejemplo, un juez que se autorrestringe, a Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones
priori, en supuestos de distribución y asignación pre- para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre
supuestal por considerarlo un ámbito reservado exclu- de 2004, y que considera en su valoración el derecho de
sivamente al Gobierno y Parlamento, exento de control los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo
de constitucionalidad, podrá indicarnos la presencia de real del salario, el derecho de mantener el poder adquisi-
un juez positivista-formal, en principio. Por el contra- tivo de las pensiones y el derecho de acceso a la educa-
rio, un juez o jueza que considere que puede realizar un ción superior (C-931-04).
control de constitucionalidad, incluso sobre tal segmen- La Corte señaló en su fallo:
to o supuesto de la potestad presupuestaria del Estado,
corresponderá al juez activo del Estado constitucional Ley de presupuesto examinada solo puede
prima facie, pero al que se le exigirá en ese supuesto una tenerse como ajustada a la Constitución si in-
argumentación en materia presupuestaria, esforzada, a corpora las partidas necesarias para mantener,
fin de justificar y legitimar constitucionalmente una in- en los términos de esta providencia, actualiza-
tervención de tal intensidad. dos los salarios de los servidores públicos de in-
A modo de ilustración, podemos señalar como gresos medio o altos. [En tal sentido, ordenó] al
un ejemplo de control constitucional judicial sobre Gobierno Nacional y al Congreso de la Repúbli-
distribución y asignación presupuestal —y que ca que, con carácter urgente, dentro del ámbito
podemos caracterizar de control en sentido fuerte, o de sus competencias, tomen las medidas ne-
que podría ser adscripto al modelo de juez activo— cesarias para realizar el pago de los reajustes
aquel que recoge Corti, conocido como “CFE contra el salariales de todos los servidores públicos co-
Estado de Nueva York”, en relación con el derecho a bijados por la ley de presupuesto general de la
la sólida educación básica, contemplada en la Cons- Nación, antes de que expire la vigencia fiscal
titución de ese Estado. La Corte de Apelaciones resol- del año 2004. Para esos propósitos, deberán
vió que el sistema de financiamiento de la educación efectuarse las adiciones o traslados presupues-
era la causa de su deficiente prestación, tras lo cual tales necesarios, antes de que expire dicha vi-
ordenó al Estado la determinación del monto pre- gencia fiscal. [Similar pronunciamiento tuvo
supuestario de un sistema educativo acorde con el sobre las pensiones.]
mandato constitucional. Frente al incumplimien-
to del Estado en formular la propuesta, el órgano
judicial se valió de un panel de árbitros que deter-
minaron que el sistema escolar requería un financia-
45. CORTI, Horacio, “Ley de presupuesto y derechos fundamentales:
miento adicional de 5,63 billones de dólares para el los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”, en Revista
aspecto operativo y 9,2 billones para el rubro de las Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 660.

En relación con el derecho de acceso a la educación aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del
superior, la Corte declaró: sector público contiene dos secciones: Gobierno Central
e instituciones descentralizadas”. Como criterios esen-
exequible [la disposición contenida en la ley ciales que van a orientar su formulación y distribución, la
examinada, siempre y cuando incluyera] (...) Carta fundamental establece: “El presupuesto asigna equi-
las partidas necesarias para mantener, [cuando] tativamente los recursos públicos, su programación y eje-
menos, los niveles alcanzados de cobertura y cución responden a criterios de eficiencia de necesidades
calidad del servicio público de educación supe- sociales básicas y de descentralización” (...). Esta previsión
rior, en los términos de la parte motiva de la pre- define una vinculación entre presupuesto, Estado consti-
sente sentencia. En consecuencia, el Gobierno tucional y derechos fundamentales.
Nacional y el Congreso de la República, dentro La exigencia que se desprende de la Constitución es
de sus competencias, si aún no lo han hecho, que la gestión presupuestal asegure la consecución de
deberán efectuar las adiciones o traslados pre- resultados y objetivos vinculados al bienestar y eficacia
supuestales necesarios, antes de que expire la de los derechos de la población, así como la obligación
vigencia fiscal de 2004. del Estado de “orientar sus políticas públicas a la mejora
de la gestión de la calidad de la gestión pública y del
Al hilo de estas consideraciones puede afirmarse gasto en los servicios sociales”.47
que la “constitucionalización” del derecho supone la legi- La gestión y ejecución del presupuesto público y la
timidad del papel del juez constitucional para controlar adecuada utilización de recursos públicos son bienes
la constitucionalidad de la potestad presupuestaria del de relevancia constitucional que se encuentran direc-
Estado. La robustez de la argumentación del juez activo tamente vinculados al cumplimiento de las finalidades
constitucional podrá valorarse considerando, entre otros estatales fundamentales y de la política económica.
elementos, la utilización de argumentos y criterios que Estas finalidades se concretan en las obligaciones del
se han ido sentando en la jurisprudencia y pronuncia- Estado peruano de defender la soberanía nacional, ga-
mientos del sistema universal y regional de derechos rantizar la plena vigencia de los derechos humanos, la
humanos, así como de jurisprudencia desarrollada en protección de la población frente a las amenazas contra
ordenamientos jurídicos comparados, como España, los su seguridad y la promoción del bienestar general que
Estados Unidos de América, Alemania, Colombia y Por- se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
tugal,46 especialmente en contextos afectados por crisis equilibrado de la Nación (artículo 44 de la Constitución).
financieras y políticas de austeridad. Completando las disposiciones constitucionales
que conforman la Constitución presupuestaria o finan-
ciera en el Perú, el Tribunal Constitucional peruano se
2.4. Derecho presupuestario en la Constitución ha pronunciado en diferentes supuestos sobre la materia
peruana de 1993 presupuestaria. Una selección de sentencias, que han in-
corporado en sus fundamentos aspectos esenciales del
La Constitución peruana contempla un capítulo derecho presupuestario,48 constituyen una referencia
sobre el régimen tributario y presupuestal dentro del
Título III sobre “Régimen Económico”. Al respecto, la Cons- 47. KRESALJA, Baldo y OCHOA, César, Derecho Constitucional Eco-
titución define: “La administración económica y financie- nómico, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
ra del Estado se rige por el presupuesto que anualmente 2009, p. 233.
48. Entre otras, “Presupuesto público y salud, principio de progresivi-
dad”, STC Expte. Nº 2945-2003-AA/TC y STC Expte. Nº 2016-2004-AA/
46. La sistematización y análisis de parte de la jurisprudencia de tales TC (VIH-SIDA); STC Expte. Nº 03426-2008-PHC/TC (salud mental); STC
ordenamientos jurídicos sobre el tema es parte de un trabajo de investi- Expte. Nº 0033-2010-PI/TC (Ley de Aseguramiento Universal).
gación que se encuentra en proceso de desarrollo por la autora, como “Casos Presupuesto del Poder Judicial y nivelación de remuneraciones
parte de los estudios de Doctorado en Derecho que realiza en la Pontificia de los jueces”: STC. Expte. Nº 0004-2004-CC; STC Expte. Nº 03919-
Universidad Católica del Perú. 201O-PC/ TC; STC Expte. Nº 00002-2013-PCC/TC.

ENSAYOS
para el análisis crítico y la construcción de las técnicas y tiene per se; además de tener una vigencia li-
criterios que conlleven a efectivizar el control de consti- mitada y predeterminada con una función es-
tucionalidad y la garantía de los derechos fundamenta- pecífica y constitucionalmente diferida. Dado
les, afectados por la potestad presupuestaria del Estado. su carácter jurídico, se presenta como la condi-
En relación con la Ley Anual de Presupuesto, el ción legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza
supremo intérprete prescribe que se trata de un instru- algunas de sus competencias.51
mento legal a través del cual el sector público perió-
dicamente programa sus actividades y proyectos en A ello añadiríamos que su naturaleza jurídica viabi-
atención a las metas y objetivos que define. Así, de con- liza el control jurídico constitucional respecto de un ins-
formidad con lo dispuesto con el artículo 77 de la Cons- trumento político y económico.
titución, la administración económica y financiera del El supremo intérprete explica que el carácter anual
Estado se rige por la ley de presupuesto que anualmente de su vigencia es una expresión del Estado liberal y
aprueba el Congreso de la República.49 democrático del siglo XIX que exige para su validez la
El Tribunal Constitucional reconoce que el presu- aprobación parlamentaria del gasto y fondos, en con-
puesto es un instrumento de naturaleza política, que traposición a las prácticas de las monarquías absolutis-
pone de manifiesto las relaciones entre el Gobierno y el tas que conllevaban una política de perpetuidad de las
control. Expresa la voluntad del Gobierno y la decisión contribuciones.52
del Legislativo sobre el financiamiento de la orientación Respecto de sus finalidades, la doctrina constitu-
de la política económica y la aprobación del programa cional del Tribunal reconoce que el presupuesto facili-
detallado de la ejecución o realización de obras, servi- ta el conocimiento y control político-parlamentario del
cios y cometidos (actividades) estatales.50 Sin embargo, programa económico del Ejecutivo, que contribuye a la
destaca también su naturaleza jurídica, al aludir que el ejecución eficiente, así como al control gubernamental
presupuesto emana de un acto legislativo que le otorga o fiscalización administrativo-financiera a cargo del
eficacia y valor jurídico a la política económica definida Sistema Nacional de Control y la Contraloría General
por el Gobierno. de la República; prevé los posibles efectos económicos
y sociales de los programas de ingresos y gastos fisca-
El presupuesto surge de la acción parlamenta- les durante un ejercicio presupuestal, y, finalmente, in-
ria en una ley con trámite diferenciado, debido terpreta el sentido de la noción de bien común, a través
a su naturaleza especial y a la importancia que del establecimiento de los programas de obras, servi-
cios y cometidos.53
“Cumplimiento de obligaciones de pago”: STC Expte. Nº 1203-2005-PC/ El Tribunal Constitucional alude en su doctrina
TC, STC Expte. Nº 3855-2006-PC/TC y STC Expte. Nº 06091-2006-PC/
TC. constitucional a un conjunto de principios que informan
“Omisión de transferencia del MEF no justifica desconocimiento de obli- el derecho constitucional presupuestario, entre los que
gaciones y derechos”: STC Expte. Nº 0763-2007-PAlTC; STC Expte. Nº se encuentran el principio de legalidad (78), competen-
04356-2012-PA/TC; STC Expte. Nº 01301-2012-AC/TC.
Casos “Fonavi”: STC Expte. Nº 0007-2012-PI/TC, Nº 0012-2014-PI/TC. cia (78, 79, 80, 160 y 162), justicia presupuestaria (16 y 78),
“Presupuesto público y negociación colectiva”: Expte. Nº 0025-2013- equilibrio presupuestal o financiero (78), unidad (77),
PI/TC; Nº 0003-2014-PI/TC, Nº 0008-2014-PI/TC, Nº 0017-2014-PI/ exactitud (77), anticipación (78 y 80), anualidad (77), pro-
TC (Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley del Servicio Civil II);
STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-2013-PI/ gramación (77), estructuración (77) y no afectación (79)
TC (acumulados) (Procesos de inconstitucionalidad contra las leyes de
presupuesto).
“Obligación de reforma de organización de Entidad Pública y presupues-
to”: STC Expte. Nº 04104-2013-PC/TC (caso Oficina Discapacidad 51. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judi-
Junín). cial), F.J. 8.
49. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judi- 52. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judi-
cial), F.J. 5. cial), F.J. 8.
50. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judi- 53. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judi-
cial), F.J. 8. cial), F.J. 7.

y principio de progresividad (Undécima Disposición particular, los principios de equilibrio y legali-

Final y Transitoria de la Constitución).54 dad presupuestal”.56
Respecto de los principios de legalidad y equilibrio
presupuestal, que se suelen contraponer a las exigencias Sin embargo, el Tribunal no considera que tales
ciudadanas que implican gasto público o disponibilidad principios sean absolutos ni que las restricciones que
financiera, el Tribunal ha definido que, por el primero, la establezcan puedan ser ilimitadas. En tal sentido, ha vin-
Constitución establece una reserva de ley para la aproba- culado y concordado el principio de legalidad con otros
ción del presupuesto y, en tal sentido, solo mediante un principios y derechos fundamentales, entre estos, por
dispositivo de rango legal se puede aprobar o autorizar ejemplo, el derecho a la ejecución de resoluciones judi-
la captación de los ingresos fiscales y efectuar los gastos ciales, para el que desarrolló como criterio lo siguiente:
de la misma naturaleza. Por consiguiente, sin la previa
existencia de una ley de presupuesto, es jurídicamente (...) al margen de que en el caso de obligaciones
imposible proceder a la ejecución presupuestal y es inde dar sumas de dinero por parte del Estado,
admisible la ejecución de gastos. ordenadas mediante un proceso de cumpli-
Por el segundo, de los principios referidos, se esta- miento, la norma general estableciese que el
blece que la ley de presupuesto cumplimiento de la decisión en el término de
dos días pueda ser morigerada en función del
“debe contener todos los ingresos y gastos del principio de legalidad presupuestaria, para lo
Estado debidamente balanceados, a efectos de cual debe tenerse en cuenta lo establecido en el
evitar que el déficit fiscal genere un proceso artículo 42 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso
perturbador de la normal marcha económica Contencioso Administrativo [actualmente artí-
del país (...), lo que, entre otras cosas, implica culo 47º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS,
que, para efectos de evitar dicho desbalance, TUO de la Ley Nº 27584]; ello no significa en
ninguna otra norma puede habilitar la ejecu- modo alguno el incumplimiento de lo decidido
ción de un nuevo gasto”.55 en un proceso constitucional, ni la demora irra-
zonable en la ejecución de la sentencia. (...) En
Estos principios constitucionales pueden justificar efecto, dicho artículo establece hasta tres proce-
límites al ejercicio de derechos fundamentales, tal como dimientos conforme a los cuales debe ejecutar-
se ha determinado para el caso de la negociación colec- se una decisión judicial que ordena pagar una
tiva de los trabajadores del sector público, por ejemplo. suma de dinero. Así, en primer lugar, debe aten-
Así, se ha señalado: derse al presupuesto ordinario de la entidad
destinada para dicho rubro (...). En segunda
“[l]a negociación colectiva en la Adminis- instancia, de resultar insuficiente dicho pre-
tración Pública será condicionada por los supuesto, y dentro de los quince días de no-
procesos presupuestarios (...)” y que, para el tificada y con cargo de dar cuenta al Juzgado,
efecto, “han de tenerse presentes las exigen- la entidad podrá efectuar ajustes en su presu-
cias que demandan los principios que regulan puesto con el objeto de dar cumplimiento a la
el derecho constitucional presupuestario, en decisión judicial (...). Finalmente, y solo si aún
fuera insuficiente el presupuesto de la entidad
emplazada, y previo compromiso de destinar
54. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Ju- hasta el 3% de los recursos ordinarios del pre-
dicial), F.J. 9; STC Expte. Nº 2945-2003-AA/TC, F.J. 36; STC Expte. supuesto siguiente, la entidad puede solicitar
Nº 2016-2004-AA/TC, F.J. 35 (casos relativos al derecho a la salud-VIH
sida).
55. STC Expte. Nº 0004-2004-CC (casos Presupuesto del Poder Judi- 56. STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-
cial), F.J. 9; STC Expte. Nº 0007-2012-PI/TC, F.J. 32 (caso “Fonavi”). 2013-PI/TC (acumulados), FF.JJ. 66 y 67.

ENSAYOS
al Juzgado una ampliación del plazo para efec- Señaló que el principio de progresividad no puede
tuar el pago dispuesto por la autoridad judicial entenderse como un principio con carácter indetermi-
(...). En ningún caso, según la misma ley, puede nado y, de este modo, no puede invocarse como una jus-
excederse el plazo de 6 meses para el cumpli- tificación de inacción del Estado, determinando, por el
miento de la sentencia o el inicio de los trámites contrario, que “el gasto no está exento de observar el es-
o el compromiso asumido de pago por parte de tablecimiento de plazos razonables ni de acciones con-
la entidad obligada (...). También es pertinente cretas y constantes del Estado para la implementación
recordar que en su jurisprudencia este Tribunal de políticas públicas”.59
ha anotado, por un lado, que ‘(...) si bien es cierto En un desarrollo posterior sobre el principio de pro-
que la emplazada afirma que el acto administra- gresividad, el Tribunal Constitucional alcanzó instru-
tivo cuyo cumplimiento se exige no cumple con mentos para el control de la efectividad de este principio
el requisito de no estar sujeto a condición, toda en relación con el derecho a la salud y la cobertura de la
vez que su ejecución está condicionada a los seguridad social. El colegiado recordó que, aun cuando
fondos que el Ministerio de Economía y Finan- las formas o medios empleados para avanzar en la co-
zas traslade, también lo es que este Tribunal ha bertura de servicios les corresponden elegir y definir a
referido en reiterada jurisprudencia (SSTC 1203- las autoridades políticas y administrativas competentes,
2005-PC/TC, 3855-2006-PC/TC y 06091-2006-PC/ pueden considerarse elementos para el control del cum-
TC) que dicho argumento resulta irrazonable (...)’ plimiento o eficacia del principio de progresividad: i) la
(Confr. por todas, sentencia recaída en el expe- verificación de la “existencia de planes concretos”, debi-
diente Nº 04356-201-PA/TC).57 damente estructurados, dirigidos a lograr la ampliación
progresiva de la cobertura de salud de los afiliados in-
El principio de legalidad presupuestal también se dependientes de EsSalud; ii) el control de la realización
ha interpretado en unidad y concordancia práctica con de “acciones concretas” dirigidas a ejecutar dicho plan o
el principio de progresividad, en el sentido siguiente: programa; iii) la evaluación de que dichos planes hayan
sido elaborados respetando un “enfoque de derechos
(el principio de legalidad) no resulta un alegato fundamentales”; iv) el control de la inclusión de “indica-
con fuerza suficiente frente a la amenaza o vul- dores de evaluación” de los programas y la “transparen-
neración de derechos, pues es el caso que, sin cia” en la rendición de cuentas a fin de verificar que el
involucrar mayores recursos de los ya presupuesta- Estado haya destinado “hasta el máximo de los recursos
dos, los mismos puedan destinarse priorizando la disponibles” para lograr progresivamente la satisfac-
atención de situaciones concretas de mayor grave- ción del derecho, de conformidad con el artículo 2.1 del
dad o emergencia, como en el caso de autos. Por Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
consiguiente, consideramos que la recaudación Culturales, y, finalmente, v) el “control de que en la ela-
presupuestal no puede ser entendida literal- boración y seguimiento” de la política pública se hayan
mente como un objetivo en sí mismo, olvidan- brindado espacios de “participación” para la interven-
do su condición de medio para conseguir el ción y control de los ciudadanos, especialmente de los
logro de objetivos estatales, con fines de lograr grupos involucrados en estas medidas.60
una máxima atención a la protección de los de- La incursión del Tribunal Constitucional en refe-
rechos de los ciudadanos.58 rencia a esta modalidad de parámetros de control se
condice con la incorporación de metodologías de su-
pervisión propias de la gestión —basadas en técnicas
59. STC Expte. Nº 2945-2003-AA/TC, F.J. 36; STC Expte. Nº 2016-

57. STC Expte. Nº 01301-2012-AC/TC, FF.JJ. 2 y 3. 2004-AA/TC, F.J. 35 (casos relativos al derecho a la salud-VIH/sida).
58. STC Expte. Nº 2945-2003-AA/TC, F.J. 35; STC Expte. Nº 2016- 60. STC Expte. Nº 0033-2010-PI/TC (Ley de Aseguramiento Univer-
2004-AA/TC, F.J. 34 (casos relativos al derecho a la salud-VIH/sida). sal), F.J. 29.

de monitoreo, empleo de indicadores de acciones y de hacer respecto de tales derechos ni para omitir previsio-
resultados, así como de bases de datos actualizadas— nes presupuestales vinculadas. Las restricciones asocia-
diseñadas e importadas al control jurídico de constitu- das a la protección de tales principios se justificarán solo
cionalidad, para medir la eficacia de una política pública en la medida en que se ajusten a los principios de razo-
de contenido social que involucra presupuesto público, nabilidad y proporcionalidad.
vinculada con los derechos de las personas.61
Por otra parte, respecto del principio de justicia presu-
puestaria, el Tribunal ha sostenido: “[l]a aprobación o autori- 3. Consideraciones y reflexiones finales para la
zación para la captación de ingresos y la ejecución de gastos profundización de la “constitucionalización”
supone un compromiso con la consagración de valores co- del derecho presupuestario y la protección de
munitarios y la construcción del bien común”,62 lo que se derechos fundamentales en el Perú.
complementa con la referencia a que la distribución equita-
tiva de recursos públicos supone tener en cuenta la priori- En el marco de lo expuesto líneas arriba, reiteramos
dad en la atención de las poblaciones más desfavorecidas.63 que el proceso de “constitucionalización” del derecho
Merece especial atención la sentencia del Tribunal también impregna el derecho presupuestario. Ello
Constitucional respecto de la prohibición de incorporar implica que las disposiciones constitucionales relativas
el incremento de remuneraciones en la negociación co- al presupuesto público deben interpretarse en unidad
lectiva de los trabajadores del Estado, contemplada en y concordancia con los derechos fundamentales, con-
las leyes anuales de presupuesto de los años 2013, 2014 tenidos esenciales de una Constitución. En tal sentido,
y 2015. El colegiado sienta el criterio de que si bien los la razón presupuestaria no puede alegarse como razón
principios de legalidad y equilibrio presupuestal pueden definitiva y absoluta en supuestos que afectan derechos
justificar restricciones a la negociación colectiva de sa- fundamentales, sino que debe ponderarse o analizarse
larios en la administración pública, frente a circunstan- para la optimización de tales derechos y los principios
cias excepcionales como crisis económicas, financieras, constitucionales presupuestarios.
insuficiencia económica o períodos de austeridad, tales La Constitución financiera o presupuestal en el Perú
restricciones deben ajustarse a los principios de razona- contiene elementos formales y materiales que hacen
bilidad y proporcionalidad, una de cuyas manifestacio- reconocible su adscripción al modelo del Estado consti-
nes es el criterio de temporalidad.64 tucional y democrático de Derecho. Por una parte, el pro-
Por lo tanto, la jurisprudencia del Tribunal Consti- cedimiento de aprobación del presupuesto y sus aspectos
tucional viene perfilando el criterio de que no pueden formales se corresponde con los rasgos que definen la re-
invocarse los principios de legalidad y equilibrio pre- lación entre Gobierno y Parlamento, y administración y
supuestal como razones definitivas y apriorísticas para control, en una democracia constitucional. Por otra, sus
justificar restricciones absolutas o desproporcionadas principios materiales involucran bienes como el equili-
sobre derechos fundamentales ni para defender la in- brio presupuestal en directa relación con la distribución
acción del Estado en relación con sus obligaciones de equitativa de recursos públicos y la eficiencia de las ne-
cesidades sociales de la población, directamente vincu-
lados a la realización de la dignidad de las personas y el
61. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, “Hacia la exigibilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internaciona- respeto de sus derechos fundamentales.
les y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en CARBONELL, No obstante, en relación con las concreciones del
Miguel; CRUZ PARCERO, Juan Antonio y VÁSQUEZ, Rodolfo (compila- proceso presupuestario, entendido como la formula-
dores), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2ª ed., Editorial
Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 203. ción, aprobación, ejecución y evaluación del presupues-
62. STC Expte. Nº 0004-2004-CC, F.J. 9; STC Expte. Nº 0007-2012-PI/ to público, o respecto de la aplicación de los principios
TC, F.J. 40. de la Constitución financiera, se evidencia un déficit en
63. STC Expte. Nº 0033-2010-PI/TC (Ley de Aseguramiento Universal), F.J. 34.
64. Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-2013-PI/ el proceso de “constitucionalización” del derecho presu-
TC (acumulados), FF.JJ., 81-83. puestario. La gestión presupuestaria no asume del todo

ENSAYOS
que ella sea directamente instrumental a la efectividad del sector público que incidan en la política de ingresos
de los derechos fundamentales. Tampoco las institucio- y gastos públicos.65 Es decir, son inconstitucionales —en
nes financieras se han “sumergido en la sustancia de los palabras del Tribunal Constitucional— aquellas dispo-
derechos fundamentales”, ni se encuentran consolida- siciones que no corresponden a “la previsión de ingre-
das las técnicas y criterios para concretar la operatividad sos, la habilitación de gastos o la aclaración de estados
de los principios de distribución equitativa de recursos, económicos o financieros que tengan incidencia directa
la satisfacción de necesidades sociales, la realización de en el presupuesto público (...)” o no “conciernen a la ma-
derechos fundamentales, o el control de constitucionali- terialización de la política económico-financiera en
dad de la potestad presupuestaria del Estado. general y a la ejecución del presupuesto público en es-
En este orden de ideas, pueden identificarse zonas pecial (...)”.66 Tal es el caso del segundo párrafo de la quin-
o áreas de la gestión, administración y regulación ex- cuagésima cuarta disposición complementaria final de
puestas a decisiones discrecionales en frontera con la la Ley Nº 29.812 y del tercer párrafo de la quincuagési-
arbitrariedad, respecto de las cuales el control de cons- ma octava disposición complementaria final de la Ley
titucionalidad propio del juez activo del Estado constitu- Nº 29.951, referidas a la organización y efectos del arbi-
cional podría esforzar y consolidar el análisis y criterios traje en materia laboral, que, por no constituir materia
que ya viene desarrollando en determinadas interven- que corresponda a la naturaleza de una ley anual de pre-
ciones para perfeccionar la adecuación de la actuación supuesto, han sido declarados inconstitucionales por
estatal a los cánones del Estado constitucional en el vulneración del principio de especialidad.67
ámbito financiero. Asimismo, estarán afectadas de inconstituciona-
Así, puede observarse que el proceso de elaboración lidad aquellas disposiciones que, regulando aspectos
y formulación del presupuesto público no está caracte- propios de una ley de presupuesto público, resulten in-
rizado por desplegarse en referencia a prioridades defi- compatibles con derechos fundamentales contenidos
nidas en un proceso transparente y participativo ni con de la Constitución.
un enfoque de derechos fundamentales. En este sentido, Tal es el caso de la declaratoria de inconstituciona-
debería existir un referente de contenidos priorizados, lidad de la septuagésima segunda disposición comple-
producido en espacios participativos y que se vieran re- mentaria final de la Ley Nº 30.114, Ley de presupuesto del
flejados en el marco macroeconómico multianual, que sector público para el año fiscal 2014, que restringía el
informe el proceso de distribución y asignación presu- universo de los beneficiarios de la devolución del aporte
puestal. El establecimiento de esas prioridades podría del FONAVI a aquellos que se hubieren inscripto en el
contribuir a profundizar la racionalización del proceso padrón respectivo, hasta el 31 de agosto de 2014. El Tribu-
de elaboración y formulación presupuestal y contar con nal Constitucional expidió una sentencia manipulativa
un parámetro de referencia para el ejercicio de control reductora, en la que eliminó la frase “hasta el 31 de agosto
de constitucionalidad y el análisis de ponderación en de 2014 (...)”, por considerarla vulneratoria del derecho
causas que involucren disposición presupuestal. fundamental a la propiedad.68
Otro supuesto que ofrece un espacio para el control Otro caso de este tipo es el que se mencionó en la
de constitucionalidad y que ha sido ejercido por el Tri- parte introductoria del artículo, relativo a las dispo-
bunal Constitucional peruano es la existencia de disposiciones contenidas en las leyes de presupuesto, que
siciones incluidas en la ley de presupuesto del sector
público, que presentan vicios de inconstitucionalidad, 65. MORENO, Juan Ignacio, “Función, contenido y límites de la ley
porque su naturaleza no se corresponde con el conte- de presupuestos generales en España en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, en Revista Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Ai-
nido esencial ni con el contenido eventual de una ley res, 2010, p. 297.
de presupuesto. Es decir, la disposición no atañe ni a la 66. Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-2013-PI/
previsión de ingresos o habilitación de gastos relativos TC (acumulados), FF.JJ. 23.
67. Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023-2013-PI/
a un ejercicio económico anual, ni a la ordenación de TC (acumulados), FF.JJ. 34-40 y fallo.
acciones u objetivos de política económica y financiera 68. STC Expte. Nº 0012-2014-PI/TC.

prohibían implícitamente —pero de forma absoluta— la considerarse en la profundización de la “constituciona-

negociación colectiva sobre las remuneraciones de los lización” del derecho presupuestario.
trabajadores del sector público, sobre la consideración Resulta importante anotar que la justicia consti-
del principio de equilibrio presupuestal. Estas normas tucional en el Perú también ha intervenido en deter-
también fueron objeto de control jurisdiccional y fueron minadas ocasiones en el ámbito de la distribución y
declarados inconstitucionales el artículo 6º de la Ley asignación presupuestal, por ejemplo, en el ámbito de
Nº29951 y, por conexidad, inconstitucionales los artícu- la salud mental en el país. Así, además de ordenar que
los 6º de la Ley Nº 30114, 6º de la Ley Nº 30182, que conte- se entregue el servicio de atención de la salud al deman-
nían la misma prohibición.69 dante, exhortó al Ministerio de Salud y al Seguro Social
Al respecto, consideramos que el Tribunal Constitu- de Salud a crear un “organismo público descentralizado,
cional, en una lógica ponderativa propia del juez activo o un órgano de línea, o una unidad rectora, o un órgano
del Estado constitucional, optimizó los derechos y prin- de dirección, que conduzca, dirija y supervise exclusiva-
cipios en conflicto, a saber, el derecho fundamental de mente la aplicación y cumplimiento de las políticas de
negociación colectiva de los trabajadores del sector salud mental”. Para tal efecto, el Tribunal Constitucional
público y los principios de equilibrio y legalidad presu- exhortó al Ministerio de Economía y Finanzas a que es-
puestal. En tal sentido, reconoció que el legislador podía tableciera en la distribución del gasto público en salud
establecer condiciones al ejercicio de la negociación co- una partida presupuestal exclusiva para la prevención,
lectiva o regular límites a su contenido, pero interpretó curación y rehabilitación de los trastornos mentales y,
que estos debían ser idóneos, necesarios, proporciona- en tal sentido, le exhortó a solicitar ante el Congreso de
les, así como estar sujetos a criterios de temporalidad.70 la República la aprobación de un crédito suplementario
La justificación de su decisión se apoyó en normas inter- a fin de que el Ministerio de Salud y el Seguro Social de
nacionales de derechos humanos, como los convenios Salud (EsSalud) implementaran las medidas contenidas
de la OIT, así como el Pacto Internacional de Derechos en la sentencia.72 En otro caso, vinculado con la salud
Económicos, Sociales y Culturales. Debe destacarse que mental de las personas sujetas a medidas de interna-
la sentencia respetó el reparto competencial establecido ción, el Tribunal Constitucional contempló en el fallo:
por la Constitución y afirmó que la omisión legislativa “Ordenar al Ministerio de Economía y Finanzas para que
en materia de negociación colectiva para trabajadores adoptara las medidas necesarias que permitieran el in-
del sector público no autorizaba al Tribunal Constitu- cremento gradual del presupuesto destinado al Ministe-
cional a suplir al legislador en el rol que la Constitución rio de Salud y, concretamente, a los centros hospitalarios
le encomendaba. Por ello de acuerdo con el principio de salud mental de país”.73 Al respecto, resulta funda-
de división de poderes y con el principio de corrección mental analizar la eficacia de este tipo de exhortaciones
funcional no se superpuso frente al Poder Legislativo, y revisar los contenidos de estas, con el propósito de
sino que —apelando al principio de colaboración de cualificar su formulación a fin de fortalecer su potencial
poderes— le exhortó a corregir la omisión legislativa cumplimiento por parte de las entidades concernidas.
y a dictar las disposiciones legales necesarias que per- Las sentencias consideradas como ejemplos en este
mitieran hacer efectivo este derecho de negociación artículo se inscriben, en principio, en el modelo de un
colectiva.71 juez o jueza activos, propios del Estado constitucional,
Esta interpretación y aplicación del principio de en coherencia con una concepción postpositivista del
equilibrio presupuestal es un criterio fundamental por derecho y delimitadas por el marco jurídico estableci-
do por la Constitución peruana, especialmente, por su
69. STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023- parte financiera y presupuestaria, así como por su parte
2013-PI/TC (acumulados), fallo.
70. STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023- 72. STC Expte. Nº 02480-2008-PA/TC (salud mental), del 11 de julio de
2013-PI/TC (acumulados), fundamentos jurídicos 57, 81, 83. 2008, fundamento jurídico 16.b y fallo.
71. STC Expte. Nº 003-2013-PI/TC, Nº 004-2013-PI/TC y Nº 023- 73. STC Expte. Nº 03426-2008-PHC/TC (salud mental internación), del
2013-PI/TC (acumulados), fundamento jurídico 70 y fallo. 26 de agosto de 2010, fallo.

ENSAYOS
dogmática. En tales casos, el Tribunal Constitucional “hasta el máximo de los recursos disponibles”74 en cum-
no ha desconocido el papel que le corresponde como plimiento de sus obligaciones en materia de derechos
garante de los derechos fundamentales frente a aque- fundamentales.
llas potestades presupuestarias o financieras que tra- Profundizar la “constitucionalización” del derecho
dicionalmente se han considerado cuestiones políticas presupuestario exige sumergir todas las instituciones
no justiciables, o propias del ámbito de la discreciona- financieras en la sustancia de los derechos fundamen-
lidad política del Gobierno y el Parlamento, tales como tales,75 profundizar la especialización y eficacia de las
las decisiones de distribución, asignación y ejecución técnicas para garantizar los derechos fundamentales
presupuestal. La argumentación que ha desarrollado respecto de la potestad presupuestaria del Estado, e
al respecto ha incorporado criterios que se han venido instalar en la cultura y práctica política, jurídica y ad-
construyendo en el ámbito del derecho internacional ministrativa de nuestro país, la idea de que la gestión
de los derechos humanos y que comparte con cortes presupuestal es un instrumento fundamental que debe
y tribunales constitucionales de otros ordenamientos estar al servicio de los derechos de las personas, y que
jurídicos. la justicia constitucional es una garantía de que así sea.
Sin embargo, es necesario consolidar estos criterios
y argumentos, sistematizarlos, precisarlos para cada
tipo de derecho o sector determinado, extenderlos entre
el conjunto de jueces constitucionales del sistema jurí-
dico y dotarlos de eficacia a través de los mecanismos
de supervisión del cumplimiento de las sentencias.
Asimismo, es importante perfeccionar las técnicas de
ponderación o de determinación del contenido consti-
tucionalmente protegido de un derecho fundamental,
involucrando en el análisis constitucional los efectos
económicos o financieros de las decisiones sobre el
gasto público, así como auxiliarse de herramientas de
la gestión presupuestaria a fin de comprender mejor el
objeto de control y la ponderación de los elementos en
juego. Ello contribuiría a fortalecer la fundamentación y
argumentación de las decisiones de la jurisdicción cons-
titucional en materia presupuestaria, así como la garan-
tía de la equidad y justicia en el gasto público.
Finalmente, el control de constitucionalidad en
materia presupuestaria podría optimizar su eficacia, a
través del uso de herramientas propias de la gestión y
políticas públicas, que le permitieran evaluar el cum-
plimiento del principio de progresividad respecto de
las disposiciones constitucionales que exijan nuevos o
mayores gastos. El Tribunal Constitucional peruano ha
hecho alusión a algunos de estos instrumentos, entre
los que se encuentran la verificación de planes, verifi-
cación de acciones concretas, medición de indicadores 74. STC Expte. Nº 0033-2010-PI/TC (Ley de Aseguramiento Universal),
de evaluación, medidas de transparencia y rendición de F.J. 29.
75. CORTI, Horacio, “Ley de presupuesto y derechos fundamentales:
cuentas. Ello disminuiría elementos de subjetividad en los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”, en Revista
la evaluación de si el Estado ha cumplido con destinar Jurídica de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, 2010, p. 656.

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(Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley del Servicio Civil), del 26 de abril de 2016.
STC Expte. Nº 00853-2015-PA/TC (educación rural), del 14 de marzo de 2017.

ENSAYOS
Laura Pautassi
El progreso en los derechos. Indicadores de

medición del Protocolo de San Salvador.*
Laura Pautassi La fuerza rectora de la invocación de derechos en

Investigadora del Consejo Nacional
América Latina, desde el inicio del siglo XXI hasta la
de Investigaciones Científicas y
Técnicas (CONICET) y del Instituto de fecha, ha sido promovida desde distintas esferas, actores
Investigaciones Jurídicas y Sociales A. y demandas ciudadanas con un resultado —al menos en
Gioja, Universidad de Buenos Aires,
términos semánticos— sorprendente. Por una parte, los
Argentina. Fue Experta independiente
y presidenta de Grupo de Trabajo para decisores políticos han consensuando la importancia de
en Análisis de los informes nacionales la incorporación del conjunto de derechos humanos en el
previstos en el Protocolo Adicional a
accionar estatal, iniciando una nueva etapa en el campo
la Convención Americana en materia
de Derechos Económicos, Sociales y de las políticas sociales. Para ello, es central el aporte
Culturales, Protocolo de San Salvador que el “enfoque de derechos” ofrece a los gobiernos de la
(2009-2018).
región, en tanto se trata de una metodología que permite
* Una versión previa de este trabajo fue establecer una vinculación directa entre las obligaciones
publicada en: “Indicadores de progreso contenidas en los pactos y tratados internacionales de
para medir Derechos Sociales: un nuevo
derechos humanos, de los cuales muchos de los países
escenario para las políticas públicas en
América Latina” En: Muñoz-Pogossian, han ratificado e incluido en sus marcos constituciona-
Betilde y Barrantes Alexandra (editoras) les, sumado a la existencia de un corpus interpretativo
Equidad e Inclusión Social: Superando
realizado por los mecanismos de contralor y protección
desigualdades hacia sociedades más
inclusivas. Organización de Estados internacional de derechos humanos —los Comités de
Americanos, Departamento de Inclusión monitoreo de los tratados internacionales, como el caso
Social, Washington, OEA, 2016: 35-57.
del Comité del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Comité de la Con-
vención contra la Discriminación de la Mujer (CEDAW)
del sistema internacional de derechos humanos, o las
recomendaciones del Comité de Expertas de Violencia

(CEVI) de la Convención Interamericana para Prevenir, cumplido con la meta del acceso a una fuente de agua
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, potable, de los cuales 95 han alcanzado la meta de sanea-
conocida como Convención de Belém do Pará— que pre- miento y 77 países han cumplido ambas (PNUD, 2015). Sin
cisan el alcance, contenido y dictan recomendaciones embargo, estos avances contrastan con la persistencia de
sobre las mejores formas de cumplir con las obligacio- la inequidad y desigualdad, en particular en el caso de
nes positivas y negativas contenidas en cada derecho. América Latina que es una de las zonas más desiguales
Estos estándares interpretativos del alcance de los de la tierra, y donde las proyecciones indican que si no se
derechos humanos deben estar obligatoriamente in- toman medidas más potentes, las condiciones estructu-
corporados en las políticas públicas, en general, y en rales no se revertirán,1 al mismo tiempo que no se iden-
las sociales, en particular, de modo de cumplir con los tifica como central la injusta división sexual del trabajo
mandatos, pero, además, efectivizar las garantías con- y del cuidado. La Agenda 2030 incorpora 17 Objetivos
tenidas en cada derecho (Abramovich y Pautassi, 2009). de Desarrollo Sostenible (ODS) que avanzan con mayor
A modo de ejemplo, cada poder del Estado (Ejecutivo, firmeza en establecer metas para reducir la desigualdad
Legislativo y Judicial) debe fundar sus políticas, accio- entre países, promover el crecimiento económico soste-
nes, planes, leyes y sentencias judiciales en derechos, nible, el empleo productivo y avanzar en la eliminación
los que deben ser interpretados en consonancia con la de las desigualdades de género, entre otras.
Constitución política y el contenido de los tratados inter- A nivel interamericano, se destaca la sanción de
nacionales, para lo cual el “enfoque” de derechos provee la Convención Americana sobre la Protección de los
la mirada transversal para incorporarlos. De resultas, no Derechos Humanos de las Personas Mayores (2015),
basta señalar que se garantiza un derecho o que se res- en vigor desde 2017, primer instrumento en regular
tituyen otros, sino que tales garantías deben necesaria- la especificidad de este grupo etáreo y que consagra,
mente cumplimentar los estándares necesarios para que entre otros, el derecho al cuidado, y suma a un marco
no sea una referencia “semántica”, sino cierta. De allí, la protectorio de reconocimiento de derechos para los
importancia del enfoque de derechos viene a fortalecer habitantes de las Américas.
y recordar a los Estados sus obligaciones con los sujetos Sin embargo, la evaluación de estos años de imple-
titulares de derechos, es decir, los ciudadanos y ciudada- mentación del enfoque de derechos no puede ser lineal
nas de la región. y debe ser interpretada en el marco de las diferencias
Desde la misma matriz, y en el marco de la Declara- entre cada uno de los países de la región. Cecchini y
ción del Milenio, suscripta por 189 países en septiembre Rico (2015) señalan que, de 20 países de América Latina
de 2000, se establecieron 8 Objetivos de Desarrollo del y El Caribe, cinco de ellos no tienen enfoque de dere-
Milenio (ODM) que significaron que por primera vez los chos en sus sistemas de protección social (Honduras,
Estados se comprometieron a presentar resultados con- México, Nicaragua, Panamá y República Dominicana)
cretos en relación con el cumplimiento de 8 objetivos, 21 y nueve de ellos tienen contempladas garantías explíci-
metas y 60 indicadores para contabilizar los progresos tas particularmente en el área de salud, que se definen
en el período comprendido entre 1990 y 2015. Al respecto, como la posibilidad de otorgar prestaciones de calidad,
se destacan resultados significativos a nivel mundial en
relación con la reducción de la pobreza extrema (en más 1. El problema central es el bajo impacto en la reducción de pobreza
en América latina, incluso se verifica un crecimiento en el número de
de la mitad); la escolarización en los niños, niñas y ado- personas en situación de pobreza en aproximadamente dos millones de
lescentes; la tasa de mortalidad infantil cayó en más del personas en 2014 en comparación con 2013. De este modo, 168 millo-
50%, y en menor medida se verifican avances en la tasa de nes de personas se encuentran en situación de pobreza (29,9% de los
habitantes), de los cuales 70 millones viven en condiciones de indigencia
mortalidad materna, donde la resistencia a la despenali- (12,4% de las personas que viven en la región) con importante hete-
zación del aborto evidencia la gravedad de este indicador rogeneidad entre los países y al interior de ellos, esto afecta en mayor
en desmedro de las garantías sobre la vida y la autono- medida a niños, niñas y adolescentes y mujeres (CEPAL, 2015). A su vez,
en 2013, se registró que un 10% de las personas empleadas vivían en
mía de las mujeres. En materia de infraestructura básica, hogares en situación de indigencia y la informalidad laboral se ubica en el
los resultados son aún más evidentes: 147 países han 46%, en tanto que la mayor es para las mujeres (CEPAL, 2015).

ENSAYOS
cantidad con financiamiento y monitoreo permanente. el marco protectorio y el salto de la retórica al cumpli-
Se trata de Argentina, Estado Plurinacional de Bolivia, miento efectivo de derechos.
Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Guatemala, Repúbli-
ca Dominicana y Uruguay. Por otra parte, de 20 países
considerados, 17 han incluido derechos económicos, Compromisos y resultados
sociales y culturales (DESC) en sus Constituciones (Cec-
chini y Rico, 2015: 343). El aspecto por dilucidar es pre- La incorporación del enfoque de derechos, además
cisamente cómo esa incorporación de derechos sociales de reafirmar que el fundamento del accionar estatal se
se ha traducido en medidas para efectivizarlos. Ahora basa en el respeto, la protección y la garantía de dere-
bien, ¿cómo se evalúa la incorporación del enfoque de chos, alertó sobre la necesidad de una evaluación per-
derechos? ¿Hay grados de implementación? ¿Qué vin- manente de las acciones gubernamentales, no solo ante
culación existe con los sistemas institucionales o con la casos de violación de derechos, sino también como
provisión del bienestar? herramienta de gestión pública. Aquello altamente re-
Concordantemente, cabe interrogarnos si la matriz comendado desde la administración pública, en sus
protectoria aludida en la región efectivamente se en- distintas vertientes, se instala como el segundo pilar del
cuentra atravesada por las obligaciones estatales en el enfoque de derechos, que junto con el empoderamiento
campo de los derechos humanos o, simplemente, ha ciudadano, termina de conformar los tres pilares pione-
avanzado en términos de mayor cobertura, de forta- ros. La profusa producción académica, a nivel interna-
lecimiento de sistemas de protección social, pero sin cional pero también regional,3 contribuyó a la precisión
considerar los demás estándares. Precisando, ¿cuánto en torno a los indicadores de progreso, los que fueron
de este aumento de la cobertura se encuentra fundado adoptados por los organismos de defensa y promoción
en una legítima aspiración de universalidad y cuánto de derechos humanos, al igual que las organizaciones de
en un aumento en el gasto público? ¿Las acciones lle- la sociedad civil destacaron su relevancia y comenzaron
vadas a cabo por las diversas instituciones estatales a utilizarlos en la defensa de derechos. En primer lugar,
son respetuosas de la equidad de género, las diversida- el sistema de las Naciones Unidas, en la labor de los re-
des sexuales y las identidades culturales? ¿Se pueden latores especiales del derecho a la salud (Hunt, 2006) y
medir derechos? En base a estos interrogantes, en este en el campo de los DESC (Naciones Unidas, 2006 y 2008),
artículo, se presentan los avances en torno a la medición propuso un primer conjunto de indicadores de medición
de derechos en el sistema interamericano de derechos de derechos, posteriormente la Oficina del Alto Comisio-
humanos a partir del desarrollo de los indicadores de nado de las Naciones Unidas para Derechos Humanos
progreso, con especial consideración a la labor desem- (UN-OACNUDH, 2012) diseñó una guía de indicadores para
peñada por el Grupo de Trabajo para el análisis de los su implementación, mientras que en el sistema intera-
informes nacionales previstos en el Protocolo Adicional mericano fue en el marco del Protocolo de San Salvador
a la Convención Americana en materia de Derechos Eco- que se recomendó sentar las bases del monitoreo de su
nómicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salva- cumplimiento en indicadores de progreso. El primer
dor (GTPSS),2 para concluir con algunos puntos centrales antecedente lo produjo la Comisión Interamericana de
para la definición de una agenda regional que potencie Derechos Humanos (CIDH), que elaboró los primeros
lineamientos para la implementación de indicadores
(CIDH, 2008), y posteriormente, cuando se conforma el
mecanismo de monitoreo del Protocolo de San Salvador,
2. El GTPSS se encuentra integrado por siete expertos/as, cuatro
expertos/as gubernamentales, dos expertos/as independientes, en es el GTPSS el que define un conjunto amplio de indica-
representación de la academia y la sociedad civil, y la responsable dores, en base a los lineamientos (GTPSS, 2015 y 2018).
de la Relatoría DESCA de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Para mayor información sobre el Grupo y los informes na-
cionales y observaciones finales, visitar: http://www.oas.org/es/sadye/ 3. Una síntesis de ese debate puede encontrarse en Abramovich y
inclusion-social/protocolo-ssv/ Pautassi, 2010, y Pautassi, 2010.

En 2013, las expertas en violencia (CEVI) del mecanis- derechos. Es decir, solo en la medida en la que respon-
mo de seguimiento de la Convención de Belém do Pará dan a estos estándares se puede verificar la incorpora-
acuerdan también solicitar a los Estados que elaboren ción del enfoque de derechos.
sus informes nacionales en base a indicadores de pro- Sin embargo, y debido a la suficiente evidencia
greso (MESECVI, 2015).4 empírica acumulada, que nos demuestra que el solo
Para alcanzar este consenso fue importante reafir- compromiso o la presencia de una obligación no nece-
mar que la “plena realización de un derecho humano” sariamente implica su realización, es que los anteriores
se puede alcanzar en relación con la disponibilidad estándares deben ser traducidos en indicadores. Preci-
de medios efectivos, sean administrativos, judiciales, sando: los indicadores de progreso no solo cuantifican
cuasi-judiciales, para que cada persona pueda exigir el logros o cumplimiento de metas —por ejemplo, aumento
respeto, la protección y la efectividad de un derecho, se de la cobertura en seguridad social—, sino que califican
trate de un derecho civil, político (DCP) o de un derecho la conducta de los Estados para cumplir con sus obliga-
económico, social y cultural (DESC).5 ciones, que, siguiendo con el ejemplo, van a medir si el
Paralelamente, la organización y sistematización aumento de la cobertura en seguridad social es el mismo
de los estándares de interpretación de las obligacio- para mujeres y varones, en qué grado y qué contingen-
nes contenidas en los DESC, identificando como tales a cias cubre, entre otros estándares que se consideran. A
aquellos parámetros establecidos en el corpus de dere- su vez, al ser los derechos humanos “universales, indivi-
chos humanos, que fijan el contenido y alcance de cada sibles e interdependientes” (artículo 5º de la Declaración
derecho y permiten medir, dimensionar y delimitar el y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de
alcance de las obligaciones —positivas y negativas—, lo Derechos Humanos, 1993), se analizan en relación con la
cual permitió consolidar aún más la necesidad de pre- satisfacción de otros derechos, tanto derechos económi-
cisar los indicadores que den cuenta de dichos estánda- cos, sociales y culturales (DESC), como derechos civiles
res.6 Por ello se buscó comunicar la relevancia de haber y políticos (DCP). Por lo tanto, se requiere un número im-
definido los siguientes estándares: i) universalidad, ii) portante de indicadores de progreso que permitan medir
contenido mínimo de los derechos, iii) la obligatoriedad la conducta estatal bajo la impronta de la satisfacción
de progresividad y no regresividad, iv) los compromisos plena e interdependiente de derechos.
presupuestarios, v) el principio de igualdad y no discri- Los indicadores de progreso definidos se dividen, a
minación, vi) producción y acceso a la información, vii) su vez, en tres tipos: i) indicadores estructurales: identifi-
acceso a la justicia en sentido amplio y viii) participación can qué medidas dispone el Estado para implementar los
social; los que permitieron comenzar no solo un proceso derechos contenidos en la norma, en este caso, en el Pro-
de transferencia a los Estados, sino precisamente poner tocolo de San Salvador. Estos indiciadores nos proveen
coto y límite cuando se aseguraba que una política, pro- información que permite evaluar la institucionalidad de
grama o plan de acción se encuentra fundamentado en un Estado y el sistema legal adoptado para cumplir con
sus obligaciones. En general, los indicadores estructura-
4. Los informes nacionales de cumplimiento de la Convención de Belém les diseñados a la fecha suelen referirse a la existencia
do Pará se encuentran disponibles en: http://www.oas.org/es/mesecvi/ o inexistencia de las medidas, muchas veces solicitan
biblioteca.asp información relevante para identificar la jerarquía de
5. Se subraya que la plena realización se alcanza cuando se respetan y
garantizan la totalidad de los derechos (DCP y DESC) y no unos sí y otros una agencia o institución pública o su competencia fun-
no, en razón de que los derechos humanos son en sí mismos el objetivo cional. A modo de ejemplo, en el campo del derecho a la
del desarrollo y del progreso, y no un medio para alcanzarlos (Abramovich educación, el GTPSS ha definido el indicador de cobertu-
y Courtis, 2002).
6. Los expertos y las expertas autorizados integran los Comités de los ra (territorial y temática), financiamiento y jurisdicción
Pactos Internacionales (por caso, Comité PIDESC, GTPSS, Comité CE- del sistema de estadísticas educativas como un indica-
DAW), sumado a la labor de los Relatores Especiales de las Naciones dor estructural de acceso a la información. ii) Los indica-
Unidas, las resoluciones de los órganos de fiscalización, en el caso del
Sistema Interamericano la Comisión Interamericana de Derechos Huma- dores de proceso buscan medir la calidad y magnitud de
nos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. los esfuerzos hechos por el Estado para implementar

ENSAYOS
los derechos, a través de la medición de la cobertura y de progreso— se podrá establecer el grado de cumpli-
el contenido de las estrategias, programas o políticas es- miento de cada derecho.
pecíficas encaminadas al logro de metas que correspon- Estos tres tipos de indicadores van a dar una apro-
den a la realización de un determinado derecho. Estos ximación bastante precisa del grado de avance en el
indicadores contribuyen a una vigilancia directa de la cumplimiento de obligaciones estatales. Pero para apro-
aplicación de las políticas públicas y ofrecen —medidos vechar aún más el potencial empírico de esta herramien-
periódicamente— información sobre la variación en los ta, desde el GTPSS se decidió incorporar tres categorías
niveles de calidad o cobertura de programas sociales, conceptuales, que sirvan para precisar el campo de inda-
preferentemente medidos en porcentajes. Un ejemplo gación, pero que, además, ocupen una función ordena-
claro es salud, donde el indicador es la cantidad de dora del proceso de monitoreo. Se trata de las siguientes:
médicos/as por habitantes, o la cobertura en salud de la
población por sexo, edad, etnia, quintiles de ingresos. Fi- • Recepción del derecho: incluye los indicado-
nalmente, iii) los indicadores de resultado buscan medir el res que dan cuenta de la normativa existente,
impacto efectivo de las estrategias e intervenciones del las formas institucionales adoptadas para dar
Estado, para dar cuenta de cómo impactan esas acciones respuestas a los contenidos de cada derecho.
públicas sobre aquellos aspectos que definen el grado de Por ejemplo, conocer si el Estado ratificó el
efectividad de un derecho del Protocolo y proveen una Protocolo de San Salvador por el depósito del
medida cuantitativamente comprobable y comparable instrumento o lo elevó a discusión parlamenta-
del accionar del Estado en materia de realización progre- ria y salió aprobado por ley, o qué tipo de defi-
siva de los derechos. Miden la capacidad preformativa nición contempla la política educativa, si es de
del Estado, por ejemplo, en el caso de los derechos labo- subsidio a la oferta o a la demanda.
rales, el indicador es la tasa de informalidad laboral des- • Contexto financiero y compromisos pre-
agregado por sexo, edad, etnia y nivel socioeconómico, supuestarios: identifican y cuantifican la
la tasa de desempleo, de trabajo infantil, con las mismas disponibilidad de recursos y el porcentaje
desagregaciones. Estos tres tipos de indicadores, mayo- que invierte cada Estado para ejecutar el gasto
ritariamente cuantitativos, son complementados con público social, para sostener los recursos
un cuarto tipo que son las iv) señales de progreso cuali- humanos y cómo se distribuyen al interior de
tativas: constituyen parámetros o unidades de medida cada jurisdicción.
de tipo cualitativo, que pueden lograrse y verificarse en • Capacidades estatales o institucionales:
relación con un criterio. Su característica distintiva es es adentrarse, a partir de estos indicadores, en
que captan la definición de la situación que efectúa el la distribución del poder al interior del Estado,
propio actor social —en este caso, las personas tutela- identificando aspectos técnicos instrumenta-
das por el Protocolo de San Salvador— y el significado les y de distribución de recursos al interior del
que le dan al fenómeno evaluado, o a la manera en que aparato estatal (capacidades administrativas,
el Estado o a quienes designe están cumpliendo con sus técnicas, políticas, las relaciones interinstitu-
obligaciones. Sería la parte activa del empoderamien- cionales). Es decir, implica analizar bajo qué
to ciudadano, habilitando la participación directa de parámetros el Estado resuelve las cuestiones
los destinatarios de las políticas estatales. Por ejemplo, socialmente problematizadas, cómo definen
una encuesta de satisfacción de los usuarios del sector sus metas y estrategias de desarrollo; y el grado
salud, que interrogue sobre las condiciones, calidad y de efectividad en la resolución. Esta categoría
experiencia como usuarios de los servicios, que pregun- les permite a los Estados, a partir de indicadores,
te si se respetaron sus tradiciones culturales, entre otros identificar en muchos casos brechas en el fun-
elementos que es necesario indagar. De esta manera, se cionamiento interno, tanto atribuibles a brechas
incorpora como cuarto pilar a los indicadores; y de la de tipo administrativo o técnico, así como
conjunción y análisis de ambos —indicadores y señales también a brechas en la toma de decisiones.

Las tres categorías se complementan con tres ejes ii. Acceso a la justicia: en un sentido amplio, que
transversales de temas comunes a todos los derechos, incluye el examen sobre la posibilidad legal y
que buscan identificar si están dadas las condiciones fáctica de acceso a mecanismos de reclamo y
para acceder efectivamente al ejercicio de todos los de- protección de tipo administrativo y judicial.
rechos en cada uno de los Estados a través del libre juego Implica la verificación de si el Estado ha arbi-
de las instituciones y los procesos democráticos y deli- trado los medios y mecanismos suficientes
berativos. Un eje transversal también puede abordar- y adecuados para que las personas puedan
se como un “derecho de procedimiento” que se vincula interponer quejas, denuncias, reclamos ad-
con la realización de determinado “derecho sustantivo” ministrativos hasta la interposición de deman-
y concordantemente se define en vinculación con ese das judiciales y se arbitren los medios para el
derecho (UN-OACNUDH, 2012). Por ejemplo, un indicador seguimiento del proceso hasta la ejecución e
vinculado a la existencia de mecanismos de clientelis- implementación de la sentencia. Cabe señalar
mo político, tal como, las denuncias sobre criterios de se- la enorme relevancia de este eje transversal,
lección de destinatarios de programas dan cuenta de un debido al grave déficit de producción de infor-
acto contrario a derecho, pero también de la violación del mación en este campo. Poco se sabe del fun-
principio de igualdad de oportunidades y no discrimi- cionamiento del Poder Judicial, del tiempo que
nación. Otros ejemplos se vinculan con indicadores de lleva desde la interposición de un recurso hasta
proceso, como cuando se solicita el porcentaje de efec- su resolución, de la existencia de mecanismos
tores de salud con protocolos de confidencialidad de la de denuncia, de las acciones de capacitación en
información sobre su salud o en relación con el derecho derechos sociales impartidas a magistrados y
a la educación, un indicador transversal respecto del operadores judiciales, entre otras.
acceso a la información serían los mecanismos estable- iii. Acceso a la información y participación: en-
cidos para la difusión y el acceso a las bases de datos y tendida como herramienta clave para la partici-
estadísticas educativas (OEA-GTPSS, 2015). pación ciudadana y de resguardo democrático,
Los ejes transversales por ser incorporados en los así como también en relación con la responsabi-
informes nacionales de cumplimiento de las obligacio- lidad horizontal y vertical (accountability) y de las
nes en el PSS son tres: instancias de rendición de cuentas en las políti-
cas públicas que implementan derechos consa-
i. Igualdad y no discriminación: constitu- grados en el PSS. Se trata de la obligación estatal
ye una obligación de “efecto inmediato” por la de producir, bajo criterios validados internacio-
cual los Estados están obligados a garantizar nalmente, información de calidad y en cantidad
que todas las acciones se ejercerán en condi- suficiente, así como de garantizar la publicidad
ciones de igualdad y sin discriminación, y que, y el acceso libre a toda persona que lo requie-
además, harán todo lo posible para impedir las ra. Al respecto, el GTPSS considera que entre los
diferencias de trato basadas en factores expre- principales objetivos de los indicadores:
samente prohibidos en el PSS. Significa que
cada Estado va a reconocer y garantizar los [B]uscan contribuir a que los Estados Parte
derechos sociales para todos y cada uno de los cuenten con herramientas útiles para reali-
sujetos titulares de derechos, utilizando crite- zar un diagnóstico de la situación de los de-
rios de distinción objetivos y razonables, y evi- rechos contenidos del Protocolo, establecer
tando diferencias de trato arbitrarias, basados los temas y las agendas pendientes a partir de
en cuestiones expresamente vedados, como un diálogo participativo con la sociedad civil
sexo, orientación sexual, etnia, raza, religión o y formular estrategias para satisfacer progre-
el origen social. sivamente el programa de derechos conteni-
do en el Protocolo. Se busca estimular en los

ENSAYOS
Estados un proceso de evaluación y de medi- Indicadores, señales de progreso, categorías y temas

ción de cumplimiento de derechos sociales transversales se ordenan en una matriz o conjunto de
que trascienda la idea de mero reporte, sino tablas donde, en el caso del Sistema Interamericano de
que se convierta en un instrumento útil para Derechos Humanos, tanto el GTPSS, como el CEVI (Comité
el diseño y evaluación permanente para las de Expertas en Violencia de Belém do Pará) han defini-
políticas públicas al interior de los Estados do indicadores de progreso específicos a cada derecho y
tendientes a asegurar el cumplimiento del que conforman el “informe nacional”. En el caso del Pro-
conjunto de los derechos económicos, socia- tocolo de San Salvador, se dispuso que el primer informe
les y culturales (GTPSS, 2015: 9). lo presentarán los Estados a dos años de aprobado el
INDICADORES DE PROGRESO
Como órgano de interpretación autorizado
del Protocolo de San Salvador, el GTPSS
interpreta a través de los indicadores la
Categorías forma de medición de las obligaciones + y – Categorías
transversales: contenidas en el Protocolo y utiliza este transversales:
sistema para medir la progresividad —y no
- recepción del derecho, regresividad— en el cumplimiento de cada - capacidades
- contexto financiero y Estado Parte. estatales.
compromisos.
ESTRUCTURALES DE PROCESO DE RESULTADOS

- Reflejan la aprobación de Instrumentos - Miden la calidad y magnitud de los - Reflejan los logros individuales y
Internacionales de Derechos Humanos. esfuerzos del Estado para implementar colectivos que indican el estado de
- Analizan cómo se organiza el aparato los derechos. realización de un derecho humano en
institucional y el sistema legal para - Analizan la cobertura y el contenido de un determinado contexto.
responder a las obligaciones establecidas las estrategias, políticas, planes, - Miden el impacto real de las
en el PSS. programas u otras actividades e estrategias, programas e intervenciones
- Examinan si el marco normativo (de intervenciones para alcanzar las metas del Estado en materia de garantías
distinta jerarquía) y las estrategias que que corresponden a la realización de un de DESC.
el Estado indica son adecuadas y derecho. - Proveen una medida cuantitativamente
eficaces para garantizar cada - Vigilan directamente la aplicación de las comprobable y comparable de la
derecho. políticas. performance del Estado.
Principios
transversales: Principios
transversales:
- igualdad y no
discriminación. - acceso a la justicia
y a la información.
SEÑALES CUALITATIVAS DE PROGRESO
- Captan la definición de la situación que efectúa el propio actor social y el significado que este le otorga al fenómeno
evaluado.
- Son dimensiones cualitativas, que pueden ser expresadas estadísticamente o no, que reflejan la progresión en los cambios
hasta alcanzar la plena satisfacción de los DESC de las y los sujetos tutelados por el Protocolo: los y las habitantes de
las Américas.
- Si estos derechos han sido establecidos en consideración a posibilidades reales, las señales de progreso podrían
interpretarse mejor en niveles de plazos o períodos secuenciales de tiempo: corto, medio y largo plazo, aunque esto no se
presenta como un requisito excluyente.
Fuente: Elaboración propia.

documento de Indicadores, junio de 2014, correspon- simples consultas respecto del funcionamiento de la po-
diente a un primer agrupamiento de derechos (derecho lítica o un programa hasta plantear quejas, interponer de-
a la seguridad social, a la salud y a la educación) y el mandas y conocer el tiempo que demora la resolución de
segundo agrupamiento (derechos laborales y libertades estas acciones, poco se avanzará en términos de garanti-
sindicales, derecho a la alimentación adecuada, derecho zar el ejercicio de derechos. Pero, a su vez, si no se pone
al medio ambiente y derechos culturales), en junio de el eje en este tipo de situaciones y las distorsiones que
2016, y a partir de allí, cada tres años (en este caso, junio produce en términos de accionar estatal, lejos se avan-
de 2019) les corresponde informar por la totalidad de zará en marcos superadores de las actuales exclusiones.
derechos en un único informe.7 Resta señalar que los En otros términos, la inclusión social no se garantiza
derechos consagrados en el Protocolo —que protegen únicamente reduciendo la pobreza —indispensable, por
a niños, niñas y adolescentes, a las personas adultas, a cierto— sino que, en virtud de la interdependencia de los
las personas con discapacidad, que garantizan la promo- derechos humanos, es necesario un abordaje amplio que
ción de la equidad de género y el respeto a la diversidad incluya los estándares contenidos en los derechos y los
cultural y étnica—, son considerados transversales y se principios transversales.
integran en cada derecho. Los indicadores de progreso ponen a disposición
En síntesis, en pocos años, se ha consolidado y se de los poderes del Estado la posibilidad de verificar la
encuentra en funcionamiento un sistema de medición manera en que se avanza en el cumplimiento de las obli-
de cumplimiento de obligaciones positivas y negativas gaciones contenidas en cada derecho, articuladas con
que permite evaluar, pero también diseñar, reestructurar demandas sociales y en base a la obligación de progre-
y reparar las respuestas estatales en el campo social, lo sividad e interdependencia, con el objetivo de promover
cual implica un aporte sustantivo para la institucionali- respuestas integrales en torno al bienestar. Como ha reite-
dad pública. De la mano del monitoreo internacional del rado el GTPSS el sistema de monitoreo a partir de informes
principal instrumento de derechos sociales de la región, periódicos se basa en un principio de devolución: los prin-
resulta posible pensar nuevos vectores de inclusión cipales beneficiados son los Estados, que podrán revisar y
social, en tanto la práctica de remisión de informes pe- mejorar su accionar en torno a las políticas sociales.
riódicos implica, por un lado, para el Estado parte del PSS
un proceso interno de evaluación de las acciones reali-
zadas, en base a la información disponible, de los vacíos Evaluar y rediseñar: cumplimiento de derechos
existentes —de información, de políticas, de cobertura—, y políticas públicas.
de las capacidades estatales, de los recursos que dispone
y de la utilización de estos, entre otros efectos que este La posibilidad de interpretar el alcance de derechos,
mecanismo promueve. definir los consiguientes estándares y medir su cumpli-
En términos de inclusión social, se habilitan esferas miento a través de un sistema de indicadores de progre-
sumamente importantes y a la fecha no exploradas por so constituye uno de los avances más relevantes de los
las coaliciones gobernantes. Por ejemplo, que un Estado últimos años a nivel regional. Si bien es incipiente el me-
pueda evidenciar las dificultades que tiene la población canismo del Protocolo de San Salvador, el hecho de contar
para el acceso a la justicia, sea desde que no existe ni con una herramienta teórica-metodológica que permita
una “ventanilla”, ni una línea telefónica gratuita para que evaluar la conducta estatal, pero, principalmente, habilite
los sujetos titulares de derechos puedan desde elevar a los Estados a evaluar(se) y que ya se disponga de infor-
mes que contiene evidencia empírica por cada derecho
7. En octubre de 2018, de los 16 Estados Parte, 12 ya han presenta- es un dato aún más relevante y anticipa la Agenda 2030
do los informes correspondientes al primer agrupamiento de derechos de Desarrollo Sostenible. Si, a su vez, se ha alcanzado el
(salud, seguridad social y educación) y ocho del segundo agrupamiento consenso en disponer de una matriz común, que lejos de
(derechos laborales y libertades sindicales, derecho al medio ambiente,
derecho a la alimentación adecuada y derechos culturales), disponibles estandarizar permite aglutinar las experiencias naciona-
en: http://www.oas.org/es/sadye/inclusion-social/protocolo-ssv/ les en una mirada regional, el logro es aún mayor.

ENSAYOS
Del mismo modo que no se pueden establecer rela- g) La debilidad en inversión presupuestaria y recursos
ciones lineales entre indicadores, ni tampoco establecer económicos efectivamente destinados para la efectivi-
jerarquías entre países que han cumplido mejor o aque- zación de los DESC. h) Finalmente, se requiere una acción
llos que vienen más rezagados en el cumplimiento de comunicativa para fortalecer el carácter vinculante de
obligaciones, tampoco se puede señalar que la presencia los instrumentos internacionales de derechos humanos,
de un mecanismo de monitoreo regional va a permitir dejando en claro que no se trata de “desafíos” o “metas” de
en sí mismo superar la exclusión y la desigualdad que los gobiernos, sino que deben cumplimentar el conjunto
caracteriza a América Latina. de obligaciones positivas y negativas contenidas en los
Sin embargo, y a pesar de que resulta muy prema- derechos.
turo evaluar el sistema de indicadores de progreso, dado Es posible afirmar que el sistema de indicadores es
lo reciente de su implementación, algunas tendencias una herramienta robusta para superar la dicotomía in-
se destacan: a) La fuerza semántica de los derechos o la cluido/excluido y, de este modo, avanzar en respuestas
mística invocación al enfoque de derechos pierde peso a integrales efectivamente fundadas en derechos. Pero
nivel regional y se impone el respaldo en evidencia em- como toda herramienta hay que saber utilizarla y el éxito
pírica. Esto es, legitimados los derechos, se requiere ya de ella se basa en un trabajo coordinado entre los cuatro
no solo invocarlos, sino implementarlos. b) La profusión pilares que el enfoque de derechos habilita: un marco
hoy está dada por los indicadores: la acción comunicativa normativo amplio de reconocimiento de derechos, la
demanda evidencia empírica de su efectivización. c) En identificación de los estándares, los indicadores y el em-
paralelo, la escasa información que disponen los Estados poderamiento de lxs sujetxs titulares de derechos. La po-
contrasta con la demanda por los indicadores, cuando sibilidad de contar con evidencia empírica que aportan
estos se fundamentan en la disponibilidad de fuentes los indicadores de progreso y que hoy se encuentra dis-
de información, situación que cobra mayor gravedad ponible instala un escenario de exigibilidad sumamen-
cuando además se requieren datos desagregados por te relevante y que requiere de su difusión y apropiación
sexo, identidad sexual, edad, etnia, nivel socioeconómico, para exigir su cumplimiento.
lugar de residencia, migración, entre otras demandas que
requieren una adaptación de los sistemas estadísticos o,
en otros casos, la creación de nuevas fuentes de informa-
ción. d) Los requerimientos de estándares de cantidad,
calidad, adecuabilidad, accesibilidad y disponibilidad
de las respuestas estatales ponen a las coaliciones buro-
cráticas ante un desafío de cómo satisfacerlas y donde la
invocación a derechos se pone a prueba, en términos de
demostrar que no es retórica. e) La incorporación como
parte del monitoreo internacional de la rendición de
cuentas, y el contralor ciudadano, en donde se requiere
que el Estado responda por las garantías en términos de
participación social —medidos con indicadores específi-
cos— al mismo tiempo que rinda cuentas de su accionar
a las ciudadanas y los ciudadanos. f) Evaluar y dejar defi-
nitivamente atrás los programas focalizados por ser con-
trarios al estándar de universalidad y no discriminación,
al mismo tiempo que el carácter interdependiente e indi-
visible de los derechos humanos se visualiza aún mejor
cuando se debe responder de manera transversal por
todos los ámbitos que involucran a cada derecho social.

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ENSAYOS
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Las políticas públicas de regulación de la cuenta

capital en la Argentina. Últimas imágenes del
impacto en los derechos fundamentales.
“Insomne, poseído, casi feliz, pensé que nada hay

menos material que el dinero, ya que cualquier
moneda es, en rigor, un repertorio de futuros
posibles. El dinero es abstracto, repetí, el dinero
es tiempo futuro.”
“El Zahir”, J.L. Borges1

Introducción
Abogado y Administrador
Gubernamental. Profesor Adjunto de El presente trabajo se propone estudiar las cam-
Derecho Constitucional Económico
(Universidad de Buenos Aires). Profesor
biantes políticas de regulación de la denominada cuenta
Regular de Derecho Administrativo, capital en nuestro país y su vinculación con la afectación
director de la Carrera de Administración de los derechos humanos, en general, y los derechos eco-
Pública, Escuela de Política y Gobierno;
Secretario de Gobierno y de Relaciones
nómicos y sociales, en particular.
Institucionales (Universidad Nacional El libre flujo de divisas entre los países, cuyo auge
de San Martín). comienza en la década del ochenta, pero que llega con
fuerza a Latinoamérica una década después, se ha es-
tudiado desde el punto de vista exclusivamente eco-
nómico y ligado al flujo de inversiones externas entre
los países. Proponemos una lectura más amplia que
1. BORGES, Jorge Luis, “El Zahir”, en El Aleph, Obras Completas, tomo

5, Ed. 2011, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1949.

ENSAYOS
los analice desde la ciencia política y, principalmente, efectos negativos que una deficiente política cambia-
como fenómenos jurídicos que impactan sobre la socie- ria y monetaria provocan sobre los derechos y sobre el
dad de manera particular en la creación o destrucción cuerpo social. No son tan claros —aunque se intuyen—
de empleos, de riquezas y de oportunidades, así como los efectos positivos de una política monetaria y cambia-
también en la equidad y la igualdad de las sociedades. ria virtuosa, considerando así a toda política que lleve al
Para ello analizaremos las bases jurídicas y consti- cumplimiento de los principios de equidad, igualdad y
tucionales de este tipo de políticas y las vincularemos solidaridad en los términos del artículo 75 inciso 2 de la
con la creación de dinero y su relación con el valor de las Constitución Nacional argentina. Intentaremos descri-
monedas de referencia, en nuestro país con el dólar es- bir ambas situaciones a lo largo de este trabajo.
tadounidense. El caso argentino es ilustrativo tanto por
las cambiantes políticas adoptadas por los diferentes
gobiernos de este siglo como por las significativas fluc- Bases constitucionales de la política monetaria
tuaciones en el valor de la moneda y la volatilidad que y cambiaria
esta conlleva, que impacta no solo en la economía sino
también en la justicia distributiva y la equidad en el seno Ya en los albores de la teoría de la soberanía, Jean
de la sociedad. A fin de analizar estas políticas desde un Bodin en su obra Los seis libros de la república define
punto de vista global, realizaremos un estudio compa- como atributo esencial del poder soberano “el derecho
rado con la implementación de estas regulaciones en a amonedar, que es de la misma naturaleza que la ley
Chile, por ser un frecuente modelo para Latinoamérica. y solo quien tiene poder de hacer la ley puede dársela
a las monedas”. También nombra el derecho a imponer
pesos y medidas. Estas funciones las vemos conjunta-
Política monetaria y máximos recursos disponibles mente legisladas en el artículo 75 inciso 11º de la Consti-
para la realización de los derechos económicos y tución Nacional como atribución del Congreso Nacional:
sociales “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranje-
ras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas
El cumplimiento progresivo de los compromisos para toda la Nación”.
internacionales de cada país para alcanzar el desarrollo En el mismo artículo 75, pero en el inciso 6º, se fija
sustentable está directamente relacionado con la disponi- como atribución del Congreso: “Establecer y reglamen-
bilidad de los máximos recursos con esa finalidad. Estos re- tar un Banco Federal con facultad de emitir moneda…”.
cursos clásicamente estuvieron acotados a la recaudación Este banco no es otro que el Banco Central de la Repúbli-
impositiva y a los presupuestos públicos con su estructura ca Argentina, que el Congreso crea por la ley denomina-
de gastos y con los fondos de la cooperación internacional. da Carta Orgánica del Banco Central, a quien le delegará
Sin embargo, con creciente insistencia aparecen las atribuciones monetarias, fijando un mecanismo de
trabajos que enfatizan la vinculación entre el cumpli- coordinación, de información periódica y de control,
miento del programa de derechos constitucionales y las pero se reservará una participación esencial en el nom-
políticas de endeudamiento y financiamiento del déficit, bramiento y remoción de sus miembros.
por un lado, y las políticas monetarias y de regulación Concentrándonos en la facultad de “fijar el valor de
financiera, por el otro. En el presente trabajo, analizare- la moneda y de las extranjeras”, en Argentina la Ley de
mos la política monetaria y las regulaciones de entrada Convertibilidad estableció, por un lado, la paridad de un
y salida de capitales por su impacto en los derechos dólar a diez mil australes —luego transformados en un
que la volatilidad de estas implica.2 Son manifiestos los peso argentino—, pero, a su vez, impuso la obligatorie-
dad de un respaldo total de cada peso en la base mone-
taria contra un dólar en las reservas del Banco Central.
2. BALAKRISHNAN, Radhika y otros, “Máximos recursos disponibles y
DD.HH.: informe analítico”, en Revista Institucional de la Defensa Pública Por otra parte, consagró el bimonetarismo al dar poder
de la CABA, año 7, Nº 11, junio de 2017. cancelatorio a la moneda extranjera.

Estas medidas significaron en la práctica la pérdida comprar, y cuando se busca evitar una suba despropor-
prácticamente absoluta de las facultades de política mo- cionada, sale a vender sus reservas. Cuando actúa en
netaria y cambiaria del Banco Central, distanciándo- el mercado de futuros, busca dar una señal a los opera-
lo de las políticas en otras instituciones similares en el dores de la variación esperada desalentando también
mundo que adoptaron la flexiblización y la flotación del cambios bruscos.
tipo de cambio.
La salida de la crisis de 2001 significó el armado de
una nueva estructura jurídica, que es la que básicamente Intervención indirecta de los Bancos Centrales
se extiende hasta nuestros días, pero que en el tema que
nos ocupa sufrió sustanciales modificaciones que alte- Los dos criterios de fijación del tipo de cambio ya
raron los sistemas de incentivos en el mercado cambia- vistos —“flotante” y “tipo de cambio fijo”— no son las
rio y en la regulación de la cuenta capital. únicas formas de intervención. Los Bancos Centrales
La relación de los tipos de cambio de las diferentes también pueden indirectamente actuar a través de la fija-
monedas nacionales se ha convertido en un tema funda- ción de “tasas de interés” sobre la moneda nacional, para
mental de la economía internacional: en primer lugar, retribuir la permanencia en la moneda nacional con una
afecta el comercio entre los países porque influye di- tasa que sea mayor que la tasa de devaluación esperada
rectamente en el valor de los bienes y en el flujo de los de la moneda nacional frente a la extranjera.
productos en forma inmediata. Pero, asimismo, se rela- De esta forma, los Bancos Centrales buscan des-
ciona con las políticas de aranceles, impuestos y cuotas alentar el pasaje de la moneda nacional a la extranjera,
que los países y los bloques económicos imponen sobre lo que en la jerga se conoce como “que la codicia le gane
los bienes de otros países o Estados extrabloque, lo que al miedo”.
afecta la productividad de cada país respecto del resto.3 Es importante destacar que todo este arsenal de
Todos los factores influyen generando alta volatilidad en medidas se encuentra usualmente autorizado en las
la tasa de cambio en el mercado de activos de monedas leyes de creación de estas instituciones. Pero la autori-
entre países. dad va optando por criterios generales que son comuni-
Es esa volatilidad la que ha llevado a los países a in- cados a los operadores y ciudadanos sobre la forma que
tervenir institucionalmente vía los Bancos Centrales en tendrá esa intervención. Y la adopción de las diferen-
la fijación del valor de la moneda extranjera frente a la tes alternativas estará asociada a las circunstancias y al
nacional a través de mecanismos directos e indirectos. perfil de los problemas por resolver. No es lo mismo una
crisis en el sector financiero, que una acotada al sector
bancario o al cambiario. La particularidad es que la falta
Intervención directa del Banco Central de resolución rápidamente se contagia al resto de los
sectores y a la denominada economía real: la producción,
Este tipo de intervención la realiza como un opera- el comercio y el empleo. De ahí la importancia de estas
dor ordinario en el mercado de divisas. El Banco Central temáticas sobre el conjunto de derechos: una vez desa-
compra o vende divisas utilizando la base monetaria y tada una crisis, esta se expande rápidamente y, además
sus reservas. Esta operación se realiza en el mercado de- de los efectos prácticos sobre el conjunto de derechos
nominado spot (contado) o fordward (futuro). fundamentales —en especial, económicos y sociales—,
El objetivo es evitar la volatilidad del cambian- las medidas que se adoptan habitualmente consisten en
te valor en tiempos de excesiva demanda u oferta de leyes de emergencia cuyos efectos principales son las
la divisa. Cuando la autoridad busca evitar una caída restricciones a derechos, lo que pone en tensión todo el
pronunciada del valor de la moneda extranjera, sale a sistema constitucional.
3. MISHKIN, Federic, Moneda, banca y mercados financieros, Pearson,

Adison Wesley, Serie Education, 8ª Edición, México, p. 507.

ENSAYOS
Políticas de control de ingresos de capitales Oscar Oszlak sostiene que la construcción de un

Estado Nacional implica el desarrollo de una estructura
La política de control de capitales consiste en forma capaz de institucionalizar su autoridad, diferenciar su
genérica en el establecimiento de restricciones a la control e internalizar una identidad colectiva.
entrada y salida de capitales destinados a algunas o a En la hipótesis que planteamos, recorreremos los
todas las transacciones involucradas, sean inversión de últimos años de democracia a fin de determinar —a
portafolio o inversión externa directa (IED). partir de las agendas de los gobiernos— en qué debió el
Pueden consistir en estímulos o desestímulos tri- Estado emplear sus recursos para adquirir autoridad y
butarios y depósitos compulsivos que se aplican sobre los diferentes atributos de estatalidad, según la defini-
los fondos movilizados. También pueden traducirse en ción de Oszlak. Las restricciones y la agenda dieron por
el establecimiento de límites mínimos temporales de resultado “un tipo” de institucionalidad, con el que esas
maduración de las inversiones antes de poder retirar instituciones se expresarán en un sistema de poderes y
ganancias hacia las casas matrices o en la autorización vinculaciones entre el Estado, la sociedad y el mercado.
administrativa a los sectores productivos para obtener Para O’Donnell, el Estado contribuye a la repro-
préstamos externos. Estas dos últimas medidas se ducción de la sociedad capitalista a través de la acción
aplican en general cuando se quiere detener las reversio- rutinaria de sus instituciones, que, “como la Penélo-
nes de flujos. En Malasia, por ejemplo, en 1998 cuando pe burocrática, reemprende diariamente un tejido que
los efectos de la crisis del Sudeste Asiático desatada es imagen y semejanza del de ayer”, y tiene —según el
un año antes no menguaban con las recetas ortodoxas autor— la particularidad de asemejarse a “un zumbido
del FMI, se utilizaron mecanismos de restricciones a la opaco que no nos resulta fácil registrar”.4 Pero también el
salida de capitales que no fueron implementados por Estado actúa como “reacción” ante las crisis o cuestiones
Chile y Argentina, que, por el contrario, insistieron en las que el autor define como algo que no es neutral, sino que
medidas desreguladoras. tiene esa particularidad de ser obstáculos a la reproduc-
La política de control a los capitales no es nueva en ción de la sociedad capitalista.
nuestro país, pero ha sido descartada durante la década Esto presupone una idea de “orden” que fue alterado
del noventa bajo el influjo de las ideas neoliberales en y percibido por el Estado como una cuestión problema-
boga. Las experiencias de países como Malasia y Chile tizada. Me propongo aquí distinguir la forma en que se
han desmentido los pronósticos más pesimistas sobre la problematizaron en Chile y en Argentina la cuestión de
viabilidad de ellas, a pesar de que los países centrales ad- las políticas de control de ingresos y egresos de divisas.
hirieron a alguna forma de control de este tipo de flujos Una primera diferencia es que mientras en Chile la
en la posguerra y el FMI las incluía como políticas por ser cuestión problematizada fue percibida por los actores
aplicadas en casos de desequilibrios en la cuenta capital. relevantes y por el elenco gubernamental como una si-
tuación que merecía la atención estatal; en Argentina, los
diferentes actores fueron desbordados por la situación y
Antecedentes recientes de las políticas de control por las medidas que se adoptaron en el marco de emer-
de capitales gencias generalizadas. Distingo entonces entre crisis y
emergencias generalizadas y planteo la necesidad de ex-
A fines del siglo XX, el problema de la deuda externa plorar cómo se actúa y se ejecutan políticas públicas en
insumió cuantiosos recursos que deterioraron la capa- ese marco. Si en medio de las crisis no se llega más que a
cidad de la democracia para responder a las demandas “rasgar o arañar” la superficie de la sociedad, cuánto más
sociales. De la concatenación de estos elementos y de la en medio de emergencias generalizadas.5
situación de fuerzas heredadas, buscaremos explicar los
desenlaces que se expresaron a través de la adopción de
políticas determinadas. 4. O’DONNELL, Guillermo, “Apuntes para una teoría del Estado”, Cedes, s.d.
5. Ibíd. Cita anterior, en la que en la p. 17 cita a Margareth Wirth.

Torre sostiene que, así como “la reorientación de las Una de las grandes diferencias de Chile respecto del
agendas públicas en Latinoamérica hacia políticas de resto de Latinoamérica fue que mientras el retorno de los
cuño neoliberal fue impulsada, de un lado, por impas- capitales privados externos que se verificó a principios
ses conceptuales y prácticos de la estrategia de desarro- de los noventa representó en Chile un aumento conside-
llo preexistente, y del otro, por el despliegue efectivo de rable en la tasa de inversión, en el resto de los países los
poderes de presión”,6 la implementación de medidas de ingresos en su mayoría fueron de flujos de corto plazo.
emergencia en la última crisis de 2001-2002 no provino Sin dudas jugó un rol fundamental el sistema de incenti-
de una simple visión especular, sino de una serie de sivos creado por el gobierno chileno por el cual se fijaron
tuaciones que enmarcaron un cambio en las alianzas so- restricciones a las entradas de corto plazo. Estas entra-
ciales que rompió el equilibrio preexistente. das tuvieron dos modalidades definidas: a) los créditos
y depósitos a plazo fijo; b) los denominados flujos de
cartera, que, al canalizarse vía acciones y bonos, se cree
Un nuevo nudo de Penélope: financierismo en que representan inversión, pero, en realidad —al poder
Latinoamérica. liquidarse rápidamente—, actúan verdaderamente como
flujos de corto plazo y muy procíclicos.8
En estos años, las políticas estuvieron dominadas Chile mantuvo su cuenta de capitales relativamente
por lo que Ffrench-Davis denomina el financierismo, ca- abierta respecto del resto de los países de Latinoamérica
racterizado por: desde principios de los setenta. Recién fue a comienzos
• El predominio de una visión financiera de de los noventa cuando empezó una política más global,
corto plazo. que tuvo por objetivo mantener un tipo de cambio com-
• Influencia desproporcionada de los agentes petitivo y la diversificación de las exportaciones. Lo hizo
financieros en las decisiones de políticas básicamente por medio de intervenciones del Banco
públicas. Central en esos mercados y por el establecimiento de los
• Mercados de seguros incompletos. denominados encajes no remunerados por los cuales el
• Información imperfecta y costosa. ingreso de capitales a determinado plazo obligaba a in-
• Bruscos y contagiosos cambios de estados de movilizar un porcentaje del monto ingresado.
ánimo de los operadores. Estas medidas tuvieron el apoyo de la coalición go-
El predominio de estas visiones parte de la crisis del bernante de democristianos y socialistas, del sector ex-
petróleo de 1973 con sus desequilibrios inflacionarios. portador y de los diferentes sectores productivos que se
Las ideas neoliberales de liberación de los mercados fueron consolidando en el sector ligado al agro luego de
financieros irrumpieron con fuerza en ese momento. la reforma agraria de fines de los sesenta.
Hubo efectos institucionales graves, como la autoriza- Otra distinción respecto del resto de los países de
ción a operar como bancos a entidades sin respaldo, ines- Latinoamérica fue que, mientras el ingreso de capitales
tabilidad de la tasa de interés, crecientes brechas entre las aumentaba en Chile, la deuda externa pública se fue re-
tasas activas y pasivas, auge de créditos hacia el consumo duciendo. Por el contrario, en Argentina y en otros países
importado, creciente conexión con el sistema financie- de la región, los programas de conversión de deuda no
ro internacional con la simétrica desconexión con el redujeron significativamente el peso de la deuda pública
sistema productivo nacional. Todo este conjunto dio por sobre el presupuesto.
resultado la preeminencia de la visión de corto plazo.7
6. TORRE, Juan Carlos, El proceso político de las reformas económicas

en América Latina, Paidós, p. 33.
7. FFRENCH-DAVIS, Ricardo, Reformas para América Latina. Después del 8. En nuestro país fue uno de los mecanismos de fuga más importantes
fundamentalismo neoliberal, capítulo II, Siglo XXI Editores, Argentina, 2005. una vez desatada la crisis.

ENSAYOS
Flujos de capitales y shocks externos c) Las agudas fluctuaciones de los flujos de capita-
les que han sido la principal causa de inestabilidad en
La regulación de los flujos de capitales es central, América Latina desde los años setenta.
junto con la influencia de las nuevas tecnologías de la Para que estos últimos puedan ser absorbidos
información, en el debate sobre globalización, interna- en forma eficiente en términos de crecimiento y pro-
cionalización e integración. ductividad, deben orientarse a procesos de inversión
Hacia 1998, por tercera vez en 16 años, se verificó productiva.
una masiva fuga de capitales de Latinoamérica. Pero Para ello, este autor señala la necesidad de coordi-
Chile pudo soportar de diferente forma este impacto. La nar: a) políticas monetarias y fiscales activas y estricta
presencia de la inversión externa directa tuvo un efecto supervisión prudencial; b) activa política cambiaria, y c)
contracíclico, dado que, al reducir las remesas al exterior, regulaciones sobre el movimiento de capitales, especial-
atenuó el efecto de salida. Por otra parte, las inversiones mente de corto plazo.
de chilenos en los países limítrofes, principalmente
en el sector energético, permitieron que el efecto fuera
también contrarrestado con el ingreso de las ganancias a) Política monetaria y fiscal y regulación
de esas empresas en la economía chilena. prudencial
Sin embargo, es preciso señalar que el debate en
Chile, a partir de 1997, estuvo centrado en la conveniencia Ffrench-Davis plantea con claridad dónde reside
de liberalizar la cuenta capital a partir de la decisión de el efecto espejismo de la entrada de capitales: cuando
ese país de integrarse a los mercados internacionales en estos inundan la plaza, en general, sucede que las eco-
un planteo de política exterior que buscaba hacer equi- nomías de los países emergentes se encuentran en re-
librio entre su asociación con el Mercosur y el Tratado cesión, por lo cual su capacidad productiva instalada
de Libre Comercio con USA. La acción francamente li- tiene una brecha enorme que la mayor demanda co-
beralizadora de los países vecinos que se abrazaban al mienza a cerrar. Pero esto también marca un límite, en
Consenso de Washington acríticamente, sumado a la el momento en que esa capacidad instalada comienza a
presión del sector de administradoras de pensiones por alcanzar su potencial productivo, las presiones inflacio-
aumentar su posibilidad de derivar ahorro de los traba- narias comienzan a aflorar, repitiéndose el circuito.9
jadores chilenos hacia inversiones fuera de su país y el El autor que seguimos sostiene que, en reiterados
hecho de que muchas de esas inversiones se realizaran casos, en Latinoamérica, se implementaron subas de
vía la captación de fondos de inversores institucionales tasas para detener la fuga de capitales en un momento
de los países centrales, provocaron un relajamiento en de gran volatilidad, pero, haciendo un simulación, sos-
los controles que afectó más de lo que hubiera sido nece- tiene que el costo es realmente elevado, dado que, “para
sario a la economía chilena. compensar una devaluación esperada del 10% durante
Ricardo Ffrench-Davis señala que los shocks econó- una semana, es necesaria una tasa de interés cinco
micos en América Latina pueden deberse a tres fuentes: veces superior, medida en base anual”,10 lo que demues-
a) Aumento en los precios de las exportaciones tra que en un contexto de cuenta de capitales abierta y
que, una vez superado el nivel de producción soste- de tipo de cambio flexible, la efectividad de la pura po-
nible por la capacidad instalada, genera presiones del lítica monetaria contracíclica tiene enormes riesgos
lado de la demanda, por lo que provoca alzas en los y costos, por lo que resulta crucial la regulación de la
precios internos. cuenta capital.
b) Variaciones de la tasa de interés internaciona-
les, que afectan, por una parte, a las tasas internas y la
demanda agregada, y por otra parte, el volumen del flujo
de fondos, lo que también impacta en el nivel de pago de 9. Confr. Cepal, 1998; Uthoff y Titelman, 1998.
la deuda externa. 10. FFRENCH-DAVIS, Ricardo, op. cit., capítulo II.

b) Regímenes cambiarios La experiencia argentina tras la convertibilidad
Las restricciones arancelarias y paraarancelarias Hemos analizado que en Chile la regulación del
son discutidas y paulatinamente desmanteladas a partir sector financiero a partir de 1991 se encaró en forma inte-
de acuerdos multilaterales que ponen de manifiesto gral a través de políticas cambiarias, fiscales, monetarias
el impacto de la internacionalización del Estado y sus y de control de capitales.
efectos sobre la sociedad y el mercado. Esta situación Desde 2002, nuestro país adoptó un sistema cambia-
ha vuelto a poner sobre el tapete la importancia del tipo rio que, básicamente, consistió en la aplicación de los si-
de cambio para sostener la competitividad de la eco- guientes ejes:
nomía. Mientras en Chile se trabajó en los noventa con a) Pesificación: Ley de emergencia pública en
un tipo de cambio que fluctuaba con libertad dentro de materia social, administrativa, económica, financiera y
una banda preestablecida —la llamada flotación sucia—, cambiaria Nº 25.561, por la cual, en lo que estamos estu-
en Argentina se adoptó un anclaje del tipo de cambio de diando, delega en el Poder Ejecutivo la potestad de de-
tal rigidez que cualquier shock transitorio o de mediano terminar la relación de cambio entre el peso y el dólar, y
plazo debía ser absorbido internamente en términos de regular el sistema cambiario. Esa ley será reglamentada
ajuste, salarios y precios; esto profundizó la recesión. por el Decreto Nº 214/2002, que regula la ley de emergen-
Por supuesto que esto también tiene efectos sobre el cia y adopta importantes medidas:
aparato del Estado. • Se convierten a pesos las obligaciones en
dólares.
• Se convierten a pesos los depósitos bancarios
c) Regulación de los flujos de capitales en dólares.
• Se fija el denominado Coeficiente de Estabili-
Desde los años setenta, Chile comenzó a abrir su zación vinculado al Índice de Precios al Consu-
economía a los capitales externos. La vulnerabilidad a midor del INDEC, como índice de actualización
los shocks externos fue convenciendo a las autoridades de las deudas bancarias y de determinados
de la idea de adoptar medidas pragmáticas para comen- bonos públicos en pesos.
zar a regular estas entradas. Contrariamente a lo que b) Creación del Mercado Único y Libre de Cambios
se difunde, durante la dictadura militar la economía de (MULC): producto de esta legislación, el Banco Central
ese país sufrió graves consecuencias económicas por la aprueba la Comunicación A 3471, por la que regula el
entrada y salida de capitales de corto plazo. Fue durante Mercado Único y Libre de Cambios y su funcionamiento.
los gobiernos democráticos —en especial durante el c) Obligatoriedad de liquidar las divisas en el MULC
primer lustro de los años noventa— que se implemen- que ingresaban por las exportaciones en ese mercado, en
tó una política integral de control de capitales que in- un plazo variable, según el sector, que, en promedio, era
crementaba el costo de la entrada a los que eran de corto de 180 días. (Decreto Nº 1606/01).
plazo y alentaba la inversión externa directa (IED) de d) Control de esta liquidación por parte de los
mediano y largo plazo. Abarcaba, en conjunto, el segui- bancos en forma descentralizada y aplicación de la Ley
miento de una meta de inflación, la determinación de Penal Cambiaria en caso de incumplimiento. El sumario
una banda por la que fluctuaba el tipo de cambio, la fi- estaba en cabeza del BCRA. (Decreto Nº 1722/01).
jación de un límite al déficit de la cuenta corriente y un e) La flotación “administrada” del dólar: esto signi-
monitoreo continuo sobre la demanda agregada. El rela- fica que la autoridad intervine en el mercado cambia-
jamiento de estos controles durante la crisis del Sudeste rio dentro del MULC como un operador más, regulando
Asiático provocó en 1997/98 un cuantioso ingreso de la volatilidad del tipo de cambio, para evitar cambios
capitales que afectó la competitividad global y provocó bruscos. La Ley de Emergencia Pública autoriza por su
una larga recesión. artículo 3º al BCRA a intervenir con sus reservas o emitir
los pesos necesarios, lo que significó una modificación

ENSAYOS
tanto en la Ley de Convertibilidad como en la Carta inversión en activos no financieros y el finan-

Orgánica del BCRA. ciamiento del comercio exterior.
Sin embargo, esta operatoria no constituye por sí • Se establecieron requisitos de información
misma una política de regulación de entrada y salida sobre estas últimas con el fin de evitar que se
de capitales. Intentaremos a partir de aquí precisar los eludieran las restricciones.
términos. • También se exceptuó el ingreso destinado a co-
En nuestro país, la crisis empujó en 2002 la aplica- locación de deuda por el Estado Nacional, dada
ción de medidas cambiarias generales, pero las típicas la necesidad de ingresar al mercado internacio-
políticas de control de capitales se adoptaron recién en nal de deuda.
2005. Esto puso de manifiesto los problemas de adopción • Obligatoriedad de aplicar el encaje y la restric-
gradual y no sistemática de políticas públicas cuando ción temporal a los residentes que por ventas
los efectos de la emergencia iban desapareciendo y la de activos ingresaran por encima de los dos
presión social, política y sectorial parecía menguar. millones de dólares.
Todo esto generó graves inconsistencias normativas y • Obligatoriedad de declarar ante la AFIP los
brechas institucionales que afectaron las reglas de juego dólares que se liquidaban en el mercado
básicas, y provocaron serios problemas de coordinación de cambios mayores a los 50.000 de esa
entre las agencias públicas.11 denominación.
En una segunda fase, a mediados de 2002 cuando • Estas medidas se integraron a las obligaciones
las variables se estabilizaron y el dólar alcanzó su techo que surgieron de las normativas sobre lavado
de valor nominal y real, la afluencia de dólares por las de dinero, controladas conjuntamente por la
exportaciones generó una balanza comercial superavi- Unidad Financiera Internacional (UFI) y el BCRA.
taria que provocó el efecto inverso. Comenzaron a flexi- Precisamente este Decreto Nº 616/2005 sufrió im-
bilizarse las medias enunciadas arriba al extenderse los portantes modificaciones que, a nuestro juicio, fueron de
plazos de liquidación de las exportaciones, lo que generó vital importancia para los acontecimientos que se desa-
una activa participación del BCRA en el mercado cambia- rrollaron durante 2018 y que analizaremos en el último
rio con el fin de suavizar los picos del valor de la divisa y apartado.
mantener altos márgenes de competitividad comercial. El sistema se mantuvo estable hasta 2010 cuando el
Es recién en una tercera fase que se adoptaron Gobierno comenzó a estructurar una serie de reformas
medidas de mediano plazo para controlar el flujo de con el fin de neutralizar los efectos de la pérdida del su-
capitales, pensado en términos de afluencia de estos a perávit de las cuentas externas. Estas medidas, a nuestro
partir de la resolución del canje de la deuda externa y el juicio en el sentido de lo que denominamos “primera
pago al Fondo Monetario Internacional. Se implementó fase”, buscaron tres objetivos:
un sistema prácticamente similar al practicado en Chile • Evitar la fuga de divisas en sus diversas formas.
quince años antes, mediante el Decreto Nº 616/2005 por • Pesificar la economía.
el cual se aplicaron las siguientes medidas: • Limitar la capacidad de atesoramiento en
• Establecimiento de un encaje del 30 por ciento dólares.
sobre todo ingreso de fondos cursados desde el A este conjunto de medidas se las denominó mediá-
exterior por empresas o individuos. ticamente cepo cambiario. A partir de regulaciones cre-
• Requisito mínimo de permanencia de 365 días. cientes, por lo menos, cuatro organismos estatales —la
• Se exceptuó del encaje a aquellos fondos in- AFIP, la Secretaría de Comercio, la UFI y el BCRA— comen-
gresados que estaban asociados a proyectos de zaron a emitir normas para limitar la compra de dólares
por parte del público, estableciendo un valor oficial de
divisas y otros valores desdoblados para diversas ac-
11. OSZLAK, Oscar y ORELLANA, Edgardo, “El análisis de la capacidad
institucional. Aplicación de la metodología Sadci”. Disponible en: www. tividades, como turismo, compras con tarjeta de crédi-
top.org.ar tos, diversos niveles de retenciones, según el sector, y

la regulación de la operatoria del denominado contado La etapa de Cambiemos en el poder

contra liquidación, una forma de comprar acciones argen-
tinas en el mercado de Nueva York para luego convertir- Una de las primeras medidas del nuevo gobierno
las en dólares en otra plaza. de Cambiemos fue precisamente liberar el mercado
Si bien este conjunto de medidas hicieron más lenta de cambios al eliminar las disposiciones de la etapa
la salida de capitales, la realidad es que, en el mediano del cepo cambiario en forma inmediata y súbita. Esto
plazo, los depósitos en dólares cayeron sustancialmen- provocó que el dólar oficial, que se encontraba en torno a
te a la mitad y la acumulativa y creciente regulación los 9 pesos, pasara a 13 pesos y comenzará a subir. Justo
provocó irritación en los sectores medios, acostumbra- es reconocer que en el mercado paralelo e ilegal el dólar
dos a ahorrar en moneda extranjera. Esto fue objeto de previo a las elecciones estaba en el orden de los 15 pesos.
debates de campaña y del compromiso del candidato Con fecha 18 de diciembre de 2015, apenas asumido
opositor por eliminar estas regulaciones. el Gobierno se redujeron de 365 a 120 días los plazos de
En el Gráfico Nº 1, veremos el comportamiento de permanencia por el ingreso de fondos de no residentes
la cuenta corriente de la balanza de pagos a lo largo de o para inversiones financieras de corto plazo. Este luego
los últimos doce años. En 2010 se perdió claramente el se redujo a cero días mediante la Resolución Nº 1/2017, lo
superávit externo y comenzaron las nuevas intervencio- que en la práctica implicó la eliminación de toda restric-
nes en el mercado cambiario. En 2017 el deterioro llegó ción al ingreso de capitales, salvo la obligatoriedad de re-
al 5% del PBI. La curva correspondiente al corriente año gistrar las operaciones.
fue la pronosticada. Pero dada la devaluación tan pro- Esta medida se acompañó con una segunda reforma
nunciada, era esperable una fuerte reversión de la curva prometida durante la campaña: la baja sustancial de las
por las bajas importaciones y por el comportamiento de tasas de retenciones a las exportaciones, principalmen-
las exportaciones. te de trigo, maíz y carnes, todos insumos básicos de la
Gráfico Nº1 - Cuenta corriente de la balanza de pagos.

ENSAYOS
alimentación de los argentinos, que también en forma mensuales. También se estableció que las operaciones
brusca aumentaron su precio interno en la proporción de endeudamiento en el exterior no estarían sujetas a la
de la devaluación. obligación de ingreso y liquidación de esos fondos en el
Si bien esta salida se mostró políticamente orde- mercado local. Para los nuevos endeudamientos de ca-
nada y significaba el cumplimiento de un compromiso rácter financiero, se redujeron los plazos a 120 días. Esta
explícito del nuevo gobierno, lo cierto es que provocó norma es particularmente importante porque bajó el
la suba inmediata de los precios de los alimentos y del plazo de 365 a 120 días.
índice de precios al consumidor en general. Un efecto En segundo lugar, por la Comunicación A 5865 del
adicional fue la pérdida de recursos fiscales producto de 28 de diciembre de 2015, se eliminaron las restricciones
la baja de las retenciones. Ese déficit se intentó compen- para la tenencia y negociación de letras del BCRA a no re-
sar con la reducción de los gastos en subsidios a los ser- sidentes. Esto incentivó aún más una operatoria que ya
vicios públicos. El aumento en el valor de estos también se venía realizando por los inversores residentes con el
se trasladó al índice de inflación y lo dinamizó. fin de consolidar las ganancias de las letras y convertir-
A fin de conjurar el déficit resultante, el Gobier- las en dólares: el denominado carry trade, que consis-
no optó por salir a buscar financiamiento en el exte- te en aprovechar la ganancia en pesos y convertirla en
rior y en moneda dura, para lo cual adoptó un conjunto dólares. El incentivo para el inversor externo consistió
de medidas directamente ligadas con el objeto de este en salir de los bonos de sus países, que rendían un 2%
estudio. Los dólares obtenidos en esas operaciones eran anual en dólares. Al ingresar los dólares al país y conver-
vendidos en pesos, en el MULC, esto aumentaba sustan- tirlos a pesos con un dólar estable en torno a los 17 pesos,
cialmente la base monetaria. La esterilización de esos adquirían Lebacs con un interés del 26% y cambiaban
pesos se realizaba colocando bonos y principalmente periódicamente esta diferencia —o la totalidad— ante
letras llamadas Lebacs. En principio, esa emisión nueva algún vencimiento de las letras, de esa manera, consoli-
estaba respaldada en los dólares que finalmente ingresa- daban alrededor de un 20% de ganancia en dólares.
ban a las reservas del BCRA, que veía crecer en su balance En el Gráfico Nº 2, cuya fuente es el Informe de Po-
el déficit por los intereses de la colocación de Lebacs, que lítica Monetaria del BCRA de octubre de 2018, se observa
aumentaban considerablemente en cada vencimiento. el comportamiento de las Lebacs durante 2018 y la políti-
Como consecuencia, la totalidad de las Lebacs más sus ca de “desarme” de estas en tres etapas. Sin embargo, los
intereses llegaron a ser un diez por ciento más que la pasivos remunerados totales siguen siendo muy altos y
Base Monetaria (BM). a tasas que alcanzan el 73% anual para un monto total de
A esta situación no se arribó precisamente por la 800.000 millones de pesos en otro tipo de letras llamadas
libre expresión del mercado cambiario y financiero, sino Leliq, que son de muy corto plazo y de acceso exclusivo a
por un conjunto de regulaciones que crearon incentivos las entidades financieras.
para que la conducta de los operadores y ahorristas fuera Por la Resolución Nº 242 de agosto de 2016 del Mi-
atraída hacia estas inversiones. nisterio de la Producción, se unificó el plazo de todas
Lejos del mentado “gradualismo”, las medidas adop- las posiciones arancelarias en 1825 días corridos —5
tadas se realizaron en forma rápida y sistemática. Me- años— para liquidar las divisas en el sistema financie-
diante la Comunicación del BCRA A 5850 del 17/12/15 ro local ampliado a 3650 días por Resolución Nº 47/17.
—como parte de la primera batería de medidas del nuevo Si tenemos en cuenta que el MULC se alimenta de las ex-
gobierno, se produjo el desarme del denominado cepo portaciones que se liquidan en él, esta medida permitió
cambiario—, se eliminaron los engorrosos mecanismos dilatar y mantener en dólares las tenencias por un largo
de consulta a la AFIP para la compra de dólares y se au- tiempo. Ante situaciones de desconfianza en la moneda
torizó a acceder libremente al mercado de cambios para nacional, los que deben alimentar al mercado de cambios
inversiones inmobiliarias en el exterior, préstamos otor- retrasan el mayor tiempo posible su entrada al país asfi-
gados a no residentes, inversiones de portafolio en el ex- xiando la oferta de dólares y agitando su demanda.
terior, cuando no superaran los dos millones de dólares

Gráfico Nº2 - Pasivos remunerados en pesos del BCRA (pases netos, LEBAC y LELIQ ).
Gráfico Nº3 - Depreciaciones de monedas emergentes. Octubre 2018 vs. Diciembre 2017.

ENSAYOS
La situación cambió radicalmente hacia fines de Son conocidos los resultados de la crisis que relatamos
2017 cuando los bonos de los EE.UU. comenzaron a rendir en 2018: el presupuesto quedó desactualizado en los prime-
a una tasa creciente y superior al 3%, por lo cual los bonos ros meses del año; la inflación superó largamente la calcula-
en dólares argentinos que estaban rindiendo entre un 5 da en el programa monetario y promedia el 45% frente al 20%
y un 6% anual dejaron de ser atractivos. Esto generó glo- proyectado. El país debió recurrir al Fondo Monetario Inter-
balmente la salida de dólares de los países emergentes a nacional y tuvo que revisar sus compromisos a los pocos
EE.UU. y provocó un shock externo de magnitud con dife- días de firmar el acuerdo Stand by; por lo cual los índices so-
rentes consecuencias, según las regulaciones y fortaleza ciales de indigencia, pobreza y desocupación se agravaron
de los distintos países emergentes. rápidamente y afectaron derechos fundamentales econó-
En el Gráfico Nº 3 vemos el efecto de la fuga de micos y sociales. Podríamos detenernos en los detalles de
dólares de los países emergentes y el efecto en la depre- los acuerdos con el FMI, en los cambios en la estrategia mo-
ciación de cada moneda. El gráfico es elocuente sobre la netaria del BCRA o en los compromisos de déficit cero en el
vulnerabilidad de Argentina comparativamente con el resultado primario. Sin embargo, a fin de acotar el presente
resto de los países. trabajo, preferimos poner el énfasis en los aspectos norma-
Los tenedores no residentes y residentes con capaci- tivos y jurídicos que hacen a la estructuración de esta pro-
dad de reacción salieron bruscamente del mercado nacio- blemática: ante shocks externos como la suba de la tasa de
nal convirtiendo nuevamente sus pesos en dólares, esto interés de los bonos en USA y la salida violenta de capitales
“secó” la plaza financiera de divisas. La reacción posterior de los países emergentes, la vulnerabilidad de esos países
fue la clásica y procíclica demanda masiva de dólares por será mayor o menor en función de la red de amortiguación
parte de inversores y ahorristas. El brusco desmantela- para soportar el embate. Por lo tanto, los mecanismos de re-
miento de las medidas de regulación y control facilita- gulación de los capitales resultan esenciales en este sentido.
ron la corrida: incluso por Home Banking se convertían En el Gráfico Nº 4, también del Informe de Política
ahorros de depósitos en pesos a dólares en segundos. Monetaria, vemos la cambiante política de intervención
Gráfico Nº4 - Tipo de cambio, intervenciones cambiarias del BCRA y subastas de

divisas del Tesoro.

del BCRA en el período y su infructuosa tarea de contener el autorregulado por el mercado internacional financie-
valor del dólar, alimentando con las reservas internaciona- ro—. También se vincula a la redistribución del ingreso,
les la fuga de capitales. En un primer momento, tuvo inter- puesto que, como vimos, las formas de regulación son
venciones clásicas, pero discontinuadas, luego del primer implantadas a partir de una serie de instrumentos fisca-
stand by con el FMI se advierten las denominadas subastas les constituidos por la imposición de tributos, de encajes
programadas con parte del préstamo con el anuncio de in- remunerados o no y de multas severas a la violación de
tervenir en los 25 pesos (lo que significó una brusca subida las disposiciones. Impacta también en el conjunto del
en un día). Y fracasada esa estrategia, el retorno a las ventas, sistema impositivo desde el momento en que el movi-
pero acotadas por el acuerdo del FMI, que llevaron el valor miento de capitales es a la vez un estado de disponibi-
arriba de los 40 pesos. lidad o no de divisas en el mercado. Esto tiene directa
Finalmente, la nueva conducción anunció oficialmen- implicancia sobre el costo de vida, la disponibilidad de
te el cambio de política monetaria con la fijación de una de- bienes transables en el mercado, etc. Por último, impacta
masiado extensa “banda de flotación” de entre 34 a 44 pesos, en la gobernabilidad y en la distribución del poder entre
con actualizaciones del 3 por ciento mensual. También salió el Estado y la sociedad.
del criterio de las metas de inflación (IT) hacia un sistema de- Paralelamente en nuestros países, los agentes fi-
nominado De agregados monetarios, cuyo objetivo es no au- nancieros ganaron posiciones de poder en las empresas
mentar los mismos subiendo las tasas de interés, secando la públicas y privadas, en los órganos de regulación guber-
plaza de pesos y créditos. Por supuesto el efecto inmediato namental y en los órganos de gobierno en general. En el
es recesivo, ya que afecta al sector productivo y al empleo. El ámbito académico, también generaron think-tanks que
sistema no es sostenible en el mediano plazo y se requerirá fueron financiados por las empresas más vinculadas al
una pronta baja de esas tasas y de los niveles de inflación. sector internacional y a los organismos de crédito.
Cuando los organismos financieros comenzaron a
operar directamente influyendo sobre las políticas pú-
Conclusiones: gobernabilidad/equidad/ desarrollo. blicas a través de las Cartas de Intención, estos actores
desempeñaron un papel destacado como puente entre el
Las políticas de control al movimiento de capitales Estado, el sector privado y estos organismos.
pueden ser visualizadas desde la triple relación entre A partir de este momento las visiones de corto plazo
Estado y sociedad, es decir, a partir de la gobernabilidad se extienden del mercado a la administración pública
del sistema, la equidad y el desarrollo. en general, la magnitud de las deudas externas pasa
Las instituciones públicas y el derecho son para a ser un dato decisivo para los diferentes gobiernos y
O’Donnell las principales objetivaciones del Estado. A porcentajes cada vez más significativos del presupues-
través de ellas, el Estado cristaliza situaciones de domi- to de los países son dedicados a las transferencias a los
nación y de propiedad privada. La política de control de acreedores. Argentina, desde 1995 tiene como uno de
capitales impacta en estos dos elementos —las institu- los componentes más importante de su presupuesto, el
ciones y la normativa— pues crea espacios burocráticos destinado al pago de la deuda, por supuesto, esto afecta
nuevos y un determinado sesgo en el derecho que marca radicalmente la distribución del ingreso. Los permanen-
las diferencias temporales y de regulación de un caso a tes desequilibrios macroeconómicos impactan en la go-
otro. Esto no hace más que poner de manifiesto los pesos bernabilidad del sistema pues alteran la correlación de
relativos de poder de los actores relevantes y su capaci- poder, desplazan a los actores políticos y posicionan
dad de desplegar estrategias. a los económicos y tecnocráticos, con la consiguiente
La regulación de la cuenta capital tiene implican- pérdida de legitimidad.
cias en la división social del trabajo, desde el momento La división social del trabajo relegó a los secto-
en que el Estado comienza a regular y a actuar en un res productivos industriales y más innovadores hacia
terreno que estaba reservado a la libre circulación de los el mercado de bienes internacionales y consolidó un
capitales financieros —como algo que no podía ser sino sistema de desarrollo productivo con especialización en

ENSAYOS
los productos primarios, lo que creó economías más de-

pendientes del deterioro de los términos de intercambio.
Esto, a su vez, ha tenido fuertes impactos en la equidad
del sistema al provocar el cierre de unidades productivas
ancladas en el mercado interno, aumentar la desocupa-
ción hasta niveles desconocidos en la región y conver-
tirla en la más inequitativa del planeta.
Este esquema presiona sobre las agendas guberna-
mentales en el sentido de reformas pro mercado cada
vez más radicalizadas.
En el último año, los indicadores vinculados a los
derechos económicos y sociales empeoraron significa-
tivamente. Producto de la crisis cambiaria y financiera,
la inflación se encuentra en un 6,5% anual para septiem-
bre de 2018. El aumento de los bienes de la canasta básica
impactó en los niveles de pobreza e indigencia y se
espera que la desocupación alcance los dos dígitos, hoy
en un 9,6%. El ajuste comprometido en los presupuestos
2018 y 2019 repercutirá también en estos índices.
Nuestro país requiere estratégicamente diseñar un
esquema de ingreso a la globalización que lo proteja de
los problemas que permanentemente esta plantea. Dos
fueron los hechos recientes que impactaron en los países
emergentes como shocks externos: la suba de las tasas de
los bonos del Tesoro de USA y la crisis comercial USA-Chi-
na. Sin embargo, el efecto entre los países fue bien dife-
rente: Argentina fue la que más sufrió. Si bien la sequía
tuvo su influencia, la ingenua apertura con el objeto de
incentivar la llegada de inversiones fue determinante
para volvernos extremadamente vulnerables. El diseño
de un nueva arquitectura financiera y presupuestaria se
torna así indispensable. Y el derecho constitucional pre-
supuestario tiene mucho que aportar en este sentido.

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Informe de Política Monetaria del BCRA, octubre de 2018.

Horacio Corti
La política fiscal en el derecho internacional de

los derechos humanos: presupuestos públicos,
tributos y los máximos recursos disponibles.
Horacio Corti Sumario

Doctor en Derecho, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales
(Universidad de Buenos Aires). I. Introducción.
Defensor General de la CABA. 1. Paralelismo entre las historias constitucionales nacionales y el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos en materia financiera. 2. La distinción conceptual
entre independencia causal e independencia jurídica de los derechos respecto de los re-
cursos. 3. La cuestión financiera en la génesis histórica del derecho internacional de los
derechos humanos. 3.1. De la Declaración Universal a la separación en dos Pactos. 3.2. La
práctica internacional posterior a la aprobación de los dos Pactos. 4. Esquema general de
esta exposición.
II. Los recursos presupuestarios en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles

y Políticos y en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer (CEDAW), por sus siglas en inglés.
1. La interpretación sobre las restricciones financieras por parte del Comité de Derechos
Humanos. 2. La interpretación de las restricciones financieras por parte del Comité de la CEDAW.
III. Los máximos recursos disponibles en el Pacto Internacional de los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
1. Introducción. La limitación de la discrecionalidad estatal respecto de la política fiscal.
Clasificación de las obligaciones de los Estados: las obligaciones de carácter inmediato
(que no dependen de los recursos financieros) y las obligaciones de carácter progresivo.
2. La obligación inmediata de tomar medidas financieras. El rediseño del ciclo presupues-
tario estatal a la luz del sistema internacional de los derechos humanos. Las condiciones
institucionales de los derechos como obligaciones inmediatas. 2.1. El esquema general. La
primera interpretación general del Comité DESC: la inclusión de la dimensión financiera
dentro de las medidas que deben tomar los Estados. 2.2. La obligación inmediata de plani-
ficar y de confeccionar los presupuestos con enfoque de derechos humanos. 2.3. Síntesis
de la historia interpretativa de la obligación de tomar medidas. 2.4. La obligación inme-
diata de asegurar un buen gobierno en materia financiera: la justiciabilidad, la participa-
ción y la transparencia. 2.4.1. La obligación inmediata de garantizar el acceso a la Justicia.

ENSAYOS
La justiciabilidad de las cuestiones que involucran recursos públicos. 2.4.2. La obliga-

ción inmediata de asegurar mecanismos efectivos de participación en materia financie-
ra. 2.4.3. La obligación inmediata de asegurar la transparencia y el derecho de acceso a la
información en materia financiera. 2.4.4. Síntesis de la obligación de tomar medidas y su
impacto en la materia financiera. 3. El principio de igualdad y la obligación inmediata de
no discriminar por medio de las técnicas financieras de los Estados. 3.1. Enfoque general
sobre la igualdad. 3.2. La igualdad en el PIDESC: su carácter multidimensional. Igualdad
formal y sustantiva. Discriminación indirecta. Desigualdades estructurales. Intersecciona-
lidad. 3.3. Proyecciones respecto de la política fiscal. Del gasto público a la tributación. 4.
La obligación inmediata de asegurar los contenidos mínimos de los derechos con indepen-
dencia de las restricciones financieras de los Estados. 4.1. Evolución en la comprensión del
contenido mínimo respecto de los recursos disponibles. 4.2. Caracterización y alcance del
contenido mínimo. Visión minimalista y visión basada en la dignidad de la persona. 5. La
obligación de actuar progresivamente para efectivizar los derechos contenidos en el Pacto.
5.1. La obligación de avanzar hacia la plena efectividad de los derechos. 5.2. La obligación
de utilizar el máximo de los recursos disponibles como tal. 5.2.1. La asignación suficien-
te de recursos. Tres enfoques sobre la suficiencia. La obligación de aumentar los gastos
públicos. 5.2.2. La evaluación del cumplimiento de la obligación de asignar el máximo
de los recursos disponibles. 5.2.2.1. Estándares fijados por el Comité DESC. 5.2.2.2. Crite-
rios complementarios fijados por el Comité DESC: el uso de comparaciones. 5.2.3 Diluci-
dación del concepto de recursos disponibles. Tres niveles de análisis. 5.2.4 Los recursos
socialmente disponibles. Del análisis presupuestario a la evaluación de la política fiscal: el
tributo socialmente justo. 5.3. La obligación de no retroceder.
5.3.1 El enfoque general: la regla y la posibilidad de la excepción. La evaluación de las
medidas regresivas. 5.3.2 Las medidas regresivas en épocas de emergencia económica.
6. La cláusula de la limitación y los máximos recursos disponibles.
IV. Conclusión: hacia unos Principios sobre la política fiscal de acuerdo con el
sistema internacional de los derechos humanos.

I. Introducción Humanos, ante la cual se han producido dos audien-

cias sobre el tema, y que ha reflexionado sobre la políti-
En el ámbito del derecho internacional de los de- ca fiscal en su Informe sobre pobreza y derechos humanos
rechos humanos se viene desarrollando, ya desde sus de 2017.3 Allí ha destacado que "los principios de derechos
orígenes, una extensa reflexión sobre la relación entre humanos constituyen un marco que apuntala las funciones
el gasto público, la ley de presupuesto y los derechos clave de la política fiscal y la tributación. En este sentido,
humanos, que, hoy en día, además, se extiende de forma desde el enfoque de derechos humanos, resultan particular-
profunda hacia toda la política fiscal.1 mente relevantes para la política fiscal los siguientes princi-
En los últimos años, se ha producido un notorio in- pios y obligaciones: aseguramiento de los niveles mínimos
cremento de pronunciamientos en el ámbito del derecho esenciales; movilización del máximo de recursos disponibles
internacional de los derechos humanos, por parte de di- para la realización progresiva de los DESC; realización pro-
ferentes actores del sistema universal, entre ellos: el gresiva y no regresividad de estos derechos; y el principio de
Comité de Derechos Humanos, el Comité de la CEDAW, el igualdad y no discriminación".4
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Es un hecho incontrovertido que para el cumplimien-
el Comité de los Derechos del Niño y los Relatores Es- to de las obligaciones convencionales se hace necesario
peciales y Expertos Independientes de la Organización examinar una de las principales condiciones materiales
de las Naciones Unidas, no solo sobre el gasto público para la puesta en práctica de los ordenamientos jurídicos
y el presupuesto, sino también sobre los diferentes ins- estatales, es decir, las disposiciones financieras.5
trumentos jurídicos recaudatorios de los Estados (los En esta Introducción haré, en primer lugar, una re-
tributos y la deuda pública).2 En ese mismo camino, se flexión histórico-comparativa entre el desarrollo de los
encuentra hoy comprometida, dentro de los sistemas derechos nacionales por un lado, y el derecho interna-
regionales, la Comisión Interamericana de Derechos cional por otro (parágrafo 1). Luego, considero perti-
nente realizar una distinción conceptual que será útil
1. Ver: NOLAN Aoife; O’CONNELL, Rory y HARVEY, Colin (edito-
res), Human rights and Public Finance. Budget & the promotion of
economic and social rights, Hart Publishing, 2013. Los editores inician su 3. Ver Política fiscal y derechos humanos en las Américas. Movilizar los
texto destacando que él se ocupa “de uno de los más importantes desa- recursos para garantizar los derechos. Informe preparado por diferentes
fíos de la práctica y del derecho internacional de los derechos humanos: organizaciones de la sociedad civil en ocasión de la audiencia temática
el link entre finanzas públicas, especialmente las decisiones presupues- sobre política fiscal y derechos humanos, 156° período de sesiones de
tarias, y la realización (o no) de los derechos económicos y sociales”. la Comisión IDH, 2015. Ese mismo año se generó la Declaración de
2. En este ensayo no nos dedicaremos a la deuda pública, que es objeto Lima sobre justicia fiscal y derechos humanos, documento surgido de la
de crecientes reflexiones por parte del derecho internacional de los dere- reunión “Avanzando la justicia fiscal a través de los derechos humanos”,
chos humanos. Ver, entre otros documentos: a) resolución A/RES/69/319 2015, organizada también por diversas organizaciones de la sociedad
de la Asamblea General de la ONU (2015) que aprueba los Principios Bá- civil. Y recientemente: Políticas fiscales y garantías de los derechos
sicos de los Procesos de Reestructuración de la Deuda Soberana; b) A/ económicos, sociales y culturales en América Latina: Argentina, Brasil,
HRC/20/23, Informe del Experto independiente sobre las consecuencias Colombia y Perú, informe elaborado en ocasión de la Audiencia Temática
de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas “Control del gasto público, políticas fiscales y garantías de los DESC en
de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre América Latina”, 168º período de sesiones de la Comisión IDH, 2018.
todo de los derechos económicos, sociales y culturales, Cephas Lumi- Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, 2017, Informe sobre po-
na; c) ONU, E/C.12/2016/1, Comité DESC. Declaración sobre deuda breza y derechos humanos en las Américas”. En esa misma línea, ver:
pública, medidas de austeridad y Pacto Internacional de Derechos Eco- Center for Economic and Social Rights, Revolución fiscal post 2015. Una
nómicos, Sociales y Culturales, 2016. d) De acuerdo con la Declaración aproximación desde los derechos humanos. Informe de análisis, 2014.
de Quito (Acerca de la exigibilidad y realización de los DESC en América 4. Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, Informe sobre pobreza y
Latina y el Caribe) de 1998, “un compromiso serio con las obligaciones derechos humanos en las Américas, 2017, párr. 503.
de los Estados respecto de los DESC implica que las obligaciones de 5. Tomamos aquí como sinónimos los adjetivos “fiscal” y “financiero”.
pago con los acreedores externos deben subordinarse al deber de pro- Así, será indistinta la referencia a la política fiscal o financiera. El uso de
mover el pleno acceso y disfrute por sus ciudadanos de estos derechos, estos términos no es homogéneo en las diferentes culturas jurídicas na-
de modo tal que los programas de ajuste estructural que se acuerden cionales, donde, en muchas ocasiones, el término “fiscal” solo designa
con los organismos financieros internacionales deben estar subordinados el fenómeno tributario (o, a veces, incluso, el referido a los impuestos).
al desarrollo social, y en particular, la erradicación de la pobreza, la ge- Lo financiero (o fiscal) es el género; lo presupuestario y lo tributario son
neración de empleo pleno y productivo y la promoción de la integración las especies (y el impuesto a su vez es una categoría específica al interior
social con una perspectiva de género y de diversidad cultural”, párr. 36. del ámbito tributario).

ENSAYOS
para clarificar diferentes discusiones producidas en el particular sus derechos de propiedad) se ha conformado
derecho internacional sobre la relación entre los dere- con antelación al derecho constitucional presupuestario y
chos y los recursos financieros (parágrafo 2). En tercer de los gastos públicos, que ha desarrollado una regulación
lugar, expondré una reseña del desarrollo del derecho jurídica sustantiva con posterioridad, siendo uno de los
internacional de los derechos humanos y el lugar con- hitos históricos el dictado de la Constitución española de
ceptual que ha tenido la cuestión financiera en dicha 1978, con la incorporación de una cláusula que constitu-
historia (parágrafo 3). Finalmente presento el esquema cionaliza la equidad en el gasto público (artículo 31.2 CE).7
general de la exposición (parágrafo 4). A partir de ese momento, las cláusulas materiales de jus-
ticia sobre el gasto público figuran en diferentes constitu-
ciones, principalmente latinoamericanas, siendo quizás
1. Paralelismo entre las historias constitucionales la más reciente la Constitución de la Ciudad de México
nacionales y el desarrollo del derecho internacional (dictada en 2017) que, de forma expresa, postula que "el
de los derechos humanos en materia financiera. ejercicio de la hacienda pública se orientará al cumplimiento
efectivo de los derechos", sin hacer distinción entre las dife-
La práctica jurídica de los Estados nacionales ha rentes técnicas financieras.8
constitucionalizado de forma progresiva la actividad fi- Los diferentes aspectos de la historia del derecho
nanciera pública. Dicho proceso histórico de larguísima constitucional financiero están en el corazón mismo de
duración ha tenido dos características fundamentales, que la historia de los Estados de Derecho. No hay documen-
son comunes a los ordenamientos jurídicos occidentales. to jurídico-político central de esa última historia en el
Primero, ha avanzado en la constitucionalización de los que no estén en juego las técnicas financieras, desde la
aspectos formales (esencialmente: sujeción a la ley) de la Carta Magna (1215) hasta la Declaración de los Derechos
hacienda pública, para luego adentrarse en regulaciones del Hombre y del Ciudadano (1789), para señalar dos mo-
sustantivas, que plasman criterios materiales de justicia. mentos simbólicos de trascendencia histórica global del
Primer rasgo, entonces, antelación de lo formal sobre lo constitucionalismo occidental.9
sustancial. La segunda característica es que la constitucio- En cambio, en el derecho internacional de los de-
nalización de los tributos ha precedido a la de los gastos rechos humanos (con una historia más reciente y aún
públicos. De forma estilizada, la constitucionalización de de corta duración), el camino recorrido ha sido inverso,
la hacienda pública ha seguido la siguiente cronología: 1) pues la reflexión de los órganos de protección recayó en
constitucionalización formal de los tributos; 2) constitu- primer lugar en el aspecto presupuestario de la política
cionalización formal de los gastos; 3) constitucionaliza-
ción sustantiva de los tributos; 4) constitucionalización
7. El referido artículo 31.2. CE dispone que “el gasto público realizará
sustantiva de los gastos públicos. En otros términos: de una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y
la legalidad tributaria a la legalidad presupuestaria (his- ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”.
toria de los aspectos formales); y del tributo justo al gasto 8. Constitución de la Ciudad de México, artículo 5.A.3. dedicado a la
Ciudad Garantista.
público justo (historia de los aspectos sustanciales). En el 9. Con respecto en particular al presupuesto público ver: GONZÁLEZ
horizonte actual de los derechos estatales, late la idea de GARCÍA, Eusebio, Introducción al Derecho Presupuestario. Concepto,
una Hacienda Pública justa, comprensiva de la totalidad evolución histórica y naturaleza jurídica, Editorial de Derecho Financie-
ro, 1973. Como señalan BOUVIER, Michel; ESCLASSAN, Christine y
de la actividad financiera pública.6 Lassale, Jean-Pierre, Finances Publiques, 4e édition, LGDJ, 1998, “Los
En esa historia, el derecho constitucional tributario parlamentos, principalmente en Gran Bretaña y Francia conquistaron su
(centrado en la figura del contribuyente y sus derechos, en estatus político a través de la reivindicación y afirmación de prerrogati-
vas financieras”. En igual sentido, la doctrina italiana. Ver: RIVOSECCHI,
Guido, L’indirizzo politico finanziario tra Costituzione Italiana e Vincoli
6. Un mayor desarrollo sobre el proceso de constitucionalización de la Europei, Cedam, 2007, quien señala: “[L]a historia de la asamblea electi-
hacienda pública lo efectué en: CORTI, Horacio, “Los principios comu- va se caracteriza esencialmente desde su origen por la reivindicación del
nes del derecho constitucional presupuestario, el gasto público justo y control parlamentario sobre el indirizzo político-financiero y, fundamental-
la Teoría General de la Constitución Financiera.”, en Revista del Instituto mente, sobre el ejercicio del poder de imposición fiscal y sobre la gestión
Colombiano de Derecho Tributario, Nº 78, mayo de 2018, pp. 393-421. del gasto público”, p. 9.

financiera y solo de manera reciente se ha comenzado a para implementar y hacer cumplir el sistema regulatorio que
avanzar hacia el resto de la política fiscal (los tributos y emana de él, son cuestiones de fundamental importancia".11
la deuda pública). Ahora bien, la reflexión financiera realizada desde el
En ambos planos (doméstico-constitucional e in- derecho internacional se ha profundizado a tal punto que
ternacional), se ha llegado también a la conclusión de hoy en día se encuentra en desarrollo un enfoque del pre-
que la política fiscal debe enfocarse de forma unifica- supuesto público (y la política fiscal en general) basado
da, no solo en sus aspectos políticos y económicos, sino en los derechos humanos (human rights budgeting).12
también en el jurídico. Aquí confluye, de forma estratégica, el proceso de
Estos aspectos fueron destacados con claridad por constitucionalización sustantiva de la hacienda pública
Magdalena Sepúlveda Carmona, en un informe como re- característico de los ámbitos nacionales con la prácti-
latora especial sobre pobreza extrema al señalar que "los ca del derecho internacional de los derechos humanos
ingresos y los gastos son los dos principales instrumentos de
la política fiscal. En la política y en la práctica, son comple- 11. Y continúan: “Por lo tanto… los obstáculos y problemas tributarios de
los Estados para aumentar los máximos recursos disponibles incluyen: el
mentarios y están interconectados. Ambas funciones son grado de imposición regresiva, la forma y la naturaleza de los incentivos
fundamentales para hacer realidad los derechos humanos, fiscales; la debilidad de las autoridades fiscales; el grado de evasión fiscal; y
y las normas en materia de derechos humanos son aplica- el tamaño del sector informal (es decir, sin impuestos)”. SAUL, Ben; KINLEY,
David y MOWBRAY, Jacqueline, The International Covenant on Economic,
bles a todos los aspectos de la política fiscal. Puesto que el Social and Cultural Rights, Oxford University Press, 2016, pp. 143-144.
gasto público ha sido objeto de numerosos análisis desde la 12. Ver: O’CONNELL, Rory; NOLAN, Aoife; HARVEY, Colin; DUTSCHKE,
perspectiva de los derechos humanos, la Relatora Especial se Mira y ROONEY, Eoin, Applying an International Human Rights Framework
to State Budget Allocations: Rights and Resources, Routledge, 2014.
centrará en el aspecto recaudatorio de la política fiscal, en Allí los autores hacen un relevamiento de los principales proyectos que
particular la tributación. Aunque los ingresos no tributarios desarrollan este enfoque, entre ellos, DIOKNO, Maria, A Rights-Based
también son importantes para la mayoría de los Estados, la Approach towards Budgets Analysis, trabajo comisionado por
International Human Rights Internship Program, 1999; New York City,
tributación es la principal fuente generación de recursos Welfare Reform and Human Rights Documentation Project, Hunger is no
públicos, además de ser también la fuente más sostenible accident. New York and Federal Welfare Policies Violate the Human Right
y previsible de financiación para la provisión de bienes y to Food, 2000; SCHULTZ, Jim, Promises to Keep: using public budgets
as a tool to advance economic, social and cultural rights. (Reflections and
servicios públicos". 10 strategies based on a three-day dialogue between international human
Esta opinión es concordante en la doctrina interna- rights and budget activists, convened by the Mexico City office of the
cional. Así, podemos ver lo expuesto por Saul, Kinley Ford Foundation and FUNDAR-Center for Analysis and Research, en
Cuernavaca, México), 2002; CASSIEM, Shaamela y STREAK, Judith,
y Mowbray en su comentario del artículo 2.1. PIDESC, Budgeting for Child Socio-economic Rights: Government Obligations and
cuando resaltan que "la política fiscal de un gobierno —esto the Child’s Right to Social Security and Education, Idasa, 2002; STREAK,
es, cómo recauda y gasta los ingresos— es crítica. La pregun- Judith, Monitoring Government Budgets to Advance Child Rights: a
Guide for NGOs, IDASA, 2003; HOFBAUER, Helena; BLYBERG, Ann y
ta sobre los recursos disponibles involucra necesariamente KRAFCHIK, Warren, Dignity Counts. A guide to using budget analysis to
ambos lados de la ecuación fiscal. Considerando que se ha advance human rights, Fundar, International Budget Project e International
prestado una especial atención al área de los gastos —en Human Rights Internship Program, 2004; ELSON, Diane, Budgeting for
Women’s Rights: Monitoring Government Budgets for Compliance with
dirección a cuánto se gasta y en qué se gasta— también ha Cedaw, Unifem, 2006; BLYBERG, Ann y CASSIEM, Shaamela, Reading
habido, en los últimos tiempos, un incremento de atención al the books: Governments’ budgets and the right to education, Institute
área del aumento de los ingresos. Sin perjuicio del endeuda- of International Education e International Budget Partnership, 2010;
BLYBERG, Ann y MISCHLER, Frank, Presupuestar para promover el
miento y de la obtención de fondos a través de la asistencia derecho a la alimentación. “Del plato a la boca...”, FAO 2014. Ver tam-
internacional y la cooperación, la tributación constituye una bién: QUB Budget Analysis Project. Budgeting for Economic and Social
fuente vital de ingresos. En este sentido, el diseño y la estruc- Rights: A Human Rights Framework, 2010 QUB School of Law, Belfast.
Unicef, Investing in children and adolescents: arguments and approaches
tura del marco tributario de un Estado, así como su capacidad for advocacy, 2005. BLYBERG, Ann y HOFBAUER, Helena, Article 2 &
Governments’ Budgets, 2014. BLYBERG, Ann, “El caso de la asignación
incorrecta: derechos económicos y sociales y el trabajo presupuestario”,
10. Ver: SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, “Informe de la Relatora en Revista Sur, Vol. 6, Nº. 11, 2009, p. 135. RAMKUMAR, Vivek, Our
Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos”, ONU, A/ money, our responsibility. A Citizens’ Guide to Monitoring Government
HRC/26/28, 22 de mayo de 2014, párr. 2. Expenditures, International Budget Project, 2008.

ENSAYOS
proyectada sobre la policía fiscal. La confluencia y el La distinción es sencilla (pero no siempre adverti-
diálogo entre ambos procesos están en el corazón del da). Un derecho tiene independencia causal respecto de
reconocimiento de la importancia actual de la Constitu- los recursos si él puede ejercerse sin necesidad de que el
ción Financiera, sobre la base de una Teoría General de Estado asigne recursos para asegurar su ejercicio. Com-
la Constitución Financiera, estadio actual de desarrollo plementariamente, un derecho tiene dependencia causal
intelectual de la doctrina financiera y tributaria.13 si resulta necesario que el Estado asigne recursos para
asegurar su ejercicio.
La dependencia causal, a su vez, puede verse desde
2. La distinción conceptual entre independencia una perspectiva ideal o efectiva. La perspectiva ideal
causal e independencia jurídica de los derechos incluye un aspecto conceptual, es decir, determinar la de-
respecto de los recursos. finición del contenido (el alcance normativo) del derecho:
la especificación de qué conductas y situaciones ideal-
Considero que es preciso hacer una distinción con- mente se protegen. Hecho esto, puede indagarse cuántos
ceptual, que nos será útil para toda la reconstrucción recursos serían por hipótesis necesarios para garantizar
doctrinaria que emprenderemos aquí. Se trata de la ese contenido ideal del derecho. La perspectiva efecti-
distinción entre lo que llamaré la independencia causal va, en cambio, implica indagar cuál es el contenido que
y la independencia jurídica de los derechos respecto en los hechos es protegido por el derecho positivo. Es el
de los recursos. Esta distinción permitirá exponer de alcance normativo efectivo del derecho, más allá de cuál
mejor manera una serie de discusiones producidas en consideremos que sea su contenido ideal. Y dado ese con-
el derecho internacional de los derechos humanos que, tenido efectivamente protegido, se puede determinar,
como veremos, tienen a la cuestión presupuestaria en su también de forma empírica, cuántos recursos efectiva-
centro, así la diferenciación de los derechos en diferen- mente se asignan a dicha tarea de protección.
tes categorías. El objetivo es echar luz a cuestiones que Es decir, dada la dependencia causal puede indagar-
distan de ser claras. se a) cuáles son los contenidos ideales del derecho, así
como los recursos que se requerirían, y b) cuáles son los
13. El desarrollo progresivo de esta visión (la Teoría General de la Cons- contenidos efectivos del derecho, así como los recursos
titución Financiera) está plasmado en dos libros. Primero y de forma que, en los hechos, un Estado destina a ese fin.
exploratoria en Derecho Financiero,1997. Luego, con mayor sistematici- Un derecho, por otra parte, tiene independencia ju-
dad, en Derecho Constitucional Presupuestario, 2007. Con posterioridad,
la profundización de estas investigaciones la plasmé en una serie de en- rídica respecto de los recursos si es inmune a las argu-
sayos. Entre ellos: a) “Ley de Presupuesto y Derechos Fundamentales: los mentaciones financieras del Estado. Y, paralelamente,
fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”, en CORTI, Ho- un derecho tiene dependencia jurídica respecto de los re-
racio (dirección), El Derecho Constitucional Presupuestario en el Derecho
Comparado, 2010, b) “Nuevos horizontes constitucionales del derecho cursos si su ejercicio está, de alguna forma, jurídicamen-
presupuestario en el mundo global”, en ALBÁN ZAMBONINO, Marco; DE te condicionado a la disponibilidad de recursos estatales.
LA GUERRA ZÚÑIGA, Eddy y GALÁN MELO, Gabriel (editores), Derecho Dadas estas distinciones, podemos preguntar-
Financiero y Derecho Tributario: ensayos en honor del profesor José Vi-
cente Troya Jaramillo, Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario, 2017; nos si existen derechos causalmente independientes,
c) “Plurales procesos históricos y un problema global: ley de presupuesto pues da la impresión, prima facie, de que todo derecho
y derechos humanos”, en Derechos humanos y restricciones financieras, requiere de alguna estructura estatal, aún mínima, y
en Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Año 7, Nº 11, 2017, disponible en: https://www.mpdefen- ella debe financiarse. Si fuera así, todo derecho tendría
sa.gob.ar/sites/default/files/revistanro.11.pdf; d) “Fundamental Rights and algún grado de costo.
Financial Constraints: Four aspects of the budgetary issue”, en Revista Ra- Un candidato para ese rol (independencia causal)
gion Pratica, Nº 49, pp. 351-374, Ed. Il Mulino, 2017; e) voz “Constitución
Financiera”, incluida en el Diccionario Analítico de Derechos Humanos e podría ser la libertad religiosa. Un sujeto puede practi-
Integración Jurídica, nueva edición coordinada por ÁLVAREZ LEDESMA, car su religión por sí mismo. Sin embargo, requiere de la
Mario y CIPPITANI, Roberto (en prensa); y g) en el ya citado “Los principios protección del Estado para que otros no impidan ese ejer-
comunes del derecho constitucional presupuestario, el gasto público justo
y la Teoría General de la Constitución Financiera”, en Revista del Instituto cicio. Y, además, de algún tipo de garantía para repeler o
Colombiano de Derecho Tributario, Nº 78, mayo de 2018, pp. 393-421. hacer cesar los impedimentos que pueda hacer el propio

Estado. Por ejemplo, garantías judiciales. Ambos reque- financiamiento. Como señala Paul Hunt en un informe
rimientos son costosos: un sistema de seguridad frente sobre el derecho a la salud, "cada vez se tiene una idea más
a la violencia de los otros, y un sistema judicial al que clara de que un sistema de salud eficaz es una institución
acudir frente a la violencia del propio Estado. Podemos social básica, no menos importante que un sistema judicial
añadir: cuantas más garantías procesales se otorguen, o un sistema político. El derecho a un juicio imparcial sostie-
probablemente, más costoso será el sistema judicial.14 ne un buen sistema judicial. El derecho de voto sostiene un
La misma situación se presenta con los demás de- sistema político democrático. Y el derecho a la salud sostiene
rechos, sean civiles, políticos, económicos, sociales o el llamamiento por un sistema de salud eficaz accesible para
culturales. La primera conclusión para sacar es que la ca- todos".16
tegoría de derechos causalmente independientes parece Si esto es así, no es la dependencia causal respecto
ser un casillero vacío. La segunda, es que podríamos cla- de los recursos un parámetro racional para distinguir
sificar los derechos de acuerdo con su grado de depen- derechos en dos pactos. Por el contrario, dado que todos
dencia causal. Y esta clasificación no parece tampoco los derechos son causalmente dependientes de recursos
coincidir con la diferenciación entre derechos civiles y financieros (y las diferencias son entonces de grado),
políticos, por un lado, y sociales, por otro. En todo caso, es todos los derechos podrían estar regulados jurídicamen-
una cuestión empírica verificar, en cada Estado, cuántos te en un mismo instrumento internacional (y ser objeto
recursos se asignan a cada derecho para garantizar su de los mismos estándares y garantías).
ejercicio, para luego ordenarlos en función de su costo. En otros términos: no hay derechos que de acuerdo
Otra forma de expresar la misma situación consiste con su naturaleza (esto es: su contenido normativo) sean
en reconocer que todos los derechos implican algún tipo causalmente independientes de los recursos.
de obligación estatal positiva correlativa (es decir, donde Diferente es la cuestión de la referida existencia de
el contenido consiste en dar o hacer algo). Obligación po- grados, esto es, de la necesidad de una mayor o menor
sitiva que supone, a su vez, algún nivel de asignación de financiación, pero ¿resulta racional basarse en dicha dis-
recursos financieros.15 tinción para construir una clasificación de los derechos?
O de acuerdo con otra fórmula adicional: hay una No lo creemos. Pero no puede suponerse de antemano
conexión entre derechos, instituciones estatales y que la clasificación a la que se arribe (midiendo el peso
relativo de las cargas fiscales) coincida con la tradicional
14. Este enfoque es también desarrollado por Craven en su relato crítico que se ha plasmado en los pactos.
sobre la historia de la separación de ambas categorías de derechos, al
sostener: “[P]odría ser errónea la sugerencia de que los derechos civiles y Veamos ahora la independencia jurídica. Aquí, efec-
políticos son enteramente negativos o libres de costo (free of cost). El de- tuar una distinción entre derechos dependientes e inde-
recho a un juicio justo, por ejemplo, asume la existencia y el mantenimiento pendientes es una decisión exclusiva del legislador, en
del sistema judicial. De forma similar, la protección de los derechos civiles
y políticos al nivel interindividual necesita de la operación de las fuerzas el caso internacional. Que la protección de un derecho
policiales y del sistema penal”. Según su léxico, la diferencia es una cues- dependa jurídicamente de "los recursos de cada Estado"
tión de énfasis. Ver: CRAVEN, Matthew, The international covenant on (según la letra de la Declaración Universal) es una deci-
Economic, Social, and Cultural rights, Oxford, 1995, p. 15. En igual sen-
tido, ALSTON, Philip y GODDMAN, Ryan, International Human Rights, sión política de aquel que redacta el documento.
the successor to International Human Rights in Context: Law, Politics and Dado que todos los derechos son causalmente de-
Morals, Oxford, 2013, p. 317, quienes también remiten, en la misma pendientes de los recursos (conexión necesaria), es una
línea argumental, a ROTH, Kenneth, “Defending Economic, Social and
Cultural Rights: Practical Issues Faced by an International Human Rights decisión discrecional del legislador otorgarle algún
Organization”, 26 Human Rights Quaterly 63, 2004, p. 65. tipo de efecto normativo a esa circunstancia fáctica (co-
15. Para una reflexión doctrinaria general ver: Holmes, Stephen y nexión contingente).
SUNSTEIN, Cass, The cost of rights, 2000. Sobre las obligaciones
positivas en el subsistema europeo, ver COLOMBINE, Madelaine, La
technique des obligations positives en droit de la Convention européenne
des droits del l´Homme, Dalloz, 2014. A este mismo resultado conducen
las diferentes doctrinas elaboradas en el derecho internacional para clasi- 16. HUNT, Paul, “Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda
ficar las obligaciones correlativas a los derechos, así la estandarizada de persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”,
respetar, proteger y cumplir. ONU, E/CN.4/2006/48, 2006, párr. 20.

ENSAYOS
Estas distinciones ponen de manifiesto la comple- ahí que esos derechos, al momento de su postulación, no
ja interacción existente entre tres dimensiones de los sean, en rigor, derechos subjetivos).18
ordenamientos jurídicos: los derechos, las institucio- Para nuestros fines, cabe destacar que la Declaración
nes estatales y la dimensión financiera. Aquí se revela contiene derechos civiles, políticos, económicos, socia-
la importancia de lo que hemos denominado la "tesis de les y culturales. Ella recepta de forma amplia los dife-
la conexión", pues no se pueden estudiar los derechos rentes derechos que fueron consagrados en los ámbitos
(humanos, fundamentales o constitucionales) sin refe- constitucionales nacionales, tanto los contenidos en
rirse simultáneamente a instituciones estatales (órganos las declaraciones clásicas, como los característicos del
públicos) y formas de financiamiento. constitucionalismo social. En aquella coyuntura políti-
Paralelamente, también permiten deslindar con cla- ca, existía un consenso sobre la legitimidad del Estado de
ridad los ámbitos de las causas y de las razones jurídicas. Bienestar (en tanto presupuesto institucional de la plura-
lidad de los derechos reconocidos), acuerdo que entró en
crisis en los años setenta del siglo pasado.19 Esta conjun-
3. La cuestión financiera en la génesis histórica ción amplia de derechos se revela en el propio preám-
del derecho internacional de los derechos bulo cuando expresa que "la aspiración más elevada del
humanos. hombre" es "el advenimiento de un mundo en que los seres
humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias". Quizás el
3.1. De la Declaración Universal a la separación en concepto que sintetice esa confluencia es el de dignidad
dos Pactos. humana, una idea que no figuraba, al menos de forma
expresa, en las declaraciones de derechos clásicas, pero
En este parágrafo intentaré dilucidar qué aspectos que devendrá un lugar común del derecho constitu-
concretos ha generado la reflexión financiera en el ámbito cional comparado de posguerra (así, por ejemplo, en la
del derecho internacional de los derechos humanos. Constitución italiana de 1948, art. 3º, o en la Ley Funda-
Consideremos algunos antecedentes históricos. mental de Bonn de 1949, art. 1º) y del derecho interna-
Casi desde los primeros documentos que han conforma- cional de los derechos humanos, ya desde la Carta de
do el derecho internacional de los derechos humanos ya la ONU.20 De acuerdo con el artículo 1º de la Declaración
hay alguna referencia a los aspectos financieros de las
políticas estatales. 18. Hoy en día se considera que forman parte del derecho internacional,
Digamos, ante todo, que en la Carta de las Naciones ya como principios generales, ya como parte de la costumbre. Ver: Legal
Unidas, si bien el vocabulario de los derechos humanos Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in
Namibia (South-West Africa) Notwithstanding Security Council, Resolution
está presente, ellos tienen un lugar modesto.17 De hecho, 276,1970, ICJ Reports 1971, opinión separada del juez Ammoun, vice-
la propuesta del representante panameño de incluir una presidente de la Corte Internacional de Justicia, en la p. 76.
declaración de derechos fue rechazada. La cuestión se 19. Ver: MOYN, Samuel, Not enough: Human Rights in an Unequal
World, Harvard, Cambridge, 2018, p. 13.
difirió para el futuro. El documento será formulado en 20. Ver: HENNETTE-VAUCHEZ, Stéphanie y ROMAN, Diane, Droits de
1948, aunque con carácter jurídicamente no vinculante: l’Homme et libertés fundamentales, Dalloz, 2017, en particular p. 98,
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (de “Droits de l’Homme et dignité de la personne humaine: éléments d’une
filiation conceptuelle”. En el derecho francés, Consejo Constitucional,
decisión 94-343-344 DC, Lois Bioéhique, de 1994. En el derecho eu-
ropeo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, C. Goodwin c. RU,
17. Las referencias se encuentran en los artículos 1º, inciso 3°, 13 in- Nº 28957/95 de 2002. HABERMAS, Jürgen, “El concepto de dignidad
ciso b) y 55 inciso c) de la Carta. Sobre el efectivo lugar político que humana y la utopía realista de los derechos humanos”, en La consti-
ocuparon los derechos humanos en el proceso de creación de las Na- tución de Europa, Trotta, 2012, (donde considera que se trata de un
ciones Unidas, ver el sugestivo y polémico texto de MOYN, Samuel, La concepto implícito en el constitucionalismo clásico). CAROZZA, Paolo
última utopía. Los derechos humanos en la historia, 2015. Una visión G., “Human Dignity”, chapter 14, The Oxford Handbook of International
crítica y complementaria puede verse también en el texto de CLAVERO, Human Rights Law, Oxford University Press, 2013. La literatura sobre el
Bartolomé, Europa y su diáspora: Debates sobre colonialismo y derecho. concepto de dignidad es abundante y creciente, tanto en su faz filosófi-
Ediciones Olejnik, 2016. ca-política como jurídica. Ver, entre otros textos recientes, MC CRUDEN,

Universal, "todos los seres humanos nacen libres e iguales Separación, la Comisión de Derechos Humanos de las
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y Naciones Unidas comenzó a elaborar dos convencio-
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos nes internacionales que recién fueron adoptadas simul-
con los otros" . Aquí ya hay claros indicios de la doctrina táneamente en 1966.23 Finalmente, en 1976 entraron en
que postula el carácter indivisible e interdependiente de vigor ambos tratados: el Pacto Internacional de Derechos
todos los derechos, visión que será por un tiempo rele- Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de De-
gada, pero que luego (y hasta el día de hoy) tendrá una rechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).24
mejor fortuna en la práctica internacional (emergencia Uno de los aspectos que jugaron a favor de la dis-
en la inmediata posguerra; eclipse, durante el período de tinción conceptual entre ambas categorías de derechos,
elaboración de los pactos; renacimiento y auge a partir lo que a su vez condujo a la separación en dos tratados,
de los años setenta). es, como ya sugerimos, la cuestión financiera. Según el
Sin embargo, el texto de la Declaración Universal relato de Olivier de Schutter, se identificaban en esos
incluye algunos matices, en los que justamente incide debates tres diferencias entre ambas categorías de de-
la cuestión financiera. Luego de enumerar derechos rechos. En lo relativo a su implementación, los civiles
civiles y políticos (hasta el artículo 21), la Declaración y políticos se consideraban inmediatamente aplicables,
pasa a referir derechos sociales. El matiz lo encontra- mientras que los sociales requieren la intermediación
mos de entrada en el primer artículo que consagra estos de la legislación. Digamos que latía aquí la distinción
derechos, según el cual "toda persona, como miembro de entre normas operativas y programáticas. Distinción
la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, conceptual que, a su vez, tiene efectos en la justiciabili-
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacio- dad. En segundo lugar, se pensaba un mecanismo más
nal, habida cuenta de la organización y los recursos de cada exigente de monitoreo para los derechos civiles y po-
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales líticos: un comité de expertos. Se aprecia que estas dos
y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo diferencias son contingentes, pues, en términos jurí-
de su personalidad" (artículo 22).21 dicos, nada impide considerar que todos los derechos
Se ve el factor en juego: la vinculación de los dere- implican normas operativas y que, por ende, resultan
chos sociales con los recursos que dispone cada Estado. de aplicación inmediata y plenamente justiciables. En
Son derechos indispensables para garantizar la dig-
nidad; no obstante, esa dignidad parece estar en algún University Press, 2002, “The drafting of the Covenant”: “Luego de un largo
y fuerte debate, la Asamblea General declaró, entre otras cosas que el
sentido condicionada a los recursos disponibles. Y el disfrute de las libertades civiles y políticas y de los derechos económicos,
factor financiero jugó en el posterior proceso para con- sociales y culturales están interconectados y son interdependientes”, p.
cretizar en términos jurídicos la Declaración Universal. 18.
23. ONU, A/RES/543 (VI), Asamblea General, “Resolución sobre la
En vez de avanzarse hacia un texto único, las visiones preparación de dos proyectos de Convenciones Internacionales sobre
políticas dominantes llevaron a elaborar dos pactos di- Derechos Humanos”, 5 de febrero de 1952.
ferentes.22 Así, en 1952, mediante la Resolución de la 24. Hay una serie de pactos complementarios, que conforman el co-
razón del derecho internacional de los derechos humanos. Por orden
cronológico: i) la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
Christopher (editor), Understanding Human Dignity, Oxford University las Formas de Discriminación Racial del 21 de diciembre de 1965; ii) la
Press, 2013. WALDRON, Jeremy, Dignity, Rank, & Rights. Oxford Uni- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
versity Press, 2015. SANGIOVANNI, Andrea, Humanity without dignity, contra la Mujer del 18 de diciembre de 1979; iii) la Convención contra la
Harvard University Press, 2017. Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10
21. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de diciembre de 1984; iv) la Convención sobre los Derechos del Niño
paralelamente afirmaba, en su artículo XI, que “toda persona tiene dere- del 20 de noviembre de 1989; v) la Convención Internacional sobre la
cho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, sus Familiares del 18 de diciembre de 1990; vi) la Convención Internacio-
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la nal para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
comunidad”. Forzadas; vi) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
22. En 1950 aún primaba en la Asamblea la idea de interdependencia. capacidad del 13 de diciembre de 2006. vii) Convención Interamericana
Ver las referencias en el relato de CRAVEN, Matthew, The International sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, New York, Oxford del 15 de junio de 2015.

ENSAYOS
todo caso, habrá que redactar los derechos de tal forma justiciabilidad. Y la cuestión presupuestaria se plasmó
que esa aplicabilidad inmediata sea posible. Y, claro está, con claridad en la diferente redacción de los respecti-
tampoco nada impedía establecer un único mecanismo vos artículos segundos de ambos pactos. Recordemos
de monitoreo. Esto indica que, al menos hasta aquí, lo los textos. De acuerdo con el artículo 2.2 del PIDCP "cada
que hay es una visión política subyacente, según la cual Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus
los derechos civiles y políticos tienen un mayor valor (y procedimientos constitucionales y a las disposiciones del
merecen una mayor protección) que los derechos socia- presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las dispo-
les. Y que por esa razón merecen regulaciones jurídicas siciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
diferenciadas. Como si la faz de la dignidad humana pro- para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
tegida por los derechos sociales fuese menos valiosa que Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposicio-
la protegida por los derechos civiles y políticos. nes legislativas o de otro carácter". No hay aquí ninguna
Pasemos ahora al tercer argumento en juego: la referencia a los recursos disponibles. Comparemos con
razón presupuestaria. Olivier de Schutter señala, al la cláusula homóloga del PIDESC, su artículo 2.1., según
relatar la historia que condujo a la suscripción de dos el cual "cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
pactos, que los derechos sociales "requieren compromisos se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
presupuestarios y, por lo tanto, su implementación depende mediante la asistencia y la cooperación internacionales, es-
de los recursos disponibles por cada Estado y de la coopera- pecialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
ción internacional".25 recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
¿Cómo reconstruir el proceso que condujo a la sus- todos los medios apropiados, inclusive en particular la adop-
cripción de dos pactos poniendo el foco en la perspec- ción de medidas legislativas, la plena efectividad de los dere-
tiva financiera? Dadas nuestras distinciones, podemos chos aquí reconocidos".26
suponer dos situaciones verosímiles. Por un lado, como Aquí está presente la referencia al "máximo de los
señala Matthew Craven, el juego de la creencia errónea recursos disponibles", que ha sido uno de los acicates
de que derechos civiles y políticos son causalmente inde la reflexión sobre la política fiscal. Veremos más ade-
dependientes (a diferencia de los sociales que serían los lante los debates a su respecto. Quisiera antes continuar
únicos causalmente dependientes de recursos). Por otro,
la visión política que les otorga una mayor jerarquía va- 26. Y de forma concordante las cláusulas análogas de otras convencio-
lorativa a los derechos civiles y políticos por sobre los nes internacionales de derechos humanos. Ver, por ejemplo, el artículo 4º
de la Convención de los Derechos del Niño: “[L]os Estados Parte adop-
sociales. No juega una diferencia de naturaleza jurídica, tarán todas las medidas administrativas, legislativas, y de otra índole para
sino de naturaleza política. De ahí, luego, la decisión le- dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.
gislativa de expresar a los derechos civiles y políticos En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los
Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recur-
en normas operativas, inmediatamente aplicables, con sos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
plena justiciabilidad; de establecer un sistema cuasi ju- cooperación internacional”. El art. 26 de la Declaración americana, por
dicial de monitoreo, y, finalmente, de asumirlos como su parte, dispone que “los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación interna-
jurídicamente independientes de los recursos disponi- cional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
bles. Y, en cambio, de legislar con una menor protección la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas eco-
a los derechos sociales, dado (en razón de) ese menor nómicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
valor político que se le asigna. Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,
Efectivamente esta diferencia se plasmó en los por vía legislativa u otros medios apropiados”, mientras que el Protocolo
pactos. Solo en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de San Salvador establece, en su art. 1º, que “los Estados Partes en el
presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
se estableció un mecanismo de monitoreo cuasi judi- Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de
cial y quedó en claro su aplicación inmediata y plena orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especial-
mente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresiva-
25. DE SCHUTTER, Olivier, International Human Rights Law: Cases, mente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de
Materials, Commentary, Cambridge University Press, 2010, p. 18. los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

aquí con esta brevísima reseña histórica-conceptual de propiedades conceptuales, todos los derechos, en dife-
los dos pactos, a fin de explicitar algunos aspectos del rente grado, dependen de los restantes para su realiza-
contexto en el que se generó la abundante reflexión fi- ción (interdependencia) y se encuentran en un mismo
nanciera en el ámbito del derecho internacional de los grado de jerarquía, sin divisiones rígidas entre ellos
derechos humanos. (indivisibilidad).
Queda clara la diferencia textual entre ambos En tercer lugar, hay que mencionar la labor inter-
pactos, que su núcleo pasa por la cuestión financiera y pretativa de los Comités (del Comité DESC, pero también,
que revela, en definitiva, una visión política subyacente por ejemplo, del Comité de los Derechos del Niño o del
de menor valorización de los derechos sociales. Comité CEDAW), en diálogo con otros órganos judiciales y
cuasi judiciales del sistema internacional, pero también
3.2. La práctica internacional posterior a la aprobación con expertos, que tiene un carácter dinámico y expansivo.
de los dos Pactos. Es un lugar común de los diferentes órganos de pro-
tección afirmar que hacen una interpretación dinámica,
Pero la historia posterior del derecho internacional extensiva, acorde con los fines o propósitos del pacto;
de los derechos humanos transcurrirá por carriles polí- que les corresponde hacer una interpretación evolutiva,
ticamente diferentes, al menos en su línea principal, con de acuerdo con el desarrollo que va teniendo el sistema
respecto a este enfoque que es el que dio lugar a la duali- internacional, tanto en su faz universal como regional, de
dad de pactos. ahí la habitual apelación a decisiones de otros órganos; o
En primer lugar, por decisiones de la comunidad que, en definitiva, y en una fórmula que resume lo ante-
internacional. Ante todo se creó un órgano de monito- rior, los pactos son documentos vivientes.30
reo con expertos, el Comité DESC.27 Luego, se aprobó un
protocolo opcional sobre reclamaciones individuales y 1977; Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, Resolución 41/128 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, 4 de diciembre de 1986;
colectivas.28 De esta forma, ambos pactos han concluido Declaración y programa de acción de Viena, aprobada por la Conferen-
por tener mecanismos de monitoreo semejantes. cia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993,
En segundo lugar, diversos documentos interna- párr. 5; A/Res/60/1 Resolución 60/1 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, octubre de 2005, párr. 13. Preámbulo del Protoco-
cionales tendieron a diluir las diferencias entre los de- lo de San Salvador. También estas propiedades serán destacadas por
rechos. En ellos subyace una visión política menos las reuniones de expertos y los documentos resultantes. Ver: Principio
restrictiva que la que jugó en el proceso que llevó a la General I.5 de los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Ex-
traterritoriales de los Estados en el Área de los Derechos Económicos,
separación, donde todos los derechos tienen una impor- Sociales y Culturales; principio A.3 de los Principios de Limburg sobre la
tancia semejante como garantizadores de la dignidad de Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
la persona. Una vía para expresar este enfoque consis- Culturales; Declaración de Quito, párr.14. Ver también: UN Doc E/CN.4/
Sub.2/1992/16. Realización de los DESC. Informe definitivo presentado
te en desarrollar la idea, que vimos ya estaba presente por el Sr. Danilo Türk, Relator Especial. Y hoy son un lugar común de
en la Declaración Universal, pero que luego se eclipsó, la doctrina dedicada a los derechos humanos. Ver, por ejemplo, entre
de que los derechos humanos son interdependientes e muchos otros: HENNEBEL, Ludovic y TRIGOUDJA, Helene, Traité de droit
international des Droits de l’homme, Pedone, 2016, parágrafo 39, p. 71,
indivisibles, expresión que ha devenido corriente en quienes se refieren a la existencia de una serie de principios de coheren-
diversos textos internacionales.29 De acuerdo con estas cia del sistema: la universalidad, la interdependencia y la indivisibilidad.
VAN BOVEN, Theo, “Categories of Rights”, en MOECKLI, Daniel; SHAH,
Sangeeta y SIVAKUMARAN, Sandesh, International Human Rights Law,
27. El Comité DESC fue creado por una decisión del Ecosoc (1985/17), Oxford, 2014, p. 140.
en mayo de 1985 y comenzó a sesionar en 1987. 30. Ver: RIEDL, Eibe; GIACCAY, Gilles y GOLAY, Christophe, Economic,
28. El Protocolo fue adoptado por la Asamblea General en diciembre de Social and Cultural Rights in International Law: Contemporary Issues and
2008, en el 60º aniversario de la Declaración Universal y entró en vigor, Challenges, 2016, p. 17, donde destacan que los tratados de derechos
en 2013, luego de su décima ratificación. humanos son “livings instruments”, sujetos a una interpretación dinámi-
29. ONU, Proclamación de Teherán, aprobada por la Conferencia Inter- ca. Ver, entre otros: Comité Europeo de Derechos Sociales, Fédération
nacional de Derechos Humanos, Teherán, 13 de mayo de 1968, párr. Internationale des Ligues des Droits de l’Homme c. Francia, nº 14/2003,
13; Distintos criterios y medios posibles dentro del sistema de las Na- de 2004, en cuyo párr. 27 se afirma que la Carta Social Europea “es
ciones Unidas para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos un instrumento viviente, consagrado a ciertos valores que la inspiran: la
y las libertades fundamentales, Resolución 32/130, Asamblea General, dignidad, la autonomía, la igualdad y la solidaridad”.

ENSAYOS
La autonomía relativa del derecho internacional de sistema de protección, pero la línea general es esa. Tal es
los derechos humanos respecto del derecho internacio- el camino que han recorrido los diferentes órganos judi-
nal (basada, fundamentalmente, en tratados de nuevo ciales o cuasi judiciales (comités, cortes, comisiones). Y
tipo que les reconocen derechos a las personas sujetas en esa historia, como veremos a continuación, ocupa un
a los Estados, no asimilables a los clásicos tratados que lugar notorio la interpretación sobre los recursos dispo-
establecen obligaciones estatales recíprocas) conduce nibles y, de forma más general, la política fiscal.
también a que se ejerza una singular forma de interpre- Cabe añadir, por último, que en el mismo sentido se
tación, expansiva y dinámica.31 ha desarrollado la opinión de los expertos, que tienen un
Tal como señala la Corte Interamericana de De- lugar significativo en la práctica del derecho internacio-
rechos Humanos, el Derecho Internacional de los De- nal, en diálogo con los órganos de aplicación.34
rechos Humanos "ha avanzado mucho mediante la Así, para dar un ejemplo, la clasificación doctrina-
interpretación evolutiva de los instrumentos internacio- ria, aplicable a todos los derechos, de las obligaciones de
nales de protección", y agrega: "[L]os tratados de derechos los Estados en términos de asegurar, proteger y cumplir,
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación que viene a controvertir la distinción clásica entre obli-
tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las gaciones negativas (propias de los derechos civiles y
condiciones de vida actuales".32 políticos) y positivas (características de los derechos so-
Ahora bien, esa interpretación de los diferentes tra- ciales), ha sido asumida por los órganos de aplicación y
tados se ha desarrollado con la pretensión de diluir al aplicada en sus diferentes documentos.35
máximo posible la diferencia entre ambas categorías de
derechos.33 Con matices, sin duda, de acuerdo con cada
sociales y culturales se ha equiparado gradualmente a la de los derechos
31. Sobre la singularidad de los tratados de derechos humanos, ver: Cor- civiles y políticos, como se reafirmó con la aprobación el 10 de diciembre
te IDH, OC 1/1982, “Otros tratados objeto de la función consultiva de la de 2008 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Corte” y Corte IDH OC 2/1982 “El efecto de las reservas sobre la entrada Económicos, Sociales y Culturales, que estableció el procedimiento de
en vigencia de la Convención”, con remisión a lo dicho por la Comisión comunicación, inexistente hasta entonces”. Y luego se sacan las con-
Europea de Derechos Humanos. Esta forma de interpretación, que se secuencias, al afirmarse, de forma general, “que todos los derechos
asemeja a la interpretación constitucional de los ámbitos domésticos, requieren recursos legales, de lo contrario no son más que papel mojado.
es también una de las razones que justifican decir que estamos ante un Todos los derechos deben garantizarse, sin discriminación, formalmente
proceso de “constitucionalización” del derecho internacional. Claro, a ello o de facto. Todos los derechos imponen obligaciones inmediatas a los
hay que agregar que ambos niveles (constitucional e internacional) regulan Estados, aunque la aplicación plena de algunos elementos puede lle-
una misma cuestión: los derechos que se les reconocen a las personas var tiempo. Todos los derechos se sostienen mutuamente, los derechos
frente a los Estados. Ver: QAZBIR, Hanan, L’internationalisation du droit civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales se
constitutionnel, Dalloz, 2015. Me referí sucintamente a esta cuestión al fortalecen entre sí; por ejemplo, los derechos a la alimentación o la vivien-
explicitar las transformaciones jurídicas contemporáneas que permiten da no pueden protegerse plenamente en ausencia de los derechos a la
pensar el derecho a la ciudad desde la óptica del derecho internacional libertad de expresión o de asociación, o cuando no existe ningún recurso
de los derechos humanos, en “Del derecho a la vivienda al derecho a para reivindicar tales derechos”. Ver párr. 6 y párr. 8.
la ciudad: una perspectiva jurídica sobre el urbanismo en la Ciudad de 34. Los expertos tienen un lugar destacado en el derecho internacional.
Buenos Aires”, en BORJA, Jordi y CORTI, Horacio, Derecho a la ciudad: Frente a la estricta separación, característica del derecho moderno, entre
conquista política y renovación jurídica, Editorial Jusbaires, 2008, p. 97. fuentes formales de creación del derecho (monopolizadas por los Esta-
32. Ver: Corte IDH, “El derecho a la información sobre la asistencia con- dos) y la doctrina que se refiere a ese derecho puesto (diferencia que ha
sular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión permitido la construcción de teorías generales basadas en la distinción
Consultiva OC-16/99 del 1º de octubre de 1999. En diversas decisiones, entre lenguaje objeto y metalenguaje), el derecho internacional parece
la Corte IDH ha efectuado reflexiones sobre cómo interpretar la Conven- tender hacia una gradación entre ambos polos. Hay expertos internacio-
ción. Ver también, por ejemplo, OC 5/1985, “La colegiación obligatoria de nales que emiten documentos (muchas veces calificados de “Principios”),
periodistas”, donde sostuvo que las normas de un tratado regional deben que luego son adoptados por las Naciones Unidas; pero también exper-
interpretarse a la luz de la doctrina y de las disposiciones a) de otros tos en materias específicas designados por las propias Naciones Unidas,
tratados que versen sobre la misma materia, y b) de los instrumentos de que emiten informes. En dicho escenario juega el concepto de soft law,
carácter universal. que también tiende a replantear las visiones clásicas sobre las fuentes
33. Una síntesis elocuente de este desarrollo puede verse en la Declara- de creación jurídica.
ción conjunta del Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos 35. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, The nature of the obligations
Económicos, Sociales y Culturales, CCPR/C/2016/−E/C.12/2016/3, under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos: 50 años más tarde, intersentia, Utrecht, 2003 (donde se explicitan y analizan las diferentes
2016, donde se destaca: “[L]a situación de los derechos económicos, teorías generadas al respecto por la doctrina).

Ciertamente, esta tendencia, que es la mayoritaria 4. Esquema general de esta exposición.

en el derecho internacional de los derechos humanos,
no significa que haya desaparecido la visión políti- Hechas estas consideraciones preliminares, paso
ca que sustentó, en su momento, la separación en dos a exponer a continuación una visión sintética y siste-
pactos. Esa visión política no solo existe, sino que tiene mática de esa reflexión generada en el derecho inter-
una fuerte incidencia en el derecho contemporáneo. nacional de los derechos humanos (en particular, en el
Digamos que sigue viva la idea de la separación y, por sistema universal de protección) sobre el presupuesto
ende, la crítica (expresa o implícita) a la idea de indivi- y la política fiscal, suscitada, ante todo, por el texto del
sibilidad e interdependencia. El punto ha sido puesto artículo 2.1 del PIDESC.
de relieve con claridad por Jürgen Habermas, al señalar En primer lugar, consideraré la situación en el Pacto
que "una política como la que ha predominado en décadas de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en la Conven-
recientes, no sólo en Estados Unidos y Gran Bretaña, sino ción sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-
también en el continente europeo, e incluso en todo el mundo criminación contra la Mujer (CEDAW), para ver cómo
—a saber, una política que pretende asegurar una vida autó- han sido tematizadas las restricciones financieras por el
noma a los ciudadanos primordialmente a través de la ga- Comité de Derechos Humanos y por el Comité CEDAW
rantía de las libertades económicas— destruye el equilibrio (parte II). Luego me referiré al PIDESC, sin perjuicio de
entre las diferentes categorías de derechos fundamentales".36 hacer referencia a otros pactos de derechos humanos,
Como vemos, hay aquí un fuerte debate político que en particular la Convención de los Derechos del Niño
perdura bajo renovadas formas y que indudablemente (dentro del sistema universal) y la Convención Ameri-
transmite tensiones a los ordenamientos jurídicos.37 cana (dentro de los sistemas regionales) (parte III). Aquí
tomaré como hilos conductores la Observación General
Nº 3 del Comité DESC (emitida en 1990), que, si bien ha
36. HABERMAS, Jürgen, La constitución de Europa, texto ya citado, p. 20. sido superada en muchos aspectos, sirve para estruc-
37. Esta tensión juega también en el derecho internacional, caracteri- turar el análisis del conjunto de las obligaciones de los
zado por la fragmentación (ver el informe del Grupo de Estudio de la Estados, entre ellas, la de utilizar los máximos recursos
Comisión de Derecho Internacional elaborado por Martti Koskenniemi,
“Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la disponibles, así como la Observación General Nº 19 del
diversificación y expansión del Derecho Internacional”, A/CN.4/L.682). Comité de los Derechos del Niño, recientemente dictada
Así lo muestra el desarrollo, paralelo al Derecho Internacional de los De- (2016), que es una síntesis de varios de los aspectos desa-
rechos Humanos, del Derecho Internacional Económico. Los tratados de
protección recíproca de inversiones, los tratados de libre comercio, la rrollados hasta el día de hoy. Además, claro, de los dife-
solución de controversias a través de órganos arbitrales como el Ciadi, rentes documentos generados en el ámbito del derecho
la desregulación de los mercados financieros, el endeudamiento de los internacional de los derechos humanos (otras obser-
Estados periféricos y las políticas de reformas estructurales que son el eje
de las condicionalidades de los planes del Fondo Monetario Internacional vaciones generales; observaciones sobre los informes
son algunos aspectos de esta área del derecho internacional. Ambos finales de los Estados; declaraciones; cartas abiertas; re-
ordenamientos jurídicos, sin embargo, van teniendo diversos y polémicos soluciones que fijan procedimientos, etcétera), incluidos
puntos de contacto. Así, la tendencia a concretizar las obligaciones de
las empresas transnacionales en términos de derechos humanos; la co- los emitidos por expertos (informes de relatores espe-
lisión entre los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de los ciales de la ONU y declaraciones efectuadas por grupos
inversores transnacionales; las reglas internacionales sobre reestructura- de expertos, como los Principios de Limburg, Maastricht
ciones de deudas soberanas; o la pretensión de sujetar las decisiones
de los órganos arbitrales a un control de convencionalidad por parte de y Quito). Finalmente, como conclusión, propongo una
los tribunales nacionales, de lo contrario completamente desplazados de serie de principios sobre la política fiscal a partir del
estas controversias (donde incluso es innecesario agotar los recursos derecho internacional de los derechos humanos, donde
internos para acudir a la instancia arbitral). Por ahora son intentos dis-
persos, y defensivos, frente a un derecho internacional económico que se sintetiza lo más saliente de la doctrina expuesta en
es la base jurídica de la globalización y que, a partir de los años 70 del este trabajo (parte IV).
siglo pasado, ha venido a reemplazar, con éxito y para cumplir análogas
funciones, al sistema internacional imperial/colonial, que formalmente su-
cumbió ante el auge del derecho a la autodeterminación y los procesos
políticos de descolonización.

ENSAYOS
II. Los recursos presupuestarios en el Pacto Así, de acuerdo con la Observación General Nº 31
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos sobre la naturaleza de la obligación jurídica general im-
y en la Convención sobre la Eliminación de Todas puesta a los Estados Partes en el Pacto, "la obligación
las Formas de Discriminación contra la Mujer. consignada en el párrafo 2 del artículo 2º de que se adopten
medidas para hacer efectivos los derechos reconocidos en el
En este segundo apartado, consideraré la interpre- Pacto no admite reservas y es inmediata. No se puede justi-
tación efectuada sobre la cuestión financiera en el Pacto ficar el incumplimiento de esta obligación haciendo referen-
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), cia a consideraciones de carácter político, social, cultural o
(parágrafo 1) y en la Convención sobre la Eliminación económico dentro del Estado".39
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Estamos, como se ve, en un plano jurídico-normativo,
(CEDAW), (parágrafo 2). ya que el Comité enuncia un deber (asignar recursos) y des-
califica una eventual razón para justificar el incumplimien-
to de ese deber (consideraciones de carácter económico).
1. La interpretación sobre las restricciones En textos referidos a derechos en particular, ya la
financieras por parte del Comité de Derechos Observación General Nº 9 del Comité de los Derechos
Humanos. Humanos dedicada a los derechos de las personas pri-
vadas de la libertad (artículo 10º del PIDCP) establecía que
Tal como ya mencionamos, el artículo 2º del PIDCP los derechos civiles no pueden depender enteramente
dispone que los Estados asumen el compromiso de de los recursos materiales del Estado Parte.40Luego, en
adoptar todas las disposiciones internas que sean ne- la Observación General Nº 21, que sustituyó a la referida
cesarias para hacer efectivos los derechos allí reco- Observación General Nº 9, en su parágrafo 4, se conside-
nocidos, sin hacer ninguna referencia a los recursos ra que "tratar a toda persona privada de libertad con huma-
financieros disponibles. nidad y respeto de su dignidad es una norma fundamental
Retomemos aquí la distinción entre la dependencia de aplicación universal. Por ello, tal norma, como mínimo,
causal y la dependencia jurídica de los derechos respec- no puede depender de los recursos materiales disponibles
to de los recursos financieros. en el Estado Parte. Esta norma debe aplicarse sin distin-
Si los derechos civiles y políticos fuesen causal- ción de ningún género, como, por ejemplo, por motivos de
mente independientes, no habría ninguna discusión raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro
ante el Comité de Derechos Humanos y este, a su vez, no género, origen nacional o social; patrimonio, nacimiento o
tendría necesidad de efectuar ninguna consideración al cualquier otra condición".41
respecto. Como puede suponerse y veremos a continua- También se encuentran referencias sobre la impo-
ción, ese no ha sido el caso, lo que muestra que estamos sibilidad de alegar problemas presupuestarios para no
ante derechos causalmente dependientes de recursos, cumplir con las obligaciones del Pacto en casos indivi-
tal como también sucede con los derechos sociales. duales sometidos a consideración del Comité de Dere-
Ya desde un inicio, el Comité de Derechos Humanos chos Humanos. Por ejemplo, en el caso "Womah Mukong
entendió que el mencionado artículo 2º "exige que los v. Cameroon", el Comité sostuvo que los Estados deben
Estados Partes dicten las disposiciones legislativas o de otro cumplir con los estándares mínimos en materia de
carácter que sean necesarias y proporcionen los recursos re- respeto a las condiciones de detención de las personas
queridos para aplicar el Pacto".38
Este enfoque, basado en el deber de asignar recursos
39. ONU, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, CDH, Observación General N° 31
financieros, fue sostenido a lo largo del tiempo. [80], “Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados
Partes en el Pacto”, 26 de mayo de 2004, párr. 14.
40. ONU, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), CDH, Observación General N° 9, “Trato
humano de las personas privadas de libertad”, (artículo 10º), 1982, párr. 1.
38. ONU, CDH, Observación General N° 2, "Orientaciones para presen- 41. ONU, CDH, Observación General N° 21, “Trato humano de las per-
tar informes", 1981, párr. 2. sonas privadas de libertad (artículo 10º)”, 1992, párr. 4,

privadas de la libertad en toda circunstancia, incluso si principio, no tiene mayores réplicas en la doctrina del
existen obstáculos presupuestarios que hicieran difícil Comité.43
alcanzar estas condiciones.42
Es decir, de acuerdo con una doctrina que podemos
considerar consolidada, y plasmada a través de diferen- 2. La interpretación de las restricciones
tes documentos generales y particulares, no resulta le- financieras por parte del Comité de la CEDAW.
gítimo, en ninguna circunstancia, alegar restricciones
presupuestarias para justificar la lesión de los derechos También resulta pertinente hacer referencia a otro
civiles y políticos contenidos en el Pacto. Los Estados pacto que tiene una redacción disímil, pero que ha sido
tienen la obligación de asignar los recursos suficientes interpretado de igual forma que el PIDCP. Me refiero a la
para garantizar los derechos civiles y políticos. En otros Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
términos, se encuentra prohibido limitar, reducir o cerce- de Discriminación contra la Mujer. Su artículo 2º dispone
nar el alcance de los derechos por causas presupuestarias. que "los Estados Partes condenan la discriminación contra
Y dicha prohibición es absoluta, pues no se encuentra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos
sujeta a excepciones o a causales de justificación. los medios apropiados y sin dilaciones, una política encami-
Las causas financieras (que, efectivamente, pueden nada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal
existir al estar ante derechos causalmente dependientes objeto, se comprometen a" tomar una serie de decisiones,
de los recursos) no pueden convertirse en razones jurí- entre ellas la de adoptar medidas adecuadas.
dicas legítimas justificantes. Y ello sin excepciones. Es El término clave de esta disposición es la fórmula
decir, aquellas causas no pueden ser la base para hacer "sin dilaciones", que permite calificar a las obligaciones
de estos derechos jurídicamente dependientes de los re- del pacto de carácter inmediato (de ahí que los derechos
cursos financieros. consagrados sean jurídicamente independientes de
En fin, una referencia discordante se encuentra en los recursos). Según el Comité CEDAW, "la expresión “sin
la Observación General Nº 32 con relación al derecho a
un juicio imparcial, en la que la obligación del Estado de 43. ONU, CCPR/C/GC/32, CDH, Observación General N° 32, “El dere-
cho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de
asignar recursos está limitada a "la medida de lo posible", justicia”, 2007, párr. 27: “Un importante aspecto de la imparcialidad de un
expresión problemática (e indeterminada) que, en juicio es su carácter expeditivo. Si bien en el apartado c) del párrafo 3 del
artículo 14 se aborda explícitamente la cuestión de las dilaciones indebidas
en los procedimientos penales, las demoras en los procedimientos civiles
que no pueden justificarse por la complejidad del caso o el comportamien-
to de las partes no son compatibles con el principio de una vista imparcial
42. CDH, “Womah Mukong vs. Cameroon”, Communication consagrado en el párrafo 1 de esta disposición |51|. Cuando dichas de-
N° 458/1991, U.N. Doc. CCPR/C/51/D/458/1991, 1994, párr. 9.3: “[E] moras son ocasionadas por la falta de recursos y la deficiencia crónica de
n cuanto a las condiciones de detención en general, el Comité observa financiación, deberán asignarse, en la medida de lo posible, recursos pre-
que deben observarse ciertas normas mínimas relativas a las condiciones supuestarios complementarios suficientes a la administración de justicia”.
de detención independientemente del nivel de desarrollo de un Estado Aquí parece haber un uso implícito de la categoría “reserva de lo posible”,
Parte. Estos incluyen, de conformidad con las Reglas 10, 12, 17, 19 y propia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, a la que nos
20 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de hemos referido en varias ocasiones, ver, además del ya citado “Ley de
los Reclusos [Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas presupuesto y derechos fundamentales: los fundamentos de un nuevo
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en paradigma jurídico-financiero”, el ensayo “Modelos de control judicial de
Ginebra en 1955, y aprobado por el Consejo Económico y Social en las restricciones financieras en el derecho comparado: la jurisprudencia de
sus Resoluciones 663C (XXIV), de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII), de la Corte Suprema de Justicia argentina sobre el derecho a la vivienda” en
13 de mayo de 1977.], espacio mínimo de suelo y contenido cúbico de Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Bue-
aire para cada preso, instalaciones sanitarias adecuadas, degradación o nos Aires, Nº 16, año 8, 2018; disponible en: https://www.mpdefensa.gob.
humillación, provisión de una cama separada y provisión de alimentos de ar/sites/default/files/revista16_baja.pdf. HENNETTE-VACHEZ, Stéphanie y
valor nutricional adecuados para la salud y la fuerza. Cabe señalar que se ROMAN, Diane, en texto ya citado, p. 18, refieren un caso del Consejo de
trata de requisitos mínimos que el Comité considera que deben respetar- Estado francés en el que se hace aplicación de la “cláusula de lo posible” a
se siempre, aun cuando consideraciones económicas o presupuestarias propósito de las condiciones de detención y al derecho de los detenidos a
puedan dificultar el cumplimiento de estas obligaciones. Del expediente no sufrir tratos inhumanos o degradantes (Consejo de Estado, ord., 30 de
se desprende que estos requisitos no se cumplieron durante la detención julio de 2015, Séction française de l’Observatoire des prisons et Ordre des
del autor en el verano de 1988 y en febrero / marzo de 1990”. avocats au barreau de Nimes, N 392043).

ENSAYOS
dilaciones” deja en claro que la obligación de los Estados “woman’s budgets”, “woman’s Budget statements”.46
Partes de seguir sus políticas, por todos los medios adecua- Actualmente la expresión "presupuestos sensibles al
dos, tiene carácter inmediato. Esta expresión es incondi- género" es la más habitual.47
cional y no admite ninguna demora ni un enfoque gradual Esta perspectiva ha sido introducida por primera
voluntario en el cumplimiento de las obligaciones asumidas vez por Australia a mediados de los años ochenta y se
por los Estados al ratificar la Convención o adherirse a ella. ha replicado y desarrollado en muchos otros países, y ha
De esto se desprende que las demoras no se pueden justificar sido promovida tanto por la sociedad civil como por ins-
por ningún motivo, ya sea político, social, cultural, religioso, tituciones internacionales, como UNIFEM en el ámbito de
económico o de recursos ni por otras consideraciones o ca- las Naciones Unidas.
rencias de un Estado. Cuando un Estado parte carezca de Diane Elson ha efectuado un trabajo detallado vin-
los recursos o necesite conocimientos técnicos o de otro tipo culando las diferentes experiencias de presupuestos
para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones en virtud sensibles al género con el texto de la CEDAW. Allí realiza
de la Convención, podrá solicitar la cooperación internacio- una lectura de la CEDAW a su vez en línea con la inter-
nal para superar esas dificultades".44 pretación que sobre la política fiscal realizan, de forma
En la misma Recomendación, el Comité CEDAW va simultánea, tanto el Comité de los Derechos del Niño
más allá, al señalar que la Convención requiere formular como el Comité DESC. Su trabajo considera cuatro di-
las políticas públicas de acuerdo con las obligaciones por mensiones de análisis, que muestran la amplitud y en-
ella establecida, incluyendo el aspecto presupuestario. vergadura del enfoque: los gastos públicos; los ingresos
Así, señala que "la política deberá estar orientada a la acción públicos (en particular, el sistema tributario); los as-
y los resultados, en el sentido de que debería establecer metas, pectos macroeconómicos del presupuesto público, y el
indicadores y plazos, asegurar que todos los actores pertinen- proceso de decisión presupuestaria.48
tes cuenten con los recursos adecuados y puedan desempeñar En suma, además de señalarse que las obligacio-
el papel que les corresponde para alcanzar las metas y los ob- nes establecidas en la CEDAW no son jurídicamente de-
jetivos convenidos. Para ello, la política debe estar vinculada pendientes de los recursos, se ha desarrollado, de forma
a los procesos generales de presupuestación gubernamenta- pionera, un enfoque de derechos humanos para repen-
les con el fin de garantizar que todos los aspectos de la políti- sar el presupuesto público como un todo, en línea con la
ca estén adecuadamente financiados". visión que veremos a continuación.
A ello agrega que se deben "prever mecanismos para
reunir datos pertinentes desglosados por sexo, permitir el
seguimiento efectivo, facilitar la evaluación permanente y
posibilitar la revisión o complementación de las medidas 46. Enumeración contenida en BUDLENDER, Debbie; SHARP,
Rhonda y ALLEN, Kerri, How to do a gender-sensitive Budget analysis:
vigentes y la determinación de toda nueva medida que contemporary reserch and practice, Australian Agency for International
pueda ser apropiada".45 Development, 1998, p. 5.
En este punto, el Comité CEDAW recoge varias 47. La bibliografía sobre el tema es abundante y creciente. Ver, entre
muchos otros trabajos y documentos: Unifem, Gender Budget Initiatives.
décadas de experiencias referidas a la perspectiva de Strategies, Concepts and Experiences, 2002. SHARP, Rhonda, Budgeting
género aplicada a la política presupuestaria. Esta pers- for equity. Gender Budget initiatives within a framework of perfomance
pectiva ha recibido diversas denominaciones, entre oriented budgeting, Unifem, 2003. BUDLENDER, Debbie y HEWITT,
Guy, Engendering Budgets. A practitioner’s Guide to Understanding and
ellas: “gender-sensitive budgets”, “gender budgets”, Implementating Gender-responsive Budgets, Commonwealth Secretariat,
2003. RÍOS GRANADOS, Gabriela, “Lineamientos para el presupuesto
44. ONU, CEDAW/C/GC/28, Comité Cedaw, Recomendación General público con perspectiva de género en México”, en CORTI, Horacio (dir.),
Nº 28 relativa al artículo 2º de la Convención sobre la Eliminación de El Derecho Constitucional Presupuestario en el Derecho Comparado,
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 16 de diciembre de Abeledo Perrot, 2010, p. 691. BOTTO, Candelaria, “Presupuestos con
2010, párr. 29. perspectiva de género”, en Género y diversidad sexual. Iguales de de-
45. ONU, CEDAW/C/GC/28, Comité Cedaw, Recomendación General recho, desiguales de hecho, Revista Institucional de la Defensa Pública,
Nº 28 relativa al artículo 2º de la Convención sobre la Eliminación de Nº. 14, 2018, p. 113.
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 16 de diciembre de 48. ELSON, Diane, Budgeting for Woman’s Rights: Monitoring
2010, párr. 28. Government Budgets for Compliance with Cedaw, Unifem, 2006.

III. Los máximos recursos disponibles en el Pacto Unidos pueden en gran medida determinar por sí mismos la
Internacional de los Derechos Económicos, plena realización, la velocidad de esa realización, así como el
Sociales y Culturales (PIDESC). uso del máximo de los recursos disponibles para ese propó-
sito". Según el comentario de Alston y Quinn, de acuerdo
con esta interpretación el Estado devendría el propio juez
del cumplimiento del Pacto, que de esa forma perdería su
1. Introducción. La limitación de la razón de ser y se convertiría en una declaración.50
discrecionalidad estatal respecto de la política Para el enfoque amplio, en cambio, estamos en
fiscal. Clasificación de las obligaciones de los primer lugar, y ahí la letra misma del artículo 2.1 del
Estados: las obligaciones de carácter inmediato PIDESC lo justifica, ante una cláusula que establece obli-
(que no dependen de los recursos financieros) y gaciones para los Estados. No se trata de una cláusula
las obligaciones de carácter progresivo. que establezca razones para justificar incumplimien-
tos, sino de una obligación dirigida a los Estados que, en
Tal como ya pudo advertirse en lo dicho hasta aquí, todo caso, especifica cuál es el alcance de los derechos.
hay, en general, dos actitudes políticas posibles ante Será eventualmente un segundo momento concep-
los derechos sociales, que actúan, luego, en cada punto tual indagar si se encuentran causales que justifiquen
conceptual en particular que se analice. Se trata, claro, menores protecciones de los derechos en razón de com-
de una visión restrictiva y otra amplia. Ellas generan probadas restricciones financieras.
dos líneas interpretativas muy diferentes sobre los De ahí que el Comité se haya dedicado a precisar
recursos disponibles. Dado que la práctica internacio- cuáles son las características de la obligación de asignar
nal que aquí sistematizaremos se ha inclinado por una los máximos recursos disponibles, que, como veremos,
visión amplia (que es también la que en este ensayo se involucra a la actividad financiera de los Estados en
defiende), digamos dos palabras sobre la visión restric- todos sus aspectos.51
tiva sobre los recursos disponibles. Por tanto, uno de los ejes de las evaluaciones del
Según esta lectura, primero, estamos ante normas Comité consiste justamente en observar si efectiva-
programáticas. En segundo lugar, los derechos consa- mente un Estado ha cumplido, o no, con la obligación de
grados por tales normas dependen de la discreciona- asignar los máximos recursos disponibles.
lidad de cada Estado. Tercero, su implementación está Es decir, "un Estado que no esté dispuesto a utilizar el
subordinada a los recursos que el Estado asigne. Y, en máximo de los recursos de que disponga para dar efectivi-
cuarto lugar, evaluar la política sobre la asignación de re- dad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha con-
cursos es un asunto reservado a la soberanía (fiscal) de traído en virtud del artículo 12".52
los Estados. La cláusula sobre los recursos disponibles Para resumir con mucha brevedad el núcleo de la
es interpretada como una razón jurídica válida para jus- visión amplia desarrollada por el Comité, no se trata
tificar el nulo, escaso o leve accionar del Estado respecto de derechos subordinados a la discrecional voluntad
de los derechos establecidos en el Pacto.49
Esta lectura es la realizada en un documento de los 50. ALSTON, Philip y QUINN, Gerard, “The Nature and Scope of States
Estados Unidos, en el que se sostiene que "dado que no hay Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 9, Nº 2, mayo de 1987,
una definición de los estándares en la Convención, los Estados p. 178. Según los autores, quienes refieren el Restatement of the Foreign
Relations Law of the United States 701 reporters’ note 8, at 467 (Tent.
49. RIEDEL, Eibe; GIACCA, Gilles y GOLAY, Christopher (editores), Draft No. 6, 1985), los trabajos preparatorios del Pacto no avalan esta in-
Economic, social, and cultural rights in international Law, Oxford Univer- terpretación estrecha de sus obligaciones y de completa deferencia hacia
sity press, 2014. texto ya citado, p. 12, se refieren, por ejemplo, a una los Estados.
lectura estrecha (a narrow reading), según la cual el Pacto solo contiene 51. Los recursos disponibles abarcan todo tipo de recursos: humanos,
“proposiciones programáticas cuya realización queda enteramente en institucionales, técnicos, etc. Aquí nos referimos específicamente a los
manos de los Estados”. El Pacto impondría solo “obligaciones indirectas”, recursos financieros.
condicionadas a medidas de implementación nacionales para devenir 52. ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Observación General Nº 14,
plenamente operativas. "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", 2000, párr. 47.

ENSAYOS
financiera de los Estados, sino de derechos respecto de hilo conductor, como dijimos, la Observación General
los cuales los Estados tienen la obligación de asignar- Nº 3 del Comité DESC y la Observación General Nº 19 del
les los máximos recursos disponibles. Como ya desta- Comité de los Derechos del Niño.
camos, son dos maneras muy diferentes de enfocar el La Observación General Nº 3 hace una clasificación
asunto, que expresan dos vertientes interpretativas po- general entre a) las obligaciones de carácter inmediato, y
sibles (y dos visiones políticas subyacentes disímiles). b) la obligación de lograr progresivamente la plena efec-
Por tal razón, el derecho internacional de los dere- tividad de los derechos. El sentido de esta clasificación es
chos humanos limita la discrecionalidad financiera de los estratégico, pues se contrapone a la visión según la cual
Estados. A los límites formales y sustanciales que surgen todo el Pacto está sujeto a la progresividad. En cambio,
del proceso de constitucionalización de la hacienda pública ella acota el ámbito de lo progresivo para destacar un
(y que hoy en día se expresan en conceptos y principios amplio haz de obligaciones que son de aplicación inme-
comunes del derecho constitucional financiero, como el diata. Y aquí juegan también un rol conceptual clave los
deber de contribuir de acuerdo con la capacidad contribu- recursos disponibles, pues una obligación inmediata no
tiva y la igualdad), se les añaden aquellos que se derivan del depende (en términos jurídicos, según nuestra clasifica-
derecho internacional de los derechos humanos. ción) de los recursos de que disponga el Estado.
Como señala la relatora especial sobre pobreza Esta clasificación, por su generalidad, sirve para
extrema: "las obligaciones en materia de derechos sistematizar las reglas del Pacto y aquí la seguiremos
humanos no prescriben unas políticas tributarias precisas, para ordenar la exposición.
ya que los Estados tienen la facultad de formular las políti- La doctrina internacional ha identificado cuatro
cas más adecuadas a sus circunstancias. Sin embargo, una obligaciones de carácter inmediato: a) la de tomar
gran variedad de tratados internacionales, como el Pacto medidas apropiadas (parágrafo 2), b) la de no discri-
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu- minar (parágrafo 3), c) la de asegurar un contenido
rales y la Convención de los Derechos del Niño, imponen mínimo de los derechos consagrados en el Pacto (pa-
límites a la facultad discrecional de los Estados para for- rágrafo 4), y d) la de vigilar la medida de la realización
mular políticas fiscales. A fin de garantizar que los Estados del Pacto.54
respeten, protejan y cumplan los derechos y ayudarlos a Descripto este conjunto de obligaciones efectuamos
abrir un espacio fiscal para hacer efectivos los derechos una breve disquisición sobre las semejanzas y diferencias
humanos, las políticas fiscales deben guiarse por las obli- entre la obligación de asignar el máximo de los recursos
gaciones impuestas por estos tratados".53 disponibles y las cláusulas limitativas (parágrafo 6).
Aquí confluyen, como recién destacamos, el proceso
de constitucionalización sustantiva de la hacienda
pública y el derecho internacional de los derechos 2. La obligación inmediata de tomar medidas
humanos, pues ambos procesos implican restricciones financieras. El rediseño del ciclo presupuestario
a las potestades discrecionales de los Estados en el ejer- estatal a la luz del sistema internacional de los
cicio de la potestad financiera. derechos humanos. Las condiciones institucionales
A continuación, realizamos una breve reseña de de los derechos como obligaciones inmediatas.
algunos documentos del Comité DESC que son nece-
sarios para comprender esta obligación, utilizando de
53. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, "Informe de la Relatora Especial

sobre la extrema pobreza y los derechos humanos", ONU, A/HRC/26/28, 54. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 3, "La ín-
22 de mayo de 2014, párr. 4. En igual sentido, la Comisión Interamerica- dole de las obligaciones de los Estados Partes", (párrafo 1 del artículo 2º
na destacó que “[L]as obligaciones de derechos humanos no establecen del Pacto), 1990, párr. 11. ONU, E/2009/90, "Informe de la Alta Comi-
políticas fiscales específicas, sino que los diferentes tratados de derechos sionada para los Derechos Humanos sobre la aplicación de la normativa
humanos disponen ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados en la sobre los derechos económicos, sociales y culturales", 2009, párr. 12.
formulación de estas”. Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, 2017, En cuanto a la obligación de vigilancia de la realización, haremos referen-
“Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas”, párr. 494. cias en ocasión de tratar las restantes obligaciones.

Expondré, en primer lugar, un esquema general de Primera obligación inmediata entonces: tomar
la obligación inmediata de tomar medidas de acuerdo medidas deliberadas, concretas, orientadas a obtener
con la primera interpretación del Comité DESC (punto la plena efectividad de los derechos y, en fin, causal-
2.1.), que será luego perfeccionada a fin de abarcar la po- mente apropiadas.
lítica presupuestaria en su conjunto (punto 2.2.). Haré Aquí ya hay una primera directiva que incide en
luego una síntesis de esos aspectos (punto 2.3.). Desa- la materia presupuestaria, pues entre las medidas que
rrollo a continuación la obligación inmediata de asegu- deben tomarse de inmediato se encuentran las financie-
rar un buen gobierno en materia financiera (punto 2.4.), ras. En idéntico sentido, se manifestó el Comité de los
considerando en particular tres condiciones institucio- Derechos del Niño en su reciente Observación General
nales de los derechos: la justiciabilidad (punto 2.4.1.), la Nº 19 sobre los presupuestos públicos para la realiza-
participación (punto 2.4.2.) y la transparencia (punto ción de los derechos de los niños, niñas y adolescen-
2.4.3.). Una síntesis final para concluir (punto 2.5). tes.57 Preliminarmente, son dos los postulados centrales
de la Observación. Por un lado, el Comité señala que los
2.1. El esquema general. La primera interpretación presupuestos públicos afectan a todos los derechos del
general del Comité DESC: la inclusión de la dimen- Tratado y los considera uno de los elementos del con-
sión financiera dentro de las medidas que deben cepto "medidas generales de implementación" de la
tomar los Estados. Convención.58 Por otra parte, el Comité enfatiza que los
Estados no cuentan con la discrecionalidad de satisfacer
La obligación de adoptar medidas es un "compro- o no con la obligación de adoptar medidas (legislativas,
miso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado administrativas o cualquier otra necesaria, incluidos los
por ninguna otra consideración. El significado cabal de la presupuestos) para realizar los derechos de los niños.59
oración puede medirse también observando algunas de las En las sucesivas observaciones generales, el Comité
versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el com- DESC le dará un contenido cada vez más profundo a la
promiso es “to take steps”, en francés es “s’engage à agir” obligación inmediata de tomar medidas, que adquirirá
(“actuar”) y en español es “adoptar medidas”. Así pues, si bien de esa forma una enorme significación, mucho mayor
la plena realización de los derechos pertinentes puede lograr- que la sugerida en la Observación General Nº 3.
se de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este Veamos brevemente ese desarrollo en particular en
objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemen- lo referido a la actividad presupuestaria de los Estados.
te breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados
interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas 2.2. La obligación inmediata de planificar y de con-
y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción feccionar los presupuestos con enfoque de dere-
de las obligaciones reconocidas en el Pacto".55 chos humanos.
Entre las medidas por tomar se encuentran las legis-
lativas y también las presupuestarias. Esas medidas, a su En primer lugar, tomar medidas implica la obliga-
vez, tienen que ser "apropiadas", esto es: conducentes ción de realizar planes en los que se especifiquen los re-
(idóneas) para lograr la plena efectividad de los derechos. cursos y se incluyan indicadores. Ya no se trata solo de
El Comité deja en claro que "otras medidas que
también cabe considerar ‘apropiadas’ a los fines del del Pacto), 1990, párr. 7.
párrafo 1 del artículo 2º incluyen, pero no agotan, las de ca- 57. Sobre la Observación General Nº 19, ver: FREEDMAN, Diego, “La
rácter administrativo, financiero, educacional y social".56 protección especial de la infancia mediante el presupuesto”, en Revista
Institucional de la Defensa Pública, 11, 2017, p. 292.
58. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
55. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 3, "La ín- ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
dole de las obligaciones de los Estados Parte", (párrafo 1 del artículo 2º derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párrs. 2 y 6.
del Pacto), 1990, párr. 2. 59. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
56. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 3, “La ín- ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
dole de las obligaciones de los Estados Parte”, (párrafo 1 del artículo 2º derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 18.

ENSAYOS
legislar o de adoptar decisiones administrativas, sino de Se delinea aquí la idea de un Estado planificador, a
planificar racionalmente la política pública vinculada fin de hacer efectivos los derechos humanos. Ellos son
a los derechos consagrados en el Pacto, incluidos, claro esenciales para efectuar un diagnóstico de la situación
está, los aspectos financieros. real de cada derecho y permiten, luego, evaluar el grado
Una exposición genérica está efectuada en la Ob- de avance en cuanto a su efectividad.63
servación General Nº4 del Comité DESC, donde se señala Punto central, las políticas públicas, entre ellas, las
que "si bien los medios más apropiados para lograr la plena financieras, deben diseñarse de acuerdo con el sistema
realización del derecho a la vivienda adecuada variarán ine-
vitablemente de un Estado Parte a otro, el Pacto claramente
requiere que cada Estado Parte tome todas las medidas que
indicadores y métodos de vigilancia, se ha vuelto más pertinente con la
sean necesarias con ese fin. Esto requerirá casi invariable- aparición de los objetivos de desarrollo del milenio”, “El Relator Especial
mente la adopción de una estrategia nacional de vivienda se ocupó de la cuestión de los indicadores e instrumentos de vigilancia
que, como lo afirma la Estrategia Mundial de Vivienda en su a una vivienda adecuada en sus informes contenidos en los documentos
E/CN.4/2003/5 y E/CN.4/2004/48, en que esbozó los problemas co-
párrafo 32, “define los objetivos para el desarrollo de condi- rrespondientes y las posibles opciones para avanzar en esa labor. Desde
ciones de vivienda, determina los recursos disponibles para entonces ha habido ciertos progresos en este ámbito, en particular la
lograr dichos objetivos y busca la forma más efectiva de uti- labor emprendida por Paul Hunt, el Relator Especial sobre el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
lizar dichos recursos, en función del costo, además de lo cual mental”. “Después de haber examinado esos acontecimientos, el Relator
establece las responsabilidades y el calendario para la ejecu- Especial cree que el marco conceptual sobre los indicadores de dere-
ción de las medidas necesarias".60 chos humanos ha progresado suficientemente y ofrece una base para
apoyar una lista ilustrativa de indicadores para la vigilancia del derecho
Es decir, tomar medidas significa adoptar una estra- a una vivienda adecuada”, (parágrafos 3, 4 y 5). b) ONU, A/HRC/7/16,
tegia nacional, fijar objetivos, determinar los recursos KOTHARI, Miloon, “Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecua-
disponibles, así como establecer responsabilidades y da como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y
sobre el derecho de no discriminación a este respecto”, 2008: “Desde el
cronogramas de ejecución. comienzo de su mandato, el Relator Especial ha destacado la importan-
Más específica aún es la Observación General Nº 12 cia que tienen, como ocurre con muchos órganos creados en virtud de
del Comité DESC, al postular la necesidad de "aprobar una tratados, unas estadísticas y unos indicadores fidedignos y claros para
evaluar los progresos realizados por los Estados con miras a la realización
estrategia nacional que garantice la seguridad alimentaria del derecho a una vivienda adecuada. Desgraciadamente, como se ha
y de nutrición para todos, sobre la base de los principios de visto claramente durante sus misiones a los países, muchos Estados no
los derechos humanos que definen los objetivos, y formular incluyen los aspectos relacionados con los derechos humanos en los
datos estadísticos. En algunos casos, ni siquiera se dispone de indica-
las políticas y los indicadores correspondientes. También dores básicos, como el número de personas que carecen de vivienda,
deberán identificarse los recursos disponibles para cumplir por no hablar de datos desglosados” (parágrafo 52). c) OEA, AG/RES.
los objetivos y la manera de aprovecharlos más eficaz en 2074 (XXXV-O/05) “Normas para la confección de los informes periódi-
cos previstos en el Protocolo de San Salvador”. d) CIDH, “Lineamientos
función de los costos".61 para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos
Es decir, debe hacerse una estrategia nacional, con económicos, sociales y culturales”, e) OEA, “Indicadores de progreso
todas las características antedichas, diseñada sobre la para medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Sal-
vador”, OEA/Ser.D/XXVI.11 2015. f) OEA, Guía práctica para el sistema
base de los principios de los derechos humanos. Un ele- de indicadores de progreso para la medición de la implementación de la
mento aquí mencionado que es esencial, y de importancia Convención de Belém do Pará, 2015.
creciente, es la formulación de indicadores.62 63. La doctrina sobre indicadores es cada vez más importante, ver entre
otros, PAUTASSI, Laura, “Indicadores en materia de derechos econó-
micos, sociales y culturales. Más allá de la medición” y “Monitoreo del
60. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 4, “El dere- acceso a la información desde los indicadores de derechos humanos”,
cho a una vivienda adecuada”, (párrafo 1 del artículo 11º del Pacto), párr. 12. en Revista Internacional de Derechos Humanos Sur, junio de 2013,
61. ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Observación General N° 12, GARCÍA CÍVICO, Jesús, “Indicadores y eficacia de los derechos”, en
"El derecho a una alimentación adecuada", (artículo 11º), 1999, párr. 21. María BERNUZ BENÉITEZ, José y CALVO GARCÍA, Manuel (editores),
62. Sobre la importancia de indicadores, ver, entre muchos otros docu- La eficacia de los derechos sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p.
mentos: a) ONU. A/HRC/4/18. KOTHARI, Miloon, “Informe del Relator 133; COURTIS, Christian, “Apuntes sobre la elaboración y utilización de
Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales”,
de vida adecuado”, 2007: “La necesidad de elaborar un marco operacio- en Derechos Sociales: Justicia, Política y Economía en América Latina,
nal para la realización del derecho a una vivienda adecuada, en particular Siglo del Hombre Editores, 2010.

de los derechos humanos. Y ello es una obligación inme- asignaciones presupuestarias de recursos, establecien-
diata de los Estados. do mecanismos de rendición de cuentas.
Todo esto significa que las "políticas públicas" no En este sentido, pueden verse algunas reglas fijadas
son solo una cuestión de política, gestión o adminis- por el Comité DESC a fin de la presentación de informes.65
tración. Incluyen esas dimensiones, por supuesto, pero Así, el parágrafo 43.h. referido a la orientación presu-
deben estar estructuradas a fin de asegurar los dere- puestaria, dispone que deberán informarse, "cuando las
chos contenidos en el derecho internacional de los de- haya, las consignaciones y orientación presupuestarias,
rechos humanos (encontrándose, por ende, sujetas a la como porcentajes de los presupuestos nacionales o regio-
evaluación de los organismos internacionales de mo- nales o del producto interno bruto (PIB), desagregadas por
nitoreo y protección). sexo y edad, referidas específicamente al cumplimiento de
Y es más precisa aún la Observación General Nº 15, las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos
al disponer que "el deber de adoptar medidas claramente y los resultados de las estimaciones de las repercusiones pre-
impone a los Estados Partes la obligación de adoptar una supuestarias correspondientes".
estrategia o plan de acción nacional para asegurar el ejerci- Entre los indicadores se señalan "los gastos sociales
cio del derecho al agua. La estrategia debe: a) basarse en la (alimentación, vivienda, salud, educación, protección social,
normativa y los principios de derechos humanos; b) abarcar etc.) como proporción del gasto público total y del PIB". Asi-
todos los aspectos del derecho al agua y las obligaciones mismo, el informe debe indicar, entre otros aspectos,
correspondientes de los Estados Partes; c) definir objetivos "si el Estado parte ha aprobado una ley marco y políticas o
claros; d) fijar objetivos o metas y los plazos para su conse- estrategias nacionales para la realización de cada derecho
cución; e) formular políticas adecuadas, con los niveles de amparado por el Pacto, indicando los recursos disponibles
referencia y los indicadores correspondientes. La estrategia para ese fin y las maneras más efectivas en relación con los
también deberá responsabilizar del proceso a instituciones costos de utilizar dichos recursos".
específicas; determinar los recursos disponibles para alcan- Paralelamente, el Comité CEDAW ha sostenido que
zar los objetivos y las metas; asignar debidamente los recur- "la política deberá estar orientada a la acción y los resulta-
sos a las instituciones encargadas; y establecer mecanismos dos, en el sentido de que debería establecer metas, indica-
de rendición de cuentas para asegurar la aplicación de la es- dores y plazos, asegurar que todos los actores pertinentes
trategia. Al formular y aplicar las estrategias nacionales en cuenten con los recursos adecuados y puedan desempeñar el
relación con el derecho al agua, los Estados Partes deberán papel que les corresponde para alcanzar las metas y los obje-
hacer uso de la asistencia técnica y de la cooperación de los tivos convenidos. Para ello, la política debe estar vinculada a
organismos especializados de las Naciones Unidas".64 los procesos generales de presupuestación gubernamentales
Las medidas tienen que estar reunidas en un plan, con el fin de garantizar que todos los aspectos de la política
este debe contener indicadores que permitan medir los estén adecuadamente financiados".66
avances y deben asignarse los recursos disponibles, En esta senda también es muy clara la posición
que deben ser usados de forma eficaz y sujetos a ren- del Comité de los Derechos del Niño. De acuerdo con el
dición de cuentas. parágrafo 51 (incluido en el punto G. "Visibilidad de los
Se ve cómo se limita la discrecionalidad estatal niños en los presupuestos") de la Observación General
en materia presupuestaria. Es una obligación del Nº 5, "en sus directrices para la presentación de informes y
Estado diseñarla de acuerdo con los principios de de- en el examen de los informes de los Estados Partes, el Comité
rechos humanos y, a la vez, debe haber una planifica-
ción que vincule políticas para efectivizar derechos y 65. ONU, HRI/GEN/2/Rev.6, Comité DESC, “Compilación de directrices
relativas a la forma y el contenido de los informes que deben presentar los
Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos”, 3
de junio de 2009.
66. ONU, Comité Cedaw/C/GC/28, Recomendación General N° 28,
64. ONU, E/C.12/2002/11, Comité DESC, Observación General Nº 15, “Relativa al artículo 2º de la Convención sobre la Eliminación de To-
“El derecho al agua”, (artículos 11º y 12 del Pacto Internacional de Dere- das las Formas de Discriminación contra la Mujer”, 16 de diciembre de
chos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 47. 2010, párr. 28.

ENSAYOS
ha prestado mucha atención a la determinación y el análisis gasto de recursos para realizar los derechos; b) la necesi-
de los recursos destinados a los niños en los presupuestos na- dad de información y recolección de datos a los efectos
cionales y en otros presupuestos. Ningún Estado puede decir de implementar políticas públicas, leyes, programas y
si para dar efectividad a los derechos económicos, sociales presupuestos que permitan un avance en los derechos;
y culturales está adoptando medidas “hasta el máximo de c) la recaudación, asignación y utilización efectiva de
los recursos de que disponga”, como lo dispone el artículo 4º, recursos suficientes para implementar aquellas leyes,
a menos que pueda determinar la proporción de los presu- políticas, programas y presupuestos aprobados, y d) la
puestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan exigencia de que los presupuestos deben ser planeados,
al sector social y, dentro de éste, a los niños, tanto directa aprobados e implementados en todos los niveles del
como indirectamente. Algunos Estados han afirmado que Estado con el fin de asegurar la realización de los dere-
no es posible analizar así los presupuestos nacionales. Sin chos de los niños.70
embargo, otros lo han hecho y publican “presupuestos para Es decir, los Estados deben confeccionar sus presu-
la infancia” anuales. El Comité necesita saber qué medidas puestos de acuerdo con los derechos consagrados en los
se han adoptado en todos los niveles de gobierno para que la pactos, condición para poder analizarlos con claridad y
planificación y la adopción de decisiones, en particular pre- poder evaluar así cuántos recursos se destinan a cada
supuestarias, en los sectores económico y social, se lleven a derecho y, simultáneamente, a otros fines estatales no
cabo teniendo como consideración primordial el interés su- vinculados a los derechos humanos. Dicha circunstan-
perior del niño, y para que los niños, incluidos especialmente cia, agregamos, es la que permite evaluar un recaudo en
los grupos de niños marginados y desfavorecidos, estén pro- muchas circunstancias exigido por los órganos de pro-
tegidos contra los efectos negativos de las políticas económi- tección: priorizar un derecho, lo que significa, en para-
cas o de los declives financieros".67 lelo, priorizar un gasto público vinculado a ese derecho.
Como ya mencionamos, en su Observación General Acá se encuentra establecida como obligación in-
Nº 19 el Comité de los Derechos del Niño también mediata de los Estados confeccionar los presupuestos
sostuvo que la cláusula del artículo 4º que dispone que públicos desde la perspectiva de los derechos humanos.
los "Estados adoptarán medidas" no admite discreciona- Obligación que recae en los poderes ejecutivos que ha-
lidad en torno a satisfacer o no la obligación de adoptar bitualmente confeccionan los presupuestos y en los
medidas (legislativas, administrativas o cualquier otra poderes legislativos que los aprueban.
necesaria) para realizar los derechos de los niños, inclui- Esto implica un giro sustancial en la manera tradi-
das las medidas relativas a los presupuestos públicos.68 cional de presupuestar.
A criterio del Comité, todas las ramas de gobierno, en Ya en ese camino había avanzado el referido Comité
todo nivel y estructura, deben procurar que los presu- en las Recomendaciones surgidas del Día de Discusión
puestos públicos se ajusten a los principios de la Con- "Recursos para los derechos del niño. Responsabilidad de
vención.69 En segundo lugar, el concepto de adoptar los Estados" de septiembre de 2007. Allí se dejó en claro,
"todas las medidas administrativas, legislativas y de otra en primer lugar, que el sentido de la actividad financie-
índole" incluye, a criterio del Comité: a) leyes y políticas ra y presupuestaria radica en el sistema de los derechos
públicas que impliquen la recaudación, adjudicación y el humanos. Es decir, "el objetivo último de la política pública,
incluidas las políticas presupuestaria y fiscal, debe ser el cum-
67. ONU, CRC/GC/2003/5, Comité de los Derechos del Niño, Ob- plimiento universal de los derechos y que el crecimiento eco-
servación General Nº 5, sobre medidas generales de aplicación de la nómico y la estabilidad deben considerarse como un medio
Convención sobre los Derechos del Niño, (artículos 4º y 42 y párrafo 6 para el desarrollo humano y no como un fin en sí mismo".71
del artículo 44), punto G, párr. 51.
ción General Nº 19, sobre presupuestos públicos para la realización de 70. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
los derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 18. ción General N° 19 sobre presupuestos públicos para la realización de
69. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa- los derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 21.
ción General N° 19, sobre presupuestos públicos para la realización de 71. ONU, CRC/C/46/CRP.2, Comité de los Derechos del Niño, Reco-
los derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 19. mendaciones surgidas del Día de Discusión General “Recursos para los

También consideró que la legislación debe especi- aprobación, ejecución y seguimiento) e indica pautas
ficar qué porcentaje del presupuesto o qué cantidad de para rediseñar cada una de esas etapas desde la óptica
recursos deben destinarse a los derechos de los niños, de los derechos.
implementándose a su vez un mecanismo de evalua- Veamos los aspectos centrales expuestos.
ción y control. De acuerdo con los parágrafos 22 y 23, En primer lugar, la planificación del presupuesto.
"el artículo 4º subraya la obligación de los Estados Partes Aquí el Comité distingue cuatro aspectos: la evaluación
de adoptar medidas legislativas, así como todas las demás de la situación; la legislación, políticas y programas; la
medidas apropiadas, para la aplicación de los derechos re- movilización de recursos; y, en fin, la elaboración pro-
conocidos en la Convención. Para asegurar que los recur- piamente dicha de los presupuestos públicos.
sos de los niños reciben una prioridad adecuada, algunos Para poder planificar adecuadamente se requiere
Estados han llegado a asignar porcentajes específicos de los una evaluación de la situación económica y del grado de
presupuestos estatales que deben asignarse a los niños en la protección de los derechos previstos en la legislación y
propia legislación nacional, de manera que se destinen re- en las políticas públicas existentes.72 Para ello es nece-
cursos adecuados específicamente a los niños. Este enfoque, sario que los Estados investiguen las repercusiones que
que consiste en incorporar legalmente las asignaciones pre- las decisiones presupuestarias tuvieron en el pasado o
supuestarias de los niños en la legislación nacional, de modo podrían tener en el futuro sobre los derechos.73
que las autoridades públicas sean responsables del uso de los En segundo lugar, los Estados deben adoptar todas
recursos para los niños, es una medida que el Comité apoya las medidas posibles para garantizar que todas las leyes,
con el fin de alentar a los Estados a invertir en niños. Re- políticas y programas se ajusten al Derecho Internacional
conociendo que el establecimiento de un marco legislativo de los Derechos Humanos y no impidan que los derechos
adecuado es una condición previa esencial para una asigna- allí previstos sean efectivos.74 El CDN destaca, también,
ción equitativa y eficaz de los recursos a los niños, el Comité la importancia de que los Estados Partes "hagan estima-
alienta a todos los Estados a que consideren la posibilidad de ciones de gastos de los proyectos de legislación, políticas y
legislar una proporción específica del gasto público destina- programas que afectan los derechos, a fin de determinar el
do a los niños. Dicha legislación debe ir acompañada de un nivel de recursos financieros necesarios y facilitar que los pla-
mecanismo que permita una evaluación sistemática e inde- nificadores de presupuestos y los responsables de tomar las
pendiente del gasto público en niños". decisiones pertinentes en los poderes ejecutivo y legislativo
Es este un camino fructífero de desarrollo: que las puedan tomar decisiones informadas sobre los recursos nece-
regulaciones sustantivas de los derechos incluyan a su sarios para la aplicación de tales proyectos".75
vez porcentajes del gasto público asignados a su realiza- En tercer lugar, el Comité destaca la relevancia de
ción, con modalidades diversas, por ejemplo, prohibien- la legislación, las políticas y los sistemas de los Estados
do reducir los porcentajes ya destinados y, de acuerdo con respecto a la movilización de ingresos y la solicitud
con otra fórmula, previendo aumentos anuales de los de préstamos a fin de mantener los recursos disponibles
gastos. Son fórmulas cuantitativas que precisan la idea
cualitativa de prioridad.
Esta misión implica repensar el ciclo presupues-
tario, esto es: todo el proceso institucional de prepa- 72. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
ción General N° 19 sobre presupuestos públicos para la realización de
ración, aprobación, ejecución y control de la ley de los derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 67.
presupuesto, desde la óptica de la doctrina internacio- 73. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
nal de los derechos humanos. ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 69.
El Comité de los Derechos del Niño toma una 74. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
visión estándar del ciclo presupuestario (planificación, ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr.70.
75. CDN, CRC/C/GC/19, ONU, Comité de los Derechos del Niño, Ob-
derechos del niño. Responsabilidad de los Estados”, 21 de septiembre servación General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización
de 2007, párr. 26. de los derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 73.

ENSAYOS
para garantizar los derechos.76 En este sentido, el CDH derechos y, cuando corresponda, solicitar que se modi-
exige que los Estados adopten medidas sostenibles para fiquen, a fin de promover los derechos de conformidad
movilizar los recursos internos a nivel nacional y subna- con las pautas del Derecho Internacional de los Dere-
cional, como los impuestos y los ingresos no tributarios chos Humanos.78 Asimismo, es necesario que los presu-
(como la cooperación internacional). En esta tarea, los puestos aprobados "se clasifiquen de manera que puedan
Estados deben evitar el impacto desproporcionado de hacerse comparaciones entre los gastos previstos y efectivos
las medidas de obtención y movilización de recursos en y se pueda supervisar la aplicación del presupuesto en lo re-
sectores vulnerables de escasos recursos económicos.77 lativo a los derechos (…)".79 Por otra parte, el CDH considera
Efectuadas estas consideraciones, el Comité se al presupuesto como "un documento público que no solo es
refiere en particular a la elaboración del presupuesto. esencial para el Estado y las cámaras legislativas de ámbito
Aquí es fundamental que las clasificaciones presu- nacional y subnacional, sino que también debe ser accesible
puestarias, además de seguir los estándares interna- para la sociedad civil".80
cionales y ser homogéneos en los diferentes niveles de Para asegurar la participación, los legisladores
gobierno, tengan en cuenta los derechos de los niños. Y, "pueden celebrar audiencias sobre las propuestas presupues-
dentro de esta clasificación, que se distingan los gastos tarias con las partes interesadas del Estado, entre ellas la so-
a través de subcriterios, como la edad, el género o la si- ciedad civil, los defensores de la infancia y los propios niños".
tuación de vulnerabilidad. De esta forma, los Estados Ya aprobado el presupuesto sigue la etapa de su
pueden "determinar qué asignaciones presupuestarias ejecución.
están directamente asignadas los niños". Sobre ese momento, el CDN se refirió a la importan-
Se aprecia que este enfoque puede generalizarse cia de la transferencia y gasto de los recursos disponibles
a todos los derechos (salud, educación, vivienda, agua, y estableció que "los Estados Partes deben adoptar y man-
etcétera) y a todos los colectivos que resulta pertinente tener mecanismos y sistemas de financiación pública trans-
identificar en términos de derechos humanos (el colec- parentes y eficientes a fin de asegurar la rentabilidad de los
tivo LGTB, mujeres, discapacitados, personas mayores, bienes y servicios adquiridos para promover los derechos".81
pueblos indígenas, migrantes, etcétera) a fin de otor- En materia de ejecución presupuestaria, el CDN
garles una protección singular, pues viven privaciones exige que "los Estados Partes tienen el deber de descubrir
fruto de desigualdades históricas y estructurales. y corregir las causas fundamentales de la ineficacia e inefi-
En resumen, los presupuestos, en general confeccio- ciencia del gasto público; por ejemplo, la mala calidad de los
nados por los poderes ejecutivos de los Estados, deben ela- bienes o servicios, la inadecuación de los sistemas de contra-
borarse a través de técnicas que permitan identificar los tación o gestión financiera, las desviaciones de fondos, las
gastos dedicados a los derechos humanos y a los colecti- transferencias fuera de tiempo, la indefinición de las funcio-
vos singularmente protegidos en los diversos pactos. nes y responsabilidades, la escasa capacidad de absorción, la
Elaborado el presupuesto, el Comité pasa a analizar debilidad de los sistemas de información presupuestaria y la
la siguiente etapa del ciclo: la aprobación. corrupción. Cuando los Estados Partes derrochan o gestio-
Esta es una etapa que se encuentra a cargo de los nan mal los recursos destinados a promover los derechos (...),
poderes legislativos. Para realizar su tarea, los legisla-
dores deben contar con la información, el tiempo, los 78. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
recursos y la autonomía suficientes para examinar las derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párrs. 88 y 89.
propuestas presupuestarias desde la perspectiva de los 79. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
76. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa- 80. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 73. derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 93.
derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párrs. 73 y 76. derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 94.

tienen la obligación de explicar los motivos y mostrar cómo Partes deben disponer de procesos de control interno y au-
se han abordado las causas del problema".82 ditoría para velar por que se apliquen las normas y proce-
En este sentido, el CDN requiere a los Estados que dimientos asociados a los gastos efectivos relativos a los
durante el ejercicio presupuestario supervisen los re- [derechos], y que se respeten los procesos de contabilidad y
sultados de los gastos, a fin de poder intervenir para presentación de informes”.87
adoptar medidas correctivas rápidamente.83 Asimis- Finalmente, el ciclo se cierra con la etapa del se-
mo, los Estados "deben supervisar y analizar la recauda- guimiento del presupuesto. Este paso exigirá la elabo-
ción de ingresos, además del alcance y los resultados de los ración de informes y evaluaciones de fin de ejercicio.
gastos efectivos (...) durante el ejercicio presupuestario y de Según el CDN, “[l]os informes presupuestarios de fin de ejer-
un año a otro, entre otras cosas en términos de disponibi- cicio permiten a los Estados contabilizar, a nivel nacional
lidad, calidad, accesibilidad y distribución equitativa de los y subnacional, los ingresos, los préstamos, la cooperación
servicios. Se insta a los Estados Partes a que se aseguren de internacional y los gastos efectivos del Estado en relación
que disponen de recursos y de capacidad para efectuar esas con los derechos (...). Este tipo de informes son la base sobre
labores de supervisión y análisis, también respecto de los ser- la que la sociedad civil y el poder legislativo examinan el
vicios externalizados al sector privado".84 rendimiento del presupuesto del ejercicio anterior y, en caso
Sobre el modo en que los Estados deben supervisar necesario, plantean sus preocupaciones sobre los gastos
la ejecución del presupuesto, el CDN elaboró indicacio- efectivos”.88 Es importante que en los informes de fin
nes específicas, a saber: de ejercicio figuren todos los ingresos recaudados y los
a) establecer comparaciones entre lo presupuestado gastos efectivos que afectan a los derechos y que sean
y el gasto real en distintos niveles administrativos de di- publicitados.89
ferentes sectores sociales;
b) publicar un informe exhaustivo de mitad de 2.3. Síntesis de la historia interpretativa de la obli-
período, que incluya los gastos efectivos realizados, gación de tomar medidas.
los ingresos movilizados y la deuda contraída hasta la
mitad del ejercicio presupuestario; Veamos el camino recorrido por la práctica inter-
c) publicar con mayor frecuencia (mensual o tri- nacional en la hermenéutica de la expresión "tomar
mestralmente, por ejemplo) informes durante el medidas" en lo referido a la política fiscal. Pueden iden-
ejercicio.85 tificarse tres momentos interpretativos, cada uno de
Además, el CDN considera clave que los Estados mayor profundidad.
creen mecanismos públicos de rendición de cuentas En primer lugar, se deja en claro que la obligación de
que permitan también a la sociedad civil supervisar los tomar medidas incluye las de carácter presupuestario. Es
resultados del gasto público.86 Finalmente, “los Estados una aclaración importante, pues muestra que ya desde un
inicio existía la conciencia de la relevancia de las decisio-
nes presupuestarias para la efectividad de los derechos.
ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los En un segundo momento, se pasa de la referencia
derechos de los niños, (artículo 4), 2016, párr. 95. genérica sobre tomar medidas presupuestarias a esta-
83. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa- blecer la obligación de programar las políticas públicas,
derechos de los niños, (artículo 4), 2016, párr. 96.

ENSAYOS
incluido el aspecto presupuestario. Aquí la doctrina in- reformular la obligación de tomar medidas de carácter
ternacional es más incisiva. Tomar medidas implica presupuestario. Y, como vimos, hay una disección de
planificar, fijar metas, construir indicadores, evaluar el cada etapa presupuestaria, a fin de conceptualizarla en
cumplimiento de esas metas, todo con relación a los de- términos de derechos humanos.
rechos establecidos en los pactos. Los órganos de protección se introducen, así, en la
En el tercer momento, que hoy protagonizamos, faz institucional de los Estados. Los derechos protegi-
la doctrina va más allá, exigiendo que todo el proceso dos en el Pacto exigen reformas institucionales. Esta
presupuestario se resignifique en términos de dere- veta se encuentra profundizada a través de exigencias
chos humanos. La técnica presupuestaria surgió en complementarias, algunas ya aludidas y que a conti-
la historia del Estado de Derecho para posibilitar el nuación examinamos.
control parlamentario de los gastos públicos. Es una
pieza estratégica en la configuración histórica de la 2.4. La obligación inmediata de asegurar un buen
división de poderes. Paso a paso se fue construyendo gobierno en materia financiera: la justiciabilidad,
hasta presentar los caracteres contemporáneos. Una la participación y la transparencia.
de las formas de enfocar el presupuesto es a través de
lo que se denomina "vida de la ley de presupuesto" o En segundo lugar, las medidas inmediatas inclu-
"ciclo presupuestario", expresiones que delatan el ca- yen las instituciones englobadas en la expresión “buen
rácter temporal y recurrente del proceso, signado por gobierno”, empleada en la Observación General Nº 12
leyes que tienen acotado el ámbito de validez temporal del Comité DESC. Según este, "la formulación y aplicación
(principio de anualidad presupuestaria, consagrada en de estrategias nacionales para el derecho a la alimentación
la mayoría de las constituciones modernas, sin perjui- exige el pleno cumplimiento de los principios de responsabili-
cio de la importancia creciente de la planificación plu- dad, transparencia, participación popular, descentralización,
rianual). Dicho ciclo, en general, implica cuatro etapas capacidad legislativa e independencia de la magistratura. Es
básicas, vinculadas a diferentes poderes del Estado: a) esencial un buen gobierno para la realización de los derechos
la elaboración del proyecto de ley de presupuesto por humanos, incluida la eliminación de la pobreza, y para ase-
parte de los poderes ejecutivos o gobiernos; b) el debate gurar medios de vida satisfactorios para todos".92
y la aprobación legislativa de la ley de presupuesto; c) la De este conjunto de instituciones, y habiendo ya
ejecución del presupuesto por parte de los ejecutivos y mencionado la rendición de cuentas (como aspecto
gobiernos; d) el control de la ejecución de presupuesto de la etapa de seguimiento en el ciclo presupuestario),
por órganos específicos, muchos de ellos dependientes destaco tres de ellas, aquí centrales para la práctica pre-
de los poderes legislativos.90 Como se ve, hay una co- supuestaria: la independencia de la magistratura (que
rrelación entre etapas presupuestarias e intervención complementa la justiciabilidad de los derechos), la par-
de diferentes poderes estatales, a fin de plasmar las dos ticipación popular y la transparencia (que se perfecciona
facetas habitualmente atribuidas al presupuesto: plani- con el derecho de acceder a la información).
ficación de las políticas públicas y control parlamenta- Tal como señalan Elson, Balakrishnan y Heintz, el
rio del gasto público.91 rol del Estado no es el de un mero administrador de los
Esa técnica característica de las constituciones recursos existentes, sino el de una institución que debe
es ahora apropiada por la doctrina internacional para movilizar recursos adicionales. Y estos, además de fi-
nancieros, son también, como ya indicamos, recursos
humanos, tecnológicos, organizacionales, relativos a
90. Remito a lo expuesto de forma sistemática en Derecho Constitucional
Presupuestario, ya citado, en particular a sus capítulos V “El principio de
reserva de ley”, VI “La vida de la ley de presupuesto: preparación, apro-
bación, ejecución, modificación durante su ejecución y control” y VII “La
vigencia temporal de la ley”. 92. ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Observación General Nº 12,
91. Sobre estas dos facetas políticas de los presupuestos públicos, ver “El derecho a una alimentación adecuada” (artículo 11º), 12 de mayo
sentencia del Tribunal Constitucional español: STC 3/2003. de1999, párr. 23.

la información pública, entre otros.93 Es decir: el Estado Si bien en su inicio el Comité DESC no afirmó con
debe reconfigurarse a sí mismo en múltiples aspectos claridad la justiciabilidad de los derechos, esta cualidad
como consecuencia de los tratados de derechos humanos se fue afirmando en las sucesivas observaciones genera-
a los que se somete. Se trata, como ya aludimos, de los les.96 En efecto, en su Observación General Nº 9 el Comité
efectos institucionales de los pactos internacionales. DESC estableció categóricamente la justiciabilidad de los
Varios de estos aspectos institucionales fueron derechos sociales, al señalar que "en lo relativo a los dere-
destacados por la Asamblea de la ONU, al alentar “a los chos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es
Estados miembro a que intensifiquen voluntariamente fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las
los esfuerzos para mejorar la transparencia, la participa- violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo
ción y la rendición de cuentas en el ámbito de las políti- a los derechos económicos, sociales y culturales, con dema-
cas fiscales”, con remisión a la Iniciativa Mundial para la siada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discre-
Transparencia Fiscal y sus Principios de alto nivel para pancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos
la participación, la rendición de cuentas y la transparen- ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha
cia fiscal de 2012.94 aclarado que considera que muchas de las disposiciones del
Según la síntesis efectuada por la Comisión Inte- Pacto pueden aplicarse inmediatamente. Así, en la Observa-
ramericana, "los derechos de participación, rendición de ción General Nº 3 se citaba, a título de ejemplo, el artículo 3º, el
cuentas, transparencia y acceso a la información son prin- inciso i) del apartado a) del artículo 7º, el artículo 8º, el párrafo
cipios fundamentales plenamente aplicables a las políticas 3 del artículo 10º, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 13, los
fiscales. De ese modo, deben implementarse en todo el ciclo párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo 3 del artículo 15. A este
de las políticas, desde la elaboración de los presupuestos y los respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se
códigos tributarios o la asignación de gastos hasta la super- refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribu-
visión y evaluación de las consecuencias".95 nales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su
Veamos brevemente cada uno de estos aspectos ins- aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque
titucionales en particular. sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de
cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho re-
2.4.1. La obligación inmediata de garantizar el acce- conocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en
so a la Justicia. La justiciabilidad de las cuestiones la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones signifi-
que involucran recursos públicos. cativas, por lo menos, de justiciabilidad".97
De acuerdo con la Observación General Nº 12,
"toda persona o grupo que sea víctima de una violación del
93. BALAKRISHNAN, Radhika; HEINTZ, James y ELSON, Diane, derecho a una alimentación adecuada debe tener acceso a
“Rethinking economic policy for social justice. The radical potential of
human rights”, en NOLAN, Aoife; O’CONNELL, Rory y HARVEY, Colin recursos judiciales adecuados o a otros recursos apropiados
(editores), Human rights and Public Finance. Budget & the promotion of en los planos nacional e internacional".98 Por su parte, en su
economic and social rights, Hart Publishing, Oregon, 2013, Routledge,
2016, p. 14.
94. ONU, A/RES/67/218, Resolución 67/218 del 21 de diciembre de 96. Sobre la judicialización, el texto básico sigue siendo el de
2012, “Promoción de la transparencia, la participación y la rendición de ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como
cuentas en el ámbito de las políticas fiscales”. Los principios mencio- derechos exigibles, Trotta, 2002. Ver también: Comisión Internacional de
nados en la resolución fueron elaborados por Global Initiative for Fiscal Juristas, Los tribunales y la exigibilidad legal de los DESC. Experiencias
Transparency. En 2016 se han publicado unos nuevos “Principios de comparadas de justiciabilidad, 2009. Una síntesis de mi visión sobre el
Participación Pública en Política Fiscal”. Allí se enuncian 10 principios: control judicial sobre derechos humanos y presupuestos públicos, ver:
accesibilidad, apertura, inclusividad, respeto de la autodeterminación, CORTI, Horacio, “Modelos de control judicial de las restricciones financie-
oportunidad, profundidad, proporcionalidad, sostenibilidad, complemen- ras en el derecho comparado: la jurisprudencia de la Corte Suprema de
tariedad y reciprocidad. Pueden verse también, aunque ya sin mención Justicia argentina sobre el derecho a la vivienda” (en prensa).
de los derechos humanos: IFM, Fiscal Transparency Code, 2014; OECD, 97. ONU, E/C.12/1998/24, Comité DESC, Observación General Nº 9,
Best Practices for Budget Transparency, 2002, y World Bank, Module on “La aplicación interna del Pacto”, 3 de diciembre de 1998, párr. 10.
Fiscal Transparency. 98. ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Observación General Nº 12,
95. Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, “Informe sobre pobreza “El derecho a una alimentación adecuada” (artículo 11º), 12 de mayo
y derechos humanos en las Américas”, 2017, párr. 502. de1999, párr. 32.

ENSAYOS
Declaración de 2007, el Comité de los Derechos del Niño La justiciabilidad, luego, se enmarca en una serie
"recomienda que los Estados Partes velen por que los órganos de garantías que hacen a la tutela judicial efectiva y al
jurisdiccionales nacionales puedan dar plena justiciabilidad debido proceso: independencia de los órganos juris-
a los derechos económicos, sociales y culturales de los niños, diccionales; necesidad de asegurar la gratuidad en el
para garantizar la plena realización de esos derechos".99 acceso, por ejemplo, a través de defensorías públicas
Tal como resumió el asunto Louise Arbour, "la sim- gratuitas; financiación suficiente de las instituciones
plificada visión entre derechos justiciables y no justiciables que componen los poderes judiciales (incluidos los mi-
no supera un escrutinio detallado. Ella está contradicha nisterios públicos), etc.
por la realidad y es contraria a la visión unificada de los Aquí es preciso hacer una interpretación integrado-
derechos humanos que subyace al sistema internacional de ra de diferentes documentos, a fin de darle contenido a
derechos humanos".100 la tutela judicial efectiva respecto de los derechos reco-
Tomar medidas legislativas para asegurar la justicia- nocidos en el PIDESC. Aceptada la justiciabilidad, resulta
bilidad de los derechos es una obligación inmediata, no pertinente tener en cuenta las reglas que pueden resultar
sujeta a restricciones financieras. Este punto es central, aplicables contenidas en el PIDCP, en particular, el inicio
pues en aquellos ordenamientos jurídicos nacionales en del artículo 14, según el cual "todas las personas son iguales
los que no esté reconocida dicha justiciabilidad (o donde ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
hay diferencias respecto de los derechos civiles y polí- derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
ticos), deben efectuarse las reformas constitucionales o por un tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
legislativas necesarias que permitan el acceso a la Jus- blecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación
ticia, sin condicionamientos económicos.101 Más allá de carácter penal formulada contra ella o para la determina-
de las regulaciones nacionales, una vez que un Estado ción de sus derechos u obligaciones de carácter civil".
adhiere al Pacto convierte a estos derechos en derechos Este artículo a su vez fue interpretado por el CDH por
subjetivos en sentido técnico, conforme a la clásica de- medio de su Observación General Nº 32 sobre el derecho
signación de Kelsen en su teoría pura del derecho. a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y
cortes de justicia, que es una guía importante para con-
cretar la tutela judicial efectiva respecto de todos los de-
99. ONU, Comité de los Derechos del Niño, Declaración en el marco del rechos, incluidos los económicos, sociales y culturales.102
Día de Discusión General sobre “Recursos para los derechos del niño. Como señala, por su parte, la Corte Interamericana,
Responsabilidad de los Estados”, 5 de octubre de 2007, párr. 44.
100. Statement by Ms. Louise Arbour, High Commissioner for Human el art. 8º de la Convención no contiene solo una garantía a
Rights to the Open-ended Working Group on an optional protocol to the un recurso, según la literalidad del texto, "sino el conjunto
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 31 de de requisitos que debe reunirse en las instancias procesales
marzo de 2008.
101. Así, por ejemplo, el Comité DESC señaló respecto de la situación de para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías
España, que “le preocupa que, a excepción del derecho a la educación judiciales según la Convención".103
que está incluido dentro de los derechos fundamentales protegidos por Es indudable que garantías como la igualdad ante
la Constitución, los derechos económicos, sociales y culturales solamen-
te son considerados por el Estado parte como principios rectores de la la justicia, la no discriminación, el carácter indepen-
política social y económica, de la legislación y de la práctica judicial. Al diente e imparcial de los jueces o la posibilidad efec-
Comité también le preocupa que las disposiciones del Pacto hayan sido tiva de acceder a los tribunales aun careciendo de
invocadas y aplicadas pocas veces ante los tribunales del Estado parte”.
Por ende, “el Comité insta al Estado parte a que, en virtud del principio recursos económicos son todos aspectos extendibles a
de indivisibilidad, universalidad e interdependencia de los derechos hu-
manos, adopte las medidas legislativas pertinentes para garantizar a los
derechos económicos, sociales y culturales un nivel de protección análo- 102. ONU, CCPR/C/GC/32, CDH, Observación General N° 32, “El de-
go al que se aplica a los derechos civiles y políticos. Asimismo, el Comité recho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de
recomienda al Estado parte que tome las medidas adecuadas para ase- justicia”, 2007.
gurar la plena justiciabilidad y aplicabilidad de todas las disposiciones 103. Ver los artículos 8º y 25 de la CADH, y CIDH, Opinión Consulti-
del Pacto por los tribunales nacionales”, ONU, E/C.12/ESP/CO/5 Comité va 9/1987, “Las garantías judiciales en estado de emergencia”. Ver el
DESC, “Examen de los informes presentados por los Estados Parte en comentario a ambos artículos en STEINER, Christian y URIBE, Patricia (edi-
virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto”, 2012, párr. 6. tores), Convención Americana sobre Derechos Humanos, Eudeba, 2014.

todos los derechos, con independencia del tratado que de cada país, como parte de los esfuerzos de los Estados
los consagre.104 Miembros para garantizar un servicio público eficiente,
En materia de derechos sociales es necesario ins- libre de injerencias y controles indebidos por parte de otros
taurar mecanismos que aseguren de forma efectiva su poderes del Estado que afecten su autonomía funcional y
justiciabilidad, es decir, el acceso, ya que las mismas des- cuyo mandato sea el interés de su defendido o defendida".
igualdades sociales que impiden gozar de los derechos Es este un ámbito para construir en el área de los
son las que, de forma simultánea, obstaculizan la posibi- derechos sociales, ya que, al ser superada la discusión
lidad real de plantear un caso ante la Justicia. sobre la justiciabilidad en general, es necesario avanzar
En este punto es particularmente fructífera la ex- de forma más precisa en las condiciones y característi-
periencia latinoamericana de establecer defensorías cas que ella debe tener para asegurar la tutela judicial
públicas, órganos autónomos encargados de brindar efectiva y el derecho a un proceso justo.
asistencia jurídica gratuita a toda persona que carezca Volviendo a la cuestión específicamente financiera,
de recursos económicos a fin de que pueda acudir a la el Comité DESC sí dejó en claro que el hecho de estar invo-
Justicia en defensa de sus derechos, incluidos los de- lucrados los recursos del Estado no es un obstáculo para
rechos sociales. Tal circunstancia fue destacada por garantizar la justiciabilidad de los derechos, al señalar que
la OEA en varias resoluciones, señalando, de forma "a veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una
general, "que el acceso a la justicia, en tanto derecho asignación de recursos deben remitirse a las autoridades polí-
humano fundamental es, a la vez, el medio que permite res- ticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las com-
tablecer el ejercicio de aquellos derechos que hubiesen sido petencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente
desconocidos o vulnerados” y, de forma específica, “la im- reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en
portancia fundamental que tiene el servicio de asistencia una gama considerable de cuestiones que tienen consecuen-
letrada gratuita para la promoción y protección del derecho cias importantes para los recursos disponibles. La adopción
de acceso a la Justicia de todas las personas, en particular de una clasificación rígida de los derechos económicos, socia-
de aquellas que se encuentran en una situación especial de les y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito
vulnerabilidad". Por tal razón, resolvió "apoyar el trabajo de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible
que vienen desarrollando los Defensores Públicos Oficiales con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisi-
de los Estados del Hemisferio, el cual constituye un aspecto bles e interdependientes. También se reduciría drásticamente
esencial para el fortalecimiento del acceso a la justicia y la la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de
consolidación de la democracia".105 los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad".106
También se refirió la OEA al aseguramiento de las Destaco el juicio del Comité, que se compadece con
condiciones financieras de las defensas públicas, al "des- los datos empíricos de los derechos positivos naciona-
tacar la importancia de la independencia, autonomía fun- les, no siempre tenidos en cuenta en las discusiones
cional, financiera y/o presupuestaria de la defensa pública sobre el tema: en general, los tribunales nacionales ya
oficial, sin perjuicio de la diversidad de los sistemas jurídicos intervienen en litigios que tienen consecuencias para
los recursos disponibles, es decir, consecuencias presu-
104. Complementariamente ver los “Principios de Bangalore sobre la puestarias. Allí donde el Estado es de alguna manera de-
conducta judicial”, E/CN.4/2003/65, aprobados por el Grupo Judicial de mandable ante un órgano jurisdiccional, las decisiones
Reforzamiento de la Integridad Judicial, 2002, y las “Reglas de Brasilia
sobre acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulne- habitualmente que condenan al Estado implican obli-
rabilidad”, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008. gaciones de dar sumas de dinero, es decir, gasto público.
También: la Comisión Internacional de Juristas, “Principios internacionales Basta pensar en litigios patrimoniales típicos del conten-
sobre la independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fisca-
les”, 2007. UNODOC, Comentario relativo a los Principios de Bangalore cioso administrativo: juicios de repetición de impuestos,
sobre la conducta judicial, 2013. demandas de tenedores de títulos públicos, acciones de
105. OEA. AG/RES. 2656 (XLI-O/11) 1. “Garantías para el acceso a la
justica. El rol de los de los defensores públicos oficiales”, 2011. Ver de
forma concordante: OEA. AG/RES. 2714 (XLII-O/12); OEA. AG/RES. 106. ONU, E/C.12/1998/24 3, Comité DESC, “La aplicación interna del
2821 (XLIV-O/14); OEA. AG/RES. 2887 (XLVI-O/16). Pacto”, Observación General Nº 9, diciembre de 1998, párr. 10.

ENSAYOS
daños y perjuicios contra el Estado, reclamos de contra- en su artículo 8º que toda persona tiene derecho a interponer
tistas públicos, etc. Ciertamente, habrá muchos matices un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competen-
procesales, de acuerdo con cómo sean tanto el control de tes que la ampare contra actos que violen sus derechos funda-
constitucionalidad como el control de la administración mentales reconocidos por la constitución o por la ley110. Esto se
en cada sistema nacional, pero en la medida en que se aplica igualmente a todos los derechos civiles, políticos, econó-
permite la discusión ante un órgano jurisdiccional se micos, sociales y culturales. Ahora bien, el Pacto Internacional
habilita la discusión de cuestiones que involucran re- de Derechos Económicos, Sociales y Culturales carece de una
cursos públicos y se generan procesos cuyas decisiones disposición específica que obligue a los Estados Partes a pro-
finales pueden implicar condenas patrimoniales y, por porcionar recursos efectivos en estos casos (en contraste con el
ende, asignaciones o reasignaciones presupuestarias.107 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que incluye
Los litigios sobre derechos sociales solo vienen, en todo una cláusula de este tipo en el artículo 2º, párrafo 3). No obs-
caso, a profundizar esta tradición. tante, toda falta de claridad ha sido ampliamente superada
Queda claro el principio: la discusión de recursos fi- gracias a la labor interpretativa de los órganos de tratados
nancieros no es un obstáculo para que una cuestión sea de derechos humanos de las Naciones Unidas y a la labor
excluida del conocimiento de los tribunales, es decir, realizada por los titulares de mandatos de procedimientos es-
para la justiciabilidad de los derechos en juego. peciales durante los últimos veinte años, período durante el
De tal manera se reduce el espacio argumental en cual el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas
los derechos nacionales para alegar que las decisiones sistemáticamente ha reconocido el derecho a disponer de un
sobre el gasto público son cuestiones políticas no jus- recurso efectivo en caso de violaciones de los derechos econó-
ticiables o que la decisión presupuestaria se configura micos, sociales y culturales".111
como un acto institucional, dos de los mecanismos doc- En resumen: a) la justiciabilidad es una cualidad de
trinarios tradicionales para ampliar al máximo la discre- los derechos reconocidos en el PIDESC, que no depende
cionalidad presupuestaria y reducir, a la vez, el ámbito de los recursos del Estado y que, por ende, debe ser ase-
del control por parte de los tribunales.108 gurada de forma inmediata; b) la justiciabilidad también
Esta diversidad de aspectos fue destacada en el involucra una serie de garantías, como la igualdad en el
Informe del Secretario General de la ONU sobre la cues- acceso a la Justicia y la imparcialidad de los tribunales,
tión del ejercicio efectivo, en todos los países, de los dere- que no son exclusivos de la protección judicial de los
chos económicos, sociales y culturales.109 Allí se destaca derechos civiles y políticos; c) los Estados deben asegu-
con claridad que "el derecho a interponer recursos en caso rar la financiación de las instituciones que garantizan el
de violaciones de los derechos humanos es un elemento acceso a la Justicia de las personas y colectivos sin recur-
fundamental de la noción misma de derechos humanos. sos, y, en fin, d) que un litigio involucre recursos públicos
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece no es un obstáculo para aquella justiciabilidad.
Claro, la justiciabilidad es una propiedad de los dere-
107. Sobre la ejecución de sentencias patrimoniales contra los Estados, chos que requiere estructuras institucionales que depen-
ver: CORTI, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario ya citado, en
particular, el capítulo XIII “Ley de presupuesto y decisiones judiciales. La den causalmente de recursos económicos. Lo que viene
construcción histórica de su vínculo (1853-1983)”; el capítulo XIV “Ley de a decirse aquí es que el Estado no puede alegar escasez
presupuesto y decisiones judiciales. La emergencia permanente (1983- de recursos para negar o limitar la justiciabilidad de
2003)”; y el capítulo XV “Ley de presupuesto y sentencias judiciales. El
régimen jurídico actual”. Una síntesis reciente puede verse en SCHAFRIK, los derechos. Esto significa que debe asignar recursos
Fabiana, “La ejecución de sentencias contra el Estado y el respeto a la
tutela judicial efectiva”, en Derechos humanos y restricciones financieras, 110. Véanse también la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Revista Institucional de la Defensa Pública, Nº 11, año 7, CABA, 2017. Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 6º, y los Principios y direc-
108. Ver: CORTI, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, ya trices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
citado, capítulo XVIII “La lesión de los derechos humanos, ¿condicio- de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
nalidad o subordinación?” y capítulo XIX “La cláusula presupuestaria y graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y ob-
el control judicial”. tener reparaciones.
109. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/25/31, Asamblea 111. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/25/31, Asamblea
General, 2013. General, 2013, párr. 2.

suficientes para garantizar el acceso a la Justicia, la tutela idea de participación está en desarrollo también en los
judicial efectiva y el derecho a un proceso justo en todas ámbitos nacionales. Así, la Corte Constitucional de Co-
sus dimensiones analíticas. lombia destacó que este derecho implica "adicionalmente
que el ciudadano puede participar permanentemente en los
2.4.2. La obligación inmediata de asegurar me- procesos decisorios no electorales que incidirán significati-
canismos efectivos de participación en materia vamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los
financiera. canales de representación, democratizarlos y promover un
pluralismo más equilibrado y menos desigual".114
En general, los diferentes aspectos de la vida del El derecho a la participación está mencionado en
presupuesto (elaboración, aprobación, ejecución y varias observaciones generales del Comité DESC. En la
control) se encuentran en manos de expertos técnicos, Observación General Nº 4 se sostiene que "por razones de
en un entramado institucional altamente complejo.112 pertinencia y eficacia, así como para asegurar el respeto de
Estas características tienden a que todo el proceso ad- los demás derechos humanos, tal estrategia deberá reflejar
quiera un carácter opaco, ajeno a la vida ciudadana y una consulta extensa con todas las personas afectadas y su
que cierra las puertas a los ciudadanos ordinarios para participación, incluidas las personas que no tienen hogar, las
poder participar en él; por ello es necesario que las dis- que están alojadas inadecuadamente y sus representantes".115
tintas etapas de la vida de la ley de presupuesto estén En la Observación General Nº 14, se sostiene que "al for-
atravesadas por los principios de participación y trans- mular y ejecutar las estrategias nacionales de salud deberán
parencia que se analizarán seguidamente. respetarse, entre otros, los principios relativos a la no discrimi-
El Derecho Internacional de los Derechos nación y la participación del pueblo".116 Y en la Observación
Humanos protege el derecho a la participación en General 20 sobre el principio de igualdad y no discrimina-
diferentes documentos. Así, el artículo 25 del Pacto ción, el Comité señala que "los individuos y grupos de indi-
Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluye viduos que pertenezcan a alguna de las categorías afectadas
el derecho de todas las personas a participar en la di- por uno o varios de los motivos prohibidos de discriminación
rección de los asuntos públicos, derecho que abarca deben poder participar en los procesos de toma de decisiones
todos los aspectos de la administración pública, así relativas a la selección de esas medidas".117
como la formulación y aplicación de políticas a nivel
internacional, nacional, regional y local.113
La tendencia interpretativa consiste en entender la 114. Sentencia C-180, del 14 de abril de 1994. Ver el comentario de
participación política de forma amplia, no sólo circuns- BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “El derecho humano a la participa-
cripta a los procesos políticos de elección de autoridades ción política”, en Revista Derecho PUCP, Nº. 59, 2006.
115. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 4, “El
estatales. Se trata de la participación directa de los plura- derecho a una vivienda adecuada”, (artículo 11º, párrafo 1), párrafo 12,
les actores afectados por las decisiones públicas en los 13 de diciembre de 1991.
diferentes procesos políticos a través de los cuales se 116. ONU, E/C.12/2000/4, ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Ob-
servación General Nº 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible
manifiesta la voluntad estatal. Esta visión amplia de la de salud”, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000, párr. 54. Y luego se agre-
112. O’ CONNEL, Rory; NOLAN, Aoife; HARVEY, Colin; DUTS- ga: “[U]n factor integrante de toda política, programa o estrategia con
CHKE, Mira y ROONEY, Eoin, Applying an International Human Rights miras al cumplimiento de las obligaciones gubernamentales en virtud del
Framework to State Budget Allocations: Rights and Resources, Ed. artículo 12 es el derecho de los particulares y grupos a participar en el
Routledge, 2014, p. 15. proceso de adopción de decisiones que puedan afectar a su desarrollo.
113. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, “Report of the Special Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en
Rapporteur on extreme poverty and human rights”, ONU, A/HRC/23/36, la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la
y CCPR/C/21/Rev.1/ Add.7, Comité de Derechos Humanos, Observa- aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud.
ción General Nº 25. Véase también Cepal, De la retórica a la práctica: el Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los
enfoque de derechos humanos en la protección social en América Latina, Estados garantizan la participación del pueblo”.
2014, pp. 31-33. Disponible en: https://www.cepal.org/es/publicaciones/ 117. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General Nº 20,
de-la-retorica-la-practica-el-enfoque-de-derechos-en-la-proteccion-so- “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales”,
cial-en-america 2 de julio de 2009, párr. 36.

ENSAYOS
Es muy elocuente el Comité de Derechos del Niño en El deber de transparencia de los Estados y el derecho
lo relativo a la participación en materia presupuestaria. a la información de los ciudadanos son dos aspectos
En la Declaración de 2007, se destacan varios aspec- considerados en diversos documentos internacionales.
tos de la participación. En cuanto al acceso a la información, puede verse,
En particular, el Comité “subraya la importancia de entre otras, la Observación General Nº 15, en la que se
garantizar que el proceso de asignación de recursos sea lo destaca que "la accesibilidad comprende el derecho de solicitar,
más participativo posible y que los niños y sus padres par- recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua".121
ticipen desde el principio en el desarrollo, la ejecución y el En la Declaración de 2007 del Comité de los Dere-
seguimiento del proceso presupuestario. También subraya chos del Niño se postula en particular la transparencia
la importancia de una participación efectiva de la sociedad en materia presupuestaria, clasificándola en interna
civil en la elaboración de políticas y en los procesos presu- (dada la complejidad institucional del proceso presu-
puestarios, según proceda". puestario al interior mismo del Estado) y externa.
A ello se suma el impacto positivo que "un proceso Allí se señala que "dado que los presupuestos naciona-
transparente y democrático de decisiones sobre el presu- les son documentos políticos fundamentales que reflejan las
puesto del Estado tiene sobre los derechos económicos, so- prioridades de los gobiernos, el grado en que el presupuesto
ciales y culturales". sirve como instrumento para la realización de los derechos
Y se destaca que los Estados deben informar no solo de los niños está estrechamente relacionado con el grado
sobre las asignaciones presupuestarias que han realiza- de eficacia y eficiencia del presupuesto y da prioridad a las
do para efectivizar los derechos, sino también sobre el inversiones para los niños. Por lo tanto, es crucial que los
"proceso mediante el cual se hicieron esas asignaciones y Estados Partes garanticen consistentemente la transparen-
de la medida en que los niños, sus padres y las comunidades cia del proceso de asignación presupuestaria, tanto interna
participaron en la decisión proceso de fabricación".118 como externamente. La transparencia interna implica que la
En suma, los Estados tienen la obligación de abrir el información sobre los ingresos y los gastos esté a disposición
proceso presupuestario a los plurales actores afectados de todos los organismos gubernamentales encargados de
en todas sus etapas: elaboración, aprobación, ejecución realizar evaluaciones de impacto sobre la manera en que las
y seguimiento.119 decisiones importantes en materia de gastos pueden afectar
a los niños. Se entiende por transparencia externa que el
2.4.3. La obligación inmediata de asegurar la trans- presupuesto debe ser abierto y accesible a todas las partes
parencia y el derecho de acceso a la información en interesadas, incluida la sociedad civil, y que la información
materia financiera. sobre las opciones presupuestarias y las asignaciones esté a
disposición del público en un lenguaje comprensible y fácil
La complejidad institucional, el carácter cerrado de entender para los niños".122
para los ciudadanos del proceso presupuestario, se A ello se agrega que "los datos presupuestarios pueden
continúa en las dificultades para obtener información. ser difíciles de obtener y verificar, y pueden verse afecta-
Como es sabido, no puede haber genuina participación dos en algunos casos por la escasa capacidad presupues-
pública sin un adecuado acceso a la información.120 taria y, en algunos casos, por la corrupción. Por lo tanto,
una sistematización precisa de datos e indicadores, así
118. ONU, Comité de los Derechos del Niño, Declaración en el marco del como un análisis efectivo del presupuesto, son requisitos
Día de Discusión General sobre “Recursos para los derechos del niño. Res-
ponsabilidad de los Estados”, 5 de octubre de 2007, párrs. 35, 36 y 37. 33-34. Disponible en: https://www.cepal.org/es/publicaciones/
119. En este contexto puede insertarse y reinterpretarse el presupues- de-la-retorica-la-practica-el-enfoque-de-derechos-en-la-proteccion-
to participativo, técnica específica de participación hoy en desarrollo en social-en-america
el derecho comparado. La bibliografía sobre el tema es creciente, ver: 121. ONU, E/C.12/2002/11, Comité DESC, Observación General Nº 15,
Derecho Constitucional Presupuestario, ya citado, capítulo X “Publicidad, “El derecho al agua”, (artículos 11º y 12), párr. 12, 20 de enero de 2003.
transparencia y participación”. 122. ONU, Comité de los Derechos del Niño, Declaración en el marco
120. Véase Cepal, De la retórica a la práctica: el enfoque de derechos del Día de Discusión General sobre “Recursos para los derechos del
humanos en la protección social en América Latina, 2014, pp. niño. Responsabilidad de los Estados”, 5 de octubre de 2007, párr. 32.

particularmente importantes para el monitoreo de los es- educación fiscal entre la población. La población debe tener
fuerzos hacia la realización de los derechos económicos, acceso a toda la información pertinente en un formato acce-
sociales y culturales para los niños".123 sible y comprensible, y deben implantarse mecanismos in-
El deber de los Estados de elaborar los presupues- clusivos para que los ciudadanos participen activamente en
tos públicos de un modo transparente fue remarcado la elaboración de las opciones políticas más adecuadas".126
por el Comité de los Derechos del Niño en su Observa- Como resume el asunto el propio Comité DESC, "para
ción General Nº 19. Allí estableció que “los Estados Partes determinar si un Estado Parte ha adoptado medidas razo-
deben establecer y mantener unos sistemas y prácticas nables hasta el máximo de los recursos de que disponga para
de gestión de las finanzas públicas que estén abiertos a lograr progresivamente la plena efectividad de las disposi-
examen, así como información sobre los recursos públicos ciones del Pacto, el Comité atribuye suma importancia a que
a la que se pueda acceder libremente cuando convenga. La en el Estado Parte se cuente con procesos de adopción de de-
transparencia contribuye a la eficiencia y frena la corrup- cisiones transparentes y participativos".127
ción y la mala gestión de los presupuestos públicos, lo que a
su vez aumenta los recursos públicos disponibles para pro- 2.4.4. Síntesis de la obligación de tomar medidas y
mover los derechos del niño. La transparencia es también un su impacto en la materia financiera.
requisito básico para hacer posible la participación signifi-
cativa en el proceso presupuestario de los poderes ejecutivo y La obligación de tomar medidas establecida en el
legislativo, así como de la sociedad civil, incluidos los niños. artículo 2.1 del PIDESC es una obligación de carácter in-
El Comité destaca la importancia de que los Estados Partes mediato, no sujeta a las restricciones financieras, y ha
promuevan activamente el acceso a la información sobre sido interpretada de forma evolutiva por los órganos de
ingresos públicos, asignaciones y gastos relacionados con protección de derechos humanos.
la infancia, y que adopten políticas para apoyar y alentar la Dicha obligación presenta las siguientes facetas:
colaboración constante con el poder legislativo y la sociedad a) su primer nivel de interpretación implica que los
civil, incluidos los niños".124 Estados deben tomar medidas de carácter presupuestario;
También se ha destacado que los procesos de toma b) un segundo nivel, más profundo, exige que los
de decisión en materia de tributos y recaudación de im- Estados planifiquen sus políticas públicas, determi-
puestos deben estar guiados por el principio de "plena nen metas, establezcan los recursos que asignan a esas
transparencia y el diálogo nacional más amplio posible, con metas, fijen indicadores, elaboren cronogramas, etcétera.
la participación efectiva y significativa de la sociedad civil y Es decir, que planifiquen sus políticas públicas en térmi-
de los que se verán directamente afectados por esas políticas, nos de derechos humanos, incluyendo el aspecto fiscal;
incluidas las personas que viven en la pobreza".125 c) un tercer nivel, más profundo aún, contiene la
Asimismo, todos los aspectos de la política fiscal obligación de reorganizar todo el proceso presupuesta-
deben, en palabras de la Relatora de Pobreza Extrema rio (elaboración, aprobación, ejecución y control) desde
de la ONU, "someterse al escrutinio de la población durante la óptica de los derechos humanos;
las etapas de elaboración, aplicación y evaluación, identifi- d) todo el proceso presupuestario, a su vez, debe
cando los distintos intereses de forma transparente. Esto re- estar abierto a la participación pública;
querirá el fomento de las capacidades y la promoción de la e) todo el proceso presupuestario debe ser trans-
parente y susceptible de ser objeto de un derecho a la
123. ONU, Comité de los Derechos del Niño, Declaración en el marco información;
del Día de Discusión General sobre “Recursos para los derechos del
niño. Responsabilidad de los Estados”, 5 de octubre de 2007, párr. 33.
124. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Ob- 126. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, "Informe de la Relatora Espe-
servación General Nº 19 (2016) sobre presupuestos públicos para la cial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos", A/HRC/26/28,
realización de los derechos de los niños (art. 4º), párr. 62. 22 de mayo de 2014, párr. 23.
125. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, "Informe de la Relatora Espe- 127. Comité DESC, Declaración de 2007 sobre la Evaluación de la Obli-
cial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos", A/HRC/26/28, gación de Adoptar Medidas hasta el "máximo de los recursos de que
22 de mayo de 2014, párr. 22. disponga" de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto, párr. 11.

ENSAYOS
f) los derechos deben ser justiciables, y deben ase- organizado alrededor del crecimiento económico con-
gurarse una serie de garantías procesales e institucio- tinuo, ha generado acumulaciones de riqueza, pero
nales que hacen al proceso justo y al efectivo acceso a la también desigualdades inéditas, con diferencias abis-
Justicia de las personas que carecen de recursos; males de poder entre situaciones de pobreza y riqueza
g) el hecho de estar involucrados recursos públicos extremas.129
no es un obstáculo para la justiciabilidad de los derechos. Esto no significa que sean disvaliosas las diferen-
Se aprecia que la doctrina internacional tiene un cias entre las personas. Por el contrario, la igualdad exige
impacto institucional para los Estados. No se trata solo de que esas diferencias no sean un motivo para justificar
hacer efectivo los derechos, sino de hacerlo a través de de- una discriminación.
terminados mecanismos institucionales, que permitan el Forjada en los ámbitos políticos y constitucionales
involucramiento democrático y plural de todos los ciuda- nacionales, la igualdad es uno de los valores centrales
danos en el proceso presupuestario, el acceso a toda la in- protegidos por el sistema internacional de derechos
formación presupuestaria relevante y el efectivo acceso a humanos. De acuerdo con el artículo 1º de la Declara-
los tribunales para hacer cesar las lesiones a los derechos. ción Universal "todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
3. El principio de igualdad y la obligación unos con los otros".130
inmediata de no discriminar por medio de las Esta es la afirmación más básica de la igualdad, en
técnicas financieras de los Estados. cuanto postula la igual dignidad de todos y, a la vez, la
igual distribución entre todos de los derechos declara-
Expongo, en primer lugar, un enfoque general sobre dos en el sistema universal.
la igualdad (punto 3.1.), para luego considerar la igual- También esta proposición de la Declaración Univer-
dad en el PIDESC, tomando en cuenta sus múltiples sal es decisiva por mostrar la continuidad, por un lado,
aspectos (punto 3.2.). Luego nos detenemos en las pro- entre libertad e igualdad. Se trata de distribuir de forma
yecciones respecto de la política fiscal (punto 3.3.). igualitaria la libertad. De acuerdo con un lema sintético:
3.1. Enfoque general sobre la igualdad.

WALDRON, J., “Separation of Powers and the Rule of Law”, en Political,
political theory, Harvard, Cambridge, 2016.
La igualdad es un valor central del mundo moderno, 129. ALSTON, Philip, “Report of the Special Rapporteur on extreme po-
que se postuló de forma polémica frente a los privilegios verty and human rights”, A/HRC/29/31, 2015. Como señala asimismo el
y jerarquías del Antiguo Régimen. El impacto histórico, Comité DESC, “el crecimiento económico no ha conducido por sí mismo
a un desarrollo sostenible y hay personas y grupos de personas que
simbólico y político del proceso revolucionario francés siguen enfrentando desigualdades socioeconómicas, a menudo como
es aquí innegable. Esto significa que la desigualdad es consecuencia de arraigados patrones históricos y de formas contem-
disvaliosa. Y, como puede constatarse históricamente, la poráneas de discriminación”, Observación General N° 20, párr. 1. Ver:
ORTIZ, Isabel, Changing the World. Policies to Reduce Income Inequality,
desigualdad conduce a la opresión y a la dominación. El with a focus on Social Protection, OIT, 2013, (donde se presenta un cua-
punto central de la desigualdad es el poder. En la medida dro histórico sobre el índice de Gini entre 1820 y 2022).
en que la desigualdad de poder sea significativa, ella 130. Este artículo da lugar a una pluralidad de niveles de análisis, que
exceden este trabajo. Solo tres menciones. En cuanto constatación em-
va a derivar, por su propio movimiento, en la domina- pírica, el enunciado es falso. La desigualdad y las condiciones de vida
ción de unos sobre otros.128 El mundo contemporáneo, indignas son una evidencia universal. Una falsedad afirmada como tal es
una ficción. Desde esta óptica, estamos ante una Ficción Fundadora.
Hay también aquí una dimensión utópica, como si se dijera: imagínese
128. De ahí la máxima del liberalismo político, según la cual cuando un un mundo donde todos los seres humanos sean libres e iguales en dig-
poder tiende naturalmente a concentrarse es preciso establecer reglas e nidad y derechos. En tercer lugar, hay una declaración, que ha devenido
instituciones para fragmentarlo o dividirlo. Asegurar el equilibrio de todos jurídica, según la cual para asegurar de forma universal la libertad y la
los poderes (políticos, sociales, culturales, económicos) es necesario dignidad se atribuyen iguales derechos a todos y se prescribe, comple-
para evitar la opresión de unos sobre otros. Sobre los diferentes aspec- mentariamente, el deber de la fraternidad (pues, de lo contrario, dada la
tos de la división y el equilibrio de los poderes, ver las distinciones de desigualdad real, no se cumplirían aquellos fines de protección).

libertad igual para todos.131 Por otro, deja en claro la con- contienen el principio de igualdad. La Corte Interame-
tinuidad entre igualdad y fraternidad, o, en términos ac- ricana de Derechos Humanos entendió, incluso, que la
tuales, solidaridad. Dadas las desigualdades existentes, igualdad tiene el estatus de una norma imperativa del
se requiere un trato fraterno para eliminarlas, principio derecho internacional o jus cogens.133 La Corte también
que indudablemente se proyecta a la materia financiera, argumentó que el principio de igualdad y no discrimi-
pues para la conformación de la masa de recursos presu- nación se desprende de la unidad de la naturaleza del
puestariamente disponibles deben aportar con más in- género humano y es inherente a la dignidad de las perso-
tensidad aquellos que más recursos económicos poseen nas, razón por la cual es incompatible toda situación que,
(deber de contribuir de acuerdo con la capacidad contri- por considerar superior a un grupo, conduzca a tratarlo
butiva, una de cuyas derivaciones es la progresividad, con privilegio y, a la inversa, por considerarlo inferior, se
cuestión a la que nos referiremos más adelante). lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen
En igual sentido, el preámbulo del PIDESC conside- a quienes no se consideran incursos en tal situación.134
ra que los principios enunciados en la Carta de la ONU
"tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente 3.2. La igualdad en el PIDESC: su carácter multidi-
a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos mensional. Igualdad formal y sustantiva. Discri-
iguales e inalienables". A ello agrega que, para poder reali- minación indirecta. Desigualdades estructurales.
zarse el ideal de la libertad es necesario "que se creen con- Interseccionalidad.
diciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos Veamos ahora la regulación del PIDESC, donde, como
civiles y políticos", aspecto que pone de manifiesto la exis- ha destacado Matthew Craven, la igualdad es "el tema do-
tencia de deberes fundamentales, tanto de los individuos minante del Pacto".135
como de la comunidad, que se refieren a las condiciones
para que todos podamos gozar de semejantes libertades. 133. Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocu-
La igualdad es afirmada en todas las cartas y trata- mentados. Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003.
dos de derechos humanos, sean universales o regiona- Serie A, Nº. 18. El art. 53 de la Convención de Viena reza: “[e]s nulo todo
tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una
les. Ella está presente en la pluralidad de tratados que norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de
conforman el corazón del derecho internacional de los la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
derechos humanos.132 En el Sistema Interamericano, por general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad interna-
cional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
su parte, sus instrumentos jurídicos principales, la De- en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de
claración Americana de Derechos y Deberes del Hombre derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. En relación al
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, concepto de norma imperativa, la propia CDI, que elaboró el proyecto de
la Convención de Viena de derecho de los Tratados, sostuvo que las obli-
gaciones que establecen las normas jus cogens “(…) surgen de aquellas
131. Esta es una proposición polémica, claro. Al expandirse la libertad normas sustantivas de conducta que prohíben lo que ha venido a consi-
a sujetos antes excluidos de ella a través de la igualdad, se restringe el derase intolerable por la amenaza que presenta a la supervivencia de los
ámbito de la libertad de los que ya la disfrutaban. Si toda persona, por Estados y de sus pueblos y de los valores humanos más fundamentales”.
el hecho de ser tal, está dotada de libertad, entonces, por ejemplo, se ONU, CDI, Documentos Oficiales de la Asamblea General, “Proyecto de
reduce la libertad de aquellos que sometían a otros por medio de la escla- artículo sobre la responsabilidad de los Estados”, comentario del artículo
vitud. Nuevas libertades igualitarias para las mujeres implican reducciones 40, párr. 3, quincuagésimo sexto período de sesiones (A/56/10), p. 283.
al poder (esto es: la libertad) de los hombres. La libertad se distribuye Sobre la atribución del carácter de jus cogens a las normas del derecho
igualitariamente entre más sujetos, y a la vez se reduce el contenido (las internacional de los derechos humanos, ver: DE SCHUTTER, Olivier texto
conductas permitidas) de esa libertad. ya citado, pp. 87, 110 y 1032.
132. Ver: Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas y los arts. 1º, párr. 134. Corte IDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”,
3, y 55; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2º, párr. OC-17/02, del 28 de agosto de 2002. Serie A, Nº 17, párr. 45 y “Propues-
1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada
artículo 2º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2º con la Naturalización”, OC-4/84, Serie A, Nº 4, del 19 de enero de 1984,
y 26; Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas párr. 55.
de Discriminación Racial, artículo 1º; Convención sobre la Eliminación de 135. CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic,
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 1º; Conven- Social and Cultural Rights, Oxford University Press, Nueva York, 2002,
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 2º. pp. 153-154.

ENSAYOS
El PIDESC contiene en su artículo 2.2. una cláusula Este criterio ha sido reafirmado en diferentes oca-
general que establece que los Estados "se comprometen a siones en particular. Así, en su Observación Nº 13 sobre
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, “El derecho a la educación”, el Comité manifestó que "la
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo 2
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen na- del artículo 2º del Pacto, no está supeditada ni a una implan-
cional o social, posición económica, nacimiento o cualquier tación gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica
otra condición social".136 plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación
Paralelamente, el PIDESC se refiere a la igualdad en y abarca todos los motivos de discriminación rechazados
varios tramos de su texto respecto de situaciones (art. internacionalmente".138
3º sobre igualdad de género) y derechos en particular No obstante ello, una visión algo más ambigua está
(el art. 7º sobre el derecho al trabajo o el art. 13 sobre el expresada en la Observación General Nº 20, al sostener-
derecho a la educación). se que "la falta de recursos para no acabar con el trato dis-
La igualdad da lugar a obligaciones de efecto inme- criminatorio no es una justificación objetiva y razonable, a
diato. Tal como destacó el Comité DESC de forma general, menos que el Estado parte se haya esforzado al máximo por
"aunque el Pacto contempla una realización paulatina y utilizar todos los recursos de que dispone para combatirlo y
tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de erradicarlo con carácter prioritario", formulación que pone
los recursos con que se cuenta, también impone varias obli- en duda el carácter inmediato de la obligación139.
gaciones con efecto inmediato. De estas, dos resultan parti- Sin perjuicio de esta última referencia, la tendencia
cularmente importantes para comprender la índole exacta del sistema universal consiste en afirmar que el principio
de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de igualdad da lugar a obligaciones de carácter inmediato.
de ellas, que se analiza en una observación general aparte, Ahora bien, una de las características centrales de
que será examinada por el Comité en su sexto período de la igualdad es su carácter multidimensional. Esto es, la
sesiones, consiste en que los Estados se “comprometen a igualdad presenta una diversidad de facetas que cabe
garantizar” que los derechos pertinentes se ejercerán “sin enfocar de forma simultánea.
discriminación". 137 Si bien es una distinción muy elemental, aún es útil
partir de la distinción entre igualdad formal (legal) e igual-
136. Esta enunciación está en continuidad con el artículo 2.1. de la dad sustancial (material, de hecho).140 Hoy hay muchas
Declaración Universal que expresa que “toda persona tiene todos los distinciones más sofisticadas. Sin embargo, ellas, más
derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier que oponerse, complejizan la referida distinción.
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o La igualdad formal se refiere a las reglas, princi-
cualquier otra condición”. El PIDCP contiene, en cambio, dos cláusulas. pios y procedimientos jurídicos. El derecho debe tratar
El artículo 2.1., que dispone que “cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los indi- a las personas de forma igual, sin hacer diferencias o
viduos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción
los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi- 138. ONU, E/C.12/1999/10, Comité DESC, Observación General Nº 13,
ción social” y el artículo 26 según el cual “todas las personas son iguales “El derecho a la educación”, (artículo 13 del Pacto), 1999.
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. 139. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General Nº 20,
A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas “La no discriminación y los derechos económicos sociales y culturales”,
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación párr. 13, del 2 de julio de 2009. Esta posibilidad de una excepción pue-
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de explicarse en atención a la amplitud que se le otorga al principio de
de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, naci- igualdad en la Observación General. De ser así se requieren mayores
miento o cualquier otra condición social”. Sobre el diferente alcance de especificaciones sobre qué aspectos del principio de igualdad y no
estas dos cláusulas del PIDCP, ver DE SCHUTTER, Olivier texto ya citado. discriminación son de efecto inmediato. Hacemos alguna reflexión al
137. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 3, “La respecto al tratar más adelante la obligación de asegurar el contenido
índole de las obligaciones de los Estados Partes” (párrafo 1 del artículo 2º mínimo de los derechos.
del Pacto), Quinto período de sesiones, 1990. Ver también: Principios de 140. Esta distinción está receptada por el Comité DESC, ONU, E/C.12/
Limburgo, Principios 13, 22 y 35-41; Principios de Maastricht, Principios GC/20, Observación General Nº 20, “La no discriminación y los derechos
11º, 12 y 14(a). económicos sociales y culturales”, 2 de julio de 2009, párr. 8.

distinciones arbitrarias. Esas distinciones son las que ca- Digamos que este aspecto formal exige generar
lificamos de discriminaciones. reglas generales que no deben incluir, a su vez, excep-
Las declaraciones en general operan aquí a través ciones que hostilicen o favorezcan de forma injustifica-
de la técnica de la enumeración, sobre la base de las da. También puede hablarse aquí de la faz negativa de
discriminaciones que han sido históricamente las más la igualdad, en cuanto se expresa en la obligación de no
habituales. Porque hay que señalar que la desigualdad hacer algo: discriminar.
es un trato constante de la historia humana, que genera Lo sustancial, en cambio, se refiere al efectivo goce
una y otra vez nuevas formas de dominación. Se trata, de los derechos de manera igual y, de forma más general,
por ejemplo, de las discriminaciones sobre la base del a la plasmación concreta en la vida comunitaria del prin-
género o de la raza, consecuencias de una profunda his- cipio de igualdad. Esto significa, dicho de otro modo, que
toria de racismo, colonialismo y patriarcalismo. las discriminaciones, además de no figurar en el orde-
Así como las reglas (de diferente jerarquía) no namiento jurídico, también deben ser erradicadas de la
deben discriminar, tampoco deben hacerlo los proce- estructura social sobre la cual el derecho opera. Final-
dimientos (administrativos) y los procesos (judiciales) mente, tal es la finalidad del derecho y de la enunciación
que aplican la ley. jurídica de un principio: que las prácticas sociales se mo-
Este aspecto de la igualdad ha sido extensamen- difiquen de acuerdo con su contenido.
te desarrollado tanto en el ámbito nacional como en el Ahora bien, el hecho de que las reglas sean genera-
internacional. les y no discriminen no conduce, automáticamente, a la
Uno de sus rasgos salientes es que no prohíbe toda transformación de la sociedad. Son necesarias medidas
distinción, sino aquellas que revelen hostilidad o privile- y acciones deliberadas y suplementarias por parte de los
gio. De acuerdo con el propio Comité DESC, "la no discrimi- Estados. El pasaje de la igualdad formal a la sustancial
nación es una obligación inmediata y de alcance general en requiere de medidas positivas, de acciones públicas.
el Pacto. El artículo 2.2 dispone que los Estados Partes garan- Esta visión elemental de la igualdad sustancial ha
tizarán el ejercicio de cada uno de los derechos económicos, sido complementada en las últimas décadas por una serie
sociales y culturales enunciados en el Pacto, sin discrimina- de otras distinciones, que pretenden perfeccionarla y que
ción alguna, y solo puede aplicarse en conjunción con esos han surgido de diferentes ámbitos teóricos y prácticos.
derechos. Cabe señalar que por discriminación se entiende Destacaré aquí tres de esas distinciones.
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro En primer lugar, las discriminaciones pueden ser
trato diferente que directa o indirectamente se base en los directas o indirectas.143 En este último caso, las reglas
motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto pueden ser generales y parecer neutrales ante la igual-
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce dad y, sin embargo, dadas las condiciones existentes de
o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reco- desigualdad, tener efectos discriminatorios. Lo indirecto
nocidos en el Pacto. La discriminación también comprende puede ser complementado por lo no manifiesto. Es decir,
la incitación a la discriminación y el acoso".141 ciertas decisiones pueden tener efectos discriminato-
Paralelamente, una distinción es compatible con los rios, aun cuando ello no sea directamente visible.
principios de igualdad y no discriminación si la diferen- Esta situación puede darse justamente en la materia
ciación es razonable y objetiva, persigue un fin legítimo presupuestaria. La discriminación no se produce por
conforme a los instrumentos de derechos humanos y medio de una regla que claramente discrimina, sino a
existe una relación razonable de proporcionalidad entre través de una legislación presupuestaria que lo hace in-
los medios empleados y el objetivo buscado.142 directamente a través de sus efectos, por ejemplo, en el
desarrollo de la política pública. De acuerdo con la Ob-
servación General Nº 14, "una asignación inadecuada de
141. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General
N° 20, párr. 7.
142. ONU, E/C.12/GC/18, Comité de Derechos Humanos, Observación 143. La distinción entre discriminaciones directas e indirectas está recep-
General N° 18, “El derecho al trabajo”, párr. 13. tada por el Comité DESC, Observación General N° 20, párr. 10.

ENSAYOS
recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación las discriminaciones estructurales se acumulan y, a su
que tal vez no sea manifiesta".144 vez, casi siempre está presente la desigualdad económi-
En segundo lugar, es preciso tener en cuenta las desca, sombra que acompaña a todas las formas habituales
igualdades estructurales o sistémicas.145 Aquí las perso- de discriminación.
nas se encuentran en una situación de desigualdad, no Las desigualdades sustantivas y estructurales re-
por una característica singular, sino por compartir un quieren de medidas públicas para ser removidas. En
rasgo con un colectivo, él en conjunto excluido. A ello se varios pasajes de la Observación General Nº 20, el Comité
agrega el carácter histórico, consolidado y persistente de se refiere a estas medidas que debe hacer el Estado. Así,
la situación de desigualdad. Las desigualdades se consoli- señala que "para eliminar la discriminación en la práctica
dan y adquieren la apariencia de una distinción natural.146 se debe prestar suficiente atención a los grupos o individuos
Hay dos dimensiones estructurales habitualmente que sufren injusticias históricas o son víctimas de prejui-
consideradas. Por un lado, la generación social de una cios persistentes en lugar de limitarse a comparar el trato
cultura de la desigualdad, que se transmite a través de formal que reciben las personas en situaciones similares. Los
prejuicios y estereotipos, que conforman una tradición Estados Partes deben, por tanto, adoptar de forma inmediata
sedimentada. Asegurar la igualdad exige remover es- las medidas necesarias para prevenir, reducir y eliminar las
tructuras culturales y de reconocimiento de los otros condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discrimi-
como inferiores, susceptibles de ser sujetados por un nación sustantiva o de facto. Por ejemplo, asegurar que todas
poder superior. Por otro lado, hay que tener en cuenta la las personas tengan igual acceso a una vivienda adecuada y
desigualdad estructural debido a razones económicas. a agua y saneamiento ayudará a superar la discriminación
Si bien casi todos los sistemas económicos conocidos de que son objeto las mujeres, las niñas y las personas que
(salvo, quizás, algunas de las sociedades llamadas primi- viven en asentamientos informales y zonas rurales".148
tivas) se asientan y generan desigualdades, la economía Incluso, "para erradicar la discriminación sustantiva
contemporánea produce no solo altísimas desigualda- en ocasiones los Estados Partes pueden verse obligados a
des, sino que, además, produce segregaciones econó- adoptar medidas especiales de carácter temporal que esta-
micas persistentes, que se consolidan bajo la forma de blezcan diferencias explícitas basadas en los motivos prohi-
sociedades de exclusión social. bidos de discriminación".149
La tercera distinción por realizar es complemen- Estas consideraciones son profundizadas en el
taria de las anteriores y se refiere a la acumulación de capítulo de la Observación General Nº 20 referido a la
desigualdades, fenómeno también calificado de inter-
seccionalidad (o intersectorialidad).147 Habitualmente, el alcance de las obligaciones generales de los Estados Partes en virtud
del artículo 2º. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y gé-
nero está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la
144. ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Observación General N° 14, mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud,
“El derecho al disfrute del más alto nivel posible”, 2000, párr. 19. el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identi-
145. La categoría de discriminación sistémica la recepta el Comité DESC, dad de género. La discriminación por motivos de sexo o género puede
OG 20, párr. 12. “Para la evolución de la igualdad formal hacia la igual- afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma
dad estructural en el sistema interamericano de derechos humanos”, que a los hombres. Los Estados Partes deben reconocer y prohibir en
ver: ABRAMOVICH, Víctor, “De las violaciones masivas a los patrones sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación
estructurales”, en Revista Sur de Derechos Humanos, SUR, Vol. 6, Nº 11, y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas”. ONU, CE-
diciembre de 2009, pp. 7-39. Para una visión general: SABA, Roberto, DAW/C/GC/28, Comité Cedaw, Recomendación General Nº 28 relativa
Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los al artículo 2º de la Convención sobre “La Eliminación de Todas las Formas
grupos desaventajados?, Siglo Veintiuno, 2016. de Discriminación contra la Mujer”, 16 de diciembre de 2010, párr. 18.
146. Tal es uno de los rasgos clásicos de una operación ideológica: ha- 148. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General
cer pasar un dato social, contingente, por un dato natural y necesario. N° 20, párr. 8.
147. El Comité DESC se refiere a la discriminación múltiple. Ver: ONU, 149. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General Nº 20,
Observación General N° 20, párr. 17. Ver, entre muchos otros textos: párr. 9, sobre “Las medidas especiales en el marco de la Cedaw”, ver:
RATJEN, Sandra y SATIJA, Manav, “Realizing Economic, Social and ONU, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. II), Comité CEDAW, Recomendación Nº 25,
Cultural Rights for All”, p. 123, en RIEDEL, Eibe; GIACCA, Gilles y GO- Medidas especiales de carácter temporal (párrafo 1 del artículo 4º de la
LAY, Christopher (editores), texto ya citado. De acuerdo con el Comité Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Cedaw, “la interseccionalidad es un concepto básico para comprender contra la Mujer).

aplicación nacional. Entre otras consideraciones, el De acuerdo con la Observación General Nº 5: "en el
Comité señala que "además de abstenerse de discrimi- caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obliga-
nar, los Estados Partes deben adoptar medidas concretas, ción consiste en adoptar medidas positivas para reducir las
deliberadas y específicas para asegurar la erradicación de desventajas estructurales y para dar el trato preferente apro-
cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de los dere- piado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los
chos recogidos en el Pacto". Y agrega, que "la aprobación de objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la
leyes para combatir la discriminación es indispensable para sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad
dar cumplimiento al artículo 2.2. Se insta por lo tanto a los de los casos que se necesitarán recursos adicionales para
Estados Partes a adoptar legislación que prohíba expresa- esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa
mente la discriminación en la esfera de los derechos econó- gama de medidas elaboradas especialmente".153
micos, sociales y culturales. Esa legislación debe tener por Esta visión es ratificada en la Observación General
fin eliminar la discriminación formal y sustantiva, atribuir Nº 20 al postularse que "en muchos casos, para eliminar la
obligaciones a los actores públicos y privados y abarcar los discriminación sistémica será necesario dedicar más recur-
motivos prohibidos de discriminación".150 sos a grupos que tradicionalmente han sido desatendidos".154
En cuarto lugar, el Comité ha avanzado en el análi-
3.3. Proyecciones respecto de la política fiscal. Del sis de la política tributaria. Por dos razones. Ante la afir-
gasto público a la tributación. mación de un Estado que carece de recursos, el Comité
pasa a analizar el sistema tributario (ya que es la prin-
Estas reflexiones tienen su proyección en el cipal, aunque no la única, fuente de financiación de los
ámbito de la política fiscal. El Comité DESC destacó Estados). Y allí habitualmente puede hacer dos cons-
varios aspectos. tataciones. La debilidad de ese sistema, que no capta la
En primer lugar deben hacerse presupuestos no dis- riqueza (esto es: la capacidad contributiva) de la sociedad.
criminatorios. Es decir: "las políticas económicas, como las Y, luego, el carácter habitualmente regresivo del sistema,
asignaciones presupuestarias y las medidas destinadas a es- apoyado, por ejemplo, en impuestos al consumo, con
timular el crecimiento económico, deben prestar atención a una escasa incidencia del impuesto a la riqueza, para-
la necesidad de garantizar el goce efectivo de los derechos digma de los tributos progresivos. En este segundo caso,
sin discriminación alguna".151 se constata la desigualdad del sistema tributario. De ahí
En segundo lugar, remover las desigualdades puede la recomendación de hacer sistemas tributarios más pro-
exigir aumentar el gasto público vinculado a cierto derecho. gresivos, que permitan una distribución de la riqueza.
El Comité, por ejemplo, instó a Colombia a "a asignar Y este último punto es esencial. No hay posibilidad
un porcentaje más elevado de su PIB al sector de la sanidad de remover las desigualdades sustantivas y estructurales
y a procurar que en su sistema de subsidios no se discrimine sin políticas financieras de redistribución de la riqueza.
en perjuicio de los grupos más desvalidos y marginados".152 Hablar de igualdad sin involucrarse en dichas políticas
En tercer lugar, los grupos históricamente discrimi- es un discurso vacío.155 Como señala la Comisión Inte-
nados pueden requerir políticas que, a su vez, necesiten ramericana al introducir la cuestión de la política fiscal,
mayores recursos financieros. Las discriminaciones es- "la pobreza y la pobreza extrema no pueden ser enfrentadas
tructurales dan derecho a que se asignen recursos finan- y erradicadas sin un marco amplio de políticas de carácter
cieros suplementarios, para financiar políticas positivas.
150. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General N° 20, 153. ONU, E/1995/22, Comité DESC, Observación General N° 5, “Las
párrs. 36 y 37. personas con discapacidad”, 1994, párr. 9.
151. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General N° 20, 154. ONU, E/C.12/GC/20, Comité DESC, Observación General
párr. 38. N° 20, párr. 39.
152. ONU, E/C.12/1/Add. 74, Comité DESC, “Observaciones finales 155. Lo mismo sucede con las constataciones de la desigualdad cuando
sobre Colombia”, párr. 47. estas se desvinculan de las causas estructurales que la generan.

ENSAYOS
redistributivo que reduzca los niveles extremos de desigual- las exenciones fiscales bien diseñados, no serían discrimina-
dad socioeconómica que caracteriza la región"156. torias. En cambio, un impuesto de tasa uniforme no favo-
Así, respecto de Namibia, el Comité expresó su preo- recería la consecución de una igualdad sustantiva, ya que
cupación "por el hecho de que persistan las desigualdades en limita la función redistributiva de la tributación".158
el Estado parte, un país de ingresos medianos altos donde el Una dimensión adicional por considerar a la luz
15,8% de la población seguía viviendo en la pobreza extrema de la igualdad es la situación territorial. En muchos
en 2010 a pesar de una disminución general de la inciden- Estados, por razones históricas y de diversa índole, las
cia de la pobreza y de la aplicación de sucesivos planes na- desigualdades sociales están inscriptas en términos te-
cionales de desarrollo. También preocupa al Comité que las rritoriales. Se producen así desigualdades territoriales y,
políticas económicas y fiscales del Estado parte no hayan en las ciudades, procesos de segregación social.159
reducido esas desigualdades existentes de manera significa- Esas desigualdades deben ser removidas, también a
tiva (arts. 2º, párrafos 1, 2 y 11)". Por tales motivos el Comité través de medidas financieras.
efectuó una serie de recomendaciones financieras, entre Así, el Comité DESC le ha recomendado a un Estado
ellas, que "a) establezca a corto plazo, con independencia de que "procure en mayor medida asignar los recursos que
la ampliación prevista de los sistemas de protección social, garanticen que en su territorio no haya discriminación en
una subvención de ingresos mínimos para las personas que materia de gastos sociales per capita y prestación de servi-
viven en la extrema pobreza, sobre la base de la experien- cios sociales". También expresó la preocupación por "las
cia positiva de la pensión de vejez, que se ha convertido en disparidades regionales en materia de acceso a los servicios
el principal ingreso de diversos hogares desfavorecidos", "b) básicos de atención de la salud que perjudican a la población
incluya metas específicas sobre el disfrute de derechos por que vive en las provincias meridionales, y las medidas in-
los grupos más desfavorecidos y marginados entre las metas adecuadas que ha adoptado el Estado parte para paliar esas
que deberán ser objeto de seguimiento en el Plan Nacional disparidades".160
de Desarrollo", y "c) aplique una política fiscal más redistri- Estas plurales facetas de la igualdad, así como su
butiva y evalúe periódicamente sus efectos en la lucha contra proyección en la materia financiera, se encuentran ex-
las desigualdades".157 presadas en la ya referida Observación General Nº 19 del
Es decir, para remover la desigualdad se limita Comité de los Derechos del Niño.
la discrecionalidad financiera, de manera que resulta Ante todo, la Observación señala que "los Estados
debido disponer nuevos o mayores gastos (a través por Partes tienen el deber de proteger a los niños contra toda
ejemplo de subsidios) y rediseñar la política tributaria forma de discriminación "independientemente de la raza,
(haciéndola más redistributiva). el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o
Como ha resumido Magdalena Sepúlveda Carmona, de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posi-
"la observancia de estos derechos puede requerir que los ción económica, los impedimentos físicos, el nacimiento
Estados establezcan un sistema tributario con capacidad re- o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
distributiva real que preserve y aumente progresivamente los representantes legales" (art. 2º, párr. 1). Los Estados Partes,
ingresos de los hogares más pobres. También implica que las en todos los niveles administrativos, han de procurar preve-
medidas de acción afirmativa destinadas a ayudar a las per- nir la discriminación y no deben discriminar, ni directa ni
sonas y los grupos más desfavorecidos que han sufrido una
discriminación histórica o persistente, como los subsidios o 158. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, A/HRC/26/28, "Informe de la
Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos", 22
156. Y luego agrega, en consonancia con documentos internacionales de mayo de 2014, párr. 16.
ya mencionados, que “si bien el crecimiento de la economía desempeña 159. Véase CEPAL, Panorama Fiscal de América Latina y el Caribe. La
un papel clave en la reducción de la pobreza, por sí mismo es insuficiente movilización de recursos para el financiamiento del desarrollo sostenible, ca-
para lograr su erradicación y generar cambios estructurales en materia de pítulo V “El rol de la política fiscal para reducir las desigualdades territoriales:
equidad”. Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, “Informe sobre potencialidad, límites y desafíos”, 2017. Disponible en: https://repositorio.
pobreza y derechos humanos en las Américas”, 2017, párr. 494. cepal.org/handle/11362/41044
157. ONU, E/C.12/NAM/CO/1, “Observaciones finales sobre el informe 160. ONU, E/C.12/ITA/CO/5, “Observaciones sobre el quinto informe
inicial sobre Namibia”, 23 de marzo de 2016, párrs. 24 y 25. periódico de Italia”, 28 de octubre de 2015, párrafos 35 b y 46.

indirectamente, a los niños en las leyes, políticas o progra- igualdad sustantiva. Dada las profundas, estructurales y
mas relacionados con los presupuestos, en el contenido de persistentes desigualdades que caracterizan a nuestras
estos o en su aplicación".161 sociedades, la igualdad sustancial (la no discriminación
Complementariamente, "los Estados Partes deben en los hechos) requiere de múltiples políticas públicas
adoptar medidas proactivas encaminadas a garantizar re- (que necesitan financiamiento), pero también de la redis-
sultados positivos para todos los niños en relación con las tribución de la riqueza, tarea que recae justamente en la
leyes, políticas y programas movilizando un nivel suficiente política fiscal, sea por medio del gasto o por medio del
de ingresos y asignando y gastando fondos en consecuen- sistema tributario.
cia. A fin de lograr la igualdad sustantiva, los Estados Partes Esas dos facetas son tenidas en cuenta por los orga-
deben determinar qué grupos de niños reúnen los requisitos nismos internacionales de protección. La desigualdad
para que se empleen medidas especiales y hacer uso de los estructural puede exigir mayores gastos para un grupo
presupuestos públicos para aplicar tales medidas".162 relegado. Y, a la vez, ha recomendado la implementación
El Comité de los Derechos del Niño resume varios de sistemas tributarios más redistributivos.
de estos aspectos al definir el principio de equidad, en Tal como sucede en las actuales reconstrucciones
este contexto a entender como sinónimo de igualdad. del principio de igualdad al nivel de las constituciones
Según este principio, “Los Estados Partes no deben dis- nacionales, él se proyecta a toda la actividad financiera,
criminar a ningún niño o categoría de niños al movili- es decir, tanto a los ingresos como a los gastos.164
zar recursos o asignar o ejecutar fondos públicos. Gastar
fondos de manera equitativa no siempre implica utilizar
la misma cantidad de dinero en cada niño, sino tomar 4. La obligación inmediata de asegurar los
decisiones de gasto que contribuyan a lograr una igual- contenidos mínimos de los derechos con
dad sustantiva entre los niños. Los recursos han de des- independencia de las restricciones financieras
tinarse de manera justa para favorecer la igualdad. Los de los Estados.
Estados Partes están obligados a eliminar todos los obs-
táculos discriminatorios con los que los niños se puedan Aquí considero, en primer lugar, la evolución de la
encontrar al acceder a sus derechos”.163 comprensión del contenido mínimo respecto de los re-
Resumamos lo dicho respecto de las políticas fisca- cursos disponibles (punto 4.1.). Luego me detengo en la
les de los Estados. caracterización y alcance del contenido mínimo, distin-
En primer lugar, la política fiscal no debe violar el guiendo dos visiones, una minimalista, basada en la idea
principio de igualdad en su aspecto formal. Esto es: la le- de subsistencia, y otra sustentada en la protección de la
gislación, así como su aplicación no deben contener dis- dignidad de la persona (punto 4.2.)
tinciones prohibidas o discriminaciones.
En segundo lugar, la política fiscal es uno de los 4.1. Evolución en la comprensión del contenido mí-
medios esenciales, incluso el principal, para obtener la nimo respecto de los recursos disponibles.
161. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa- El contenido mínimo del derecho expresa el
ción General Nº 19, sobre presupuestos públicos para la realización de efecto inmediato sustantivo del Pacto.165 Es el piso
los derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 41.
ción General Nº 19, párr. 42. Asimismo, en el parágrafo 44 se dispone: 164. Hice un desarrollo sistemático de la igualdad financiera en Dere-
“para conseguir presupuestos que contribuyan a mejorar el disfrute de los cho Constitucional Presupuestario, texto ya citado, capítulo XIX, punto
derechos del niño, los Estados Partes han de hacer frente a las desigual- IV “Los principios de igualdad y solidaridad en materia financiera”, p.
dades entre los niños examinando y revisando la legislación, las políticas y 845 y siguientes.
los programas pertinentes, incrementando o modificando las prioridades 165. Hay una variedad de expresiones análogas. Chapman y Russell
de ciertas partidas del presupuesto, o mejorando la eficacia, la eficiencia mencionan las siguientes, destacando que son expresiones afines, pero
y la equidad de sus presupuestos”. no sinónimas: minimum core content, core content, essential elements,
163. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa- core entitlements, core obligations. CHAPMAN, Audrey y RUSSELL,
ción General N° 19, párr. 61. Sage, Core Obligations: Building Framework for Economic, Social and

ENSAYOS
a partir del cual juega la obligación de avanzar, que se ha de interpretar de tal manera que no establezca una
veremos más adelante.166 obligación mínima, carecería en gran medida de su razón
Tal como sucede respecto de los restantes concep- de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación
tos del Pacto, se verifica también aquí un desarrollo en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima
interpretativo (y ambigüedades) por parte de los dife- debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos
rentes Comités. que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo
A mi entender, hay una evolución en la compren- 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias
sión del contenido mínimo. Un punto central de ese “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. Para que
desarrollo tiene que ver con el carácter inmediato de cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento
asegurarlo y, por ende, con su independencia jurídica de las obligaciones mínimas a una falta de recursos dispo-
respecto de los recursos disponibles. En las primeras nibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para
interpretaciones, se permitía que el Estado alegara la in- utilizar todos los recursos que están a su disposición en un
suficiencia de recursos para justificar el incumplimien- esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obliga-
to de los contenidos mínimos. Sin embargo, a través de ciones mínimas".167
una evolución interpretativa, que profundiza los efectos Varios conceptos hay aquí en juego. Primero: hay
inmediatos del Pacto, se considera actualmente (sin per- una obligación mínima de asegurar niveles esenciales
juicio de ambigüedades que aún perduran) que la obliga- de los derechos. Aquí parecen identificarse los adjeti-
ción de asegurar el contenido mínimo no depende de la vos "mínimo" y "esencial". De tal forma, hay un conte-
asignación de recursos. De forma que la justificación de nido esencial (o mínimo) que genera, de forma refleja,
un incumplimiento solo empieza a actuar una vez satis- una obligación esencial (o mínima). Segundo: hay si-
fecho el contenido mínimo. Esto significa que su radio tuaciones fácticas que hacen presumir prima facie el
conceptual de acción se vincula con los contenidos que incumplimiento del Pacto. Se trata de una presunción
hacen a la obligación de avanzar de forma progresiva. de inconvencionalidad derivada de situaciones (casos
Veamos esta evolución a través de los diferentes genéricos) que ejemplifican sin mayor examen (o por
documentos. su propia evidencia) la no protección del contenido
Como en otros aspectos del Pacto, el punto de esencial (o el incumplimiento de las obligaciones mí-
partida obligado es la Observación General Nº 3. Allí se nimas).168 Tercero: proteger el contenido mínimo es un
destaca "que corresponde a cada Estado Parte una obliga- efecto inmediato del Pacto. Sin embargo, cuarto punto
ción mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos por considerar, el Estado puede demostrar que hizo
niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por todo su esfuerzo para satisfacer el contenido mínimo
ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de de forma prioritaria, pero que no lo logró por la escasez
individuos está privado de alimentos esenciales, de atención de recursos. Esta última cláusula pone en entredicho la
primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de inmediatez del efecto que se predica. De ahí que la po-
las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está sición del Comité, a pesar de la significación global de
cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto esta observación general, se haya calificado de ambigua,
contradictoria o inconsistente.169
Cultural Rights, Intersentia, Oxford, 2002, p. 9. También se utiliza la expre-

sión minimum threshold (“umbral mínimo”) de las obligaciones del Pacto; 167. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General Nº 3, “La
y en castellano la expresión “nivel mínimo”. Otro concepto afín del mismo índole de las obligaciones de los Estados Parte”, párr. 10.
campo semántico es el de mínimo existencial. Para una reflexión general 168. Decimos “casos genéricos”, pues se trata de una descripción gené-
sobre el contenido mínimo, ver: YOUNG, Katharine, “The minimum core rica, así: un número importante de personas privadas de abrigo y vivienda
of economic and social rights: a concept in search of content”, en Yale básicos. Esos casos genéricos permiten identificar casos particulares,
Journal of International Law, Vol. 33, 2008, p. 113 y Constituting Econo- así: personas que viven en situación de calle.
mic and Social Rights, Oxford University Press, 2012. 169. Ver: DOWELL-JONES, Mary, Contextualising the International Co-
166. Jugando con las imágenes, Chapman y Russell consideran el ries- venant on Economic, Social and Cultural Rights: Assesing the Economic
go, que compartimos, que el “piso” pase a convertirse en “techo”. Texto Deficit, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, p. 24. CRAVEN, Matthew, texto
antes citado, p. 9. ya citado, p. 143.

Posteriormente, en su Observación General Un claro cambio de orientación se produce en la

Nº 8 sobre la Relación de las Sanciones Económicas y los Observación General Nº 14. Aquí, ante todo, se enume-
DESC, el Comité reafirmó el estándar sobre el contenido ran diferentes contenidos del derecho a la salud que se
mínimo de su Observación General Nº 3, al establecer consideran básicos. Y el Comité afirma, de forma categó-
que los Estados deben hacer todo lo posible para prote- rica, "que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna cir-
ger como mínimo el contenido esencial de los DESC de cunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones
las personas bajo su jurisdicción.170 básicas enunciadas en el párrafo 43 supra, que son inderoga-
En la Observación General Nº 12 sobre el Derecho a bles." En efecto, en dicho documento el Comité confirma
una Alimentación Adecuada, el Comité DESC sostuvo que que "los Estados Partes tienen la obligación fundamental de
"cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales
medidas para garantizar que toda persona que se encuen- de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida
tre bajo su jurisdicción tenga acceso al mínimo de alimentos la atención primaria básica de la salud".173
esenciales suficientes inocuos y nutritivamente adecuados Se introduce, por tanto, el concepto de obligacio-
para protegerla contra el hambre".171 Y en sintonía con su nes inderogables, esto es, de un contenido básico del
Observación General Nº3, estableció que "el Pacto se viola derecho que tiene un efecto inmediato y que no está
cuando un Estado no garantiza la satisfacción de, al menos, sujeto en ninguna circunstancia a los recursos disponi-
el nivel mínimo esencial necesario para estar protegido bles. Inderogabilidad significa real y efectiva inmedia-
contra el hambre. Al determinar qué medidas u omisiones tez (y, por ende, independencia jurídica respecto de los
constituyen una violación del derecho a la alimentación, es recursos financieros).
importante distinguir entre la falta de capacidad y la falta Lo mismo afirma, con otro léxico, la Observación
de voluntad de un Estado para cumplir sus obligaciones. En General Nº 15, referida al derecho al agua, en la medida
el caso de que un Estado Parte aduzca que la limitación de en "que un Estado Parte no puede justificar su incumpli-
sus recursos le impiden facilitar el acceso a la alimentación miento de las obligaciones básicas enunciadas en el párrafo
a aquellas personas que no son capaces de obtenerla por 37 supra, que no pueden suspenderse".174
sí mismas, el Estado ha de demostrar que ha hecho todos
los esfuerzos posibles por utilizar todos los recursos de que 173. ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Observación General Nº 14, “El
dispone con el fin de cumplir, con carácter prioritario, esas derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (artículo 12), 2000,
obligaciones mínimas. Esta obligación dimana del párrafo párr. 47. En este sentido, el Comité considera como obligaciones básicas:
a) garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de
1 del artículo 2º del Pacto en el que se obliga a cada Estado salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a
Parte a tomar las medidas necesarias hasta el máximo de los grupos vulnerables o marginados; b) asegurar el acceso a una alimenta-
los recursos de que disponga, tal como señaló anteriormente ción esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que
nadie padezca hambre; c) garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y
el Comité en el párrafo 10 de su Observación General Nº 3. unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado
El Estado que aduzca que es incapaz de cumplir esta obli- de agua limpia potable; d) facilitar medicamentos esenciales, según las
gación por razones que están fuera de su control, tiene, por definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Me-
dicamentos Esenciales de la OMS; e) velar por una distribución equitativa
tanto, la obligación de probar que ello es cierto y que no ha de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) adoptar y aplicar,
logrado recabar apoyo internacional para garantizar la dis- sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de
ponibilidad y accesibilidad de los alimentos necesarios".172 acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones
en materia de salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción
deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un
proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán
prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia
170. ONU, E/C.12/1997/8, Comité DESC, Observación General Nº 8, de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el
“Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así
económicos, sociales y culturales”, 1997, párr. 7. como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los
171. ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Observación General Nº 12, grupos vulnerables o marginados.
“El derecho a una alimentación adecuada” (artículo 11º), 1999, párr. 14. 174. ONU, E/C.12/2002/11, Comité DESC, Observación General Nº 15,
172. ONU, E/C.12/1999/5, Comité DESC, Observación General Nº 12, “El derecho al agua”, (artículos 11º y 12 del Pacto Internacional de Dere-
“El derecho a una alimentación adecuada” (artículo 11º), 1999, párr. 17. chos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 40.

ENSAYOS
De forma conceptual complementaria, la limitación un efecto inmediato y no están sujetas a la disponibili-

de recursos está explicitada respecto del cumplimiento dad de recursos. Son inderogables, no pueden suspen-
(o incumplimiento) pleno del derecho, al afirmarse que derse o están sujetas a una regla de cumplimiento sin
"si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumpli- excepciones basadas en limitaciones de recursos. La
miento por un Estado de las obligaciones que le impone el excepción a la regla, que permite justificar un incum-
Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante que ha plimiento, se aplica al pleno disfrute del derecho. Esto
hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que es, el Estado puede justificar que no asegura el disfrute
dispone para cumplir, como cuestión de prioridad, las obli- pleno del derecho sobre la base de la limitación de recur-
gaciones señaladas supra".175 sos, bajo las condiciones siempre señaladas: demostrar
Lo mismo se expresa en la Observación General haber hecho el máximo esfuerzo y haber priorizado los
Nº 18, según la cual "debe hacerse una distinción entre la derechos.
incapacidad y la falta de voluntad de los Estados Partes La distinción entre incumplimiento de buena fe (in-
para cumplir con sus obligaciones dimanantes del artículo capacidad real del Estado de cumplir con las obligacio-
6º. Esta aseveración se desprende del párrafo 1 del artículo nes por razones financieras que escapan a su voluntad o
6º, que garantiza el derecho de toda persona a tener la opor- control) e incumplimiento de mala fe (falta de voluntad
tunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente del Estado en cumplir) solo juega luego de haberse sa-
escogido o aceptado, y del párrafo 1 del artículo 2º del Pacto, tisfecho el contenido mínimo y respecto, entonces, del
que impone a cada Estado Parte la obligación de adoptar las contenido pleno del derecho (es decir: juega en el ámbito
medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos de que conceptual específico de la progresividad).
disponga”. Las obligaciones de un Estado Parte deben inter- Una evolución semejante parece también haberse
pretarse a la luz de estos dos artículos. En consecuencia, los producido al nivel de los expertos. En los Principios
Estados Partes que no tengan voluntad de utilizar hasta el de Limburg, se afirma que "los Estados Partes tienen la
máximo de los recursos de que dispongan para dar efecto al obligación, independientemente de su nivel de desarrollo
derecho al trabajo incumplen sus obligaciones derivadas del económico, de garantizar el respeto de los derechos de sub-
artículo 6. Ahora bien, la penuria de recursos puede justificar sistencia mínima de todas las personas”, donde la expresión
las dificultades que un Estado Parte puede enfrentar para “su nivel de desarrollo” podría ser interpretada como “sus
garantizar plenamente el derecho al trabajo, en la medida recursos disponibles".177 De forma complementaria, más
en que el Estado Parte demuestre que ha utilizado todos los adelante se postula que "en la utilización de los recursos
recursos de que dispone para cumplir, con carácter priorita- disponibles, se dará la debida prioridad a la efectividad de los
rio, las obligaciones anteriormente expuestas".176 derechos previstos en el Pacto, teniendo en cuenta la necesi-
Se aprecia entonces la evolución interpretativa del dad de garantizar a todos la satisfacción de sus necesidades
Comité. Según la primera lectura (Observación General de subsistencia y la prestación de servicios esenciales". Esto
Nº 3 y sus sucesivas réplicas), los Estados pueden alegar significa que, al hacer sus elecciones presupuestarias el
la limitación de recursos para justificar el incumpli- Estado tiene que tener en cuenta al propio Pacto y priori-
miento de las obligaciones mínimas, aunque bajo ciertas zar estos derechos por sobre otros objetivos, a fin de ga-
condiciones: demostrar que ha hecho todos los esfuer- rantizar la satisfacción de los derechos de subsistencia
zos y que ha catalogado de prioritarias las obligaciones (interpretación poco profunda del contenido mínimo,
mínimas y, por ende, los gastos públicos correlativos. como enseguida analizaremos).
Según la lectura actual (Observaciones Generales Más contundente sobre este punto son las Direc-
Nº 14, 15 y 18), las obligaciones mínimas o básicas tienen trices de Masstricht sobre las violaciones de los derechos
económicos, sociales y culturales. Allí se postula que “un
175. ONU, E/C.12/2002/11, Comité DESC, Observación General Nº 15, Estado incurre en una violación del Pacto cuando no
“El derecho al agua”, (artículos 11º y 12 del Pacto Internacional de Dere- cumple lo que el Comité de Derechos Económicos,
chos Económicos, Sociales y Culturales), párr. 41.
176. ONU, E/C.12/GC/18, Comité DESC, Observación General N° 18,
“El derecho al trabajo”, párr. 32. 177. Principios de Limburg, párr. 25.

Sociales y Culturales denomina "una obligación mínima En resumen, para la visión actual de ambos Comités
esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los y de la doctrina expuesta por los expertos, la obligación
niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos [...]. de asegurar los aspectos básicos del derecho es de carác-
Por ejemplo, incurre prima facie en una violación del Pacto ter inmediato. Y es a partir de esa obligación ya cumplida
un Estado Parte en el cual un número significativo de perso- que empieza a jugar la progresividad para lograr la plena
nas se ven privados de alimentos esenciales, atención básica efectividad del derecho, a cuyo respecto surge la obliga-
de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más ción de utilizar el máximo de los recursos disponibles y
básicas de enseñanza.” Estas obligaciones mínimas esen- la correlativa posibilidad de alegar que, aun cuando se ha
ciales son aplicables independiente de la disponibilidad de cumplido con esa obligación, no se ha logrado avanzar.
recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o Esta visión actual es una forma concreta de garan-
dificultad".178 tizar la indivisibilidad e interdependencia de los dere-
Se ve el movimiento retórico que se utiliza. Se cita la chos, pues de esta manera el contenido mínimo de los
parte pertinente de la OG Nº 3, salvo en su último tramo, derechos sociales adquiere el mismo estatus jurídico,
que se sustituye, afirmándose con claridad la indepen- frente a las restricciones presupuestarias, que los dere-
dencia jurídica de las obligaciones mínimas respecto de chos civiles y políticos.
los recursos disponibles. Interpretación no restrictiva y contenido mínimo
Luego, de forma complementaria, se afirma que "en inderogable, no sujeto a recaudos financieros, son dos
muchos casos, la mayoría de los Estados pueden cumplir instrumentos conceptuales para darle sentido operativo
dichas obligaciones sin mayores dificultades y sin que esto al respeto proclamado de la dignidad humana.
tenga implicaciones significativas en cuanto a los recursos. En Asimismo, este enfoque sobre la obligación de ase-
otros casos, sin embargo, la plena realización de los derechos gurar el contenido mínimo se encuentra en el mismo
puede depender de la disponibilidad de los recursos financie- horizonte político de sentido que las diversas líneas que
ros y materiales adecuados. No obstante, de conformidad con apuntan a garantizar un piso de protección social. En
los Principios de Limburg 25-28, y tal como lo reafirma la ju- este sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas
risprudencia evolutiva del Comité de Derechos Económicos, para la pobreza extrema, Philip Alston, propone la adop-
Sociales y Culturales, la escasez de recursos no exime a los ción de niveles mínimos de protección social para todos
Estados de ciertas obligaciones mínimas esenciales en la apli- los Estados. El objeto de la propuesta es garantizar in-
cación de los derechos económicos, sociales y culturales".179 gresos básicos y el acceso a servicios sociales esencia-
Aquí se sostiene que la "plena" realización es la que les para todos.181
depende de los recursos disponibles. A la vez, se conec- En dicho informe, Alston sostiene que "la realización
tan estas proposiciones con las ya citadas de los Prin- del derecho a la protección social mediante la adopción de
cipios de Limburg, disipando las eventuales dudas que
pudiera suscitar su redacción. 181. ONU, A/69/297, “Relator Especial sobre la extrema pobreza y los
En este mismo sentido también se ha expresado el derechos humanos”, Philip Alston, 11 de agosto de 2014; Recomen-
dación Nº 202, de la Organización Internacional del Trabajo, relativa a
Comité de los Derechos del Niño, al afirmar, sin vacila- los pisos nacionales de protección social, 2012. Ver también: resolución
ciones que: "el cumplimiento de las obligaciones relativas ONU A/HRC/25/L.16 Asamblea General, Consejo de Derechos Huma-
al núcleo de un derecho no debe depender de la disponibili- nos, 2014, en la que se “subraya la importancia de la Iniciativa conjunta
de las Naciones Unidas sobre un nivel mínimo de protección social para
dad de recursos".180 dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales y, a ese
respecto, toma nota de la aprobación por la Conferencia Internacional del
Trabajo de la recomendación Nº 202 (2012) relativa a los pisos nacionales
178. “Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los derechos de protección social” (párr. 11). Ver también: SEPÚLVEDA CARMONA,
económicos, sociales y culturales”, párr. 9. Magdalena y NYST, Carly, The Human Rights Approach to Social Protec-
179. “Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los derechos tion, Ministry for Foreign Affairs of Finland, 2012. El Comité DESC también
económicos, sociales y culturales”, párr. 10. receptó esta línea jurídica y emitió una Declaración al respecto, ver: ONU,
180. ONU, Comité de los Derechos del Niño, Recomendaciones surgi- Comité DESC. E/C.12/2015/1. “Niveles mínimos de protección social:
das del Día de Discusión General “Recursos para los derechos del niño. un elemento esencial del derecho a la seguridad social y de los objetivos
Responsabilidad de los Estados”, 21 de septiembre de 2007, párr. 48. de desarrollo sostenible”, 2015.

ENSAYOS
niveles mínimos de protección social por todos los Estados Hay un primer problema conceptual vinculado a los
es, con mucha diferencia, el más prometedor de los enfoques términos "mínimo" y "esencial".
inspirados en los derechos humanos para la erradicación El Comité DESC, como ya señalamos, parece identifi-
de la extrema pobreza. Fundamentalmente, esos niveles car ambos términos, al referirse a la obligación mínima
mínimos garantizan unos ingresos básicos y el acceso a de asegurar niveles esenciales de los derechos.
servicios sociales esenciales para toda la población. Ningún La doctrina, por su parte, usualmente define el con-
otro concepto operacional tiene un potencial parecido para tenido mínimo como la naturaleza o la esencia de un
lograr que el 15% o 20% más pobre de la población mundial derecho, esto es, los aspectos sin los cuales el derecho
disfrute de unos niveles mínimos de derechos económicos, humano pierde su substancia significativa.186
sociales y culturales".182 Sin embargo, esta caracterización, si bien legítima en
El argumento medular del informe expresa que "la términos políticos, no es acorde con los datos del derecho
promoción universal del derecho a la protección social, me- positivo y con la existencia misma del concepto de con-
diante la adopción de niveles mínimos de protección social e tenido mínimo. La anterior visión de la doctrina coincide,
iniciativas estrechamente relacionadas emprendidas dentro en líneas generales, con el llamado contenido esencial
de un marco basado en los derechos humanos, debe convertir- del derecho, presente en diversas tradiciones naciona-
se en un objetivo fundamental para todos los agentes del con- les.187 Ese contenido esencial no se predica de los dere-
texto de los derechos humanos y el desarrollo. No solo debe chos sociales como una singularidad de estos, sino de los
considerarse que es una iniciativa destinada a promover los derechos constitucionales en general, como vía para
derechos económicos, sociales y culturales, sino también que protegerlos frente a las limitaciones de las que puede ser
tiene un gran potencial para mejorar el disfrute de los dere- objeto. El contenido esencial es el contenido del derecho
chos civiles y políticos de cientos de millones de personas de que no puede ser afectado por las limitaciones.188
todo el mundo".183 Creo que la cultura jurídica contemporánea ha desa-
Según el Informe, se trata de un derecho que combina, rrollado dos esquemas diferentes para la comprensión
a su vez, dos derechos centrales del PIDESC, el derecho a de los derechos. Las tradiciones nacionales, anteriores
la seguridad social y el derecho a un nivel de vida ade- en lo cronológico, han elaborado un esquema basado
cuado.184 Y, a la vez, resulta concordante con la interpre- en las ideas de limitación legal de los derechos (la re-
tación del Comité DESC en su Observación General Nº 3, glamentación o el encuadramiento legal) y de conteni-
en el sentido de que corresponde a cada Estado parte una do esencial, como forma de ponerle, a su vez, un límite
obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo
menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.185 186. CHAPMAN, Audrey y RUSSELL, Sage, Core Obligations: Building
Framework for Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, Oxford,
2002, p. 9. Ver también: SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, The nature
4.2. Caracterización y alcance del contenido míni- of the obligations under the International Covenant on Economic, Social
mo. Visión minimalista y visión basada en la dig- and Cultural Rights, intersentia, Utrecht, 2003, p. 366 (con remisión con-
nidad de la persona. cordante a Fons Coomans). BRAND, Danie y RUSSELL, Sage (editors),
Exploring the core content of socio-economic rights: South Africa and
international perspectives, Protea Book House, Pretoria, 2002, sostienen
Ahora bien, despejado el carácter inmediato de la que el “minimum core content es a menudo definido como la naturaleza
obligación de asegurar el contenido mínimo, se abre la o esencia del derecho. Esto es, los elementos esenciales sin los cuales el
derecho pierde su significación sustantiva como derecho humano” (p. 15).
cuestión de cómo entenderlo. 187. El concepto de contenido esencial está presente en diversas
constituciones de posguerra, como la Ley Fundamental de Bonn y la
182. ONU, A/69/297, “Relator Especial sobre la extrema pobreza y los Constitución de España de 1978. Ver: HÄBERLE, Peter, La garantía
derechos humanos”, Philip Alston, 11 de agosto de 2014, párr. 2. del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, 2003.
183. ONU, A/69/297, “Relator Especial sobre la extrema pobreza y los Con respecto al derecho financiero: RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, La
derechos humanos”, Philip Alston, 11 de agosto de 2014, párr. 6. constitución fiscal de España, Madrid, 2017, p. 27, con referencia a la
184. ONU, A/69/297, “Relator Especial sobre la extrema pobreza y los sentencia STC 11/1981 del Tribunal Constitucional, que fijó los senderos
derechos humanos”, Philip Alston, 11 de agosto de 2014, párr. 34. de la doctrina española al respecto.
185. ONU, A/69/297, “Relator Especial sobre la extrema pobreza y los 188. Más adelante, al tratar la cláusula limitativa, hacemos unas conside-
derechos humanos”, Philip Alston, 11 de agosto de 2014, párr. 38. raciones adicionales sobre el punto.

a esa potestad legislativa de limitación. Este esquema, Pero también hay una visión más exigente, en la
al menos en sus orígenes, estuvo pensado para los dere- que aquello que se protege son las condiciones mínimas
chos clásicos, digamos liberales, mientras que los dere- para hablar de una existencia digna. Es decir: condicio-
chos sociales eran enfocados como derechos de menor nes para que un sujeto puede realizar sus capacidades de
valor, a través de diferentes técnicas jurídicas alterna- una forma autónoma.
tivas, como las normas programáticas o los objetivos Esta visión es la que mejor se compadece con el
constitucionales. El derecho internacional de los dere- sistema de derechos humanos como un todo, en la que
chos humanos, al momento de consagrar y desarrollar el foco último de protección está dado por la protección
los derechos sociales, apeló a otro esquema conceptual, de la dignidad humana (que es un dato valorativo, cul-
con otras categorías de análisis. Aquí juega la distinción tural), no de la mera existencia física en su nivel más
entre contenido mínimo y contenido pleno de los de- elemental (que es un rasgo biológico, natural). Son de-
rechos. Son dos grados de concreción de los derechos rechos que protegen nuestra humanidad, no nuestro
que permiten satisfacer dos objetivos simultáneos. Por mero funcionamiento orgánico como cuerpos físicos o
un lado, otorgar un efecto útil a los derechos. Es decir, miembros de una especie.
siempre hay que garantizar un contenido mínimo. Por Dicho de una forma polémica: el mínimo de sub-
otro lado, permitir un desarrollo evolutivo progresivo sistencia supone una visión biopolítica, más atenta al
hacia el contenido pleno. gobierno de una población (a su contención, de acuerdo
Desde esta óptica deviene complejo conjugar ambos con un término habitual de la práctica política contem-
esquemas teóricos. poránea, de corte humanitario), mientras que el mínimo
En todo caso, podría conjeturarse que el contenido basado en la dignidad supone una visión humanista
esencial es más afín al contenido pleno. De tal forma, el de la persona (con toda la carga de ingenuidad que esto
contenido mínimo sería algo menos que ese contenido supone, luego de un siglo de fuertes críticas, tanto filosó-
esencial. Es decir: un subconjunto de rasgos que deben ficas como políticas, al concepto de humanismo).
ser protegidos de forma inmediata. Más allá de esta breve disquisición, solo de esta
Pasemos ahora a la problemática de la definición última forma el PIDESC está en condiciones de tener ge-
del contenido mínimo. nuinos efectos prácticos sobre la vida de las personas
Para definir ese subconjunto de rasgos se han de- que pretende proteger. El respeto de la dignidad de la
sarrollado dos perspectivas diferentes, que se distin- persona es un valor que debe asegurarse en el presente,
guen por el alcance que le dan a ese mínimo contenido no en un incierto futuro en caso de que ocurran ciertos
del derecho. hechos. En particular, la dignidad no está supeditada a
En ciertas ocasiones, se lo identifica con todo aquello los diferentes proyectos o sistemas económicos que
que se requiere satisfacer para asegurar la superviven- prometen, por definición, bienes futuros a cambio de sa-
cia de la persona. Es una visión muy limitada, que solo crificios presentes. Si las personas no son medios sino
asegura el mero hecho de poder sostener la continuidad fines (tal el significado de la dignidad), ellas deben ser
de la vida en su más exigua expresión. De ahí que se uti- respetadas hoy, aquí y ahora.
licen expresiones como "subsistencia". Es una visión hu- El contenido mínimo (y los efectos inmediatos del
manitaria (o minimalista) del contenido mínimo. Pacto) son las garantías de que las personas no son sa-
Este es el léxico, por ejemplo, de los Principios de crificables hoy sobre la base de promesas futuras deri-
Limburg, cuando allí se habla "de garantizar a todos la sa- vadas, por ejemplo, del desarrollo económico (que se
tisfacción de sus necesidades de subsistencia". pretende obtener por tal o cual vía).190
Se trata, en otro vocabulario, de dar satisfacción a los
intereses más urgentes de las personas.189 190. Estas consideraciones son hoy en día imprescindibles, pues el con-
senso político-económico actual entiende que el crecimiento económico
requiere generar condiciones favorables para aquellos que más recur-
189. BILCHITZ, David, Pobreza y derechos fundamentales. La justificación sos poseen (las corporaciones transnacionales) a fin de que inviertan en
y efectivización de los derechos socioeconómicos, Marcial Pons, 2017. cada una de las sociedades que compiten por sus inversiones (haciendo

ENSAYOS
Dicho de otra manera: solo de esta manera el Pacto idea de una vida digna, tarea que va siendo desarrollada
mantiene su espíritu polémico frente a las injusticias y por el Comité a través de sus diferentes documentos (pero
desigualdades sobre el cual debe operar, en vez de aco- también por los Estados, a través de reglas generales o por
modarse complaciente al curso del mundo. medio de interpretaciones judiciales).
En esta línea, por lo demás, se mueve el Comité DESC Esta especificación será primero cualitativa, al ex-
cuando descarta las interpretaciones estrechas de los presarse en estándares que especifiquen el contenido
contenidos de los derechos reconocidos en el Pacto. Así, mínimo, y luego cuantitativa, ya que pueden efectuarse
la Observación General Nº 4 sostiene que "el derecho a la en muchos casos mensuraciones más precisas de aque-
vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restric- llos contenidos.
tivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del Aquí estamos ante una tarea habitual en las teorías
mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo y las prácticas sobre los derechos. Estos generalmente
considere exclusivamente como una comodidad. Debe consi- son postulados, pero no definidos por las constituciones,
derarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y declaraciones o cartas. Es una tarea hermenéutica poste-
dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos rior, llevada a cabo a través de un diálogo (polémico) entre
razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vincu- autoridades políticas, tribunales y la comunidad jurídi-
lado por entero a otros derechos humanos y a los principios ca, la de definir cuáles son los contenidos consensual-
fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, “la mente aceptados de los derechos (o, si se quiere, cuáles
dignidad inherente a la persona humana”, de la que se dice son las reglas precisas que traducen normativamente el
que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término “vi- contenido del derecho). Habrá, como es habitual, zonas
vienda” se interpreta en un sentido que tenga en cuenta otras de gran consenso y otras de mayor conflictividad. Pero
diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a tal es la situación típica a la que nos enfrentamos cuando
la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus pretendemos definir los alcances normativos de los de-
ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, rechos, así los de la tutela judicial efectiva o el derecho a
la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11º no se la privacidad. Dicha tarea requiere sacar a la luz los fun-
debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivien- damentos de cada derecho, su razón de ser, los valores o
da adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asenta- situaciones que pretende proteger, aspectos que remiten
mientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta muchas veces a tradiciones políticas disímiles, que coin-
el Año 2000 en su párrafo 5: “el concepto de “vivienda adecua- ciden, por ejemplo, en reconocer un derecho, pero difie-
da”... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se ren justamente en su alcance.192
desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y En esta tarea cabe incluir la definición de los as-
ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada pectos de la igualdad que tienen efecto inmediato y que
y una situación adecuada en relación con el trabajo y los ser- forman parte del contenido mínimo del derecho. En la
vicios básicos, todo ello a un costo razonable".191 medida en que la interpretación de la igualdad sea más
Vemos, entonces, cómo el Comité DESC, en sus argu-
mentos, vincula directamente la definición del contenido 192. Entiendo que no hay mayores diferencias, a la hora de la concre-
mínimo del derecho a la vivienda con la dignidad humana ción, definición, desarrollo e interpretación entre los derechos civiles y
(y rechaza, de forma expresa, las visiones restrictivas, que políticos, de un lado, y los derechos sociales, de otro. En ocasiones,
se sostiene que la redacción de estos últimos es indeterminada, frente
aquí designamos como humanitarias o minimalistas). El a la mayor precisión de los primeros. Este juicio no se sostiene. Todas
desafío consiste en determinar respecto de cada uno de las declaraciones de derechos son indeterminadas. Basta ver los textos
los derechos cuáles son esos contenidos exigidos por la jurídicos positivos en el derecho comparado. Y siempre es necesaria una
tarea posterior de definición y desarrollo. La diferencia radica, en todo
caso, en la existencia de mayores despliegues legislativos y doctrina-
reducciones de impuestos, de salarios, etc.). Es decir, hay un consenso rios respecto de unos derechos respecto de otros, así como un mayor
en favor de una mayor desigualdad. Acrecentada esta se promete que, consenso en cuanto a los contenidos. Pero esa diferencia en cuanto a
de una forma mágica, en el futuro el bienestar será disfrutado por todos. las razones subyacentes (que son un indicio de las características de
191. ONU, E/C.12/2000/4, Comité DESC, Observación General Nº 14, “El de- la cultura jurídica) no afectan a la categorización de los derechos como
recho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, (artículo 12), 2000, párr. 7. tales, y menos aún para justificar una distinción conceptual entre ellos.

exigente (esto es: vaya más allá del mero reconocimiento de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin
jurídico de una igualdad formal), requerirá de mayores embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo,
políticas públicas por parte del Estado, de forma tal que o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación
la igualdad se encuentra atravesada por el concepto de con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como
contenido mínimo. que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por
Resulta claro, dicho de forma general, que el conte- una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesa-
nido mínimo debe ser gozado sin discriminaciones y de ria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades
forma sustantivamente igual por todas las personas. La que implica para cada país el asegurar la plena efectividad
igualdad, luego, incidirá en las obligaciones de avanzar, de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra
de asignar el máximo de los recursos disponibles, y de parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general,
no retroceder, que son aquellas que comienzan a jugar ya en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras
asegurado y protegido el contenido mínimo del derecho. obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena
efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así
una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente
5. La obligación de actuar progresivamente para posible con miras a lograr ese objetivo".193
efectivizar los derechos contenidos en el Pacto. La médula para captar el concepto de progresividad
consiste en el deslinde conceptual de los dos ámbitos
Sentadas las obligaciones inmediatas no sujetas en el contenido del derecho que ya señalamos: el con-
a restricciones presupuestarias, el Comité explici- tenido mínimo y el contenido pleno (la plena efectivi-
ta en la Observación General Nº 3 qué entiende por la dad, según los términos literales del Comité DESC). Esa
obligación de realización progresiva. Esta obligación distinción es la que permite conjugar dos ideas: (a) que
presenta diversas facetas. Según ya señalamos, cabe el Pacto tiene un efecto inmediato por el hecho de ser
considerar las obligaciones de avanzar hacia la plena suscripto; (b) que la concreción final del Pacto requiere
efectividad de los derechos (punto 5.1.), de asignar el de un período de tiempo.
máximo de los recursos disponibles (punto 5.2.) y de El contenido mínimo tiene efecto inmediato. El con-
no retroceder (punto 5.3.). tenido pleno está sujeto a la progresividad. Y en esta dis-
tinción juegan las cuestiones financieras. El contenido
5.1. La obligación de avanzar hacia la plena efecti- mínimo es jurídicamente independiente de los recursos.
vidad de los derechos. Para lograr el pasaje del contenido mínimo al conteni-
do pleno, los Estados tienen la obligación de asignar el
La Observación General Nº 3 compara ambos pactos máximo de sus recursos disponibles.
fundacionales y comienza a otorgarle significado a la La primera obligación derivada de la progresivi-
idea de progresividad. Según el Comité DESC, "la prin- dad es la de avanzar. Es decir: tomar medidas intencio-
cipal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja nalmente deliberadas y causalmente apropiadas para
en el párrafo 1 del artículo 2º es la de adoptar medidas “para lograr la plena efectividad de los derechos de forma
lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos progresiva, es decir, a lo largo del tiempo. Hay una obli-
reconocidos [en el Pacto]”. La expresión “progresiva efectivi- gación de tomar medidas continuas en el tiempo para
dad” se usa con frecuencia para describir la intención de esta avanzar hacia la plena efectividad. Tres rasgos aquí
frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un re- muy básicos para cumplir con la obligación de avanzar:
conocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos a) tomar medidas deliberadas (intencionalidad); b) que
los derechos económicos, sociales y culturales en general esas medidas sean idóneas para concretar la plena
no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este
sentido, la obligación difiere de manera importante de la que
figura en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos 193. ONU, E/19991/23, Comité DESC, Observación General Nº 3, “La
Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 1990, párr. 9.

ENSAYOS
efectividad (causalidad), y c) que las medidas tengan per- 5.2.2.2.). Seguimos con la dilucidación del concepto de re-
duración en el tiempo (continuidad). cursos disponibles, distinguiendo tres niveles de análisis
Toda la analítica desplegada hasta aquí tiene un ca- (punto 5.2.3.). Profundizamos, por último, en el concepto
rácter interrelacionado. Volvamos a las primeras obli- de recursos socialmente disponibles y en la doctrina del
gaciones inmediatas. Si, suponemos como hipótesis, se Comité DESC sobre el tributo socialmente justo, cuestión
cumplió con la obligación inmediata de planificar, polí- que nos conduce, a su vez, a una breve consideración de
tica que incluye cronogramas de ejecución, la obligación los criterios constitucionales nacionales sobre los crite-
de avanzar se concreta en el deber de cumplir con las rios materiales de justicia tributarias (punto 5.2.4.).
metas de lo ya planificado de acuerdo con el sistema de
los derechos humanos. Se incluye aquí, por añadidura, el 5.2.1. La asignación suficiente de recursos. Tres
cumplimiento en cuanto a la asignación de los recursos enfoques sobre la suficiencia. La obligación de au-
que se dispusieron presupuestariamente en dicha pla- mentar los gastos públicos.
nificación. El avance, a su vez, si se han elaborado indi-
cadores, es susceptible de ser medido y evaluado. Todo El Estado, como ya destacamos, tiene la obligación
esto a su vez puede verse con facilidad y comprensibi- de asignar el máximo de los recursos disponibles a fin
lidad en los presupuestos públicos en la medida en que de avanzar desde el contenido mínimo hacia el goce
estos han sido construidos desde la óptica de los dere- pleno de los derechos reconocidos en el Pacto.
chos humanos. De acuerdo con una expresión utilizada en
Ciertamente, pocos Estados cumplen con la obliga- algunas ocasiones, debe hacerse una asignación sufi-
ción inmediata de tomar medidas. Cuestión que no tiene ciente de recursos para garantizar los derechos.
que ver con los costos, pues solo se trata de modificar la En la Observación General Nº 19 ya mencionada, el
legislación y las prácticas de los entramados institucio- Comité de los Derechos del Niño, previo a enunciar los
nales que ya existen. Este incumplimiento (que revela principios a los cuales debe sujetarse la política fiscal,
las resistencias políticas profundas de los Estados a suje- destaca, de forma general y preliminar, "que los Estados
tarse a las reglas internacionales de derechos humanos, Partes están obligados a adoptar medidas en sus procesos
más allá de las declaraciones formales) luego dificulta presupuestarios para generar ingresos y gestionar los gastos
evaluar la progresividad, aspecto sobre el que pronto nos de una manera que sea suficiente para dar efectividad a los
detendremos. derechos del niño".194
En fin, avanzar significa caminar a lo largo del tiempo Concordantemente, la Observación General Nº 19
y este es un aspecto central de la planificación (incluida la del Comité DESC destaca "que el ejercicio del derecho a la
planeación presupuestaria) sobre la base de derechos. seguridad social conlleva importantes consecuencias finan-
cieras para los Estados Partes, pero observa que la impor-
5.2. La obligación de utilizar el máximo de los re- tancia fundamental de la seguridad social para la dignidad
cursos disponibles como tal. humana y el reconocimiento jurídico de este derecho por
los Estados Partes supone que se le debe dar la prioridad
Dada la diversidad de cuestiones por tratar aquí adecuada en la legislación y en la política del Estado. Los
resulta adecuado separar la exposición en varios puntos. Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional para
En primer lugar, expongo la asignación suficiente de re- lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la
cursos y tres enfoques sobre el concepto de suficiencia seguridad social, y asignar suficientes recursos fiscales y de
(punto 5.2.1.). Luego nos detenemos en la evaluación del otro tipo a nivel nacional. De ser necesario, deben tratar de
cumplimiento de la obligación de asignar el máximo de
los recursos disponibles (punto 5.2.2.). Aquí veremos
de forma particularizada los estándares fijados por el
Comité DESC (punto 5.2.2.1.) y algunos criterios com- ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
plementarios, así como el uso de comparaciones (punto derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 57.

obtener cooperación y asistencia técnica internacionales de y recomienda que se aumenten los gastos en ciertos de-
conformidad con el párrafo 1 del artículo 2º del Pacto".195 rechos o que se prioricen ciertos gastos.
Aquí apreciamos la faz positiva de la obligación que Así, respecto de Uganda, expresa su preocupación
examinamos: los Estados deben asignar suficientes re- de "que no se hayan asignado suficientes recursos a sec-
cursos fiscales para poner en práctica los derechos. tores clave, sobre todo a la protección social, la salud, la
Rápido se advierte que la suficiencia es susceptible vivienda, la agricultura y la educación, que tienen gran
de un triple enfoque. A la luz de la obligación de asegurar importancia para el disfrute de los derechos económicos,
el contenido mínimo, recursos suficientes son aquellos sociales y culturales (art. 2º)".197
que soportan financieramente ese contenido básico. A la El Comité recomienda al Estado parte establecer
luz de lograr progresivamente el cumplimiento pleno de nuevas prioridades para la asignación de recursos y
los derechos, recursos suficientes son aquellos acordes aumente de manera constante la proporción del presu-
con ese avanzar en el tiempo. En tercer lugar, ya asegura- puesto público disponible para esos sectores con vistas
do el contenido pleno del derecho, recursos suficientes a lograr la efectividad progresiva de los derechos enun-
son los requeridos para mantener ese nivel jurídico del ciados en el Pacto.
derecho, para no retroceder. Sobre el derecho a la salud en particular, destaca su
Suficiencia respecto a) del contenido mínimo; b) preocupación sobre "la reducción del presupuesto de salud
del desarrollo progresivo (desde el contenido mínimo y las disparidades en el acceso a la atención de la salud de las
al contenido pleno), y c) del mantenimiento estable del familias y las personas pobres. Le preocupa asimismo que la
contenido pleno. mayoría de los hospitales sean inaccesibles a las personas
Luego, por lógica consecuencia, no asignar recur- con discapacidad y carezcan de los suministros médicos
sos suficientes es una violación de las obligaciones del necesarios, así como de alojamiento adecuado". Por tal
Pacto. Como destaca el Comité DESC, “las violaciones de motivo "insta al Estado parte a que aumente progresiva-
las obligaciones de cumplir se producen cuando los Estados mente las asignaciones presupuestarias destinadas al sector
Partes no adoptan todas las medidas necesarias para dar de la salud con vistas a alcanzar el nivel de referencia acor-
efectividad al derecho a la salud. Cabe citar entre ellas la no dado en la Declaración de Abuya sobre el VIH/SIDA, la Tu-
adopción o aplicación de una política nacional de salud con berculosis y Otras Enfermedades Infecciosas Conexas".198
miras a garantizar el derecho a la salud de todos; los gastos Respecto de la situación en El Salvador, el Comité
insuficientes o la asignación inadecuada de recursos pú- destacó "que el presupuesto destinado a la salud sigue
blicos que impiden el disfrute del derecho a la salud por los siendo insuficiente para cubrir adecuadamente a todos los
particulares o grupos, en particular las personas vulnerables grupos de la población, en particular a los que se encuen-
o marginadas; la no vigilancia del ejercicio del derecho a la tran en situación de vulnerabilidad (E/C.12/SLV/CO/2,
salud en el plano nacional, por ejemplo mediante la elabo- párr. 24)". También "recomienda que el Estado parte incre-
ración y aplicación de indicadores y bases de referencia; el mente el presupuesto asignado a la atención a la salud y
hecho de no adoptar medidas para reducir la distribución tome las medidas necesarias para consolidar un sistema
no equitativa de los establecimientos, bienes y servicios de nacional de salud, accesible a todos, sin discriminación
salud; la no adopción de un enfoque de la salud basado en la alguna, de acuerdo con el artículo 12 del Pacto y tomando
perspectiva de género; y el hecho de no reducir las tasas de en consideración la Observación General Nº 14 (2000)
mortalidad infantil y materna”.196 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
En diversas conclusiones sobre informes estatales, salud (art. 12 del Pacto). El Comité solicita al Estado parte
el Comité destaca que no se asignan recursos suficientes que en su próximo informe presente información detallada
y actualizada, incluyendo datos estadísticos desagregados
195. ONU, E/C.12/GC/19, Comité DESC, Observación General Nº 19, 197. “Observaciones finales sobre el informe inicial de Uganda”, 8 de julio
“El derecho a la seguridad social”, 4 de febrero de 2008, párr. 41. de 2015, párr. 8.
196. ONU, E/C.12/UGA/CO/1, “Observaciones finales sobre el informe 198. “Observaciones finales sobre el informe inicial de Uganda”, 8 de julio
inicial de Uganda”, 8 de julio de 2015, párr. 8. de 2015, párr. 32.

ENSAYOS
e indicadores que permitan apreciar los avances logrados Pacto". 201 Allí se destaca que para examinar si un Estado
en esta área". El mismo estilo de argumentación efectúa ha tomado medidas hasta el máximo de los recursos dis-
respecto de otros derechos, como la educación. Así, ponibles el Comité realizará un control en términos de
señala que "no obstante los aumentos presupuestarios des- adecuación o razonabilidad.202
tinados a la educación, el Comité nota con preocupación Para realizar ese control el Comité explicitó los si-
que dicho presupuesto sigue siendo insuficiente. En par- guientes estándares:
ticular, al Comité le preocupan las diferencias de nivel de a) hasta qué punto las medidas adoptadas fueron de-
calidad e infraestructuras entre las escuelas de las zonas liberadas, concretas y orientadas al disfrute de los dere-
urbanas y las rurales; la baja remuneración de los docentes; chos económicos, sociales y culturales;
y la insuficiente formación de estos (art. 13)".199 b) si el Estado Parte ejerció sus facultades discrecio-
Al evaluar la situación de Irlanda, el Comité le re- nales de manera no discriminatoria y no arbitraria;
comendó "que adopte todas las medidas necesarias para c) si la decisión del Estado Parte de no asignar recur-
mejorar, en términos tanto cualitativos como cuantitativos, sos disponibles se ajustó a las normas internacionales
sus servicios públicos de atención de la salud, entre otras de derechos humanos;
cosas aumentando el gasto público destinado a la atención d) en caso de que existan varias opciones en materia
de la salud".200 de normas, si el Estado Parte se inclinó por la opción que
Como se observa en todos estos casos, el Comité menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto;
evalúa las asignaciones presupuestarias y: a) las cali- e) el marco cronológico en que se adoptaron las
fica de insuficientes, b) recomienda aumentar el gasto medidas;
público, y c) manifiesta preocupación por las reduccio- f) si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la
nes de gasto público. precaria situación de las personas y los grupos desfavo-
recidos y marginados, si las medidas fueron no discrimi-
5.2.2. La evaluación del cumplimiento de la obli- natorias y si se dio prioridad a las situaciones graves o
gación de asignar el máximo de los recursos de riesgo.
disponibles. Estos estándares deben ser leídos, de forma siste-
mática, desde el marco conceptual hasta aquí expuesto.
Dicho esto, hay dos cuestiones centrales por resol- Las medidas deliberadas implican que el Estado ha pla-
ver. Una es cómo evaluar si se ha cumplido con la obliga- nificado su actividad financiera desde la óptica de los de-
ción de asignar el máximo de los recursos disponibles. rechos humanos. Aquí juega la obligación inmediata de
Dos, y complementariamente, es necesario precisar el fijar metas, elaborar cronogramas y utilizar indicadores
propio concepto de recursos disponibles. en términos de derechos. Este requisito es el que permite
Veamos a continuación ambos aspectos de acuerdo evaluar de forma precisa cuántos recursos se asigna-
con la doctrina internacional. ron a cada uno de los derechos protegidos por el Pacto.
Medidas que, como ya se señaló, deben ser transparen-
5.2.2.1. Estándares fijados por el Comité desc. tes y participativas. Son también aquí pertinentes los
tres rasgos que caracterizan a la obligación de avanzar:
Un documento de síntesis al respecto es la Decla- intencionalidad, causalidad y continuidad. En segundo
ración de 2007 sobre la "Evaluación de la Obligación de
adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que
disponga de conformidad con un Protocolo Facultativo del
201. ONU, E/C.12/2007/1, Comité DESC sobre la “Evaluación de la
obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que
199. ONU, E/C.12/SLV/CO/3-5, “Observaciones finales sobre los infor- disponga, de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto”, 2007.
mes periódicos tercero, cuarto y quinto combinados de El Salvador”, 19 202. ONU, E/C.12/2007/1, Comité DESC sobre la “Evaluación de la
de junio de 2014, párrs. 21 y 24. obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de
200. ONU, Comité DESC, E/C.12/IRL/CO/3, “Observaciones finales sobre que disponga, de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto”,
el tercer informe periódico de Irlanda”, 8 de julio de 2015, (parágrafo 28). 2007, párr. 8.

lugar, las medidas deben ser acordes con el principio de 5.2.2.2. Criterios complementarios fijados por el Co-
igualdad y no discriminación. mité DESC: el uso de comparaciones.
Un criterio adicional introducido en esta Declara-
ción es la adopción de uno de los niveles de análisis que Paralelamente a estos criterios muy generales, el
es utilizado en la versión canónica del control de pro- Comité ha hecho reflexiones sobre el asunto en infor-
porcionalidad en el derecho comparado: evaluar que se mes finales sobre países, de los cuales pueden inferirse
han tomado las decisiones menos gravosas respecto de pautas complementarias, que avanzan en el camino de
los derechos (el llamado sub-principio de necesidad). Es aquella clarificación.
decir, dada una pluralidad de medidas estatales posibles Algunos de los indicadores que han sido utilizados
debe seguirse la que menos afecte al derecho involucra- por el Comité para evaluar si se han empleado el máximo
do. Esta evaluación implica introducirse en un análisis de los recursos disponibles ya fueron señalados por
concreto (detallado) de las decisiones financieras a fin Magdalena Sepúlveda Carmona al analizar aquellos infor-
de efectuar comparaciones, aspecto que más adelante mes. Se trata de comparaciones entre diferentes situacio-
profundizamos. nes. Tres son internas a la política fiscal del Estado, y otra
Estos estándares permiten distinguir entre la externa.
falta de voluntad (que genera incumplimiento) y la La primera comparación interna consiste en con-
imposibilidad real de cumplir (sujeta a pruebas que frontar los gastos realizados por el Estado vinculados a
la demuestren). los derechos consagrados en el Pacto con aquellos que
En resumen, fijada la obligación y verificado un in- están vinculados a otros objetivos estatales. Así, por
cumplimiento, surge la posibilidad de justificarlo por ejemplo, si dentro del Estado se han asignado significati-
parte del Estado. Esto significa: aun cuando el Estado vamente mayores cantidades de fondos en áreas no vin-
haya cumplido la obligación de asignar el máximo de culadas a las obligaciones del PIDESC, como la defensa
los recursos disponibles, el derecho en cuestión no se militar, en vez de la salud o la educación, el Comité lo
encuentra satisfecho. Y la carga probatoria recae sobre considerará como un indicador de incumplimiento.203
el Estado. Es decir: el funcionamiento de esta causal En este sentido, el Comité sostuvo, respecto de Corea,
exculpatoria exige que el Estado demuestre que justa- que el elevado gasto en defensa se contrapone a las con-
mente cumplió con la obligación y, a pesar de ello, no ha tracciones en el presupuesto en áreas clave de los dere-
logrado asegurar el contenido de los derechos. chos económicos, sociales y culturales.204
Nos encontramos en el terreno conceptual de la Una segunda comparación interna implica con-
regla y la excepción. La regla es la obligación de asignar frontar los gastos referidos a derechos con el nivel de
el máximo de los recursos disponibles. La excepción es desarrollo del Estado involucrado. El Comité DESC, al
la posibilidad de alegar que no se ha podido cumplir con examinar al Estado de Corea, expresó que ante la fortale-
la obligación. La carga de la prueba recae en el Estado za de su economía pareciera apropiado que la educación
que alega la imposibilidad. Y el Comité DESC fijó los re- gratuita se extendiera al nivel secundario y superior.205
feridos estándares a fin de racionalizar dicho procedi- En cambio, al analizar la situación de las islas Salomón,
miento probatorio. el Comité entendió que la carencia de recursos en la crisis
Un punto ambiguo de la Declaración (dictada, re-
cordemos, en 2007) consiste en que sigue sosteniendo,
respecto del contenido mínimo, la posición de la Ob- 203. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, The Nature of the Obligations
servación General Nº 3, a pesar del cambio de orienta- under the International Covenant on Economic Social and Cul-
tural Rights, intersentia, 2003, p. 317. Sobre la cuestión ver: ONU,
ción producido en el año 2000 a partir de la Observación E/1996/22, Comité DESC, “Observaciones finales sobre el informe ini-
General Nº 14, ambigüedad que revela la necesidad de cial de Filipinas”, párr. 121.
emitir una observación general específica que clarifique 204. ONU, E/C.12/1/Add.59, Comité DESC, “Observaciones finales so-
bre el segundo reporte periódico de Corea”, párr. 9.
la posición actual del Comité. 205. ONU, E/1996/22, Comité DESC, “Observaciones finales sobre el
informe inicial de la República de Corea”, párr. 76.

ENSAYOS
económica prevaleciente dejaba poco margen al Estado Las comparaciones externas, por su parte, impli-
para proveer servicios de educación adecuados.206 can hacer contrastes entre los recursos gastados por el
Una tercera comparación interna posible consiste Estado para el cumplimiento del Pacto y los gastados
en confrontar las previsiones presupuestarias referidas por otros Estados de semejante nivel de desarrollo. Al
a un derecho con las sumas efectivamente ejecutadas respecto, Sepúlveda Carmona sostiene que si un deter-
por el Estado. El Comité, respecto de Colombia, sostuvo minado porcentaje del presupuesto nacional del Estado
que la práctica de no utilización del presupuesto asigna- destinado al derecho a la educación es significativa-
do a gastos para derechos sociales indica el incumpli- mente inferior al gastado por otro Estado con similares
miento con las obligaciones del PIDESC.207 índices de desarrollo, este supuesto podrá ser conside-
Estas tres comparaciones internas muestran rado un indicador del no uso del máximo de los recursos
cómo el Comité ha comenzado a realizar análisis más disponibles.210 En esta dirección, el Comité DESC, con
finos respecto de las políticas presupuestarias de los relación a República Dominicana, manifestó con preo-
Estados, escrutando las asignaciones presupuesta- cupación que el gasto estatal en educación comparado
rias como tales (comparación entre diferentes tipos de con el gasto total era inferior al promedio en América
gastos), el proceso o ciclo presupuestario (comparación Latina.211
entre lo aprobado y lo ejecutado) o la relación entre las
asignaciones presupuestarias y el grado de desarrollo 5.2.3. Dilucidación del concepto de recursos dispo-
del Estado.208 Y, como adelantamos, esta es una vía para nibles. Tres niveles de análisis.
dilucidar, de manera fundada en datos empíricos, si las
medidas estatales han sido las menos gravosas ante la Veamos ahora el concepto de recursos disponibles.
efectividad de los derechos consagrados en el Pacto De forma abstracta, podemos distinguir tres niveles
(subprincipio de necesidad).209 de análisis del concepto “recursos disponibles”, cada uno
de mayor profundidad que el precedente.
En un nivel muy estrecho, recursos disponibles son
206. ONU, E/2000/22, Comité DESC, “Observaciones finales de las islas aquellos que el Estado destinó a un derecho particular en
Salomón”, párr. 206.
207. ONU, E/1996/22, Comité DESC, “Observaciones finales sobre el su legislación presupuestaria. Es la suma que el Estado
tercer informe periódico de Colombia”, párr. 200 b. asignó a un derecho (por ejemplo, el derecho a la vivien-
208. Estas comparaciones son internas por realizarse solo con re- da) a través de los programas presupuestarios dedicados
ferencia al Estado supervisado. Pero también es posible hablar de
comparación interna en otro sentido. Se trata de aquellas comparacio- a ese derecho. Llamémoslos recursos específicamente
nes interiores al presupuesto público. Desde esta óptica, la primera y disponibles.212
la tercera son comparaciones internas (entre diferentes gastos; entre lo En un segundo nivel de análisis, recursos disponi-
aprobado y lo ejecutado). En cambio, es externa (en este segundo sen-
tido) la comparación entre gastos y nivel de desarrollo, pues este es un bles son aquellos que el Estado efectivamente dispone
indicador macroeconómico de carácter extrapresupuestario. Es decir: (por la diversidad de sus técnicas de ingresos públicos)
hay comparaciones internas al presupuesto público y comparaciones y que asigna a través de su presupuesto. Son los recur-
internas al propio Estado. Cada una genera su correlativa comparación
externa. En el primer caso son comparaciones externas al presupuesto sos presupuestariamente disponibles, en términos globa-
(y dentro del mismo Estado). En el segundo, son comparaciones entre les. En este segundo nivel, puede hacerse una distinción
diferentes Estados.
209. Indudablemente, estas comparaciones efectuadas por el Comité
son algunas de las posibles dentro de un enfoque sistemático que puede 210. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, The nature of the obligations
hacerse del presupuesto sobre la base del derecho internacional. Por under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
ejemplo, puede compararse el gasto en un derecho con el gasto total y intersentia, 2003, p. 317.
con el PBI, además de hacerse mediciones intertemporales, claves para 211. ONU, E/1997/22, Comité DESC, “Observaciones finales sobre Re-
evaluar el cumplimiento de la progresividad. Ver el análisis de diferen- pública Dominicana”, párr. 228.
tes instrumentos en O’CONNELL, Rory; NOLAN, Aoife; HARVEY, Colin; 212. Ya este modesto nivel de análisis requiere que el Estado confeccio-
DUTSCHKE, Mira y ROONEY, Eoin, Applying an International Human ne su presupuesto con clasificadores basados en derechos humanos.
Rights Framework to State Budget Allocations: Rights and Resources, De lo contrario, hay que hacer una “traducción” de los presupuestos para
United Kindom, Ed. Routledge, 2014, capítulo 2 “Economic and social vincular gastos y derechos. Tarea de gran dificultad en atención, como ya
rights-based Budget analysis. An overview”, p. 38 y siguientes. indicamos, a su habitual y característica opacidad.

más fina. El presupuesto, como técnica normativa, derechos y el nivel de desarrollo, ya sea entre gastos
consta de una autorización para gastar durante cierto aprobados y ejecutados.214
período (habitualmente un año), complementada por Claro está, el tercer nivel de análisis es el de mayor
una estimación de cuánto se habrá de recaudar en ese significación porque destaca las posibilidades financie-
mismo período de tiempo. Al tratarse de una estima- ras que dispone un Estado de acuerdo con la riqueza so-
ción (basada en diferentes cálculos macroeconómicos), cialmente producida. Aquí surge el concepto de espacio
los recursos que efectivamente se recauden pueden ser fiscal, es decir: cuánto ámbito de riqueza disponible hay
mayores o menores. Los recursos presupuestariamente en una sociedad que no es captada por el Estado.215
disponibles pueden entonces verse como los aprobados Observemos el asunto con mayor detenimiento.
en el presupuesto o, luego, los efectivamente recaudados
durante el ejercicio financiero.213
Y en un tercer nivel conceptual, los recursos dispo- 5.2.4. Los recursos socialmente disponibles. Del
nibles son aquellos con los que cuenta la sociedad en su análisis presupuestario a la evaluación de la polí-
conjunto y que pueden ser susceptibles de ser captados, tica fiscal: el tributo socialmente justo.
de forma legítima, por el Estado. Son los recursos social-
mente disponibles. Adoptar este tercer concepto (recursos socialmen-
El primer nivel de análisis no es prometedor y es te disponibles) implica adentrarse en la política fiscal
justamente el que ha pretendido superar, desde un del Estado como un todo, más allá de las decisiones
inicio, la doctrina internacional. Si este fuese el con- presupuestarias, para abarcar los diferentes ingresos
cepto usado, al Estado le bastaría decir que esos son los públicos, fundamentalmente los tributos. Ya no se trata
recursos de que dispone y la evaluación del Comité se de un análisis integral del presupuesto, sino de la polí-
limitaría a indagar si su asignación es igualitaria o efi- tica fiscal en su conjunto.
ciente. Usar este concepto significaría dejar librado a En este contexto, se inserta la expresión, ya habi-
una enorme discrecionalidad estatal su política de re- tual, de movilizar los recursos socialmente disponibles.
cursos, visión que, como hemos visto hasta aquí, no es El Estado no debe solo gestionar, de acuerdo con los
la desarrollada por la doctrina internacional.
El segundo nivel de análisis es más interesante, 214. Al aplicar la Recomendación del Comité DESC 2007, la mayoría de
porque conduce a un análisis integral u holístico de los la Corte Suprema argentina consideró que el Estado, para demostrar que
cumplió la obligación de asignar el máximo de los recursos disponibles,
presupuestos públicos en su faz de gastos. Si estos son debe hacer un análisis integral de su presupuesto. Ver: CORTI, Horacio,
los recursos disponibles, resulta posible hacer com- “Modelos de control judicial de las restricciones financieras en el derecho
paraciones internas al presupuesto, así con claridad la comparado: La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina sobre el
derecho a la vivienda” en Revista Institucional de la Defensa Pública de la
primera comparación interna antes vista entre gastos Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 16, año 8, 2018; disponible en:
vinculados a derechos y gastos vinculados a otros ob- https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/files/revista16_baja.pdf.
jetivos estatales. Pero también aquí son pertinentes las 215. ORTIZ, Isabel; CHAI, Jingqing y CUMMINS, Matthew, Identifying fiscal
space. Options for Social and Economic Development for Children and Poor
otras comparaciones internas, ya sea entre el gasto en Households in 184 Countries, Unicef, 2011. ORTIZ, Isabel; CUMMINS, Ma-
tthew y KARUNANETHY, Kalaivani, Espacio fiscal para la protección social
y los ODS: Alternativas para ampliar la inversión social en 187 países, OIT,
Unicef, ONU Mujeres, 2017. El Comité DESC utiliza el concepto de espacio
fiscal. Así, ha señalado: “[L]os Gobiernos disponen de opciones para ampliar
213. Si se recaudan más recursos que los estimados cabe analizar qué el espacio fiscal para la protección social incluso en los países más pobres,
destinos se les asigna desde la óptica de los derechos humanos. En por ejemplo reasignando el gasto público con un renovado interés en el gasto
cambio, si se recaudan menos que los estimados, habrá que ver qué social, aumentando los ingresos fiscales, reduciendo la deuda o el servicio
hace el Estado ante ese desfasaje: si aumenta los recursos de alguna de la deuda, adaptando el marco macroeconómico, combatiendo los flujos
forma, o si disminuye algunos de sus gastos autorizados para ajustarse financieros ilícitos o aumentando los ingresos de la seguridad social”. Ver:
a los recursos realmente recaudados. Se advierte aquí la importancia E/C.12/2015/1, Comité DESC. Niveles mínimos de protección social: un
que tiene la seriedad en la estimación recaudatoria, a fin de que no sea elemento esencial del derecho a la seguridad social y de los objetivos de
manipulada arbitrariamente por el Estado (con el objetivo de obtener una desarrollo sostenible, 2015, párr. 13. Ver también: ROY, Rathin y HENTY,
mayor discrecionalidad durante el ejercicio financiero). Antoine (editores), Fiscal Space, Earthscan, 2009.

ENSAYOS
principios de derechos humanos, los recursos que ya financiero básico, aunque no el único, para la formación de
dispone, sino que debe movilizar la riqueza socialmente la masa de los recursos presupuestarios disponibles.
disponible a fin de garantizar los derechos.216 Se ve el camino que se está recorriendo: para evaluar
En una fórmula, que conjuga varios de los conceptos el cumplimiento de una obligación referida a los gastos
analizados hasta aquí: es necesario movilizar los recur- públicos ha sido preciso avanzar en la evaluación de los
sos socialmente disponibles a fin de contar con recursos mecanismos recaudatorios de los Estados, la tributación
presupuestarios suficientes (en sus tres aspectos: res- en primer lugar, pero también, según surge de docu-
pecto del contenido mínimo, del deber de avanzar y del mentos cada vez más abundantes (algunos de los cuales
mantenimiento del contenido pleno). mencionamos al inicio de este texto), la deuda pública.218
Se abre entonces la posibilidad de evaluar, a la luz Veamos algunos ejemplos para demostrar lo dicho.
del cumplimiento del Pacto, la brecha o distancia entre El Comité le requirió a Irlanda que "considere la posi-
ambas magnitudes: los recursos socialmente dispo- bilidad de revisar su régimen fiscal, con el fin de incremen-
nibles (y movilizables) y los recursos presupuestaria- tar sus ingresos para restablecer los niveles de los servicios
mente disponibles. públicos anteriores a la crisis, de manera transparente y
De adoptarse este concepto, las evidencias que debe participativa".219
mostrar el Estado a fin de verificar si cumplió su obliga- Por su parte, respecto de Paraguay, tuvo en cuenta
ción deben referirse al máximo de los recursos social- "la información proporcionada por la delegación sobre
mente disponibles. la entrada en vigencia del impuesto sobre la renta; sin
Este es, por lo demás, el concepto que surge de los embargo, aún le preocupa la débil recaudación fiscal en el
trabajos preparatorios del Pacto. El tema es tratado por Estado parte, lo cual limita la inversión del gasto público
Alston y Quinn, quienes destacan que, por ejemplo, "la social (art. 2º). El Comité recomienda al Estado parte tomar
representación del Líbano señaló que debe quedar claro que las medidas necesarias para que su política tributaria sea
la referencia a los recursos es a los reales recursos del país socialmente justa con el objetivo de mejorar la recaudación
y no a las apropiaciones presupuestarias. Está implícita en fiscal con miras a incrementar la disponibilidad de recursos
esta formulación la asunción de que las asignaciones gu- destinados a la implementación de los derechos económicos,
bernamentales, reflejadas en el presupuesto nacional, no sociales y culturales. El Comité recomienda al Estado parte
pueden acreditar automáticamente como el máximo de los que tome las medidas necesarias para asegurar la efectiva y
recursos disponibles que tienen que comprometerse para transparente aplicación del impuesto sobre la renta".220
la satisfacción de los derechos. Más bien, lo apropiado es Sobre la situación en El Salvador, el Comité valoró
indagar más allá de esas asignaciones y tener en cuenta los "las reformas fiscales realizadas por el Estado parte. Sin
recursos "reales" del país".217 embargo, le preocupa que la recaudación de impuestos en el
Entiendo que el Comité DESC ha comenzado a recorrer Estado parte es aún baja, lo que repercute negativamente en
este camino y ello lo ha conducido, en sus observaciones
a los informes finales de los países, a evaluar los siste-
218. El tercer tipo de recursos de que disponen los Estados, además
mas tributarios nacionales, dado que estos son el medio de la tributación y del endeudamiento, son los recursos originarios, que
son generados por el propio Estado, ya sea a través de la gestión de su
patrimonio o a través de una actividad económica directa. Esta catego-
216. “El concepto de máximos recursos disponibles, argumentamos, im- ría clásica de recursos públicos es cada vez menos significativa como
plica que el rol del Estado no es sólo el de ser un eficiente administrador consecuencia de las políticas económicas hoy dominantes, que han con-
de los recursos existentes, sino el de ser una institución que moviliza ducido (vía privatizaciones, desregulaciones y ampliación de los ámbitos
recursos adicionales”. Ver: ELSON, Diane; BALAKRISHMAN, Radnika de libertad de las corporaciones) a la reducción de la capacidad estatal
y HEINTZ, James, “Public Finance, Maximum Available Resources and para producir recursos originarios.
Human Rights”, en NOLAN, Aoife; O’CONNELL, Rory y HARVEY, Colin, 219. ONU, E/C.12/IRL/CO/3, Comité DESC, “Observaciones finales
Human Rights and Public Finance, Bloomsbury Publishing, 2014, p. 16. sobre el tercer informe periódico de Irlanda”, 8 de julio de 2015, reco-
217. ALSTON, Philip y QUINN, Gerard, “The Nature and Scope of States mendaciones, párr. 11.d.
Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social 220. ONU, E/C.12/PRY/CO/4, Comité DESC, “Observaciones finales
and Cultural Rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 9, No. 2, mayo de sobre el cuarto informe periódico de Paraguay”, 20 de marzo de 2015,
1987, p. 178. párr. 10.

los ingresos nacionales y puede limitar los recursos destina- obesidad, particularmente entre los niños. También le reco-
dos a los derechos económicos, sociales y culturales (art. 2º). mienda que grave con impuestos más elevados la comida
El Comité alienta al Estado parte a seguir profundizando en basura y las bebidas edulcoradas".224 Y con relación a la
el desarrollo de una política tributaria suficiente y socialmen- Argentina, el Comité recomendó “al Estado parte que
te justa que mejore la recaudación con miras a incrementar ratifique y aplique el Convenio Marco de la OMS para el
la disponibilidad de recursos destinados a la implementación Control del Tabaco y que elabore políticas fiscales, de
de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimis- fijación de precios y de sensibilización de la población
mo, el Comité recomienda que la reforma fiscal y el plan de que sean eficaces para reducir el consumo de tabaco, en
asignación de recursos se realicen de manera transparente y particular entre las mujeres y los jóvenes”.225
participativa".221 ¿Qué conclusiones generales podemos deducir de
Consideraciones semejantes fueron expresadas res- esta reseña?
pecto de Guatemala, en las que el Comité "observa con En primer lugar, es claro que el Comité DESC está re-
preocupación que, a pesar de la adopción de la reforma de corriendo el camino de evaluar el sistema tributario de
la legislación fiscal en 2012, la recaudación impositiva sigue los Estados. Esto significa asumir el concepto de recur-
siendo insuficiente y limita considerablemente los recursos sos socialmente disponibles como el más adecuado para
disponibles para los derechos económicos, sociales y cultu- interpretar el Pacto.
rales. El Comité también está preocupado por la persisten- En segundo lugar, en varias ocasiones, el Comité
cia de mecanismos por los que ciertos sectores económicos, critica la insuficiencia, la endeblez o la baja inciden-
como los sectores de la minería y de la maquila (fabricación cia del sistema tributario. La recaudación es aún baja,
en manufacturas), gozan de privilegios fiscales (artículo 2º). es una expresión reiterada. Los Estados deben incre-
El Comité insta al Estado parte a que aplique una política mentar sus recursos tributarios para poder satisfacer
fiscal adecuada, progresiva y socialmente equitativa y que los derechos. En otros términos, deben captar recursos
mejore la recaudación de impuestos para garantizar recur- socialmente disponibles.226
sos suficientes para la aplicación de los derechos económi-
cos, sociales y culturales. El Comité también recomienda que
224. ONU, E/C.12/ITA/5, Comité DESC, “Observaciones finales sobre el
cualquier reforma tributaria y plan de asignación de recursos quinto informe periódico Italia”, 28 de octubre de 2015.
se lleven a cabo de manera transparente y participativa".222 225. ONU, E/C.12/ARG/CO/3, Comité DESC, “Observaciones finales a
También en otras ocasiones el Comité incluso la Argentina”, 14 de diciembre de 2011, párr. 23.
226. Es este un punto interesante de conflicto con el orden económico
destacó la posibilidad de utilizar las herramientas tri- global, donde los países deben competir entre sí para generar condicio-
butarias para lograr de forma directa objetivos del Pacto, nes atractivas de inversión y donde una de las competencias centrales
no sólo como un medio para obtener recursos.223Dos es la fiscal. “La competencia fiscal internacional ha proliferado como con-
secuencia de la globalización y de una movilidad cada vez mayor del
ejemplos. Respecto de la situación de Italia, el Comité capital y su correspondiente elasticidad en respuesta a la tributación. La
recomendó "que intensifique su labor de lucha contra la competencia fiscal alimenta la reducción de los estándares, en la que
los Estados tratan de atraer inversiones extranjeras directas mediante in-
centivos y otras reducciones fiscales para inversores extranjeros, y unos
221. ONU, E/C.12/SLV/CO/3-5, “Observaciones finales sobre los infor- impuestos bajos o inexistentes sobre el comercio y las ganancias de capi-
mes periódicos tercero, cuarto y quinto combinados de El Salvador”, 19 tal. La competencia fiscal reduce los ingresos tributarios de los países en
de junio de 2014, párr. 8. desarrollo y debilita su capacidad de recaudar fondos suficientes para fi-
222. ONU, E/C.12/GTM/CO/3, Comité DESC, “Observaciones finales nanciar el sector de la salud. En algunos países en desarrollo, los ingresos
sobre el tercer informe periódico de Guatemala”, 2014, párr. 8 y ONU, que se pierden a causa de los incentivos fiscales equivalen a casi el doble
E/C.12/GBR/CO/6, Comité DESC, “Observaciones finales sobre el sexto del presupuesto para la salud. Los países de ingresos altos también han
informe periódico del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte”, experimentado una reducción de los ingresos tributarios provenientes del
2016, párrs. 16 y 17. gravamen de la renta del capital como consecuencia de la liberalización
223. Temática que habitualmente la doctrina califica en términos de fi- de los impuestos en los países en desarrollo. Las empresas multinaciona-
nes extrafiscales de la tributación. Critiqué esa categoría desde la visión les han trasladado sus activos al extranjero para aprovechar las ventajas
de la Constitución Financiera en mi Derecho Constitucional Presupues- de los paraísos fiscales y se dedican a fijar precios de transferencia para
tario, capítulo I, “La actividad financiera pública. Definiciones básicas”. obtener ganancias en las jurisdicciones con bajos impuestos y evitar pa-
Si bien el punto requiere una mayor argumentación, allí se expone la gar impuestos más altos en los Estados en los que están domiciliadas”.
médula del enfoque. Ver: A/67/302. “Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho

ENSAYOS
En tercer lugar, el sistema tributario debe ser so- En primer lugar, la capacidad contributiva ha sido
cialmente justo. Dado que es este un criterio material de conceptualizada como un aspecto de un deber funda-
justicia, se presenta el desafío de otorgarle un contenido mental, complementario de los derechos: el deber de
jurídico preciso al concepto de tributo "socialmente justo". contribuir a los gastos públicos. La idea ya está presen-
Y aquí el Comité está empezando a receptar los criterios te en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
que el constitucionalismo occidental ha desarrollado en Ciudadano de 1789. De acuerdo con su artículo 13 "pour
términos de pautas sustanciales para evaluar la justicia tri- l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’admi-
butaria. Una tributación justa es aquella acorde, entre otros nistration, une contribution commune est indispensable:
aspectos, con la capacidad contributiva. O sea, aquella que elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en
efectivamente capta la capacidad contributiva. raison de leurs facultés". Luego fue incorporada en diver-
El concepto de capacidad contributiva es una pieza sos textos, desde la Constitución de Cádiz de 1812 hasta
central del constitucionalismo financiero. Consagra- la Constitución de Weimar de 1919. Ya en el constitucio-
da la legalidad del tributo, en cuanto protección formal nalismo europeo de posguerra, fue explicitada en varias
(principio de reserva de ley, originada históricamente constituciones, así en la Constitución italiana de 1948,
en la necesidad de obtener el consentimiento para crear según la cual "tutti sono tenuti a concorrere alle spese pub-
o modificar tributos), se desarrolla una protección sus- bliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema
tancial, es decir, la legitimidad de aquel. La idea intui- tributario è informato a criteri di progressività" (art. 53), y
tiva que pretende captar el concepto es que los sujetos en la Constitución española de 1978, en cuanto dispone
deben contribuir al sostenimiento del Estado (y, en los que "todos contribuirán al sostenimiento de los gastos pú-
Estados constitucionales de Derecho, a la Constitución) blicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un
de acuerdo con la riqueza que cada uno posee. Esta idea sistema tributario justo inspirado en los principios de igual-
intuitiva ha sido largamente trabajada por la práctica ju- dad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance
rídica a fin de convertirla en una serie de reglas opera- confiscatorio" (art. 31.1.).
torias. Veamos, de forma muy esquemática, los aspectos Si bien la teoría de los deberes constitucionales ha
salientes de esta práctica.227 tenido un menor desarrollo que la teoría de los dere-
chos, los sistemas constitucionales modernos presentan
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y ambas dimensiones, y el deber de contribuir es, quizás,
mental”, 2012, párr. 19. el principal de aquellos deberes.228
227. La capacidad contributiva es uno de los tópicos centrales de la
doctrina constitucional financiera. Es pionera la doctrina italiana, a par- Ya en esta dimensión de análisis, hay conexiones
tir, fundamentalmente, de los estudios de Benvenutto Grizziotti y la posibles con el derecho internacional de los derechos
Escuela de Pavía. Entre los principales textos, ver: GIARDINA, Emilio, humanos, pues hay diferentes documentos internacio-
Le basi teoriche del principio della capacita contributiva, Giuffre, 1961;
MANZONI, Ignazio, Il principio della capacita contributiva nell’ordinamento nales que, con diversa redacción, postulan dicho deber.
costituzionale italiano, Giappichelli, 1965; GAFFURI, Gianfranco, La Así, en el sistema interamericano, la Declaración Ame-
nozione della capacita contributiva e un essenziale confronti di idee, ricana, al enumerar los deberes, establece que "toda
Giuffre, 2016; FALSITTA, Gaspare, Il principio della capacita contributiva
nel suovo svolgimento storico prima e dopo la Costituzione Repubblicana, persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos
Giuffre, 2014; SALVINI, Livia y MELIS, Giuseppe, L’evoluzione del sistema
fiscale e il principio di capacita contributiva, Cedam, 2014; STEVANATO, XIX, punto 4 “La capacidad contributiva como concepto constitucional
Dario, La giuistificazione sociale dell’imposta. Tributi e determinabilita della financiero”, p. 858.
riccheza tra diritto e política, il Mulino, 2014; MOSCHETTI, Francesco, El 228. Sobre el deber de contribuir hay varios textos fundamentales:
principio de capacidad contributiva, Instituto de Estudios Fiscales, 1980. ESCRIBANO, Francisco, La configuración jurídica del deber de contri-
Para un estudio comparado del derecho italiano, español y argentino, ver: buir. Perfiles constitucionales, Civitas. Madrid. 1988. PAUNER CHULVI,
GARCÍA ETCHEGOYEN, Marcos, El principio de capacidad contributiva. Cristina, El deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los
Evolución dogmática y proyección en el derecho argentino, Ábaco, 2004. gastos públicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
Para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán y su incidencia 2001. RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, “El deber de contribuir como deber
en el derecho español, ver: HERRERA MOLINA, Pedro, Capacidad eco- constitucional: su significado jurídico”, en Revista Española de Derecho
nómica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del Financiero, Nº 125, 2005. CASALTA NABAIS, José, O deber fundamen-
derecho alemán, Marcial Pons, 1998. Realicé algunas consideraciones tal de pagar impostos. Contributo para a comprensão constitucional do
en Derecho Constitucional Presupuestario, texto citado, en el capítulo estado fiscal contemporáneo, Almedina, 2009.

por la Ley para el sostenimiento de los servicios públicos" (ar- manera, cada sujeto contribuye en proporción a la capa-
tículo XXXVI). Dicha cláusula es a su vez el camino para cidad contributiva. Pero dada las enormes (y hoy en día
darle contenido a la proposición más genérica contenida crecientes) desigualdades en la distribución social de la
en la Convención Americana, cuyo artículo 32 referido a riqueza, se ha considerado, a la luz del deber de solidari-
la "correlación entre derechos y deberes" establece, en su dad, que la tributación debe ajustarse a la idea de progre-
punto 1, que "toda persona tiene deberes para con la familia, sividad. Es decir, que a mayor riqueza los tributos pueden
la comunidad y la humanidad". (y deben) aumentar de forma progresiva. Hay una larga
Estamos aquí frente al núcleo duro de la Teoría historia de los tributos progresivos (fundamentalmente
General de la Constitución Financiera. A la vez que una del impuesto a la renta), que hoy son una pieza central
Constitución establece derechos y autoridades públicas, de los sistemas tributarios. La progresividad se ha plas-
fija el deber de financiar dicho orden constitucional, y uno mado luego de forma expresa en ciertas constituciones
de los aspectos salientes de ese compromiso es el referido o se ha considerado un elemento implícito en el mismo
deber de contribuir de acuerdo con la capacidad contribu- concepto de capacidad contributiva.
tiva. Una argumentación semejante se encuentra presen- Este aspecto del desarrollo de la capacidad contri-
te en el derecho internacional de los derechos humanos. butiva se encuentra íntimamente vinculado al principio
El referido deber, en un nivel de mayor profundidad de igualdad, en su aplicación a la materia tributaria.230 La
en cuanto a su fundamentación, es consecuencia de uno igualdad, como ya vimos en general, es multidimensio-
de los valores fundamentales del constitucionalismo nal. Lo mismo cabe predicar de la igualdad tributaria. Si
moderno y del derecho internacional de los derechos bien hay muchos matices nacionales, la igualdad implica:
humanos: la solidaridad, en estrecha vinculación con- a) que no deben producirse discriminaciones en
ceptual, claro, con la fraternidad (ver, entre muchas refe- materia tributaria, es decir: favorecer u hostilizar arbi-
rencias, el ya citado art. 1º de la Declaración Universal).229 trariamente a un grupo de personas (igualdad como no
Hay, así, un encadenamiento conceptual entre la discriminación);
solidaridad y la fraternidad como valores jurídico-po- b) que a semejante capacidad contributiva el tributo
líticos fundamentales; la teoría de los deberes funda- debe ser semejante (igualdad horizontal);
mentales, correlativa a los derechos humanos; el deber c) que todos los que se encuentran en una situación
de contribuir a los gastos públicos; y el concepto de ca- semejante de capacidad contributiva deben tributar de
pacidad contributiva. Este entramado conceptual aporta forma semejante (generalidad);
el marco jurídico más general para especificar el justo d) que a mayor capacidad contributiva el tributo
reparto de la carga tributaria, que complementa al justo debe ser mayor, ya sea de forma proporcional o progresi-
reparto del gasto público. va (proporcionalidad y progresividad, en cuanto facetas
En segundo lugar, es necesario precisar qué signifi- de la igualdad vertical).
ca contribuir de acuerdo con la riqueza. ¿Cuál es el con- Se aprecia que aquí hay un amplio campo de interre-
tenido de la aptitud para contribuir? Ante todo, resulta laciones posibles (aún por construir) entre los principios
claro que a mayor capacidad contributiva el tributo debe consagrados en los ámbitos nacional e internacional.
ser mayor. Y aquí la práctica jurídica de los Estados ha
avanzado de la siguiente forma. Una primera formula-
230. Sobre la igualdad tributaria, la bibliografía es abundante. Ver:
ción se expresó en términos de proporcionalidad. De tal RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, Igualdad tributaria y tutela constitucional.
Un estudio de jurisprudencia, Marcial Pons, 2011; OSVALDO CASÁS,
José, “El principio de igualdad en el Estatuto del contribuyente”, en Revis-
229. Sobre la fraternidad y la solidaridad, ver, entre muchos otros textos, ta Latinoamericana de Derecho Tributario, Nº 3, Marcial Pons, 1997, pp.
BLAIS, Marie-Claude, La solidarité. Histoire d’une idée, Gallimard, 2007. 57 a 96. Para un estudio comparado, ver la tesis de ÁLVAREZ, Victoria,
BORGETTO, Michel, La notion de fraternité en droit publique francais. Principe constitutionnel d’égalité. Etudes fiscales comparées (Université
Le passé, le présent et l’avenir de la solidarité, LGDJ, 1993. RODOTÀ, de Paris I Panthéon – Sorbonne). Traté el asunto en CORTI, Horacio,
Stefano, Solidarità. Un’utopia necessaria, Laterza, 2014. En particu- “El principio de igualdad tributaria. Una aproximación sistemática”, en
lar sobre el derecho tributario, ver: ROSA, Audrey, Solidarité et impôt. CASÁS, José Osvaldo (coord.), “Derechos Humanos y Tributación”, en
Recherche sur les fondements de l’impôt moderne, Dalloz, 2015. Revista Jurídica de Buenos Aires, 2001.

ENSAYOS
Finalmente, dentro de este excesivo resumen, cabe embargo gozan de privilegios fiscales, reduciendo así
destacar una distinción que tiene una función estratégi- los recursos disponibles para asegurar derechos.
ca: la distinción entre capacidad económica y capacidad Es claro que la justicia tributaria desarrollada por el
contributiva. La primera se refiere a los recursos totales constitucionalismo también fija límites a la tributación,
de que dispone un sujeto. La segunda, en cambio, indi- básicamente mediante la protección del derecho de pro-
vidualiza el sub-conjunto de recursos que revelan una piedad.233 La capacidad contributiva se mueve entre dos
genuina aptitud para contribuir. Hay entonces un nivel límites al interior de la capacidad económica: el umbral
mínimo de recursos que no revelan capacidad contri- del mínimo exento y el límite máximo derivado de la pro-
butiva y son aquellos que se requieren para que cada tección del derecho de propiedad. Los tributos deben ser
sujeto pueda ejercer los derechos que el orden consti- justos, captar la capacidad contributiva, incidir de forma
tucional le reconoce.231 Se construye así el concepto de intensa en las grandes riquezas, por ejemplo, a través de la
mínimo exento o mínimo no imponible, que tiene una tributación progresiva (o de los tributos a las grandes pro-
evidente correlación con los conceptos de mínimo exis- piedades inmobiliarias, al consumo suntuario, a las rentas
tencial y de contenido mínimo de los derechos. Y aquí se extraordinarias), pero sin tener efectos confiscatorios.
abre un fructífero campo de afinidades y analogías para Digamos, sobre este último punto, que, si el derecho
profundizar. Como ejemplo puede verse el debate, que de propiedad es un límite a la tributación, el sistema de
se remonta a posiciones doctrinarias ya formuladas a derechos humanos es el que otorga su sentido global.
fines del siglo XIX, sobre cómo especificar el alcance del En esta serie de documentos del Comité DESC, se va
mínimo exento, ya sea como un mínimo de subsistencia perfilando la calificación del sistema tributario desde
o como un mínimo vinculado a los recursos económicos la perspectiva de los derechos humanos, que debe ser
requeridos para proteger la dignidad de la persona, dis- adecuado, justo, equitativo, sin privilegios, progresivo
tinción análoga a la que ya realizamos para conceptuali- y generar recursos suficientes. Este último criterio es
zar el contenido mínimo del derecho.232 clave y muestra, en concreto, dada la unidad conceptual
Por ende, para la elaboración del concepto de "tributo de la actividad financiera pública en sus aspectos re-
socialmente justo" en los términos del PIDESC resulta a caudatorios y erogatorios, que para que el gasto sea su-
mi entender razonable reinterpretar las construcciones ficiente (en el triple significado ya visto), antes debe ser
que ya vienen siendo desarrolladas en las prácticas jurí- también suficiente la recaudación tributaria.
dicas constitucionales. Y ese es el camino que ha empe- Es decir, la hacienda pública en su conjunto debe
zado a recorrer el propio Comité DESC. generar recursos suficientes para lograr el cumplimien-
Según la reinterpretación que aquí esbozamos, el to de los derechos establecidos en el Pacto.
Comité está señalando que hay, en las sociedades ana- Es este, en resumen, un punto de encuentro por ex-
lizadas en los diferentes informes finales, capacidad plorar entre la constitucionalización sustantiva de la ha-
contributiva que no es alcanzada por la tributación. Un cienda pública, que señalamos al inicio, y la doctrina del
ejemplo del Comité son los beneficios fiscales. Hay sec- derecho internacional de los derechos humanos, como
tores económicos con capacidad contributiva que sin dos aspectos nucleares de las Constituciones Financieras
231. En las primigenias construcciones doctrinarias se argumentaba en 233. Sobre la no confiscatoriedad en el derecho tributario argentino,
términos de necesidades básicas. El mínimo exento se refería a los recur- ver: CASÁS, José Osvaldo, Presión fiscal e inconstitucionalidad, Depal-
sos vinculados a tales necesidades. Pero dicha construcción tiene que ma, 1992, y “Principios jurídicos de la tributación”, ensayo incluido en el
transformarse a la luz de la evolución de los sistemas de derechos, donde Tratado de la Tributación, Vol. I, capítulo 4, Astrea, 2003. Para una com-
tales necesidades han sido protegidas por diferentes derechos. Ya no nos paración entre el derecho argentino y español, ver NAVEIRA, Gustavo, El
referimos a la necesidad de salud o alimentación sino a sendos derechos. principio constitucional de no confiscatoriedad Tributaria, Abeledo Perrot,
232. Una adecuada síntesis de este debate en el ámbito tributario puede 2012. Ver también: MANGIAVILLANO, Alexandre, Le contribuable et l’Etp.
encontrarse en el texto de Marcos García Etchegoyen, ya citado (capí- L’impôt et la garantie constitutionnelle de la propriété (Allemagne - Fran-
tulo IV, “Adecuación de la carga tributaria a las condiciones personales y ce), Dalloz, 2013; BOURGET, Renaud, “Le príncipe constitutionnel de non
familiares del sujeto pasivo”), en ocasión de exponer la faz subjetiva de la confiscation fiscale en Espagne”, en Revue Européene et internationale
capacidad contributiva. de droit fiscal, Nº 2, 2017, p. 161.

contemporáneas. Es preciso hacer una conexión (y una Comité señala con preocupación que la recaudación de
mutua reinterpretación) entre ambos vocabularios a fin impuestos en el Estado parte es particularmente baja, lo que
de lograr la máxima protección de los derechos humanos repercute negativamente en los ingresos nacionales y
en el contexto económico-político actual, tan adverso. puede limitar los recursos para la infancia".
Sobre ambos aspectos financieros, presupuestario Como consecuencia de esta evaluación, el Comité
y tributario, también se ha expedido de forma elocuen- hace una serie de recomendaciones al Estado sobre su
te, el Comité de los Derechos del Niño, de manera cada política fiscal, que vale citar aquí para apreciar la profun-
vez más profunda, como lo muestra la comparación de didad que está adquiriendo el análisis. Las recomenda-
un informe de 2003 sobre Georgia y otro más reciente, de ciones son las siguientes:
2010, sobre Guatemala.234 a) apruebe una reforma tributaria amplia y progresiva
Respecto de Georgia el Comité manifiesta su preo- que aumente la base impositiva, sobre todo para cubrir los
cupación "por la muy baja asignación presupuestaria para sectores sociales y la infancia, y mejore la recaudación
la aplicación del Convenio, señalando particularmente la dis- con miras a incrementar la disponibilidad de recursos
minución constante del gasto público en salud y educación, destinados a esos fines;
que ahora se encuentra en un nivel muy bajo a pesar del nivel b) asigne recursos suficientes para la infancia a escala
razonablemente alto de crecimiento económico (5.2 por ciento nacional, regional y municipal, y garantice una presu-
en 2002). El Comité reitera a este respecto su preocupación por puestación transparente y participativa mediante el
el muy escaso sistema de recaudación de impuestos". diálogo público y la participación, incluida la de los niños;
Como consecuencia de esta evaluación "el Comité c) adopte un planteamiento basado en los derechos del
reitera su recomendación anterior al Estado Parte de mejorar niño en la elaboración del presupuesto del Estado, aplicando
significativamente la eficacia de su sistema de recaudación un sistema de seguimiento de los recursos asignados y
de impuestos e insta al Estado parte a que aumente sus- utilizados en la infancia en todo el presupuesto, con lo que
tancialmente la asignación presupuestaria y garantice la conferirá visibilidad a la inversión destinada a los niños.
transparencia del uso de los fondos para la aplicación de la El Comité insta también al Estado parte a que utilice ese
Convención, en particular en las áreas de salud y educación, sistema de seguimiento para realizar evaluaciones de los
y fortalecer sus esfuerzos para eliminar la corrupción". efectos que indiquen de qué forma las inversiones en un
En esa senda, hay observaciones mucho más deta- sector determinado pueden responder al “interés superior
lladas respecto de la situación de Guatemala. Ante todo, del niño”, velando por que se midan los efectos diferencia-
"el Comité celebra las iniciativas encaminadas a aumen- les de esas inversiones en la infancia;
tar la asignación de recursos en favor de la infancia, d) asigne recursos suficientes a los departamentos
como las transferencias de efectivo condicionadas en del Estado parte que se ocupan progresivamente de las
las esferas de la salud y la educación, pero expresa su disparidades que revelan los indicadores relativos al
inquietud porque las asignaciones presupuestarias desti- ejercicio de los derechos del niño, y garantice que las
nadas a la infancia necesitan una perspectiva a más largo autoridades locales rindan cuentas debidamente y de
plazo, que solo podría ofrecer un plan de acción nacional forma abierta y transparente;
integral y con plazos concretos enmarcado en una estra- e) defina partidas presupuestarias estratégicas para
tegia nacional de desarrollo. Preocupa también al Comité las situaciones que puedan exigir medidas sociales afir-
el escaso gasto social en el Estado parte y la dificultad de mativas (por ejemplo, la inscripción de los nacimientos,
hacer un seguimiento de las inversiones en la infancia la malnutrición crónica, los niños indígenas, la educa-
en todos los sectores, departamentos y municipalidades ción, la violencia contra los niños), y garantice que esas
para supervisar y evaluar su uso eficiente. Asimismo, el partidas presupuestarias queden protegidas incluso en si-
tuaciones de crisis económica, desastres naturales u otras
emergencias;
234. ONU, Comité de Derechos del Niño, “Observaciones finales sobre
Guatemala”, 25 de octubre de 2010, párrs. 25 y 26 y “Observaciones f) siempre que sea posible, atienda las recomenda-
finales sobre Georgia”, 23 de octubre de 2003, párrs. 13 y 14. ciones de las Naciones Unidas de empezar a utilizar la

ENSAYOS
presupuestación basada en los resultados para supervi- ciento al programa “Hambre Cero” contrasta con el 48 por
sar y evaluar la eficacia de la asignación de recursos y, ciento del presupuesto de 2009 destinado a la emisión, la re-
en caso necesario, pida cooperación internacional a tal programación, el reembolso y el servicio de la deuda pública".
efecto del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia El informe se hace aún más incisivo, pues sostiene:
(UNICEF), el Programa de las Naciones Unidas para el De- "la estructura fiscal en Brasil sigue siendo altamente regre-
sarrollo (PNUD) y otras partes interesadas, como la que se siva. Las tasas impositivas son altas para bienes y servicios
está brindando a otros Estados Parte de la región. y bajas para ingresos y propiedades, produciendo resultados
Esta perspectiva ha sido asumida por la Comisión muy inequitativos. Según una estimación, las familias con un
Interamericana al destacar, por un lado, que "la baja re- ingreso que asciende a menos de dos salarios mínimos pagan
caudación de ingresos públicos dificulta la capacidad de un promedio del 46 por ciento de sus ingresos en impuestos
reducir las desigualdades sociales y regionales. A pesar de indirectos, mientras que las familias que ganan más de 30
que los ingresos tributarios son el principal componente de veces el salario mínimo pagan alrededor del 16 por ciento en
los ingresos totales de la región, estos han sido insuficientes impuestos indirectos. Un informe reciente de Tax Services
debido a la baja carga impositiva y también al perfil regre- confirma los muy bajos niveles de impuestos a la propiedad.
sivo de algunos impuestos [más] importantes de los países. En particular, el impuesto territorial rural recaudó, en 2008,
A eso se puede sumar numerosas deducciones de impuestos, apenas 416 millones de reales) en todo el país. Como porcen-
exenciones y vacíos legales, así como la evasión, elusión tri- taje del PBI, esto representa el 0.01 por ciento y, como un por-
butaria y otras prácticas similares". centaje de la tributación total, las cuentas tributarias son solo
Es decir, "la existencia de regímenes tributarios regre- del 0.04 por ciento. Dado el alto nivel de concentración de la
sivos impide una mayor contribución de la política fiscal a tierra y los grandes ingresos generados por el sector agríco-
la reducción de la pobreza". De ahí que, incluso, "en varios la, esto es altamente regresivo. Por el contrario, los impues-
países de la región las personas en situación de pobreza no tos sobre los bienes y servicios, así como las contribuciones
son beneficiarias, sino pagadoras netas del sistema fiscal". sociales a las pensiones y la seguridad social representaron
Por otro lado, y de forma complementaria, se destaca la mayor parte de los ingresos del Gobierno: más del 70% en
"el gasto social insuficiente y mal distribuido". En compa- 2008". De ahí una conclusión paradójica. Si bien los resul-
ración, el gasto social "sigue siendo bajo para los estánda- tados de las políticas sociales son "impresionantes", a su
res internacionales".235 vez, ellas son "financiadas esencialmente por las mismas
Consideraciones semejantes, que abarcan a la Ha- personas a las que buscan beneficiar, ya que el sistema re-
cienda Pública en su conjunto, también son perceptibles gresivo de impuestos limita seriamente el impacto redistri-
en diversos informes de relatores especiales. butivo de los programas. Solo mediante la introducción de
Muy significativo es el informe del Relator Es- una reforma tributaria que revierta la situación actual, Brasil
pecial sobre Derecho a la Alimentación, Olivier De podría afirmar que busca realizar el derecho a una alimenta-
Schutter, sobre su misión a Brasil, en el que afirma, de ción adecuada mediante la adopción de medidas al máximo
forma general que "los programas implementados bajo la de sus recursos disponibles".
estrategia “Hambre Cero” solo serán efectivos si su finan- Destaquemos, en primer lugar, las referencias a
ciamiento es suficiente".236 Hace un análisis de los gastos los gastos públicos: insuficientes, bajos en compa-
públicos y muestra que si bien aumentaron en términos ración con otros gastos (así los destinados a la deuda
nominales, el gasto dedicado a la seguridad alimentaria pública), subejecutados en algunos casos (aplicación
se ha mantenido constante en proporción al gasto total. de las comparaciones antes sindicadas). A ello se le
Además, "la asignación presupuestaria nacional del 1 por suman diversas apreciaciones sobre el derecho tribu-
tario desde la óptica de los derechos humanos. La baja
235. Comisión IDH, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, “Informe sobre pobreza imposición sobre la renta y la propiedad, así como la
y derechos humanos en las Américas”, 2017, párrs. 497, 498, 499 y 500. alta imposición al consumo dan lugar a un sistema
236. ONU, A/HRC/13/33/Add.6, Human Rights Council, DE SCHU-
TTER, Olivier, “Report of the Special Rapporteur on the right to food”, tributario altamente regresivo. Y una conclusión de
Mission to Brazil, párr. 35. fuerte peso: solo a través de una reforma tributaria

progresiva y con efectos redistributivos podrán obte- Un aspecto clave de este informe es que se refiere
nerse recursos suficientes para cumplir la obligación de forma explícita al concepto de capacidad contribu-
de utilizar el máximo de los recursos disponibles. Es tiva. Así, se señala que "la tributación progresiva supone
decir: inconvencionalidad de la regresividad tributaria la participación del contribuyente según su capacidad de
y obligación de reformular los tributos bajo el prin- pagar. Por ejemplo, la tributación progresiva del impuesto
cipio de progresividad tributaria (para lograr efectos sobre la renta requiere que los contribuyentes acaudalados
redistributivos). participen con un porcentaje mayor de su renta que los
Un análisis semejante realiza el mismo relator contribuyentes pobres. Por el contrario, la tributación re-
en el informe sobre su misión a Guatemala.237 Según gresiva supone mayores contribuciones proporcionales de
su análisis, "en 2004, Guatemala gastó el 6% de su PIB quienes cuentan con menos recursos financieros que de los
en programas sociales. Esto asciende a menos de $ 300 contribuyentes acaudalados. Por lo tanto, la tributación re-
per cápita y se ubica entre las cifras más bajas de Cen- gresiva no es un mecanismo equitativo de financiación de
troamérica". También "lamenta que el nivel de imposi- la salud ni funciona de conformidad con el derecho a la
ción de los ingresos se mantenga entre los más bajos de salud".239
la región". Por tanto, "el bajo nivel de impuestos a los in- Un enfoque más general puede encontrarse en
gresos es un obstáculo importante para la capacidad de el Informe de la Relatora Especial sobre la extrema
Guatemala de cumplir con sus obligaciones en virtud del pobreza y los derechos humanos, Magdalena
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Sepúlveda Carmona, que ya mencionamos, en el que
Culturales. Una reforma estructural del sistema tributario, se destaca que "a fin de garantizar que los Estados respe-
que incluya cambios en el Impuesto Solidario y aumente ten, protejan y cumplan los derechos y ayudarlos a abrir un
el impuesto a la renta sobre los mayores ingresos, será espacio fiscal para hacer efectivos los derechos humanos,
esencial para que Guatemala despliegue el “máximo de las políticas fiscales deben guiarse por las obligaciones
recursos disponibles” para la realización del derecho a la impuestas por estos tratados". De la diversidad de con-
alimentación". sideraciones de este informe cabe destacar el énfasis
También en un Informe del Relator sobre el puesto en la necesidad de movilizar recursos para
derecho a la salud dedicado a la financiación de este, cumplir el Pacto. Es preciso que los Estados amplíen
se destaca que "para utilizar el máximo de recursos dis- los recursos disponibles aprovechando así "los recursos
ponibles, los Estados deben hacer todo lo necesario para potenciales que podrían obtenerse mediante esfuerzos ra-
recaudar suficientes ingresos y movilizar los recursos zonables". Paralelamente, "unos pagos excesivos para el
para la salud y para que se dé la prioridad necesaria a la servicio de la deuda externa también pueden] socavar la
financiación de la salud en los presupuestos nacionales y capacidad de los países deudores para hacer realidad los
subnacionales", "el enfoque de la financiación de la salud derechos". La recomendación general señala que "los
basado en el derecho a la salud exige que la tributación a Estados deben realizar todo el potencial de la recaudación
esos efectos se recaude progresivamente a fin de asegurar de impuestos como herramienta para generar ingresos a
la generación equitativa de ingresos".238 fin de cumplir las obligaciones de derechos humanos y co-
rregir la discriminación y la desigualdad. Los principios de
derechos humanos relativos a la participación, la transpa-
237. DE SCHUTTER, Oliver, “Informe del Relator Especial sobre el de- rencia, la rendición de cuentas y la no discriminación de-
recho a la alimentación”, Misión a Guatemala, ONU, A/HRC/13/33/ berían respetarse durante todo el ciclo de la recaudación".
Add.4, Consejo de Derechos Humanos. De forma general, sostiene: que Y entre las recomendaciones particulares se señalan
“[E]l análisis del presupuesto es una herramienta útil para garantizar que
los recursos escasos se utilicen de manera eficiente en la realización de los deberes de (a) "aumentar los ingresos fiscales de forma
los derechos humanos, especialmente los de los sectores más vulnera-
bles de la población”, párr. 83. Asimismo, ver párr. 82.
238. ONU, A/67/302. “Informe provisional del Relator Especial sobre el 239. ONU, A/67/302. “Informe provisional del Relator Especial sobre el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”, 2012, párr. 7. física y mental”, 2012, párr. 16.

ENSAYOS
compatible con sus obligaciones de derechos humanos relati- un estatus constitucional, se desarticulan las condiciones
vas a la no discriminación y la igualdad, e incrementar la asig- políticas e institucionales que permitieron, durante gran
nación de los ingresos recaudados a esferas presupuestarias parte del siglo pasado (y con grandes problemas y falen-
que contribuyan al disfrute de los derechos humanos", de (b) cias, claro), constituir una sociedad relativamente iguali-
"aumentar el recurso a los impuestos personales y directos, y taria, con pleno empleo y que, por ende, garantizaba en
diseñar todos los impuestos de manera que reduzcan su efecto líneas generales los derechos sociales de las mayorías.
regresivo y el sesgo de género" y (c) "analizar detenidamente
el umbral del impuesto sobre la renta para garantizar que las 5.3. La obligación de no retroceder.
políticas tributarias no depauperen más a las personas que se
encuentran por debajo o cerca del umbral de pobreza".240 Consideramos aquí, en primer lugar, el enfoque
Desde otro nivel de análisis, una lectura global de general sobre la obligación de no retroceso (punto 5.3.1.),
las reflexiones y recomendaciones que viene haciendo para luego tratar las medidas regresivas en épocas de
el sistema de derechos humanos sobre la política fiscal emergencia económica (punto 5.3.2.).
muestra un resultado paradójico. Todas las recomenda-
ciones y directivas formuladas coinciden con las políti- 5.3.1. El enfoque general: la regla y la posibilidad
cas fiscales características de los Estados de Bienestar. de la excepción. La evaluación de las medidas
En primer lugar, aumentar los gastos en las instituciones regresivas.
que fueron creadas para asegurar las prestaciones socia-
les: sistemas de la seguridad social, de salud pública, La última derivación de la progresividad para con-
de educación pública. En segundo lugar, apelar a la faz siderar es la no regresividad. De acuerdo con la Ob-
redistributiva de la tributación, para igualar las condi- servación General Nº 3, "todas las medidas de carácter
ciones socioeconómicas. Ahora bien, el consenso políti- deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
co de las últimas décadas justamente sostiene que hay consideración más cuidadosa y deberán justificarse plena-
que desmantelar esas instituciones. Y, paso a paso, con mente por referencia a la totalidad de los derechos previstos
mayor o menor intensidad en las diferentes sociedades, en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
eso es lo que viene ocurriendo desde los años 70 del siglo máximo de los recursos de que se disponga”.241
pasado. Justo cuando toma impulso el derecho interna- La obligación de no retroceder puede ser analiza-
cional de los derechos humanos. da (tal como ya hicimos con la obligación de asignar
Es decir: la política fiscal que resulta acorde con el el máximo de los recursos) bajo el esquema jurídico
sistema internacional de los derechos humanos es la del general de la regla y la excepción. Veamos la regla. La
tipo de Estado que viene siendo sistemáticamente des- progresividad en la realización de los derechos implica
mantelado a nivel global. que las medidas regresivas son incompatibles con el
Esta paradoja puede verse en múltiples situaciones, PIDESC. Se prohíbe tomar medidas regresivas. Esa es la
así en los ámbitos jurídicos nacionales. En la Argentina,
por ejemplo, justo en el momento en el cual se desmon- 241. ONU, E/1991/23, Comité DESC, Observación General N° 3, “La
taba, a una velocidad inusitada, el Estado de Bienestar índole de las obligaciones de los Estados Parte”, párr. 9 in fine. Ver, en ge-
creado a lo largo de casi todo el siglo XX, se produce en neral: COURTIS, Christian, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad
en materia de derechos sociales, 2006. NOLAN, Aoife; LUSIANI, Nicho-
1994 una reforma constitucional, de enorme profundi- las y COURTIS, Christian, “Two steps forward, no steps back? Evolving
dad, que, entre otros aspectos, constitucionaliza los tra- criteria on the prohibition of retrogerssion in economic and social rights”,
tados internacionales de derechos humanos. Esto es: a en NOLAN, Aoife (editora), Cambridge University Press. Sobre los deba-
tes nacionales, ver: HACHEZ, Isabelle, Le principe de standstill dans le
la vez que se reconocen más derechos, que pasan a tener droit des droits fondamentataux: une irréversibilité relative, 2008. PONCE
SOLÉ, Juli, El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos so-
ciales de los ciudadanos, Inap, 2013. UPRIMNY, Rodrigo y GUARNIZO,
240. SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, “Informe de la Relatora Es- Diana, “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de re-
pecial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos”, ONU, A/ gresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia colombiana”. Disponible
HRC/26/28, mayo de 2014, párrs. 4, 25 y recomendaciones. en: www.dejusticia.org

regla general, obvia por lo demás, que se deriva de la pro- Fijado el principio general (prohibición de retroce-
gresividad. Obligación de progresividad y prohibición der), se admite luego la excepción: salvo que el Estado
de regresividad son dos caras de la misma moneda. justifique la medida a) con referencia a todos los derechos
Si observamos de forma conjunta la serie de dis- del Pacto y b) en el contexto del aprovechamiento pleno
posiciones que se encuentran reunidas en el art. 2.1 del de los recursos que se disponga. Esto significa que una
PIDESC es posible apreciar un balance entre beneficios medida regresiva se considera prima facie inconvencio-
y cargas para los Estados. A diferencia de los derechos nal y recae en el Estado probar su justificación a la luz de
civiles y políticos, que deben ser garantizados de inme- parámetros fijados por el propio Comité.
diato, los Estados tienen respecto de los derechos so- Resulta indudable que una forma típica de medida
ciales el beneficio del tiempo.242 El Pacto y su doctrina de efectos regresivos consiste en reducir los gastos para
reconocen que es necesario un período de tiempo para ciertos derechos, que de esa forma se ven en general au-
lograr el pleno efecto (de ahí el concepto mismo de con- tomáticamente disminuidos. Dos son las situaciones
tenido mínimo). Ahora bien, si tomado ese tiempo, el más comunes que permiten distinguir afectaciones re-
Estado avanza, luego no puede retroceder. Ese conteni- gresivas directas e indirectas. En las primeras, la reduc-
do ha sido incorporado al núcleo protegido del derecho ción del gasto impacta directamente en el derecho. Esto
(que ya presenta una extensión respecto del contenido sucede en aquellos derechos cuyo contenido es un gasto
mínimo) y el Estado no puede llevar a los beneficiarios público, así los derechos de la seguridad social. El benefi-
a una situación jurídicamente ya superada. Es este un ciario del derecho recibe una suma de dinero menor, esto
límite fuerte a la discrecionalidad estatal, que tiene pro- es, un gasto público menor (afectación regresiva directa).
hibido efectuar modificaciones de reglas que importen La segunda situación se produce al reducirse la financia-
retrocesos en el disfrute de los derechos.243 Expuesto en ción de una actividad estatal, por ejemplo, la salud o la
los términos del referido balance: hay una carga (no re- educación. La actividad, como consecuencia, reduce su
troceder) que equilibra el beneficio (disponer de tiempo alcance o su calidad y ello repercute en los derechos so-
para avanzar). ciales involucrados (afectación regresiva indirecta).
En observaciones generales posteriores, se dan
242. El tiempo es un factor central en el derecho. En la versión básica mayores precisiones sobre cómo evaluar las medidas
que aporta Kelsen, está conceptualizado como el ámbito temporal de regresivas.
validez de las normas. Aquí, por ejemplo, se aprecia la singularidad de la En la Observación General Nº 13 se exige del Estado
norma presupuestaria, que, a diferencia de la situación habitual (ámbitos
de validez temporal indeterminados), tiene una validez temporal acotada, haber evaluado todas las alternativas posibles y, está im-
en líneas generales, un año en el derecho comparado, cualidad que está plícito en el argumento, que se haya escogido la menos
en la base del ciclo presupuestario que se reitera de forma periódica gravosa (sub-principio de necesidad en la versión canó-
(principio de anualidad presupuestaria). Pero el tiempo está presente en
una variedad de regulaciones y garantías, así la garantía de un plazo razo- nica de la proporcionalidad): "la admisión de medidas re-
nable en la resolución de los litigios judiciales. El tiempo, como vemos en gresivas adoptadas en relación con el derecho a la educación,
el cuerpo de este trabajo, es central en la modulación de las obligaciones y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de grandes
estatales que surgen del Pacto, a través de la distinción entre inmediatez
y progresividad. De forma más amplia aún, las sociedades vehiculizan prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida re-
una organización política del tiempo. Entre muchas otras reflexiones po- gresiva, el Estado Parte tiene la obligación de demostrar que
sibles: disponer de tiempo de forma autónoma es una de las principales fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas
facetas de la libertad individual.
243. Hay un principio implícito en el derecho público (habitualmente ex- las alternativas y que se justifica plenamente en relación con
plicitado por la práctica judicial ante la presencia de un conflicto), según la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el con-
el cual ningún sujeto tiene un derecho a que se mantenga un régimen texto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos
jurídico general. Dicho de otra forma: las autoridades públicas tienen la
potestad de modificar las reglas generales que regulan una actividad. El de que se disponga el Estado Parte".244
principio de no regresividad del derecho internacional de los derechos
humanos es una excepción a ese principio general. La no regresividad
congela el ordenamiento jurídico, limita las potestades públicas y les
otorga seguridad jurídica a los titulares de los derechos económicos, 244. ONU, E/C.12/1999/10, Comité DESC, Observación General Nº 13,
sociales y culturales. “El derecho a la educación” (artículo 13), 1999, párr. 45.

ENSAYOS
En ese mismo camino se expresa la Observación al disfrute de los derechos básicos enunciados
General Nº 19, al destacar que "existe una fuerte presun- en el Pacto;
ción de que la adopción de medidas regresivas con respecto c) la situación económica del país en ese
a la seguridad social está prohibida de conformidad con el momento, teniendo particularmente en cuenta
Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, si el país atraviesa un período de recesión
corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que económica;
estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso d) la existencia de otras necesidades importantes
de todas las alternativas posibles y de que están debidamen- que el Estado Parte deba satisfacer con los re-
te justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos cursos limitados de que dispone; por ejemplo,
en el Pacto, en el contexto del pleno aprovechamiento del debido a un reciente desastre natural o a un re-
máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte". ciente conflicto armado interno o internacional;
En esta última Observación sobre el derecho a la se- e) si el Estado Parte trató de encontrar opciones de
guridad social, se detalla con más precisión diversos re- bajo costo; y
caudos que serán examinados por el Comité: f) si el Estado Parte recabó cooperación y asisten-
cia de la comunidad internacional o rechazó
a) si hubo una justificación razonable de las sin motivos suficientes los recursos ofrecidos
medidas; por la comunidad internacional para la aplica-
b) si se estudiaron exhaustivamente las posibles ción de lo dispuesto en el Pacto.246
alternativas;
c) si hubo una verdadera participación de los 5.3.2. Las medidas regresivas en épocas de emer-
grupos afectados en el examen de las medidas gencia económica.
y alternativas propuestas;
d) si las medidas eran directa o indirectamente La cuestión de las medidas regresivas adquiere todo
discriminatorias; su valor ante los planes de ajuste (denominación de los
e) si las medidas tendrán una repercusión soste- años noventa) o de austeridad (denominación actual)
nida en el ejercicio del derecho o un efecto in- implementados frente a las crisis económicas, que in-
justificado en los derechos adquiridos, o si se cluyen, de forma sistemática e invariable, reducción de
priva a alguna persona o grupo del acceso al gastos públicos en derechos sociales, particularmente
nivel mínimo indispensable; y en lo relativo a los derechos a la salud y a la seguridad
f) si se hizo un examen independiente de las social, así como reducciones en los derechos labora-
medidas a nivel nacional.245 les de los empleados públicos (y de los trabajadores en
general, claro).247 Las medidas regresivas que conforman
La vinculación entre medidas regresivas causadas
por restricciones presupuestarias también fue tratada
246. ONU, E/C.12/2007/1, Comité DESC, Declaración de 2007 sobre la
por la ya mencionada Declaración de 2007 del Comité evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los
DESC. Aquí se enumeran otra serie de pautas objetivas recursos de que disponga” de conformidad con un Protocolo Facultativo
por tener en cuenta cuando un Estado alegue limitación del Pacto, párr. 9.
247. “En términos generales, las medidas de austeridad se dividen en
de recursos para justificar medidas regresivas: cuatro tipos, cada uno de ellos con sus propias consecuencias en cuan-
to al disfrute de los derechos humanos: a) contracción del presupuesto
a) el nivel de desarrollo del país; público, y por lo tanto, del gasto social, b) medidas tributarias regresivas,
c) reforma del mercado de trabajo, y d) reforma estructural de los planes
b) la gravedad de la presunta infracción, teniendo de pensiones”. Ver: CommDH/IssuePaper(2013)2. “La protección de los
particularmente en cuenta si la situación afecta derechos humanos en tiempos de crisis económica”. Documento temá-
tico publicado por el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo
de Europa, párr. 1.1. Ver también: SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena,
245. ONU, E/C.12/GC/19, Comité DESC, Observación General Nº 19. “Informe de la experta independiente encargada de la cuestión de los
“El derecho a la seguridad social”, 4 de febrero de 2008, párr. 42. derechos humanos y la extrema pobreza”, A/HRC/17/34, 2011.

las políticas de austeridad se basan en la existencia de del Trabajo, y velar por que ese contenido mínimo básico
restricciones financieras y, a la vez, generan mayores siempre esté protegido".
restricciones (pues siempre en el diagnóstico hay des- Es decir, las medidas regresivas que se tomen en los
equilibrios de carácter fiscal). planes de austeridad deben ser a) temporales, b) nece-
La Presidenta del Comité DESC emitió el 16 de mayo sarias y proporcionales, c) no discriminatorias y d) ase-
de 2012 una carta abierta sobre el asunto.248 Allí se gurar el contenido mínimo del derecho. Esto parece dar
destaca que se "ha observado la presión que se ejerce sobre inicio a una doctrina de la justificación que deben tener
muchos Estados Partes para que emprendan programas de las medidas regresivas en épocas de "emergencia econó-
austeridad, en ocasiones severos”. Sin embargo, “de confor- mica", que son las que eventualmente justificarían los
midad con el Pacto, todos los Estados Partes deben evitar planes de austeridad.
en todo momento la adopción de decisiones que pudieran En esa senda pueden verse varias Observaciones
redundar en la denegación o la vulneración de derechos sobre informes estatales recientes.
económicos, sociales y culturales" y "como es natural, los Respecto de la situación de Italia, el Comité reco-
Estados Partes disponen de un margen de maniobra a la mendó examinar, "sobre la base de una evaluación de los
hora de establecer políticas nacionales de carácter econó- efectos en los derechos humanos, todas las medidas adop-
mico, social y cultural que acaten, protejan y cumplan las tadas en respuesta a la crisis financiera que sigan vigentes,
disposiciones del Pacto". a fin de garantizar el disfrute de los derechos económicos,
Desde ese marco, la Carta enumera los recaudos que sociales y culturales". También destacó que "los recortes
deben reunir las políticas de austeridad a la luz del Pacto. considerables de los gastos sociales y los servicios esencia-
Así, "todos los cambios o ajustes propuestos en materia de les realizados durante la crisis financiera... han afectado de
políticas tienen que cumplir los siguientes requisitos: en manera desproporcionada a las personas y los grupos y des-
primer lugar, la política debe ser una medida provisional que favorecidos y marginados".249
abarque solamente el período de crisis. En segundo lugar, Más enfáticas han sido las consideraciones respec-
debe ser necesaria y proporcional, en el sentido de que la to de la situación de Irlanda, donde el Comité evalúa las
adopción de cualquier otra política, o la simple inacción, medidas tomadas en función de la crisis. Aquí considera
tendría efectos más perjudiciales sobre los derechos econó- que "a) la respuesta del Estado parte ante la crisis se ha cen-
micos, sociales y culturales. En tercer lugar, debe tener un trado desproporcionadamente en la introducción de recortes
carácter no discriminatorio e incluir todas las iniciativas en el gasto público en las esferas de la vivienda, la seguridad
posibles, incluidas medidas fiscales, para apoyar los subsi- social, la atención de la salud y la educación, sin que se altera-
dios sociales encaminados a mitigar el posible aumento de se su régimen fiscal; b) muchas de las medidas de austeridad
las desigualdades en tiempos de crisis e impedir que se vean se han adoptado durante la crisis y después de esta sin que se
desproporcionadamente afectados los derechos de las per- llevara a cabo una evaluación adecuada de sus repercusio-
sonas y los grupos desfavorecidos y marginados. En cuarto nes en los derechos económicos, sociales y culturales; c) las
lugar, en la política se debe especificar un contenido mínimo medidas de austeridad, que siguen vigentes, han acarreado
básico de derechos o el nivel mínimo de protección social, importantes consecuencias negativas para toda la población,
conceptos desarrollados por la Organización Internacional en particular las personas y grupos desfavorecidos y margi-
nados, en lo tocante al disfrute de sus derechos económicos,
sociales y culturales; d) no se ha realizado un examen integral
248. ONU, HRC/NONE/2012/76, Comité DESC. Carta de fecha 16 de y basado en los derechos humanos de esas medidas desde la
mayo de 2012 dirigida a los Estados Partes en el Pacto Internacional salida del Estado parte del programa de rescate". Por tales
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por el Presidente del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aplicaciones de razones el Comité le recomendó al Estado que "a) examine,
la Carta pueden verse en: ONU, E/C.12/ESP/CO/5 Comité DESC, “Exa- basándose en las normas de derechos humanos, todas las
men de los informes presentados por los Estados Parte en virtud de los
artículos 16 y 17 del Pacto”, 2012, párr. 8. ONU, E/C.12/ISL/CO/4, Co-
mité DESC, “Observaciones finales sobre el cuarto informe de Islandia”, 249. “Observaciones finales sobre el quinto informe periódico de Italia”,
aprobadas por el Comité en su 49º período de sesiones, 2012, párr. 6. 28 de octubre de 2015, párrs. 8 y 34.

ENSAYOS
medidas adoptadas en respuesta a la crisis económica y fi- Como ya señalamos, hoy se vive una tensión interna
nanciera que siguen vigentes con miras a garantizar el dis- en los ordenamientos jurídicos (incluido el derecho
frute de los derechos económicos, sociales y culturales b) vele internacional), donde actúan ideas y fuerzas políticas
por que las medidas de austeridad se vayan suprimiendo opuestas. No todo se orienta en la misma dirección, aun
gradualmente y la protección efectiva de los derechos reco- cuando hay un consenso político-económico domi-
nocidos en el Pacto se vaya reforzando en consonancia con nante, que no coincide con el discurso y la práctica del
el progreso logrado en el período de recuperación de la econo- derecho internacional de los derechos humanos.251
mía después de la crisis; c) considere la posibilidad de revisar En una misma línea argumental, el Comité de los De-
su régimen fiscal, con el fin de incrementar sus ingresos para rechos del Niño en su Observación General Nº 19 también
restablecer los niveles de los servicios públicos y las prestacio- sostuvo que los Estados no deben tomar medidas delibe-
nes sociales anteriores a la crisis, de manera transparente y radamente regresivas en materia de DESC.252 En tiempos
participativa; d) considere la posibilidad de incluir la evalua- de crisis económicas, las medidas regresivas solo pueden
ción del impacto sobre los derechos humanos en el proceso ser tomadas una vez consideradas todas las opciones dis-
de elaboración de políticas, en particular en relación con los ponibles que no afecten los derechos. Los Estados deben
derechos contemplados en el Pacto".250 demostrar que esas medidas son necesarias, razonables,
Varias consideraciones. Destaquemos dos aspec- proporcionales, no discriminatorias y temporales, y que
tos. En primer lugar, es preciso evaluar los recortes (y cada derecho afectado será restablecido lo antes posible.253
las medidas regresivas) teniendo en cuenta la política También en consonancia con la doctrina del Comité
fiscal como un todo. De ahí que alternativas razonables DESC, una de las condiciones de convencionalidad de las
a las reducciones de gastos pueden encontrarse del lado medidas regresivas ante situaciones de crisis es su tem-
de los tributos, diseñando reformas que aumenten la poralidad, es decir, que sean acotadas en el tiempo, hasta
progresividad del sistema recaudatorio. Y, en segundo tanto se resuelva la emergencia. Exigencia racional claro,
lugar, si las medidas no son limitadas en el tiempo, ellas pero en muchos casos difíciles de cumplir, dado que las
tienen que desarmarse gradualmente, para volver a la situaciones de crisis son percibidas por las elites políticas
situación anterior. como una oportunidad para poner en práctica reformas o
Observando el asunto desde otro plano de análisis, ajustes estructurales, con vocación de perduración (como
aquí parece pretenderse la cuadratura del círculo, pues la modificación de los sistemas de seguridad social, la
resulta ya una obviedad política que la finalidad de los desregulación de los mercados de trabajo, o las privatiza-
planes de ajuste o austeridad diseñados por las instituciones y desregulaciones económicas).
ciones financieras internacionales tienen justamente
como objetivo reducir el alcance de los derechos socia-
les en general. Y ello a través de reducciones de gasto 6. La cláusula de la limitación y los máximos
público y, complementariamente, a través de reduccio- recursos disponibles.
nes tributarias para favorecer la inversión. El lenguaje
diplomáticamente correcto del Comité toca aquí una
especie de límite epistemológico e institucional, en la 251. Puede ver, al respecto, la tensión entre las políticas estatales realiza-
medida en que no parece posible que pueda sencilla- das en cumplimiento de las condicionalidades impuestas por instituciones
europeas (casos de Grecia y Portugal, por ejemplo) y los derechos socia-
mente afirmar la verdad empírica: que los planes de les del sistema regional europeo de derechos humanos, protegidos por
ajuste, confeccionados de forma general para ser aplica- la Carta Social Europea. Ver: SALCEDO BELTRÁN, María del Carmen;
dos en cualquier Estado y bajo cualquier circunstancia, MELLADO, Carlos Luis Alfonso y JIMENA QUESADA, Luis, Reformas fren-
te a la crisis económica y carta social europea, Bomarzo, 2014.
en sí mismos son lesivos del Pacto. 252. ONU, CRC/C/GC/19, Comité de los Derechos del Niño, Observa-
250. ONU, E/C.12/IRL/CO/3, Comité DESC, “Observaciones finales so- ción General Nº 19 sobre presupuestos públicos para la realización de los
bre el tercer informe periódico de Irlanda”, 8 de julio de 2015, párr. 11. derechos de los niños, (artículo 4º), 2016, párr. 31.

Como muchos otros textos, tanto constitucionales fijan las razones que puede alegar el Estado para disponer
como pactos internacionales de derechos humanos, el la limitación. Aquí hay una variedad de fórmulas en los di-
PIDESC contiene una cláusula limitativa, en el caso de ferentes textos, que son interpretados por los respectivos
carácter general.254 Según el art. 4º, "los Estados Partes órganos de protección, pero que, en definitiva, concreti-
en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los dere- zan la idea general y clásica del interés público (que aquí
chos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, utilizamos para resumir la variedad de fórmulas, cada
este podrá someter tales derechos únicamente a limitacio- una, claro, con sus matices singulares).
nes determinadas por ley, solo en la medida compatible con En resumen, los derechos pueden ser limitados,
la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de pero a) solo por ley, y b) por razones de interés público.
promover el bienestar general en una sociedad democráti- En su ensayo ya varias veces aquí citado, Alston y
ca”.255 El PIDCP, por su parte, contiene diversas cláusulas Quinn ponen de resalto la independencia que tienen en
particulares.256 el PIDESC los artículos 2.1. y 4º, es decir, los que establecen
Las cláusulas limitativas tienen una doble función la progresividad vinculada a los recursos disponibles
normativa. Por un lado, habilitan al Estado para limitar el (art. 2.1.) y la cláusula de la limitación (art. 4º).
alcance de los derechos. Es el otorgamiento de una potes- Según la reconstrucción que realizan de los trabajos
tad estatal. Por otro lado, fijan condiciones. Una formal, el preparatorios, no puede asimilarse la restricción de un
principio de legalidad, que establece que las limitaciones derecho por razones de interés público con el limitado
deben ser dispuestas por ley. Otra sustancial, en la que se cumplimiento de un derecho causado por la escasez de
recursos. En el primer caso, hay una restricción expresa,
254. Ver en general: DE SCHUTTER, Olivier, texto citado, Parte II, capítulo de iure, que tiene que estar justificada por alguna de las
3.3, “The regime of rights wich may be restricted”, p. 339 y siguientes. razones expuestas por el Pacto en su art. 4º. En el segundo
Sobre el Pidesc, ver: SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena, texto citado, caso, hay una circunstancia fáctica (una situación de
Parte III, capítulo 4.3. “General limitation clause”, p. 277 y siguientes.
255. Lo mismo sucede en otros documentos internacionales. La Decla- facto) que limita el grado de cumplimiento de un derecho:
ración Universal de los Derechos Humanos afirma que “en el ejercicio el volumen de los recursos socialmente disponibles.
de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará Por tanto, ambas disposiciones juegan de forma
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades independiente.
de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden Lo mismo sucede en el ámbito del PIDCP. Allí hay cláu-
público y del bienestar general en una sociedad democrática” (artículo sulas limitativas particulares. Es decir, en ciertos casos, es
29 inciso 2º). La Convención Americana de Derechos Humanos dispone
en su artículo 30 que “las restricciones permitidas de acuerdo con esta posible limitar algunos derechos por razones de interés
Convención, al goce y al ejercicio de los derechos y libertades reconoci- público. Sin embargo, como hemos visto, en ninguna
das en la misma no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se circunstancia tienen efectos jurídicos las restricciones
dictaren por razones de interés general y para el propósito para el cual
han sido establecidas”. financieras de los Estados (pues, según nuestro vocabu-
256. Así, por ejemplo, el artículo 12 del PIDCP establece el derecho a lario, son jurídicamente independientes de los recursos).
circular libremente por el territorio de un Estado y escoger libremente la Vistos en conjunto, el art. 2º del PIDCP y el art. 2.1 del
residencia, para luego disponer que “los derechos antes mencionados
no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen pre- PIDESC forman un sistema que regula los efectos jurídi-
vistas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el cos de las restricciones financieras de todos los derechos,
orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de y ese sistema funciona de forma independiente respec-
terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en
el presente Pacto”. También tiene cláusulas particulares la Convención to de las potestades legítimas que tienen los Estados de
Europea de Derechos Humanos. Por ejemplo, el artículo 8º, que postula limitar los derechos por razones de interés público.
el derecho al respeto a la vida privada y familiar, también dispone, en el Este enfoque, que deslinda ambas problemáticas, se
segundo punto, que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en
el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté destaca por la claridad y la sencillez. Sin embargo, hay
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad demo- un punto de eventual intersección. Para explicarlo es ne-
crática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el cesario un breve rodeo.
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protec- En los ámbitos nacionales, junto a las cláusulas limi-
ción de los derechos y las libertades de los demás”. tativas, se han desarrollado técnicas complementarias

ENSAYOS
para proteger los derechos frente a dichas potestades. Es contenido esencial del derecho (esto es: no pueden afectar
lo que habitualmente se denomina "límite de los límites". su sustancia, o no pueden desnaturalizarlo). Por otro, de
Son los límites que debe respetar el Estado al ejercer la acuerdo con el sistema del PIDESC, los Estados deben lograr
potestad que le otorga la cláusula limitativa. Hay dos téc- la efectividad plena de los derechos del referido Pacto asig-
nicas que son las más habituales en el derecho compara- nando el máximo de los recursos disponibles, pero deben
do: la garantía del contenido esencial de los derechos y el proteger, al margen de la cantidad de recursos disponibles,
control de la proporcionalidad.257 En varias tradiciones el contenido mínimo del derecho.
jurídicas nacionales, estos aspectos se encuentran tema- Veamos ahora la proporcionalidad. Si bien es una
tizados en términos de "razonabilidad."258 técnica habitual en diversos órganos de protección, así el
Si bien no son expresiones usuales en el vocabula- Tribunal Europeo de Derechos Humanos, su uso no lo es
rio del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito del Comité DESC para interpretar el art. 2.1. Sin
en el contexto interpretativo del art 2.1 del PIDESC, sí hay embargo, algunos aspectos del control de proporcionali-
fórmulas de cierta similitud. dad han ido surgiendo al reseñar criterios de evaluación
En primer lugar, hay un parecido de familia entre de decisiones del Estado ante las obligaciones del Pacto.
el contenido esencial de los derechos y el contenido Recordemos algunas situaciones.
mínimo. Incluso, hemos visto, aunque de forma crítica, En primer lugar, los estándares enumerados por el
que hay definiciones del contenido mínimo en la doctri- Comité en su Declaración de 2007 a fin de evaluar si los
na internacional que intentan trasvasar la definición del Estados adoptaron medidas hasta el máximo de los re-
contenido esencial de los ámbitos domésticos, postura cursos disponibles. Hay dos de los estándares estable-
que en su oportunidad consideramos endeble. Pero aun cidos por el Comité que son aquí relevantes. El primero
cuando ambos conceptos no se identifiquen, sí hay una se refiere a si las medidas tomadas por el Estado son
similitud. Ambos se refieren a los alcances normativos, deliberadas y están efectivamente orientadas a garanti-
al ámbito de protección, del derecho. zar los derechos protegidos en el Pacto.259 Se trata, en el
Estos dos esquemas conceptuales, además, juegan vocabulario de la proporcionalidad, de la primera etapa
un mismo papel en la lógica de su funcionamiento, del control, en la que se indaga sobre la idoneidad de la
pues apuntan a proteger ámbitos jurídicos frente a la medida analizada, esto es, si la relación entre los medios
acción (o inacción) del Estado, ya sea respecto de deci- y los fines es racional y apropiada. El segundo están-
siones expresas del Estado que limitan abusivamente dar de la Declaración de 2007 consiste en evaluar si el
y desnaturalizan el derecho (contenido esencial), ya Estado se inclinó, ante varias opciones normativas, por
sea frente a insuficientes asignaciones de recursos que la que menos limitaba los derechos reconocidos en el
impiden gozar de un aspecto resguardado del derecho Pacto. Dado que se evalúan las decisiones financieras, se
(contenido mínimo). trata de aquellas que tienen una menor incidencia en el
Por un lado, de acuerdo con los controles nacionales de grado de efectividad del derecho. Por ejemplo, aumen-
constitucionalidad, los Estados pueden limitar los derechos tar el impuesto a la renta a los ingresos más elevado
por razones de interés público, pero no pueden afectar el es prima facie una mejor opción que recortar, en igual
magnitud, los gastos referidos a alguno de los derechos.
Como señalamos en su momento, el Comité aquí adopta
257. Sobre la proporcionalidad la literatura es abundante y creciente.
Ver, entre otros, BARAK, Aharon, Proportionality. Constitutional rights el segundo nivel del control de proporcionalidad: el
and their limitations, Cambridge University Press, 2012; STONE SWEET, sub-principio de necesidad.
Alec y MATTHEWS, Jud, Proporcionalidad y constitucionalismo. Un en- La segunda situación para recordar es la Observa-
foque comparativo global, Universidad Externado de Colombia, 2013.
CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho Cons- ción General Nº 19 en la que se exponen también una
titucional, Eudeba, 2009. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polí- 259. Este criterio general ya estaba presente en la Observación General
ticos y Constitucionales, 2005. Nº 3 que, como ya destacamos, considera que las medidas a las que
258. Ver: PENNICINO, Sara, Contributo allo studio della ragionevolezza se refiere el artículo 2.1 deben ser deliberadas, concretas y orientadas
nel diritto comparato, Maggioli Editore, 2012. claramente a la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.

serie de estándares para evaluar las medidas regresivas, En otro lugar, hice una reconstrucción del derecho
que además se presume que son inconvencionales. Las constitucional argentino referido a las restricciones fi-
pautas son semejantes a las que ya recordamos recién, nancieras, justamente sobre la base de la cláusula de la
con matices en algunas palabras. Así, de acuerdo con limitación, que es una de las piezas centrales desde 1853,
la primera pauta es preciso indagar si hubo una justifi- cuando se dictó su texto constitucional originario, sujeto
cación "razonable" de las medidas. Y, en segundo lugar, a sucesivas reformas, pero aún vigente261.
si se estudiaron exhaustivamente las medidas alterna- El art. 28 de la Constitución, basado en el proyecto
tivas. Se ve que hay un paralelismo entre ambos docu- de Alberdi, postula que los derechos "no podrán ser alte-
mentos y, a la vez, con dos de los niveles del control de rados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Se crea
proporcionalidad. una potestad legal (reglamentar) que permite limitar los
Y, finalmente, en tercer lugar, cabe recordar la Carta derechos, pero se fija a su vez un límite: la prohibición
de la Presidenta del Comité DESC de 2012, en la que se de alterar su ejercicio (límite del límite). A partir de esta
enumeran los estándares que deben respetarse al im- cláusula, la Corte Suprema elaboró a lo largo de su histo-
plementar políticas de austeridad. Y aquí la redacción es ria el llamado control de razonabilidad262.
más explícita, al señalarse que la política debe ser "pro- Este control se desarrolló en la jurisprudencia de la
porcionada y necesaria". Y el significado es muy exigen- Corte argentina a través de dos andariveles: la teoría del
te, pues la medida de austeridad debe ser, respecto de contenido esencial de los derechos y una visión parcial
los derechos sociales, mejor que cualquier otra medida (en comparación con la tradición del constitucionalis-
o que la inacción.260 mo global) del principio de proporcionalidad (ya que no
Esta breve reseña muestra que el Comité DESC se admite el subprincipio de necesidad, aspecto que es
avanza en la dirección de incorporar, a los efectos de la dejado a la discrecionalidad legislativa).
interpretación del art. 2.1, la principal técnica del cons- De acuerdo con fórmulas ya estandarizadas de la
titucionalismo global empleada para determinar el jurisprudencia, hay alteración del derecho cuando se
alcance de las cláusulas limitativas domésticas. afecta su sustancia, cuando se hace irrisorio el derecho,
Por ende, si bien ambas disposiciones actúan de cuando se lo destruye, aniquila o desnaturaliza. Parale-
forma independiente, cada una en su ámbito (la del lamente, las decisiones son irrazonables si no satisfacen
art. 2.1 y la del art. 4º del PIDESC), está en germen el uso un fin o interés público, si no están justificadas, y si no
de al menos dos niveles del control de proporcionalidad. guardan proporcionalidad entre el medio empleado y el
Ya expuesto el sistema que se ha ido generando fin perseguido. En ambos casos, la jurisprudencia cons-
en el derecho internacional de los derechos humanos, tata que se produce una iniquidad manifiesta. En este
podemos preguntarnos, si, en vez de dos disposiciones, vocabulario se identifican los términos "razonabilidad"
puede darse, por hipótesis, un enfoque unificado solo a y "equidad", como expresiones que encuadran concep-
través de la cláusula limitativa, sin, por tanto, establecer tualmente la cláusula de la limitación.
una cláusula específica de cumplimiento progresivo Es interesante constatar que gran parte de esta ju-
como el art. 2.1 del PIDESC. Tal enfoque alternativo per- risprudencia fue generada en casos justamente finan-
mitiría hacer una comparación y evaluar ventajas y des- cieros, en particular tributarios. Y lo interesante es que
ventajas frente al ideal político de la mejor protección
posible de los derechos humanos. 261. Desarrollé el argumento en Derecho Constitucional Financiero, en
particular en los capítulos XVII “Ley de presupuesto y derechos huma-
nos”, capítulo XVIII “La lesión de los derechos humanos, ¿condicionalidad
o subordinación? y el capítulo XIX “Cláusula presupuestaria (art. 75 inc. 8,
260. Extremo este último que parece difícil de cumplir. Las medidas de CN) y el control judicial”.
austeridad se concretan, en sociedades de desarrollo medio y alto, como 262. La bibliografía es abundante, pero hay dos textos básicos. El clásico
reducciones de beneficios ya obtenidos por las mayorías. De ahí que, al respecto es el de LINARES, Francisco, Razonabilidad de las leyes, As-
salvo excepciones, siempre sea mejor la inacción, esto es, mantener el trea, 1989. Y el actual de Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad.
statu quo de las regulaciones existentes, seguramente más beneficiosas Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad,
que las resultantes de las políticas de austeridad. Ábaco, 1998.

ENSAYOS
los tributos no son reglas cuya finalidad directa sea la Claro, este enfoque a su vez se sostiene en la idea de
de reglamentar los derechos. Pero los tributos (obliga- que en la Constitución argentina no hay una separación
ciones patrimoniales coactivas unilateralmente creadas normativa entre diferentes tipos de derechos, de forma
por el Estado) inciden directamente en los recursos de que se aplica el mismo esquema conceptual a todos los
que disponen los sujetos (de ahí la exigencia de su coor- derechos reconocidos.
dinación con los derechos de propiedad). Esta situación Esta es una visión muy resumida, que debe ser mati-
hace inevitable la siguiente pregunta: dilucidar cuándo zada con múltiples aclaraciones, fundamentalmente por
los tributos van más allá de la incidencia legítima sobre el curso posterior que ha tenido la jurisprudencia de la
los derechos de propiedad y produce efectos que desna- Corte Suprema argentina, que podría poner en crisis este
turalizan esos derechos. En la jerga de la jurisprudencia esquema, al menos como reconstrucción racional de su
argentina, esos efectos se denominan confiscatorios. La postura actual.263 Pero la traje a colación para mostrar
pregunta es, entonces, luego de qué límite los tributos que el sistema del derecho internacional de los derechos
pasan a tener efectos confiscatorios. humanos es contingente, esto es: que hay otras formas
En una extensa jurisprudencia, la Corte Suprema ar- posibles de regulación y abordaje de la misma proble-
gentina desarrolló la visión general, según la cual esos mática financiera. Queda como una tarea pendiente
efectos se producen cuando el derecho es aniquilado, efectuar una comparación entre diferentes marcos inter-
destruido, desnaturalizado, virtualmente extinguido. pretativos posibles para lidiar con la relación, siempre
Ahora bien, si las medidas tributarias están sujetas tensa, entre derechos (humanos, fundamentales, consti-
al control de razonabilidad (en el sentido antedicho), ¿por tucionales) y restricciones financieras.
qué no podría utilizarse el mismo enfoque para evaluar
constitucionalmente las medidas presupuestarias?
La justificación textual en el derecho constitucional IV. Conclusión: hacia unos Principios sobre
pasa por el término equidad, que es un predicado de la tri- la política fiscal de acuerdo con el sistema
butación (el art 4º dispone que las contribuciones deben internacional de los derechos humanos.
ser equitativas), de la ley de presupuesto (el artículo 75,
inciso 8 remite a las pautas del tercer párrafo del inciso 2 Hemos recorrido una parte sustancial de la doctrina
del mismo artículo que también postula la equidad) y es que sobre la política fiscal se ha elaborado en la práctica
un lugar común de la jurisprudencia sobre el control de internacional de los derechos humanos. Quedan muchas
razonabilidad, que identifica una decisión irrazonable cuestiones pendientes. Lo relativo a la deuda pública, tal
con la inequidad manifiesta. como señalamos al inicio; pero también relevar lo even-
A partir de estas consideraciones, entendí que el tualmente producido a raíz de las restantes convenciones,
control de razonabilidad aplicado a las decisiones fi- que aquí no consideramos, así como la doctrina producida
nancieras generaba un sub-principio específico de la en los diferentes ámbitos regionales, donde solo nos detu-
razonabilidad financiera, según el cual las decisiones vimos en el sistema interamericano.
financieras no deben alterar el ejercicio de los derechos. No obstante, es indudable que la política fiscal se
De ahí, a su vez, dos especificaciones ulteriores: a) las encuentra en el centro de la práctica internacional de los
decisiones tributarias no deben alterar el ejercicio de los derechos humanos. Y, como vimos, ya desde sus inicios,
derechos y b) las decisiones presupuestarias no deben al momento de acordarse la Declaración Universal.
alterar el ejercicio de los derechos.
Toda la problemática que en el derecho internacio-
263. Habría que tener en cuenta, por ejemplo, lo resuelto en el caso
nal de los derechos humanos se encuentra regulada por “Quisbert”, sentencia que analicé en otro texto, ya citado: “Modelos de
los arts. 2.1 del PIDESC y 2º del PIDCP es conceptualizada control judicial de las restricciones financieras en el derecho compara-
aquí, en este ámbito doméstico, por una lectura de la do: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina sobre el
derecho a la vivienda” en Revista Institucional de la Defensa Pública de la
cláusula de la limitación. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 16, año 8, 2018; disponible en:
https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/files/revista16_baja.pdf.

A modo de conclusión, enunciamos aquí una serie 8. Las medidas tienen que estar reunidas de forma
de proposiciones que resumen la doctrina relevada. La sistemática en un plan (una estrategia nacional) que al
gran cantidad de documentos requiere una tarea de sín- menos debe incluir lo siguiente:
tesis, no solo a fin de orientarse ante el volumen de las a) contener un diagnóstico de la situación del país
interpretaciones, también para evaluar el estado de la si- en términos de derechos humanos;
tuación. Se trata, claro está, de un primer esbozo, también b) fijar objetivos, cronogramas y plazos;
incompleto, pues la elaboración de unos Principios sobre c) prever indicadores para medir el efectivo cumpli-
la política fiscal de acuerdo con el sistema internacional de miento del plan;
los derechos humanos, es una tarea colectiva, a realizar d) establecer las instituciones responsables;
por múltiples actores, universitarios, investigadores y e) especificar los recursos asignados;
defensores de derechos humanos. f) disponer mecanismos de rendición de cuentas.
1. El sistema internacional de derechos humanos es 9. Los recursos deben utilizarse de forma eficaz y
un marco jurídico al que deben adecuarse las políticas eficiente.
fiscales de los Estados. Este marco se expresa a través de 10. Las políticas públicas, entonces, deben estar es-
una serie de reglas, estándares y principios que limitan tructuradas en términos de derechos humanos y, a la
la discrecionalidad estatal. vez, estar vinculadas a las políticas fiscales, en particu-
2. Hay un equilibrio entre las potestades finan- lar presupuestarias.
cieras de los Estados, en los que estos cuentan con un 11. Los presupuestos públicos, que son la técnica
amplio margen para elegir sus políticas, y los princi- legal específica para asignar los recursos, deben estar di-
pios y reglas que se derivan del sistema internacional señados sobre la base del sistema internacional de dere-
de los derechos humanos. chos humanos. Esto significa que todo el proceso o ciclo
3. La política fiscal comprende todas las técnicas presupuestario (preparación del proyecto de ley, aproba-
e instituciones financieras a través de las cuales los ción de la ley, ejecución de la ley y control de la ley) tiene
Estados obtienen y asignan los recursos públicos. que ser repensado desde esta perspectiva.
4. Todos los derechos humanos, en mayor o menor 12. La preparación de la ley de presupuesto requiere:
medida, requieren en los hechos instituciones y fondos a) evaluar la situación económica y el grado de pro-
públicos a fin de garantizar su efectividad, y los Estados tección de los derechos previstos en los pactos;
deben obtener y asignar recursos suficientes para ello. b) investigar las repercusiones que las decisiones
5. Los derechos consagrados en el PIDCP no dependen presupuestarias tuvieron en el pasado;
jurídicamente de los recursos disponibles. Los Estados c) estimar los recursos que son necesarios para im-
no pueden justificar incumplimientos al Pacto sobre la plementar las leyes y políticas vinculadas a cada uno
base de consideraciones financieras. El mismo principio de los derechos;
rige para las obligaciones que emergen de la CEDAW. d) movilizar recursos suficientes, tributarios y no
6. Las obligaciones de carácter inmediato (del PIDESC tributarios, para garantizar los derechos;
y de la CDN) no están sujetas a condiciones financieras. e) las clasificaciones presupuestarias deben seguir
Son obligaciones de carácter inmediato al menos las estándares internacionales, ser homogéneas en todos los
siguientes: niveles de gobierno, e incluir categorías claras basadas en
a) la obligación de tomar medidas; cada uno de los derechos, a fin de poder identificar con fa-
b) la obligación de no discriminar; cilidad qué gastos públicos están asignados a los derechos.
c) la obligación de asegurar el contenido mínimo de 13. La aprobación de la ley de presupuesto requiere:
los derechos; a) los legisladores deben contar con la informa-
d) la obligación de vigilar la medida de la realización ción, el tiempo, los recursos y la autonomía suficiente
del Pacto. para examinar el proyecto de ley de presupuesto;
7. La obligación de tomar medidas incluye las de ca- b) el proyecto de ley de presupuesto debe ser acce-
rácter financiero. sible a la sociedad civil;

ENSAYOS
c) los legisladores pueden celebrar audiencias con procesos judiciales, incluida la ejecución de la sen-
las partes interesadas del Estado, la sociedad civil, los tencia; d) financiación suficiente de las instituciones
defensores de derechos humanos y los propios titulares judiciales.
de los derechos; 19. El hecho de estar involucradas cuestiones finan-
d) los legisladores deben tener la posibilidad de cieras no es un obstáculo para la justiciabilidad de los
proponer modificaciones al proyecto sobre la base del derechos.
derecho internacional de los derechos humanos. 20. Todos los aspectos de la política fiscal deben ga-
14. La ejecución de la ley de presupuesto requiere: rantizar la participación de los titulares de los derechos,
a) adoptar sistemas administrativos de ejecución de así como de la sociedad civil y de los defensores de dere-
carácter trasparente, participativo y eficiente; chos humanos.
b) analizar y corregir las causas fundamentales de la 21. Todos los aspectos de la política fiscal deben ser
ineficiencia en el procedimiento de obtención de recur- trasparentes. No puede haber genuina participación
sos y de ejecución del gasto público; pública sin la garantía de un derecho a acceder a la infor-
c) supervisar la ejecución del presupuesto en mación. Toda la información financiera debe construir-
tiempo real; se de forma clara y comprensible y debe estar disponible
d) a fin de realizar esa supervisión, los Estados para a) todas las instituciones gubernamentales; b) los ti-
deben establecer comparaciones entre lo presupuestado tulares de los derechos, y c) la sociedad civil.
y lo ejecutado; publicar informes exhaustivos de carác- 22. Las políticas fiscales se encuentran sujetas a los
ter periódico (durante la propia ejecución), que incluya principios de igualdad y no discriminación, que no son
los gastos ejecutados, los ingresos movilizados y la jurídicamente dependientes de los recursos disponibles.
deuda contraída; 23. Las reglas financieras deben tratar de forma igual
e) establecer mecanismos públicos de rendición de a todas las personas, sin hacer distinciones o diferencias
cuentas, con participación de la sociedad civil. arbitrarias. Una distinción financiera es compatible con
15. El control posterior de la ley de presupuesto el sistema de derechos humanos si es razonable y obje-
requiere: tiva, persigue un fin legítimo y existe una relación razo-
a) elaboración de informes y evaluaciones de fin de nable de proporcionalidad entre los medios empleados
ejercicio; y el fin buscado.
b) establecer órganos específicos y con recursos su- 24. Una asignación inadecuada de recursos puede
ficientes para efectuar el control; dar lugar a una discriminación no manifiesta.
c) la posibilidad de proponer cambios en la ejecu- 25. Deben realizarse políticas fiscales, tanto al nivel de
ción de la política fiscal sobre la base del derecho inter- los recursos como de los gastos, para eliminar las desigual-
nacional de los derechos humanos. dades de hecho (hoy muchas de ellas de carácter estructu-
16. La obligación inmediata de tomar medidas ral, colectivo e interseccional) en el goce de los derechos.
incluye la de asegurar un buen gobierno en materia fi- 26. Para erradicar la discriminación sustantiva y eli-
nanciera. Esta obligación al menos incluye las siguien- minar las desigualdades estructurales e intersecciona-
tes dimensiones: a) justiciabilidad; b) participación; c) les, deben tomarse medidas financieras especiales que
transparencia, y d) rendición de cuentas. establezcan diferencias y tratos preferentes.
17. Todos los derechos consagrados en los pactos son 27. No hay posibilidad de remover las desigualdades
justiciables. Toda persona afectada debe tener acceso a sustantivas, estructurales e interseccionales sin políticas
acciones y recursos judiciales adecuados. fiscales de redistribución de la riqueza. Ello requiere, por
18. La justiciabilidad requiere, además, a) indepen- ejemplo, a) privilegiar los tributos progresivos sobre los
dencia de los órganos jurisdiccionales; b) garantizar la regresivos; b) privilegiar los gastos públicos vinculados a
igualdad en el acceso a través, por ejemplo, de defen- derechos sobre los gastos dedicados a otros fines estatales.
sorías públicas de carácter gratuito; c) garantizar la
igualdad de las partes durante todas las etapas de los

28. Garantizar el contenido mínimo de los derechos 36. La prueba a cargo del Estado debe incluir un aná-
es una obligación inmediata e inderogable, no sujeta ju- lisis integral de su política fiscal, tanto en sus aspectos
rídicamente a la disponibilidad de recursos. recaudatorios como de gasto público.
29. El contenido mínimo del derecho debe garanti- 37. Para evaluar si el Estado ha hecho efectiva-
zar condiciones de vida digna. La dignidad humana es el mente todos los esfuerzos posibles de buena fe podrán
valor central para la comprensión del contenido mínimo compararse:
de los derechos. a) los gastos realizados por el Estado vinculados a
30. Las obligaciones progresivas de los Estados son los derechos consagrados en los pactos con aquellos que
las siguientes: están vinculados a otros objetivos estatales;
a) la obligación de avanzar; b) la política fiscal (recursos y gastos) realizada por
b) la obligación de asignar el máximo de los recur- el Estado con la política fiscal de otros Estados de seme-
sos disponibles; jante nivel de desarrollo;
c) la obligación de no retroceder. c) los gastos presupuestados por el Estado con aque-
31. La obligación de avanzar consiste en tomar llos que efectivamente se ejecutaron:
medidas financieras para pasar del contenido mínimo d) la política fiscal realizada por el Estado a lo largo
(inderogable) al contenido pleno de los derechos (finali- del tiempo.
dad de los pactos). Las medidas deben ser: a) deliberadas 38. Los recursos disponibles son aquellos social-
(se debe tener la intención de avanzar); b) idóneas (deben mente disponibles para el Estado. Se trata de la riqueza
ser adecuadas para concretar causalmente la plena efec- disponible en la sociedad susceptible de estar sujeta,
tividad), y c) continuas en el tiempo (deben ser estructu- dentro de principios constitucionales, a la potestad tri-
rales y permanentes). butaria de los Estados.
32. Debe asignarse el máximo de los recursos dispo- 39. Hay un espacio fiscal disponible si se verifica la
nibles a fin de producir el pasaje del contenido mínimo presencia de recursos reveladores de capacidad contri-
al contenido pleno de los derechos. butiva que no están siendo movilizados por los Estados.
33. Deben asignarse recursos suficientes para 40. La política fiscal de los Estados debe ser social-
cumplir con todas las obligaciones, inmediatas y pro- mente justa. Todas las personas tienen el deber de contri-
gresivas, que surgen de los pactos. Deben, así, asignar- buir a los gastos públicos de acuerdo con los principios
se recursos suficientes para: a) garantizar el contenido de legalidad, igualdad, no discriminación, generalidad,
mínimo y los principios de igualdad y no discriminación; capacidad contributiva, progresividad y no confiscato-
b) avanzar hacia el goce del contenido pleno; c) no retro- riedad. Por medio de la potestad tributaria no deben cap-
ceder del nivel del goce de los derechos ya alcanzado. tarse recursos que no revelen capacidad contributiva.
34. Cuando hay varias opciones de políticas finan- 41. Las reformas fiscales, a fin de asegurar los recur-
cieras, debe adoptarse aquella que más favorezca (o que sos disponibles, deben ser participativas y transparentes.
menos limite) los derechos reconocidos por los pactos. 42. Los Estados tienen la obligación de no retro-
35. Para alegar la insuficiencia de recursos en el ceder respecto de los niveles (superiores al contenido
cumplimiento de las obligaciones progresivas, los mínimo) que se hayan alcanzado con relación a los de-
Estados deben demostrar que actúan de buena fe; que rechos. El nivel alcanzado forma parte del contenido in-
han hecho todos los esfuerzos posibles (incluida la ape- disponible (para los Estados) del derecho.
lación a la cooperación internacional) para hacer efec- 43. Una medida financiera regresiva es en principio
tivos los derechos, y que han cumplido con todas las contraria a los pactos y solo se justifica a) si produce un
obligaciones inmediatas (tomar medidas, asegurar la beneficio por referencia a la totalidad de los derechos re-
igualdad y la no discriminación, así como garantizar el conocidos en los pactos; b) si se prueba que hay un pleno
contenido mínimo). aprovechamiento de los recursos socialmente disponi-
bles; c) si se estudiaron exhaustivamente todas las posi-
bilidades financieras alternativas; d) si hubo una efectiva

ENSAYOS
participación de los afectados; e) si se respetaron los prin-

cipios de igualdad y no discriminación; f) si el Estado
recabó cooperación y asistencia internacional; f) si se
produjeron catástrofes naturales o conflictos armados.
44. Las medidas financieras regresivas en épocas
de emergencia, además de satisfacer los anteriores re-
caudos, a) deben ser limitadas en el tiempo; b) deben ser
proporcionales; c) debe justificarse que cualquier otra
medida (o la simple inacción) tendría efectos más per-
judiciales para los derechos; d) no deben afectar despro-
porcionalmente a los colectivos más desventajados o
en situación de desigualdad estructural; e) nunca deben
afectar el contenido mínimo del derecho ni los princi-
pios de igualdad o discriminación.

CAPÍTULO III
ANEXO DOCUMENTAL
Anexo 1.
Observación General Nº 19 del

Comité de Derechos del Niño
de Naciones Unidas sobre la
elaboración de presupuestos
públicos para hacer efectivos
los derechos del niño.

ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


Anexo 2.
Carta del Presidente

del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas
dirigida a los Estados Parte
del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC).
16 de mayo de 2012.
Carta de fecha 16 de mayo de 2012 dirigida a los Estados partes

en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales por el Presidente del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Por la presente, y en nombre del Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (en lo sucesivo el Comité), me dirijo a ustedes, representantes de los Estados
partes en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en lo
sucesivo el Pacto), en relación con la protección de los derechos consagrados en el Pacto en
el contexto de la crisis económica y financiera.
En los últimos años, el Comité ha observado la presión que se ejerce sobre muchos
Estados partes para que emprendan programas de austeridad, en ocasiones severos, ante el
creciente déficit público y el magro crecimiento de la economía. La adopción de medidas
de austeridad siempre es una tarea ardua y compleja, y el Comité es plenamente consciente
de que ello pudiera conducir a muchos países a tomar decisiones de efectos dolorosos, en
especial cuando estas medidas de austeridad se adoptan en una situación de recesión.
No obstante, deseo subrayar que, de conformidad con el Pacto, todos los Estados
partes deben evitar en todo momento la adopción de decisiones que pudieran redundar en la
denegación o la vulneración de derechos económicos, sociales y culturales. Además de
constituir prácticas contrarias a las obligaciones contraídas por los Estados partes en virtud
del Pacto, la denegación o vulneración por estos de esos derechos puede provocar
inseguridad social e inestabilidad política y tener efectos negativos importantes, en
particular sobre las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, como los pobres,
las mujeres, los niños, las personas con discapacidad, las personas de edad, las personas que
viven con el VIH/SIDA, los pueblos indígenas, las minorías étnicas, los migrantes y los
refugiados. Dadas la indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los derechos
humanos, en este proceso también se ven amenazados otros derechos.
Como es natural, los Estados partes disponen de un margen de maniobra a la hora de
establecer políticas nacionales de carácter económico, social y cultural que acaten, protejan
y cumplan las disposiciones del Pacto. En ese contexto, deseo destacar que el Pacto ofrece
también importantes orientaciones, que pueden ayudar a los Estados partes a adoptar
políticas adecuadas para afrontar la contracción económica sin dejar de hacer valer los
derechos económicos, sociales y culturales.
La esencia del Pacto es la obligación de los Estados partes de respetar, proteger y
aplicar progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales, utilizando al
máximo los recursos disponibles. Para lograrlo, los Estados deben adoptar y aplicar leyes y
políticas encaminadas a introducir mejoras crecientes en el acceso universal a los bienes y
servicios básicos, como la atención de la salud, la educación, la vivienda, la seguridad
social y la vida cultural.
Las crisis económicas y financieras y la falta de crecimiento impiden la
materialización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales y pueden
provocar retrocesos en su disfrute. El Comité es consciente de que en ocasiones es
inevitable realizar ciertos ajustes en la aplicación de algunos de los derechos consagrados
en el Pacto, pero los Estados partes no deben actuar en detrimento de las obligaciones que
han asumido en virtud de este.
En ese sentido, el Comité hace hincapié en que todos los cambios o ajustes
propuestos en materia de políticas tienen que cumplir los siguientes requisitos: en primer
HRC/NONE/2012/76
GE.12-15094 (S) 130712 170712

ANEXO DOCUMENTAL
HRC/NONE/2012/76
lugar, la política debe ser una medida provisional que abarque solamente el período de
crisis. En segundo lugar, debe ser necesaria y proporcional, en el sentido de que la adopción
de cualquier otra política, o la simple inacción, tendría efectos más perjudiciales sobre los
derechos económicos, sociales y culturales. En tercer lugar, debe tener un carácter no
discriminatorio e incluir todas las iniciativas posibles, incluidas medidas fiscales, para
apoyar los subsidios sociales encaminados a mitigar el posible aumento de las
desigualdades en tiempos de crisis e impedir que se vean desproporcionadamente afectados
los derechos de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados. En cuarto lugar, en
la política se debe especificar un contenido mínimo básico de derechos o el nivel mínimo
de protección social, conceptos desarrollados por la Organización Internacional del
Trabajo, y velar por que ese contenido mínimo básico siempre esté protegido.
Por último, desearía destacar que la cooperación internacional es una obligación
fundamental para lograr progresivamente la aplicación universal de los derechos
económicos, sociales y culturales. En ese sentido, en numerosas ocasiones el Comité ha
subrayado el requisito de que los Estados partes en el Pacto deben respetar sus obligaciones
en materia de derechos económicos, sociales y culturales cuando adopten decisiones,
incluidas las relativas a la asistencia oficial para el desarrollo, en instituciones financieras
internacionales, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, y en
instituciones financieras y organizaciones de integración regionales.
Por lo tanto, deseo expresar la esperanza del Comité de que sus gobiernos actuarán
en consonancia con las obligaciones contraídas en virtud del Pacto cuando desarrollen y
adopten programas internacionales y regionales para promover el desarrollo económico y
social y superar la crisis económica y financiera.
Aprovecho la oportunidad para desearles los mayores éxitos en sus esfuerzos y
reiterarles las seguridades de mi consideración más distinguida.
(Firmado) Ariranga G. Pillay

Presidenta del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
2 GE.12-15094

Anexo 3.
Declaración sobre Deuda

Pública y Medidas de
Austeridad del Comité de
Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones
Unidas.

ANEXO DOCUMENTAL
Naciones Unidas E/C.12/2016/1

Consejo Económico y Social Distr. general
22 de julio de 2016
Español
Original: inglés
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Deuda pública, medidas de austeridad y Pacto

Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales *
Antecedentes
1. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se enfrenta a menudo a

situaciones en las que los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales no pueden cumplir su obligación de hacer plenamente
efectivos los derechos consagrados en el Pacto por haber adoptado programas de
consolidación fiscal, en particular programas de ajuste estructural o programas de
austeridad, impuestos como condición para obtener préstamos. Estos programas son
negociados entre los Estados interesados y los prestamistas. Estos últimos pueden ser otros
Estados o bien organizaciones internacionales o regionales, como el Fondo Monetario
Internacional (FMI), bancos de desarrollo, como el Banco Internacional de Reconstrucción
y Fomento (BIRF), bancos regionales de desarrollo u organizaciones de integración
regional, como la Unión Europea.
2. La adopción de programas de consolidación fiscal puede ser necesaria para hacer
efectivos los derechos económicos y sociales. Sin embargo, si esos programas se aplican
sin respetar plenamente las normas de derechos humanos y sin tener en cuenta las
obligaciones de los Estados para con los titulares de derechos, pueden menoscabar una serie
de derechos protegidos por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Los que corren mayor peligro son los derechos laborales, especialmente el
derecho a trabajar (art. 6), el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias,
en particular el derecho a un salario equitativo y a una remuneración mínima que
proporcione a los trabajadores condiciones de existencia dignas para ellos y para sus
familias (art. 7), el derecho a la negociación colectiva (art. 8), el derecho a la seguridad
* La presente declaración, aprobada por el Comité en su 58º período de sesiones, celebrado del 6 al
24 de junio de 2016, se preparó de conformidad con la práctica del Comité en materia de aprobación
de declaraciones (véase Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, 2011, Suplemento
núm. 2 (E/2011/22), cap. II, secc. K).
GE.16-12655 (S) 240816 250816
∗1612655∗
E/C.12/2016/1
social, incluidas las prestaciones de desempleo, la asistencia social y las pensiones de vejez
(arts. 9 y 11), el derecho a un nivel de vida adecuado, que incluye el derecho a la
alimentación y el derecho a la vivienda (art. 11), el derecho a la salud y el acceso a
servicios adecuados de atención de la salud (art. 12), y el derecho a la educación (arts. 13
y 14). Las supresiones de puestos de trabajo, la congelación de los salarios mínimos y los
recortes de prestaciones de asistencia social afectan de manera desproporcionada a las
familias de bajos ingresos, especialmente aquellas con hijos, y los trabajadores menos
cualificados, lo que puede causar discriminación por motivos de origen social o posición
económica (art. 2, párr. 2). Por otro lado, la reducción de las prestaciones de los servicios
públicos y el establecimiento o incremento de las cuotas o tarifas que pagan los usuarios en
esferas tales como el cuidado de niños, la educación preescolar, los servicios públicos o los
servicios de apoyo a la familia afectan desproporcionadamente a las mujeres, por lo que
pueden constituir un retroceso en términos de igualdad de género (arts. 3 y 10).
3. El Comité ha preparado la presente declaración para orientar a los Estados partes y a
otros agentes sobre el alcance de sus obligaciones dimanantes del Pacto en relación con el
endeudamiento.
Estados prestatarios
4. Todo Estado parte que aspire a recibir asistencia financiera debe tener presente que
toda condición injustificable impuesta en la concesión de un préstamo que obligue al
Estado a adoptar medidas regresivas en la esfera de los derechos económicos, sociales y
culturales constituirá una violación del Pacto. El Estado prestatario debe velar pues por que
tales condiciones no supongan una reducción injustificable de su capacidad para respetar,
proteger y hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. Conforme a lo declarado
por el Comité en varias observaciones generales y como recordó la Presidencia del Comité
en una carta dirigida a los Estados partes el 16 de mayo de 2012, tanto el Estado parte
afectado como los demás Estados deben evaluar los efectos que tienen en los derechos
enunciados en el Pacto los acuerdos internacionales que concluyen y adoptar todas las
medidas posibles para reducir al mínimo las repercusiones negativas de esos acuerdos. Si la
adopción de medidas regresivas resultara inevitable, estas deberían ser necesarias y
proporcionadas, en el sentido de que la adopción de cualquier otra política o el hecho de no
actuar resultaría más perjudicial para el ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales. Se deberían mantener en vigor únicamente en la medida de lo necesario; no
deberían causar discriminación; deberían mitigar las desigualdades que pueden agudizarse
en tiempos de crisis y garantizar que los derechos de los individuos y grupos
desfavorecidos y marginados no se vieran afectados de forma desproporcionada; y no
deberían afectar el contenido básico mínimo de los derechos amparados por el Pacto. En
cuanto al derecho a la seguridad social, por ejemplo, al examinar las medidas regresivas
adoptadas por los Estados, el Comité evalúa: a) si hubo una justificación razonable de las
medidas; b) si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas; c) si en el examen de
las medidas y alternativas propuestas hubo una verdadera participación de los grupos
afectados; d) si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias; e) si las medidas
tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un
efecto injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o si se priva
a algún individuo o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de seguridad social; y
f) si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel nacional 1.
5. La obligación del Estado prestatario de asegurarse de que las condiciones asociadas
a los préstamos no supongan violaciones del Pacto es especialmente clara cuando el
1
Véase la observación general núm. 19 (2007), sobre el derecho a la seguridad social, párr. 42.
2 GE.16-12655

ANEXO DOCUMENTAL
E/C.12/2016/1
prestamista es una organización internacional de la que es miembro el Estado prestatario.

No sería aceptable que este eludiera sus obligaciones internacionales contraídas en virtud
del Pacto transfiriendo ciertas competencias relacionadas con la temática del Pacto a una
organización, de tal modo que esta llevara a cabo un acto que, de ser realizado por el Estado
parte, supondría una violación de sus obligaciones contraídas en virtud del Pacto 2.
6. Los Estados partes también deben revisar sus políticas al término de los programas
de asistencia financiera para mejorar el nivel de protección de los derechos del Pacto en
consonancia con los progresos logrados en el marco de la recuperación económica posterior
a la crisis.
Organizaciones internacionales prestamistas
7. Los prestamistas también tienen obligaciones en virtud del derecho internacional

general. Al igual que cualquier otro sujeto de derecho internacional, las instituciones
financieras internacionales y demás organizaciones internacionales “debe(n) cumplir todas
las obligaciones que le(s) impongan las normas generales de derecho internacional, su
instrumento constitutivo o los acuerdos internacionales en que sea(n) parte(s)” 3. Están por
tanto obligadas a respetar los derechos humanos, enumerados, en particular, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que forman parte del derecho internacional
consuetudinario o de los principios generales del derecho, ambos fuentes del derecho
internacional.
8. El Comité es plenamente consciente de que, en el caso del FMI o del BIRF, los
convenios constitutivos 4 por los que fueron establecidos han sido, en ocasiones,
interpretados por ambas instituciones en el sentido de que no están obligadas a incluir
consideraciones de derechos humanos en sus procesos de toma de decisiones. El Comité no
está de acuerdo con esa interpretación. Al cumplir con su deber de respetar los derechos
humanos de conformidad con el derecho internacional, las instituciones internacionales no
están ejerciendo facultades que no tienen ni están teniendo en cuenta consideraciones que
deberían obviar en virtud de sus estatutos; antes bien, es en el ejercicio de las facultades que
les han delegado sus Estados miembros que deben abstenerse de adoptar medidas que
puedan suponer violaciones de los derechos humanos. Es más, como organismos
especializados de las Naciones Unidas 5, el FMI y el BIRF tienen la obligación de actuar
con arreglo a los principios de la Carta de las Naciones Unidas, que establece la efectividad
de los derechos humanos y las libertades fundamentales como uno de los propósitos de la
Organización, que deben alcanzarse, en particular, por medio de la cooperación económica
y social internacional 6.
2
Véase Comisión de Derecho Internacional, Artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones
internacionales, art. 61 (A/66/10, párr. 87), de los que tomó nota la Asamblea General en su
resolución 66/100 (véase anexo).
3
Véase Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, opinión consultiva,
CIJ Anuario 1980, pág. 73, párr. 37.
4
Véase FMI, Convenio Constitutivo, art. IV, secc. 3 b); y BIRF, Convenio Constitutivo, art. IV,
secc. 10.
5
Carta de las Naciones Unidas, Artículos 57 y 63; Asamblea General, resolución 124 (II), de 15 de
noviembre de 1947, por la que se aprueban los acuerdos con el BIRF y el FMI.
6
Véase la Carta de las Naciones Unidas, Artículos 1, párrafo 3, y 55 c).
GE.16-12655 3

E/C.12/2016/1
Estados miembros de organizaciones internacionales
9. El Comité recuerda que los Estados partes que toman decisiones en calidad de
miembros de instituciones financieras internacionales o de otras organizaciones
internacionales no pueden ignorar sus obligaciones de derechos humanos cuando actúan en
esa calidad. El Comité ha sostenido constantemente que los Estados partes en el Pacto, así
como los organismos pertinentes de las Naciones Unidas, deben esforzarse especialmente
por garantizar que los programas y políticas destinados a llevar a cabo el ajuste incorporen,
en la mayor medida posible, la protección de los derechos económicos, sociales y culturales
más fundamentales 7. Así pues, el Comité dejó claro que los Estados partes en el Pacto
tienen obligaciones como Estados miembros de instituciones financieras internacionales en
general y del FMI en particular. Lo ha reiterado en diversas observaciones generales 8. Los
Estados partes en el Pacto que deleguen facultades al FMI o a otros organismos y permitan
que se ejerzan sin asegurarse de que no vulneran los derechos humanos estarán infringiendo
sus obligaciones. Del mismo modo, estarían incumpliendo sus obligaciones si ejercieran su
derecho de voto en esos organismos sin tomar en consideración los derechos humanos. La
misma obligación rige para los Estados que no son partes en el Pacto, en virtud del derecho
de los derechos humanos como parte del derecho internacional general. Los Estados no se
verían eximidos de su responsabilidad ni siquiera cuando, en su calidad de Estados
miembros de una organización internacional, actuasen de plena conformidad con las reglas
de la organización 9.
Estados prestamistas
10. La financiación de la deuda puede contribuir al desarrollo económico y a la creación

de condiciones propicias para la efectividad de los derechos humanos. Por otro lado, es
legítimo que los Estados que cooperan a nivel internacional otorgando préstamos esperen y
traten de asegurarse de que los Estados prestatarios reembolsen de buena fe los préstamos y
reúnan ciertas condiciones que garanticen el reembolso. Sin embargo, todos los Estados,
sean o no partes en el Pacto, que coaccionen a otros Estados para que violen sus
obligaciones dimanantes del Pacto o de otras normas de derecho internacional son
responsables de ese acto en virtud del derecho internacional 10. Todos los Estados deben
asegurarse, tanto al conceder préstamos bilaterales como en su calidad de miembros de
organizaciones internacionales que prestan asistencia financiera, de que no imponen
obligaciones a los Estados prestatarios que los induzcan a adoptar medidas regresivas en
violación de sus obligaciones contraídas en virtud del Pacto.
7
Véase la observación general núm. 2 (1990), sobre las medidas internacionales de asistencia técnica,
párr. 9.
8
Véase, por ejemplo, la observación general núm. 14 (2000), sobre el derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud, párr. 39.
9
Véase Comisión de Derecho Internacional, proyectos de artículo sobre la responsabilidad de las
organizaciones internacionales con comentarios, art. 58, párr. 2 y comentario 5 (A/66/10, párr. 88).
10
Véase Comisión de Derecho Internacional, proyectos de artículo sobre la responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos, art. 18 (A/56/10, párr. 76), de los que tomó nota la Asamblea
General en su resolución 56/83 (véase anexo); véase también la observación general núm. 8 (1997),
sobre la relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y
culturales.
4 GE.16-12655

ANEXO DOCUMENTAL
E/C.12/2016/1
Evaluaciones de los efectos en los derechos humanos
11. A juicio del Comité, tanto los países prestamistas como los países prestatarios que
piden préstamos con ciertas condicionalidades deben, ateniéndose a las mencionadas
obligaciones que impone el Pacto, llevar a cabo una evaluación de los efectos en los
derechos humanos antes de obtener el préstamo, para asegurarse de que las
condicionalidades no afectarán desproporcionadamente los derechos económicos, sociales y
culturales ni generarán discriminación. A este respecto, el Comité señala a la atención de
los Estados partes los Principios rectores sobre la deuda externa y los derechos humanos,
que hizo suyos el Consejo de Derechos Humanos en 2012, así como los Principios Rectores
sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos, adoptados por el Consejo de Derechos
Humanos en 2012 11: ambos exhortan a evaluar los efectos sobre los derechos humanos de
las condicionalidades asociadas a los préstamos o de las medidas que crean un riesgo
previsible de menoscabo del goce de los derechos humanos por las personas que viven en la
pobreza fuera de sus fronteras 12.
11
Véanse A/HRC/20/23 y A/HRC/21/39, respectivamente.
12
Véanse A/HRC/20/23, párr. 40; y A/HRC/21/39, párr. 92.
GE.16-12655 5

Anexo 4.
Capítulo 4: Políticas públicas,

pobreza y derechos humanos,
en “Informe sobre pobreza
y derechos humanos en
las Américas”. Comisión
Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH). Organización
de Estados Americanos (OEA).
7 de septiembre de 2017.

ANEXO DOCUMENTAL
CAPÍTULO 4
POLÍTICAS PÚBLICAS, POBREZA Y
DERECHOS HUMANOS

Capítulo 4: Políticas públicas, pobreza y derechos humanos | 163
POLÍTICAS PÚBLICAS, POBREZA Y DERECHOS

HUMANOS
471. Los Estados de las Américas han asumido un compromiso significativo

para avanzar en la reducción de la pobreza y pobreza extrema, mediante la
adopción de una serie de normativas, decretos, planes nacionales y
políticas públicas. Ese proceso ha sido acompañado de un creciente
reconocimiento del rol central de los derechos humanos en los
instrumentos de planificación de políticas públicas 597.
472. El presente capítulo hace referencia a las principales herramientas de

políticas públicas en materia de lucha contra la pobreza. No se pretende
examinar a detalle todos los programas sociales de reducción de la
pobreza, sino identificar oportunidades y tendencias, así como algunas
consideraciones relativas a estos mecanismos desde un enfoque de
derechos humanos.
473. Ese enfoque debe ser entendido en dos dimensiones complementarias: por
una parte, los estándares y principios de derechos humanos aportan una
guía u hoja de ruta para el diseño, implementación y evaluación de políticas
públicas; y por otra parte, los Estados deben desarrollar políticas públicas
que tengan como objetivo la realización de estos derechos. La Comisión se
referirá, en particular, a los avances y desafíos centrales de las principales
medidas implementadas por los Estados para reducir la pobreza, y a la
política fiscal como herramienta para combatirla.
A. Medidas adoptadas por los Estados para reducir la pobreza
474. La CIDH ha recibido información sobre una serie de programas que se van
implementando en la región en los años recientes con el objetivo de reducir
la pobreza y la pobreza extrema. Entre estos, la modalidad más difundida
en América Latina y el Caribe son los denominados Programas de
Transferencias Condicionadas, en los cuales la transferencia monetaria o la
597 CEPAL, De la Retórica a la práctica: el enfoque de derechos en la protección social en América Latina. En
dicho informe destaca que los planes de desarrollo en la región utilizan un lenguaje de derechos o colocan la
observancia de los derechos humanos como uno de sus ejes centrales o soportes transversales.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos | CIDH

ANEXO DOCUMENTAL
164 | Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas
prestación que se brinda con lleva una “condicionalidad” o

“corresponsabilidad” de parte de los receptores 598. Estas condiciones se
encuentran relacionadas principalmente a la educación y la salud, como
matricular a las niñas y niños en la escuela, la asistencia a un porcentaje de
clases, la asistencia a controles médicos, entre otros.
475. Por ejemplo, en Belice se implementa el Programa Building Opportunities

for Our Social Transformation (Construyendo Oportunidades para Nuestra
Transformación Social), dirigido a cinco grupos poblacionales (mujeres
embarazadas, niñas y niños de hasta 4 años de edad y en edad escolar,
personas adultas mayores de 60 años y personas con discapacidad física)
con condicionalidades relativas al cuidado de la salud de todos los grupos y,
además, educativas en el caso de niños, niñas y adolescentes en edad
escolar 599.
476. Asimismo, Bolivia cuenta con el programa “Bono Juancito Pinto”, que
entrega un bono a la madre, padre o tutor y cuya condicionalidad consiste
en acreditar la asistencia escolar de al menos 80%. También se lleva a cabo
el programa “Juana Azurduy de Padilla”, cuyas condicionalidades incluyen,
entre otras, la asistencia a controles prenatales, tener un parto en un centro
de salud, asistir a actividades educativas y cumplir con recomendaciones
nutricionales 600.
477. El principal programa de transferencia monetaria realizado por Brasil es el

programa Bolsa de Familia (Beca Familia), en el cual la transferencia de
ingresos se encuentra sujeta a la inserción y mantenimiento de niños, niñas
y adolescentes entre 6 y 17 años en los programas de educación pública, así
como el acompañamiento de salud a mujeres embarazadas, madres
lactantes y a los niños y niñas hasta los 7 años para la realización de
exámenes prenatales, vacunación y vigilancia nutricional 601.
478. De manera similar, Colombia informó a la Comisión sobre el Programa

Familias en Acción, que “consiste en la entrega, condicionada y periódica de
una transferencia monetaria directa para complementar el ingreso y
598 CEPAL, Programa de Transferencias Condicionadas, Balance de la experiencia reciente en América Latina y el
Caribe. 2011.
599 Ministry of Human Development, Social Transformation and Poverty Alleviation of Belize, Belize’s Co-
responsibility Cash Transfer Program: Building Opportunities for Our Social Transformation
600 En el marco de la preparación del presente informe, la CIDH realizó a una visita al Estado de Bolivia. Durante
la visita, la Comisión sostuvo reuniones con autoridades estatales, las cuales proporcionaron información
relevante acerca de los programas adoptados para la reducción de la pobreza y los avances obtenidos.
601 Respuesta del Estado de Brasil al cuestionario de CIDH: Pobreza y Derechos Humanos en las Américas. Nota
No. 133 de 14 de abril de 2016.
Organización de los Estados Americanos | OEA

mejorar la salud y educación de los menores de 18 años de las familias que

se encuentran en condición de pobreza y vulnerabilidad” 602.
479. En Centroamérica, Honduras indicó que cuenta con el “Bono Vida Mejor”,
destinado a familias que viven en extrema pobreza, el cual consiste en
transferencias monetarias condicionadas en materia de salud, educación y
nutrición603. Panamá, por su parte, informó, entre otros, sobre el Programa
“Red de Oportunidades”, que consiste en transferencias monetarias con la
condicionalidad de que las mujeres embarazadas asistan a controles
prenatales, y que los niños y niñas menores de 5 años asistan a las
consultas para control de salud y crecimiento 604.
480. En suma, los programas varían de un Estado a otro, y de la información

recibida se desprende que si bien algunos están focalizados en personas
que se encuentran en situación de pobreza, otros se enfocan en personas
que se encuentran en situación de pobreza extrema o indigencia. Algunos
programas, por su parte, se habrían diseñado con criterios de focalización
geográfica, a fin de cubrir zonas de difícil acceso en cuanto a servicios
sociales y con cifras de mayor índice de pobreza. Otras modalidades de
programas se dirigen a la generación de capacidades.
481. La información disponible demuestra que las políticas sociales de la región

reflejan una tendencia creciente a entender el carácter multidimensional
de la problemática de la pobreza, buscando incorporar progresivamente la
satisfacción integral de derechos económicos, sociales y culturales, desde
una perspectiva asentada en la prestación de servicios a lo largo de las
diferentes etapas del ciclo de vida. Las políticas sociales se han enfocado, en
particular, en personas, grupos y colectividades históricamente
discriminadas.
482. Al mismo tiempo, la Comisión toma nota de algunos cuestionamientos que

existen frente a la posibilidad de imponer condicionantes a la recepción de
prestaciones brindadas por los Estados. En particular, se señala que “la
imposición de condiciones atentaría al fundamento mismo de los derechos
humanos, al exigir que las personas que viven en situación de pobreza
deban demostrar (a través del cumplimiento de las condicionalidades) que
602 Respuesta del Estado de Colombia al cuestionario de CIDH: Pobreza y Derechos Humanos en las Américas.
Nota No. 311/2016 de 14 de abril de 2016.
603 Respuesta del Estado de Honduras al cuestionario de CIDH: Pobreza y Derechos Humanos en las Américas.
Nota No. 179-DGPE/DPM-16 de 6 de abril de 2016.
604
Respuesta del Estado de Panamá al cuestionario de CIDH: Pobreza y Derechos Humanos en las Américas.
Nota AJDH-MIRE2016-21792 de 30 de marzo de 2016.

ANEXO DOCUMENTAL
son “merecedoras” del disfrute de su derecho a la seguridad social” 605,

siendo que los derechos humanos son inherentes a la persona humana.
483. En similar sentido, el Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador ha

señalado que, si bien los Programas de Transferencia Condicionada han
significado un importante alivio a la pobreza extrema y en menor medida a
la pobreza, frecuentemente se trata de programas con alto grado de
institucionalidad, que requieren ser revisados para avanzar en acciones de
corte universal y respetuosas del conjunto de derechos humanos 606.
484. Otros desafíos en relación a la concepción de los programas de

transferencia se refieren a la falta de participación efectiva en el diseño e
implementación de éstos; el impacto diferenciado de la condicionalidad de
las transferencias en mujeres; una alegada corrupción y manipulación
política de fondos públicos destinados a estos programas; las dificultades
en torno a su sostenibilidad por falta de recursos presupuestarios;
necesidades de extensión de la cobertura; gastos administrativos para
verificar la condicionalidad; el impacto sobre posibles consecuencias de las
sanciones al incumplimiento de las condiciones; y falta de estadísticas e
información en torno a los programas; entre otros.
485. En vista de ello, la CIDH desea enfatizar la necesidad de que las políticas
públicas para reducir la pobreza incluyan de manera integral un enfoque
de derechos humanos en todas sus etapas: diseño, planificación,
implementación y evaluación. En ese sentido, es fundamental que se
fortalezcan los marcos legales y normativos, a través del reconocimiento de
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, con su
institucionalización y determinación transparente de sus alcances
concretos 607.
486. Teniendo en cuenta los Principios Rectores sobre Extrema Pobreza y los
Derechos Humanos de la ONU, la CIDH considera que la aplicación de tres
principios resultan especialmente importantes para superar los desafíos
centrales que enfrentan estos programas: 1) la participación ciudadana; 2)
605 CEPAL, De la retórica a la práctica: el enfoque de derechos humanos en la protección social en América
Latina. 2014, pág. 30.
606 Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador.
Notas para incorporar en el Documento de Pobreza y pobreza extrema en las Américas. 2017.
607 Al respecto, ver ONU, Informe del Relator Especial sobre Pobreza Extrema y Derechos Humanos, Profesor
Phillip Alston. A/HRC/32/31. 28 de abril de 2016.

el acceso a la información completa, previa y accesible; 3) la rendición de

cuentas 608.
487. Sobre el primer aspecto, la CIDH enfatiza que se debe garantizar el nivel
más amplio de participación social de las personas, grupos y colectividades
a los cuales estos programas están destinados y a las organizaciones de la
sociedad civil que los representan. El principio de participación es clave en
este contexto, requiriéndose la constitución de un mecanismo para
identificar las necesidades y prioridades a nivel local y comunitario de las
personas que viven en situación de pobreza 609. Cuando no se facilita y
asegura su participación en la adopción de decisiones y en el diseño e
implementación de las políticas, sus necesidades e intereses pueden no ser
considerados de manera confiable. De este modo, “la participación, cuando
se realiza basándose en los derechos, brinda a las personas que viven en la
pobreza la oportunidad de ser agentes activos de su propio destino” 610.
488. Como ha indicado la ex Relatora Especial de la ONU sobre la extrema

pobreza y los derechos humanos, Magdalena Sepúlveda, “la participación
basada en los derechos pretende ser transformadora y no superficial o
instrumental, y promueve y exige la participación activa, libre, informada y
genuina de las personas que viven en la pobreza en todas las etapas de la
formulación, aplicación y evaluación de las políticas que les afectan” 611. En
este sentido, para garantizar la participación activa, libre, informada y
provechosa, deben establecerse estructuras de poder suficiente que
permitan que la participación no sea vista como un mero trámite sino que
tenga una influencia real 612.
489. En cuanto al acceso a la información, la Comisión comparte lo indicado por

el Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador, al asegurar que el
adecuado acceso a información pública es una herramienta clave para
garantizar la participación ciudadana en las políticas públicas que
implementen derechos económicos, sociales y culturales. De allí que es
necesario contar con información completa, previa, accesible y
culturalmente adecuada, que brinde elementos para la evaluación y
608 ONU, Los Principios Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos, aprobados por el Consejo
de Derechos Humanos el 27 de septiembre de 2012. Asamblea General, A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012,
párr. 37-47.
609 Víctor Abramovich, Los Estándares Interamericanos de Derechos como Marco para la Formulación y el
Control de las Políticas Sociales, pág. 33.
610 ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Magdalena
Sepúlveda Carmona. A/HRC/23/36. 11 de marzo de 2013. párr. 21.
611 Ibid., párr. 17.
612
ONU, Los Principios Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos, Op. Cit., párr. 37.

ANEXO DOCUMENTAL
fiscalización de esas políticas y decisiones que los afectan directamente 613.

En similar sentido “los Estados han de hacer todo lo posible para asegurar
el acceso fácil, rápido, efectivo y práctico a la información que pueda ser de
interés público […] poniendo dicha información a disposición de la opinión
pública e instituyendo los procedimientos necesarios […]” 614.
490. En tercer lugar, la CIDH considera que las políticas y programas

implementados por los Estados deben incorporar mecanismos de rendición
de cuentas para evitar posibles abusos o manipulación. En este sentido, la
Comisión comparte lo indicado por la Magdalena Sepulveda al indicar que,
con el fin de proteger frente al posible abuso y la mala administración, los
programas de transferencia de efectivo deben disponer de mecanismos
para la divulgación de información sobre cada una de las etapas de
ejecución.
491. De ese modo, los beneficiarios y el conjunto de la sociedad pueden tener

acceso a la información sobre el diseño de los programas, así como sobre la
forma en que las autoridades cumplen con sus obligaciones 615. La
rendición de cuentas implica que la población tenga acceso a
procedimientos e instituciones de reparación, así como a mecanismos que
velen para que el Gobierno respete el derecho de acceso a la información, el
derecho a la participación y los demás derechos involucrados 616.
492. Finalmente, la CIDH considera que los Estados deben asegurar la

incorporación de una perspectiva de género en todas sus políticas públicas
con enfoque de derechos humanos y programas sociales. Ello constituye un
paso clave para construir sociedades libres de discriminación y en donde se
respetan y garantizan todos los derechos de las mujeres. Es necesario
además evaluar periódicamente el impacto de las medidas que se adopten
para asegurar su efectividad y el continuo avance de los derechos de las
mujeres.
B. Política fiscal en el combate a la pobreza
493. La pobreza y la pobreza extrema no pueden ser enfrentadas y erradicadas

sin un marco amplio de políticas de carácter redistributivo que reduzcan
613 OEA, Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador,
OEA/Ser.L/XXV.2.1/GT/PSSI/doc.2/11, 11 de marzo de 2011, párr. 43.
Sepúlveda Carmona. A/HRC/23/36. 11 de marzo de 2013. párr. 28.
615
Ibid., párr. 44.
616
Ibid., párr. 65.

los niveles extremos de desigualdad socioeconómica que caracterizan la

región. Si bien el crecimiento de la economía desempeña un papel clave en
la reducción de la pobreza, por sí mismo es insuficiente para lograr su
erradicación y generar cambios estructurales en materia de equidad 617. Es
preciso señalar, además, que las obligaciones de derechos humanos no
establecen políticas fiscales específicas, sino que los diferentes tratados de
derechos humanos disponen ciertos límites a la discrecionalidad de los
Estados en la formulación de estas.
494. Tomando en cuenta la obligación de los Estados de utilizar los recursos

disponibles para realizar progresivamente los DESC, no es posible analizar
los esfuerzos de los Estados por eliminar la pobreza sin tener en cuenta su
política fiscal, entendida como la política de recaudación y asignación de los
recursos públicos 618. Cabe indicar que la CIDH llevó a cabo una audiencia
temática sobre “Política fiscal y derechos humanos”, en el marco 156°
período de sesiones en octubre de 2015, en la que abordó por primera vez
la relación entre ambas áreas. Asimismo, en abril de 2016, se celebró un
diálogo sobre “Política fiscal y derechos humanos en tiempos de
austeridad”, auspiciado por la Unidad de DESC de la CIDH en el marco del
157° período de sesiones.
495. La CIDH considera que, al analizar la relación entre política fiscal y la

pobreza, cabe mencionar al menos tres factores básicos. En primer lugar, la
baja recaudación de ingresos públicos dificulta la capacidad de reducir las
desigualdades sociales y regionales. A pesar de que los ingresos tributarios
son el principal componente de los ingresos totales de la región, estos han
sido insuficientes debido a la baja carga impositiva y también al perfil
regresivo de algunos impuestos más importantes de los países. A eso se
puede sumar numerosas deducciones de impuestos, exenciones y vacíos
legales, así como la evasión, elusión tributaria y otras prácticas similares 619.
496. Asimismo, según ha advertido la CEPAL, “el aumento de la eficiencia de la

recaudación de impuestos exige que se vuelvan a examinar las moratorias
fiscales, las exenciones y las prórrogas que benefician de forma
desproporcionada a los sectores más acomodados de la sociedad” 620. Los
bajos niveles de recaudación de impuestos tienen un impacto
desproporcionado en los sectores más pobres de la población y constituyen
617 CESR, ACIJ, Dejusticia, Fundar, CELS, INESC, IBP. Comentarios al informe provisional “Pobreza, pobreza
extrema y derechos humanos” de la CIDH. Febrero 2017, pág. 2-3.
618 Ibid., pág. 4.
619 Ibid. pág. 5-6.

ANEXO DOCUMENTAL
un obstáculo para el financiamiento de políticas y programas 621. Por ello, la

CIDH considera que los Estados deben tomar medidas pertinentes para un
análisis integral de las políticas fiscales 622.
497. En segundo lugar, se ha informado que la existencia de regímenes

tributarios regresivos impide una mayor contribución de la política fiscal a
la reducción de la pobreza. Mientras los sistemas tributarios en América
Latina aplican un 9% de las mejoras distributivas, en la OCDE el porcentaje
es de 17% y en la Unión Europea es de 15% 623. Es preciso señalar que “el
impacto de la política fiscal y de los sistemas tributarios regresivos se hace
evidente en las desigualdades entre grupos sociales, etarios, indígenas,
afro-descendientes y no-indígenas, y entre habitantes de zonas rurales y
urbanas” 624.
498. En este sentido, en varios países de la región las personas en situación de

pobreza no son beneficiarias sino pagadoras netas del sistema fiscal. Según
ha advertido la ex Relatora sobre pobreza extrema y derechos humanos de
la ONU, “los tipos impositivos altos para los bienes y servicios y los tipos
bajos para los ingresos, la riqueza y la propiedad dan lugar a resultados
injustos y discriminatorios” 625.
499. Un tercer factor que limita el rol de la política fiscal en la lucha contra la
pobreza es el gasto social insuficiente y mal distribuido. Si bien América
Latina ha tenido notables progresos en aumentar el nivel y la progresividad
del gasto social, este sigue siendo bajo para los estándares internacionales.
Por ejemplo, el gasto social en la región es del 15% del PBI, 60% menos que
el promedio de la OCDE 626. Asimismo, como se ha mencionado
anteriormente, las políticas y programas sociales en algunas ocasiones no
cuentan con un enfoque de derechos humanos, de manera que no se han
traducido necesariamente en la configuración de derechos.
621 Ibid., pág. 67.

622 Ver ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Magdalena
Sepúlveda Carmona. A/HRC/26/28. 22 de mayo de 2014. párr. 62. CESR, ACIJ, Dejusticia, Fundar, CELS,
INESC, IBP. Comentarios al informe provisional “Pobreza, pobreza extrema y derechos humanos” de la CIDH.
Febrero 2017, pág. 10.
623 OCDE. Panorama de las Administraciones Públicas América Latina y el Caribe, 2017, pág. 35.
624 CESR, ACIJ, CELS, Fundar, Dejusticia, Grupo Faro, IBP, INESC, Política Fiscal y Derechos Humanos en las
Américas: Movilizar los recursos para garantizar los derechos. Informe temático preparado con ocasión de la
Audiencia Temática sobre Política Fiscal y Derechos Humanos, 156° Periodo de Sesiones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Washington D.C., octubre de 2015, pág. 8.
Sepúlveda Carmona. A/HRC/26/28. 22 de mayo de 2014. párr. 47.
626
CESR, ACIJ, Dejusticia, Fundar, CELS, INESC, IBP. Comentarios al informe provisional “Pobreza, pobreza
extrema y derechos humanos” de la CIDH. Febrero 2017, pág. 7.

500. En relación a este último factor, la Comisión observa un avance tanto en el

reconocimiento constitucional de los derechos sociales, como en la
adopción de un enfoque de derechos en la protección social, en países
como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
El Salvador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela 627,
entre otros. Además, la adopción de un enfoque de derechos en la
protección social es clave, pues “la puesta en marcha de programas de
protección social facilita el cumplimiento de una serie de derechos
humanos, sobre todo los relacionados con el disfrute de los niveles
mínimos esenciales de DESC” 628.
501. La CIDH desea enfatizar que los derechos de participación, rendición de

cuentas, transparencia y acceso a la información, anteriormente señalados,
son principios fundamentales plenamente aplicables a las políticas fiscales.
De ese modo, deben implementarse en todo el ciclo de las políticas, desde
la elaboración de los presupuestos y los códigos tributarios o la asignación
de gastos hasta la supervisión y evaluación de las consecuencias 629.
502. Por otro lado, no debe perderse de vista que los principios de derechos
humanos constituyen un marco que apuntala las funciones clave de la
política fiscal y la tributación. En este sentido, desde el enfoque de
derechos humanos, resultan particularmente relevantes para la política
fiscal los siguientes principios y obligaciones 630: aseguramiento de los
niveles mínimos esenciales; movilización del máximo de recursos
disponibles para la realización progresiva de los DESC; realización
progresiva y no regresividad de estos derechos; y el principio de igualdad y
no discriminación631.
627 CEPAL. Instrumentos de protección social: Caminos latinoamericanos hacia la universalización.

629
ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Magdalena
Sepúlveda Carmona. A/HRC/26/28. 22 de mayo de 2014. párr. 20.
630 CESR, ACIJ, Dejusticia, Fundar, CELS, INESC, IBP. Comentarios al informe provisional “Pobreza, pobreza
extrema y derechos humanos” de la CIDH. Febrero 2017, pág. 8-14.
631 Véase ONU, Comité DESC. Observaciones finales sobre el sexto informe periódico del Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte. E/C.12/GBR/CO/6, párr. 17.

Anexo 5.
“Política Fiscal y Garantía de

los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en
América Latina”. Informe
elaborado con ocasión de la
audiencia temática “Control
del gasto público, políticas
fiscales y garantía de los
derechos económicos, sociales
y culturales en América Latina”,
en el marco del 168º período
de sesiones de la Comisión
Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH). Liderado
por Center for Economic
and Social Rights (CESR),
elaborado en conjunto con
Oxfam, Instituto de Estudos
Socioeconômicos (INESC),
Conectas Derechos Humanos,
Plataforma de Derechos
Humanos (DHESCA Brasil),
Justiça Global, Ministerio
Público de la Defensa de la
Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Asociación Civil por la
Igualdad y la Justicia (ACIJ),
Centro de Estudios Legales
y Sociales (CELS), Centro de
Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad (Dejusticia), Foro
Salud, Asociación Pro Derechos
Humanos (APRODEH).
Mayo de 2018.
ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL

Anexo 6.
“Política Fiscal y Derechos

Humanos en las Américas.
Movilizar los recursos para
garantizar los derechos”.
Informe elaborado con ocasión
de la Audiencia Temática sobre
Política Fiscal y Derechos
Humanos en el marco del
156° Período de Sesiones de la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH).
Coordinado por Center
for Economic and Social
Rights (CESR), elaborado en
conjunto con Asociación Civil
por la Igualdad y la Justicia
(ACIJ), Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJusticia), Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS),
FUNDAR, Centro de Análisis
e Investigación, Fundación
para el Avance de las Reformas
y las Oportunidades (Grupo
FARO), Instituto de Estudios
Socio-económicos (INESC),
International Budget
Partnership (IBP), con el apoyo
de Oxfam Internacional.
Octubre de 2015.

ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


ANEXO DOCUMENTAL


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ANEXO DOCUMENTAL


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ANEXO DOCUMENTAL


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ANEXO DOCUMENTAL


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La presente publicación ha sido elaborada con la tipografía

Journalist Text del tipógrafo Sergio Rodriguez.
Publicación del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires. Defensoría General. Edificio Dr. Arturo
Enrique Sampay, México 890 (CABA).
Comentarios, sugerencias y colaboraciones:

prensa.defensoria@jusbaires.gob.ar
NÚMEROS
ANTERIORES
Año 1 - NÚMERO 1 - MARZO DE 2011 - Buenos Año 1 - NÚMERO 2 - DICIEMBRE DE 2011 - Año 2 - NÚMERO 3 - AGOSTO DE 2012 - Buenos
Aires - Argentina Buenos Aires - Argentina Aires - Argentina
Año 3 - NÚMERO 4 - MAYO DE 2013 - Buenos Año 3 -NÚMERO 5 - DICIEMBRE - DE 2013 - Buenos Año 4 - NÚMERO 6 - DICIEMBRE DE 2014 - Buenos
Aires - Argentina Aires - Argentina Aires - Argentina
Año 6 - NÚMERO 9 - JULIO DE 2016 - Buenos
Año 5 - NÚMERO 7 - JULIO DE 2015 - Buenos Año 6 - NÚMERO 8 - FEBRERO DE 2016 - Buenos Aires - Argentina
Aires - Argentina Aires - Argentina
Año 6 - NÚMERO 10 - SEPTIEMBRE DE 2016 - Año 7 - NÚMERO 11 - JUNIO DE 2017 - Buenos Año 7 - NÚMERO 12 - SEPTIEMBRE DE 2017 -
Buenos Aires - Argentina Aires - Argentina Buenos Aires - Argentina
Año 7 - NÚMERO 13 - NOVIEMBRE DE 2017 - AÑO 8 - NÚMERO 14 - ABRIL DE 2018 - Buenos AÑO 8 - NÚMERO 15 - JULIO DE 2018 - Buenos
Buenos Aires - Argentina Aires - Argentina Aires - Argentina
Año 8 - NÚMERO 16 - OCTUBRE DE 2018 -

Buenos Aires - Argentina
Material de distribución gratuita. Prohibida su venta.
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en 2018 en Letrero Servicios Gráficos SRL,
Luis Maria Drago, CABA, Argentina”

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Año 9

Coordinadora del número

CAPÍTULO I. I SEMINARIO INTERNACIONAL:

12 José Osvaldo Casás

15 Política fiscal y derecho internacional de los derechos humanos.

PANEL 1. LAS RESTRICCIONES FINANCIERAS EN EL DERECHO COMPARADO.

35 Restricciones financieras y derechos humanos: el caso colombiano.

44 Derechos humanos y restricciones financieras en la experiencia jurídica y judicial mexicana.

55 Presupuesto y derechos económicos, sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de

PANEL 2. LAS RESTRICCIONES FINANCIERAS EN EL DERECHO COMPARADO.

64 Derechos humanos y restricciones financieras en la experiencia jurídica brasileña.

73 Derechos humanos y restricciones financieras en la experiencia jurídica argentina

Conferencia final y conclusiones

93 Restricciones financieras y derechos humanos: una visión global.

CAPÍTULO II. ENSAYOS

106 La “constitucionalización” del derecho presupuestario y la protección de los derechos

138 Las políticas públicas de regulación de la cuenta capital en la Argentina. Últimas

154 La política fiscal en el derecho internacional de los derechos humanos: presupuestos

CAPÍTULO III. ANEXO DOCUMENTAL

El sistema interamericano de derechos humanos ha comenzado a

PÁGINA 7 / OCTUBRE 2018

inaugural, sobre la política fiscal y el derecho internacional de los de-

PÁGINA 8 / OCTUBRE 2018

César Domínguez Crespo, Dalile Antúnez y Sergio Chaparro

PÁGINA 11 / FEBRERO 2019

En razón de ello, considero que este tema es de estricta actualidad porque,

José Osvaldo Casás

Quiero traer la palabra, porque participa en la organización del Seminario,

PÁGINA 12 / FEBRERO 2019

representante del Poder Ejecutivo, un hombre de buen reconocimiento acadé-

1. ALBERDI, Juan Bautista, Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según la

PÁGINA 13 / FEBRERO 2019

en un cincuenta por ciento. Estamos financiando gastos corrientes con endeu-

2. Se recuerda que la exposición fue realizada el día lunes 6 de noviembre de 2017.

PÁGINA 14 / FEBRERO 2019

Política fiscal y derecho

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contenidos y los sistematiza doctrinariamente. Un ejemplo de ello sería la Ob-

PÁGINA 16 / FEBRERO 2019

2. Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session26/Documents/A_

PÁGINA 17 / FEBRERO 2019

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inmediatamente las medidas para satisfacer esos derechos como, por

5. Ver Anexo Documental, p. 232

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7. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=

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énfasis en los recortes y no se observó en el diálogo con el Estado que se haya

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los Estados que tienen un enorme poder en esas instituciones internacionales.

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organizaciones internacionales hacen parte del mundo internacional y, en ese

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Ese es el esquema que adoptó el Comité, inspirándose en la práctica que han

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de movilización de recursos, ya que al Comité le interesa saber qué tanto está

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a 7% importe una violación automática del Pacto, ya que, si bien la experiencia

Preguntas efectuadas por la audiencia

Pregunta Nº 1: —¿Cómo se eligieron estos cuatro países que usted mencio-

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