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días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo los
integrantes de la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso
Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia,
con la Presidencia de su titular, Dr. Miguel Ángel Donnet y asistencia de
los Sres. Ministros Dres. Mario Luis Vivas y Alejandro Javier Panizzi,
para dictar sentencia en los autos caratulados: “C.J.G c/ I.S.S Y S s/
Demanda Contencioso Administrativa” (Expte. Nº 24 190 - 2015).
Atento el sorteo oportunamente efectuado, por aplicación de lo dispuesto
mediante Acordada N° 3204/00, resultó el siguiente orden para la emisión
de los respectivos votos: Dres. Donnet, Vivas y Panizzi. De conformidad
con los Acuerdos Plenarios N° 4499/17 y 4502/17, la
presente se emite con dos votos.-------------------------------------------------
------ Relata que fue convocado al servicio activo por el Poder Ejecutivo
provincial, mediante Dto. N° 1770 a partir del 15 de diciembre de 2009,
de conformidad -aduna- a lo establecido en el artículo 68° de la Ley XVIII
N° 32. En dicha oportunidad, menciona, fue ascendido al grado de
Comisario General en los términos del art. 29° de la ley orgánica policial
(Ley XIX N° 5) el día 18 del mismo mes y año, jerarquía en la cual se
desempeñó hasta el 6 de septiembre de 2011, cuando fue aceptada su
renuncia por Dto. N° 1410/11. ---------------------------------------------------
------ Acusa que esa inobservancia perjudicó los haberes que percibe,
porque son inferiores -remarca- a los que corresponderían de haberse
hecho lugar al pedido. Razona que se vio obligado a concurrir por ante
estos Estrados a fin de que se deje sin efecto la Resolución N° 868/14 y
se ordene al accionado que liquide los haberes de retiro “…considerando
el cargo de Jefe de Policía que ejerciera en el grado de Comisario
General…” (fs. 17 vta.) con más los intereses antes detallados. Asevera
que existe como precedente similar, el caso del Comisario General (RE)
Manuel García Vázquez.---------------------------------------------------------
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------ Mencionan que esa situación se mantuvo, hasta que por Dto. N°
1770/09 (15.12.09) asumió como Jefe de Policía y fue ascendido a esos
efectos a la jerarquía de Comisario General; funciones en las que se
mantuvo -completan- hasta el 6 de septiembre de 2011. Subrayan que, en
virtud de este “reingreso al servicio activo” una vez producido su cese en
dicho cargo, el reajuste debe realizarse de conformidad con los artículos
100° y 101° de la referida ley. Añaden que así se hizo en relación con el
beneficio de retiro policial originario, en función del grado de Comisario
Mayor en la Resolución N° 868/14 ahora cuestionada.-----------------------
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------ 6. A fs. 91 se hace saber a las partes que la Sala Civil quedó integrada
por los Dres. Miguel Ángel Donnet, Alejandro J. Panizzi y Mario Luis
Vivas, a fs. 93 se llaman los autos para sentencia, a fs. 94 se practica el
sorteo de la causa y se da el orden de los votos.------------------
------ Razona que la liquidación del haber de retiro que por esa se ordena
desde el 6 de septiembre de 2011, no se ajusta a derecho ni a un precedente
que invoca. Además, en plena jurisdicción, pretende se condene al
Instituto a emitir un nuevo acto administrativo en el que contemple no solo
el período durante el cual reingresó a prestar servicios, sino también el
ascenso de grado y el cargo de Jefe de Policía que ocupó. Asevera que
debió reconocerse el 100% de los beneficios de ese y, a resultas, exige se
le abone la prestación como es debida, con más
intereses. ----------------------------------------------------------------------------
------ Únicamente voy a mencionar que aquella, tuvo fin con el Decreto
N° 07 del 10 de diciembre de 2003 por el cual se gestionó el cese de
servicios del, para ese entonces, Comisario Mayor J.G C para que se
acogiera al Retiro Obligatorio en los términos del artículo 69 inciso b)
de la Ley N° 3923 (T.O. Ley 4251). Decisión que adoptó el Poder
Ejecutivo en relación con el nombrado y con otros colegas de la misma
jerarquía y grado, en un total de diez (10), quienes fueron “pasados” a esa
situación de pasividad, conjuntamente con el entonces Comisario
General.-----------------------------------------------------
------ Así las cosas, se observan los elementos pertinentes para gestionar
un retiro, como el formulario para ingresar la solicitud, los certificados de
nacimientos del peticionante y de sus hijos, el Acta de Matrimonio, una
copia del Documento Nacional de Identidad, la Declaración Jurada Salario
Familiar, varios certificados de escolaridad de los distintos niveles
educativos cursados por sus hijos, el formulario de “Incorporación
Individual y Designación de Beneficiarios” del Seguro de Vida Colectivo,
la Declaración Jurada de “cesación de servicios” acaecida el 10 de
diciembre de 2003, el formulario N° 572 de DGI referido al Impuesto a
las Ganancias y el reconocimiento de los servicios prestados como Cadete
de la Escuela de Policía (desde el 15 de marzo de 1975 al 31 de diciembre
del año 1976).-----------------------------------------
------ 2.3 Con posterioridad, las actuaciones dan cuenta del reingreso del
accionante a la actividad pública.------------------------------------------------
------ La situación personal del ahora actor, fue evaluada por la Directora
de Previsión quien manifestó haber verificado la compatibilidad de
haberes, suspendidos los haberes de la prestación durante el reingreso al
servicio activo, advierte que iba a examinar el derecho de reajuste y, en su
caso, el quantum de ese. Destaca realizar tal análisis al amparo del art. 100
de la ley previsional y, aclara que la condición de Jubilado a tales fines
incluye al Retirado. Subraya que, toma en cuenta que los servicios fueron
prestados en la Policía de la Provincia y, por ende, cita “…en entidades
comprendidas en este sistema…habiendo superado el señor C los 20 años
de servicios con aportes a la Caja Provincial, corresponde reajustar el
haber…en el monto que resulte de aplicar al promedio de las nuevas
remuneraciones, calculado de conformidad …Artículo 80, el 0,50% …es
el que corresponde a un año de reingreso a la actividad en relación de
dependencia, en condiciones de compatibilidad…” (fs. 76). Criterio éste
que es compartido por el Dictamen N° 565 del Asesor Legal del
Organismo (fs. 77) y que se tradujo en números a fs. 78 obteniendo el
valor de reajuste.-----------------
------ A fs. 82 y vta. se agrega el Decreto N° 1811 del 18 de diciembre de
2009 por el cual fue ascendido el Comisario Mayor J.G C al grado
Comisario General, a partir del 15 de Diciembre de 2009.-------------------
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------ Con esa información realizó una nueva evaluación a fin de fijar el
encuadre del reajuste requerido por C, recuerda que el área de legales del
Instituto compartió su opinión anterior de efectuarlo al amparo del art.
100° de la Ley XVIII N° 32 en cuanto a la forma y
------ 3. Las circunstancias que rodean el presente caso son, por cierto,
particulares, puesto que un Comisario Mayor de la Policía de la Provincia
del Chubut que pasó a retiro obligatorio en el año 2003 es convocado
nuevamente a prestar servicios. En consecuencia, en diciembre de 2009 es
designado como Jefe de esa fuerza, para lo cual fue ascendido a la
jerarquía de Comisario General, desempeñando esa función hasta el 6 de
septiembre del año 2011. ---------------------------------------------------------
------ Ese contexto fáctico no es objeto de controversia. Ha sido
debidamente acreditado en la prueba documental anexada que describí con
anterioridad pero, además, son contestes las partes en afirmarlos en cada
una de sus respectivas presentaciones.------------------------------------
------ Dicho ello, advierto que la cuestión medular de esta litis se ciñe a la
exégesis que corresponde efectuar de la normativa vigente y aplicable al
caso. Pues no hay acuerdo en cuanto al modo en que deben computarse
los aportes ingresados al sistema previsional durante ese plazo, tendientes
al “reajuste del haber de retiro” que se liquidaba hasta el “reingreso” de C
al servicio activo. Tampoco de qué modo estos impactaron en ese, una vez
que el Organismo demandado atendió su pedido de que fueran “tomados
en cuenta” estos servicios prestados nuevamente a las órdenes del Estado
provincial y como máxima autoridad de la institución policial provincial.-
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------ 4.2 En el sub-lite, considerando el momento del cese del actor, habrá
de merituarse el retiro obligatorio policial de la Ley N° 3923 (texto
ordenado Ley N° 4251 - B.O. 7669 - 07.01.97), con la modificación
introducida por la Ley N° 4544 - B.O. 8403 - 22.12.1999) está
contemplado en el artículo 69°, en ocho incisos que contienen distintos
supuestos, encuadrando el retiro de C en el inciso b) vigente en el año
2003.----------------------------------------------------------------------------
------ 4.3 Abro aquí un paréntesis para destacar que, como anticipé, esta
Sala se ocupó de una situación similar a la de autos en la Sentencia
Interlocutoria antes citada.--------------------------------------------------------
------ Para así resolver, aportó las siguientes razones, que transcribo textual
por la similitud con el sub-judice: “…El caso del apelante -sin duda
ninguna- no está regido por el art. 75 bis de Ley Nº 3923 en su primer
párrafo, ni exclusivamente, ni en armonía con el art. 69 inc. b). El mismo,
conforme la manda expresa del art. 64 bis, está previsto para el cálculo de
los Retiros que sí exigen un mínimo de servicios, que puede estar
conformado por servicios policiales y no policiales; no para el supuesto
del segundo párrafo del art. 69 inc. b), que expresamente lo otorga
“cualquiera fuera el tiempo de servicios prestados”. Es el legislador quien
ha prescindido de esos “años se servicios” que le faltaría completar al
obligarlo al Retiro en orden a su finalidad reparadora, y en tal
entendimiento, ha omitido por inoficiosa, cualquier mención a la
naturaleza de ellos. El precepto -se itera- es claro: no prevé el cómputo de
ningún tipo de servicios; lo que habilita -y se insiste- al apelante para
acceder al Retiro Obligatorio, es el rango de Oficial Superior y el
desplazamiento que le provoca la designación como Jefe o Subjefe de
Policía de personal en actividad que cuenta con menor grado o
antigüedad…”. ---------------------------------------------------------------------
------ 4.4 Para finalizar la referencia normativa destaco además que, como
es sabido, a partir de la consolidación legislativa que se llevó a cabo con
la sanción del Digesto Jurídico, la Ley previsional fue refundida como Ley
XVIII N° 32. ------------------------------------------------------------------
------ Así, el precepto invocado para dar sustento al Retiro Obligatorio del
actor, hoy se encuentra en el artículo 75°, mientras que a partir del artículo
80° establece la movilidad del haber de prestación, los índices de
corrección (art. 81°), el antiguo art. 75° bis se individualiza hoy como art.
82°.-----------------------------------------------------------------------------------
------ En concordancia con ello, dígase que en el art. 86° se reitera que las
prestaciones son móviles y, a su vez, de qué manera deben ser
actualizadas. Entre otras cosas, fija “…Cuando el haber inicial
previsional se hubiera determinado por promedio de remuneraciones, se
asignará al haber jubilatorio, al solo efecto del cálculo de la movilidad,
una categoría de referencia, siguiendo estos criterios: a) Se tomará
aquella categoría, cargo o grado en el que hubiera permanecido durante
no menos de CUATRO (4) años durante el período en el cual se calculó
el promedio para la determinación del haber inicial. …b) De no cumplirse
el plazo precedente, se tomará aquella categoría, cargo o grado en el que
el agente hubiese permanecido más tiempo durante el período utilizado
para el cálculo promedio…”.-------------------------------
------ En el precedente que gloso, también se explicó que “...no basta que
la demanda esté enderezada a solicitar la anulación de las resoluciones
dictadas en sede administrativa. Es imprescindible, además, que el actor
controvierta en forma adecuada los argumentos contenidos en aquellas
decisiones...”, “...los fundamentos esenciales de la resolución
administrativa que no han sido impugnados en la demanda, llegan firmes
a la instancia judicial e impiden revisar la legitimidad de la decisión
denegatoria, cualquiera fuera la opinión que pudiera sustentarse en punto
a su acierto o justicia intrínseca” (Conf.: Carlos R. TRIBIÑO - “La
demanda en el proceso contencioso administrativo bonaerense” - La Ley
1993-E,782)”. -----------------------------------------------------------------
------ 6.1 Así lo asevero, por una parte, luego de una atenta lectura de las
actuaciones administrativas que describí extensamente en apartados
anteriores, de cuyo contenido surge incontrastable que, a partir de la
petición de C, el Instituto gestionó, estudió y dio curso favorable a su
solicitud. -------------------------------------------------------------------------
------ Sumado a ello, destaco que hubo otra oportunidad en la cual observo
que, frente a una cuestión ambigua, el Organismo dispensó el tratamiento
más favorable para la situación de su afiliado. Tal como queda
evidenciado en el dictamen de la Dirección de Previsión que, a instancia
del Vocal por los Pasivos, confeccionó un análisis comparativo del cálculo
del reajuste al amparo de los artículos 100° y 101° antes referidos. Para
concluír que los valores obtenidos por aplicación del segundo de esos era
más favorable para el accionante. Sin embargo, advertía que el propio
texto de la norma mencionaba al “personal jubilado” mientras que C
resultaba ser beneficiario de un “retiro” (fs. 89). De todos modos,
merituadas por el área legal dada la dubitativa situación que se consultaba,
el asesor compartió el criterio de proporcionarle al nombrado la aplicación
de la norma más favorable, sin adentrarse en mayores rodeos acerca de la
utilización del “vocablo” (fs. 90, en ambos casos del expediente
administrativo citado) para ello ponderó el mayor valor que significaba en
el haber previsional para el “retirado”.------------------------------------------
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------ Circunstancia puntual esta que lo aleja del precedente, toda vez que,
es dable remarcar C solo estuvo nuevamente en funciones por un plazo
superior a un año, pero que no alcanzó a superar los dos; circunstancia esta
que no está debatida. Tampoco consideró el actor cuando fundó su
cuestionamiento que el precedente invocado es previo al dictado del fallo
de esta Sala que fijó la doctrina legal aplicable al caso que antes desarrollé.
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------ Con ello, rechazo estas alegaciones por resultar insuficientes para
rebatir la motivación contenida en el acto administrativo en crisis. --------
------ De tal manera, los aportes que efectuó con la actividad que desplegó
una vez ascendido a la jerarquía de Comisario General y como Jefe de
Policía de la Provincia del Chubut, no pueden ser examinados en el año
2011 sino al amparo de los preceptos que invocó y aplicó el Instituto en
los Considerandos de la Resolución opugnada. -----------------
------ Antes bien, lo que se extrae de los propios dichos del accionante es
que las razones que el acto administrativo expone no satisfacen el
encuadre jurídico que, según su criterio, debió haberse proporcionado al
caso. Ya que el fundamento de C para agraviarse de la decisión en crisis,
es considerarse inmerso en otro precepto normativo y no en el descripto.
Insisto en esto, alega que su haber de retiro debió haber sido modificado a
tenor del art. 75 inciso b) de la reglamentación, conforme el cual, quien
pasa a retiro como Jefe de Policía tiene derecho al 100% de los beneficios
del cargo. ----------------------------------------------------------
------ a) Por una parte, porque esa norma es la que resulta aplicable en
oportunidad de finalizar la carrera policial. Tal como lo expresa su texto,
que comienza: “…El personal en actividad será pasado a situación de
Retiro Obligatorio…”. Y a continuación, en varios incisos, enumera
aquellos casos en que debe encontrarse el agente en cuestión que, por
haber sido invocado por C, transcribo el b) “… Los Oficiales Superiores
que ocuparen el cargo de Subjefe de Policía cuando cesaren… y no
pasaren a ocupar el cargo de Jefe de Policía. En estos casos, dicho oficial
superior será pasado a situación de Retiro con el cien por ciento (100%)
de los beneficios, como si hubiera cumplimentado la totalidad de los años
de servicios que requiere la presente Ley, igual beneficio le
corresponderá a quien se desempeñe como Jefe de Policía cuando sea un
oficial de carrera. Asimismo pasarán a Retiro Obligatorio, cualquiera
fuere el tiempo de servicios prestados, aquellos Oficiales de la
Repartición, si la designación del Jefe o Subjefe de Policía recayere entre
el personal en actividad, teniendo en ese momento aquellos, superioridad
en el grado o mayor antigüedad en el mismo, respecto de quienes fueren
designados…” (añadí el destacado).
------ De tal manera, y siendo el alcance inequívoco del texto legal que he
descripto, le asiste razón al Organismo accionado, cuando vino a defender
su postura y justificó la imposibilidad de dar al caso el tratamiento exigido
por el accionante. La exégesis realizada, guarda acatamiento tanto con la
letra como con el espíritu de la norma tal y como fue concebida, la cual
solo se torna aplicable al dar finiquito a la carrera policial. Ya que se trata
de un “pase a retiro” bajo el concepto y con las implicancias
reglamentarias que desarrolló el Dr. Donnet en el voto que me precede.--
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------ Entonces, para concluir, diré que era imposible aplicar la norma que
exige porque ya había sido pasado a retiro obligatorio en el año 2003 y,
acertadamente, su situación fue subsumida en el marco legal pertinente.
Ergo, la Resolución se me presente motivada y ajustada a derecho.--------
------Atento los votos emitidos por los Dres. Donnet y Vivas, los que
conforman la voluntad mayoritaria de la Sala, no emitiré pronunciamiento
según lo dispuesto en los Acuerdos Plenarios N° 4499/17 y 4502/17, en
concordancia con el art. 28 de Ley V N° 3. --------
------ Con lo que se dio por finalizado el acto, quedando acordado por
mayoría dictar la siguiente;-------------------------------------------------------
------------------------------ S E N T E N C I A : ----------------------------
------ 2º) COSTAS a la parte actora (art. 69° Ley XIII N° 5).---------------
------ 3º) REGULAR los honorarios del patrocinante del actor Dr. Jaime
Gruskin en el 14% del monto del proceso, que deberá calcularse conforme
fuera expuesto en la Segunda cuestión de esta. Y, los de quienes
intervinieron en representación del Instituto referido, sus apoderados
Dres. Sebastián Daroca, Luis Raúl Fregossi y Liliana Beatriz González,
de manera conjunta, en el 5,33% (1/3 de 16%) por su actuación en la
primer etapa de este proceso, art. 5° inc. a) a f) de la Ley XIII N° 4 y de
conformidad con los arts. 6°, 9°, 37° y 46° de la misma Ley, con las
reformas de la XIII N° 15. En todos los casos, con más IVA si
correspondiere. ---------------------------------------------------------------------
-- 4º) REGÍSTRESE y notifíquese. ----------------------------------------