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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Aspectos introductorios:
Derecho penal es parte de la convivencia social. Dentro De las sanciones más graves se sitúan en el
derecho penal.
El derecho penal lo podemos caracterizar como un sistema de control social formalizado. El sujeto
que vive en sociedad debe conocer las conductas que el ordenamiento jurídico espera de
nosotros, y cuáles son las que rechaza (norma). Debe conocer el individuo que si infringe estas
normas esperadas le caerá una sanción, por lo tanto, el derecho penal es un sistema de control
social formalizado. Es sistema de control social formalizado porque:
1. Infracciones están claramente delimitadas;
2. Sanciones están claramente delimitadas;
3. Autoridad llamada a conocer o imponer las sanciones también están determinadas;
4. y el procedimiento para imponer las sanciones se encuentra delimitada
En resumen, las normas jurídico-penales son:
1. Obligatorias
2. Impuestas por el legislador y representan la voluntad de la autoridad
3. Norma jurídico-penales son sancionatorias y su incumplimiento importa su aplicación de
una sanción especial que denominamos pena.
4. La regulación de los delitos tiene una estructura especial porque reconoce una hipótesis
de hecho y una sanción. La hipótesis de hecho consiste en la descripción de una
determinada conducta -delimitada por el legislador-. La sanción es la consecuencia que
deriva de la hipótesis de hecho; el sujeto se coloca en la situación que el legislador ha
descrito y como consecuencia se impone una pena.

 Funciones del derecho penal


La doctrina coincide que el derecho penal cumple dos funciones:

1. Función protección o tutela: aquellos intereses que son necesarios para la existencia
individual y para la convivencia social. Estos intereses son denominados bienes jurídicos:
propiedad, honor, la vida, integridad sexual, etc. Los bienes jurídicos son presupuestos que la
persona necesita para su autorrealización y para el desarrollo de su personalidad en la vida
social; a estos presupuestos, se le añaden también los presupuestos materiales que sirven
para conservar la vida como son los alimentos, la vivienda, etc.; y también otros presupuestos
o ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: el honor.
También se encuentran los bienes jurídicos colectivos o comunitarios que afectan a la
comunidad como tal, al sistema social, por ejemplo, la organización política, la salud pública
etc.
Para algunos autores, minoritariamente, dicen que no protegen bienes jurídicos el derecho
penal, sino que lo que se protege es la vigencia de las normas jurídicas y el delito sería una
lesión de la vigencia de la norma y la pena la eliminación de la lesión reestableciéndose de
esta manera la vigencia que había sido lesionada.

2. Función de motivación: La principal fuente de coacción jurídica es la pena y sirve para motivar
el comportamiento de los individuos. Al amenazar con una pena si se realiza determinada
conducta que no son deseables, el sujeto se va a medir y no realizaría la conducta. La función

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motivadora sólo puede comprenderse situando el sistema jurídico penal en un contexto


mucho más amplio de disciplinamiento y de comportamiento humano al interior de la
sociedad. Desde un punto de vista sociológico el d° penal no es un elemento aislado, sino más
bien que es una de muchas instancias del llamado control social.
El derecho penal es subsidiario. Denominado como la ultima ratio -ultima razón-. Actúa
cuando fallan todos los otros medios de control social, porque contiene las normas más
gravosas que vulneran derechos personales.
La potestad punitiva del E° se justifica en cuanto a su existencia en la necesidad de proteger
bienes jurídicos que son esenciales para la convivencia social frente a los ataques que los
propios miembros de la sociedad puedan infringir. Esta función protectora es desempeñada
por el E° penal a través de sanciones orientadas a reforzar la vigencia de valores éticos, o si se
quiere, al reconocimiento general de los mandatos normativos porque solo en su vigencia
efectiva puede descansar un clima de verdadero respeto a los bienes jurídicos que se quiere
proteger. También da origen a diversas sanciones para el caso de su transgresión en cuanto
varían a su naturaleza e intensidad. Por ejemplo: primer medio de control social es la familia y
sus castigos; luego la iglesia a la confesión de los pecados; el colegio con la suspensión.

 Características que definen el control social del derecho penal


1. Es un control creado para responder a los ataques contra de los bienes jurídicos más
importantes y que por lo mismo las consecuencias previstas para su ejecución se caracterizan
por su especial gravedad.

2. Se trata también de un control de reacción externo. Es decir, que es posterior a la realización


de la conducta desviada y que no se encamina a generar en el individuo la adhesión a estos
valores que se han quebrantado, sino que se encamina al acatamiento de las normas de
conducta.

3. El rasgo más destacado es el concierne a este rol de control social. El efecto del derecho penal
es y debe ser un instrumento de control en que tanto las conductas amenazadas como las
sanciones que se asocian a estas deben estar establecidas con la mayor claridad y precisión
posible. La persecución, elaboración de prueba, e investigación del delito se hace base reglas
estrictas y con anterioridad, y permite así controlar actos y decisiones que llevan a cabo los
distintos órganos que intervienen en cada una de las fases. Se procura de esta manera que las
normas que rigen las actuaciones del E° protejan de la mejor manera posible a los individuos
frente a posibles arbitrariedades y errores que pueden llevar a cabo la materialización del
poder público. Por lo tanto, todo delito tiene un bien jurídico protegido; los bienes jurídicos no
son creados por el D° penal, sino que los protege. Los bienes protegidos los define la
sociedad, lo que nos parece que es importante: proteger la vida, por ejemplo.

 Características del bien jurídico:


1. El CP nos ayuda en ciertos casos cuando enuncia algunos títulos, en el libro II, por ejemplo,
delitos contra la vida. Por lo tanto, se pueden agrupar de alguna forma los bienes jurídicos
porque el derecho penal no crea bienes jurídicos.

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2. Bienes jurídicos tienen distinta ponderación.

3. Todo tipo penal (delito) requiere un bien jurídico protegido. No puede haber un tipo penal si
no existe un bien jurídico protegido. No será sancionada la conducta si no realiza una sanción
al bien jurídico. Existe la posibilidad de la puesta en peligro del bien jurídico (no hay lesión
real al bien jurídico, pero legislador considera que mera apuesta en peligro del bien jurídico
pueda ser sancionado, como por ejemplo la ley Emilia); y también existe la posibilidad real
que es el daño total o parcial del bien jurídico.

4. Es el E° el que determina a través de una ley penal cuáles son los bienes jurídicos que se van a
proteger. No se decide a través de un contrato o la costumbre; es la ley.

 Funciones del bien jurídico


1. Es una limitadora a la potestad punitiva del estado para establecer delitos, porque el legislador
sólo va a poder determinar o establecer como delito una conducta que lesione o al menos
ponga en peligro al bien jurídico. Principio de lesividad.

2. Función sistematizadora: Tomando en cuenta el bien jurídico protegido puedo agrupar a los
delitos: delitos contra la vida, la función pública, etc.

3. Función de interpretación: Es el bien jurídico una herramienta para interpretar el tipo penal.
Cuando conozco cuál es el bien jurídico puedo establecer o saber cuál es el sentido o alcance
de la norma penal.

4. Permite establecer penas más justas para una determinada conducta en la medida que dañe
más o menos al bien jurídico. Los atentados más graves al bien jurídico reciben penas
mayores, incluso aquellos atentados que dañen marginalmente pueden quedar exentos de
una sanción penal.

 Acepciones de la locución del derecho penal. Tres conceptos del derecho penal
1. Locución de la expresión derecho penal: designa a esa parte del ordenamiento jurídico que
trata del delito y sus consecuencias jurídicas y generalmente recibe el nombre de derecho
penal objetivo.

2. Facultad que tiene el Estado para crear delitos y sancionar aquellos que los cometen.
Hablamos de un derecho penal subjetivo.

3. Designa aquella disciplina que estudia sistemáticamente las normas y los principios jurídicos
relativos al delito y a la pena, en otras palabras, es el sector de la ciencia jurídica que tiene
como objeto de estudio al derecho penal objetivo, y desde este punto de vista se habla de
dogmática penal.

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Hay países con raíces anglosajones que lo denomina “derecho criminal” y no penal. Ambas son
correctas. La primera pone énfasis en el delito, en el crimen; y la segunda en la pena. En uno y otro
de los casos se destaca alguno de los elementos, ya sea el estudio de la pena.

Derecho penal consta de dos partes: derecho penal general, de ámbitos generales; y derecho
penal especial, y que contempla cada uno de los delitos del ordenamiento jurídico. Esta distinción
resulta aplicable al derecho penal objetivo y al derecho penal dogmático

 Fuentes del derecho penal


 Códigos: El principal el CP. Otros: código tributario, código de justicia militar
 Leyes especiales: ley de tráfico de drogas (20.000); ley de control de armas; ley Emilia;
ordenanzas de aduanas, etc.

Las normas del código penal (ámbito general) no solo se abarca a los delitos que contempla el
código, sino que también de otros códigos y leyes especiales. Todo lo que no esté contemplada de
forma expresa en ley especial será regulada por las disposiciones generales del código penal de
forma supletoria.

 Conceptos
1. Delito:
i. Concepto legal en el art. 1 inciso 1 CP: “Es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”
ii. Concepto doctrinario: conducta típica antijurídica y culpable. De aquí se desprenden 4
elementos del delito (conducta – típica – antijurídica – culpable) que se encuentran
plasmada también en el concepto legal.

2. Pena: Sanción. Entendemos por pena la pérdida o privación de bienes jurídicos o personales
que se impone a un sujeto como consecuencia de la comisión de un delito

 Ciencias penales
La expresión ciencias penales es utilizada para designar el conjunto de disciplinas que tienen como
objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El derecho penal no es la única disciplina
que se encarga del estudio de estos fenómenos. Comparte objeto de estudio con otras ciencias
jurídicas y extrajurídicas que pertenecen a la categoría genérica de ciencias penales, como:
a) Ciencias jurídicas:
i. Derecho penal sustantivo: derecho penal propiamente tal;
ii. Derecho penal adjetivo: derecho procesal penal;
iii. Derecho penal ejecutivo: derecho penitenciario.

b) Ciencias extrajurídicas -ciencias naturales y sociales-: criminología

c) Ciencias auxiliares: criminalística; medicina legal; psiquiatría forense.

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Disciplinas jurídicas hay tres que se ocupan del fenómeno delictual: derecho penal sustantivo,
ejecutivo, adjetivo.
a) Derecho penal sustantivo: se ocupa del delito y de las sanciones desde un punto de vista
conceptual. Su objeto es determinar de manera abstracta y sobre la base de una regulación
normativa “¿qué es el delito y la pena?” y en qué consiste cada uno de los delitos que
contempla el ordenamiento jurídico. Constituido fundamentalmente por el CP.

b) Derecho penal adjetivo o formal -derecho procesal penal-: Estudia las normas de
procedimiento a las que debe sujetarse el órgano jurisdiccional para la determinación de los
delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su función es establecer los mecanismos
adecuados para probar los hechos que configuran el delito y fijar las bases mínimas que
aseguren un juicio equitativo a quienes lo han cometido. Constituido básicamente por el
código procesal penal; y en materia de justicia militar por el código de procedimiento penal.

c) Derecho penal ejecutivo: Objeto de estudio las normas que rigen de cumplimiento o
ejecución de las penas impuestas por los tribunales de justicia. Se le considera parte del
derecho administrativo porque es el órgano administrativo la que tiene a su cargo la ejecución
de las medidas judiciales y la que maneja el sistema carcelario. No contamos con código
penitenciario en Chile (las normas no están codificados), sino que aparecen en diversos textos
legales y reglamentarios (reglamento de establecimientos penitenciario, decreto supremo 518
del ministerio de justicia (año 1998), ejemplo)

Ciencias naturales y sociales:


a) Criminología: nace a fines del siglo XIX como disciplina encargada de estudiar el delito y al
delincuente desde un punto de vista biológico y social. De este modo se asume el estudio de
las causas o factores biológicos que pueden incidir en la delincuencia, lo que se denominó la
etiología criminal.

Ciencias auxiliares: Son todas las disciplinas extrajurídicas que se ocupan de estudiar el delito, del
delincuente y las penas. Que sean ciencias extrajurídicas no significa que sean dependientes del
derecho penal o menos importantes. El derecho penal utiliza el conocimiento que aportan estas
ciencias porque esos conocimientos son importantes tanto al momento de crear el D° penal, como
en su interpretación y aplicación al caso concreto. Para que sean eficaces las normas jurídico
penales es necesario que se adecúen a la realidad biológica, psicológica y social.

a) Medicina legal: Aquella disciplina que aporta los conocimientos de orden médico y biológico
necesarios para poder entender diversos delitos, específicamente aquellos que atentan contra
las personas, por el ejemplo el delito de lesiones: las lesiones en Chile se clasifican en grave,
gravísimos, menos graves y leves; quien determina eso es el servicio médico legal y eso lo hace
en base a la evaluación médica. La medicina legal es también la encargada de entregar
informes de autopsia, cuál es la causa real de la muerte del sujeto

b) Psiquiatría forense: para algunos una rama de la medicina legal. Aporta conocimientos
médicos psiquiátricos necesarios para resolver diversos problemas jurídico-penales, en

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especial los que presentan casos de patologías que eminentemente pueden tener mucha
relevancia con el autor y la víctima. Es la que determina si la patología mental del autor,
cómplice o encubridor es de aquellas que pueden considerarse, por ejemplo, una enajenación
mental eximente de responsabilidad penal 1 en cuanto a que elimina el elemento culpabilidad
(art. 10 n°1 CP).
Los eximentes de responsabilidad son aquellas circunstancias o hechos que la ley les atribuye
la facultad de poder eliminar un elemento del delito, ya sea la culpabilidad, la conducta, la
tipicidad, la antijuricidad; y, como falta uno de los elementos, hace que el delito no nazca a la
vida jurídica y por lo tanto no genera responsabilidad penal. Están todas en el art. 10 CP.

c) Criminalística: Es aquella disciplina de índole policial que aporta los medios técnicos y
científicos que son necesarios para investigar los delitos; para reconstruir ciertas
circunstancias, para determinar quiénes son los autores que se precisa para poder investigar.
Está entregada a los órganos policiales: Carabineros de Chile a través del Laboratorios de
carabineros (LABOCAR), y PDI a través del laboratorio de criminalística. Ejemplo: ven sobre el
cibercriminal; en asesinato dónde colocó la pistola (balística); las huellas; etc.

 Características del derecho penal


1. El derecho penal es un ordenamiento del derecho público interno: Quiere decir que es solo
de creación Estatal. Sólo el Estado crea el derecho penal a través de la ley. La única fuente
positiva del derecho penal es la ley: solo la ley crea delitos y establece penas; por eso decimos
que es un derecho público. Los particulares no crean derecho penal a través de un contrato,
por ejemplo.
Es el derecho público el que establece los órganos del Estado, regula su actividad y sus
relaciones con los particulares. Como es el D° penal un derecho de orden público, no existe
una relación igualitaria entre el delincuente y el Estado; por eso es fundamental que se
aseguren todas las garantías para el inculpado, en virtud de esta relación de no igualdad.
Al ser un derecho público interno el Estado es el que crea el derecho penal a través de la ley,
existen tantos derechos penales como Estados pueden existir. El derecho penal de un E° solo
se aplica dentro del territorio del E°; y por eso el derecho penal chileno se aplica a las
conductas dentro del territorio, excepcionalmente podemos aplicarlo a conductas que se han
realizado fuera del territorio (extraterritorialidad del derecho penal). Este carácter de derecho
público interno, ha sufrido ciertas modificaciones con la incorporación de tratados
internacionales multilaterales que permiten sancionar los delitos -como el genocidio, piratería,
trata de blancas- independiente del lugar donde se haya cometido

2. Es un ordenamiento de regulación externa: las normas del D° penal solo se aplica a las
conductas, tanto positivas o negativas (acciones u omisiones) capaces de ser percibidas por los
sentidos. El derecho penal no se aplica a los pensamientos, y los pensamientos no dan origen
al derecho penal. Lo que ocurra con el fuero interno no tiene relevancia con el derecho penal.
Cobra relevancia lo que ocurra en el fuero interno una vez que la conducta se externaliza.

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Artículo 10, n° 1 Código Penal: El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón

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3. Derecho penal es doblemente valorativo, o fragmentario: Porque el derecho penal realiza una
doble valoración, tanto al momento de su creación como al momento de su aplicación. Al
momento de la creación hago un examen valorativo porque es ahí cuando yo elijo cuál bien
jurídico va a ser aquellos que se van a proteger; y al momento de la creación determino qué
conductas creo yo como sociedad es más atentatoria a ese bien jurídico que se quiere
proteger, por lo tanto, al momento de crear el derecho penal y se dicta la norma se hace una
valoración. También hago un juicio de valor al momento de su aplicación, cuando el juez aplica
el derecho penal aplica criterios de valor. Para llegar a una condena el juez debe obtener
elementos de convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, que me permitan
establecer que se ha cometido un ilícito y a esa persona le ha cabido una participación
culpable en el hecho, más allá de toda duda razonable.
Además, en algunos tipos penales se utiliza al momento de la descripción de la figura típica
elementos valorativos, ejemplo artículo 374 CP 2 el elemento valorativo sería las buenas
costumbres.

4. El derecho penal es un ordenamiento garantizador o secundario: El derecho penal se


diferencia de los otros ordenamientos constitutivos o primarios, donde se establece las
obligaciones y derechos del sujeto como el derecho constitucional, e derecho civil, laboral, pero
estos derechos constitutivos no servirían de nada si es que no existiera el ordenamiento jurídico
secundario que lo complementa, y que tiene por finalidad asegurar el respeto de los derechos o
bien el cumplimiento de las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico primario.
Ejemplo: el derecho penal, derecho procesal, el derecho procesal penal.
El derecho penal se aplica cuando el sujeto comete un delito, y garantiza a través de la prevención
y el castigo que los sujetos no realicen las conductas no deseadas por la sociedad, las conductas
dañosas que afectan gravemente a los bienes jurídicos y, además, previene a los demás de la
comisión de los mismos. En el derecho penal la pena cumple dos funciones:
i. Función retributiva: ojo por ojo, diente por diente. Usted produce una conducta dañosa,
nosotros también lo castigamos.
ii. Función de prevención: motivación. Puede ser general o especial
 Especial: implica que al sujeto se le aplica la pena para que no tenga motivación
para volver a cometerlo. Es en relación con el sujeto activo del delito.
 General: el dictamen, o la sociedad completa. Advertir a la sociedad que, si hacen
ese delito, también les caerá esa pena

5. Ordenamiento sancionatorio: es el derecho penal la especial naturaleza que tiene su sanción,


que es la pena. Los juristas algunos denominan que la pena es el sufrimiento de la persona que ha
cometido un delito, y esta sanción es exclusiva del derecho penal. El contenido de esta sanción es
la disminución o pérdida de derechos personales más relevantes para el ser humano: libertad,
propiedad, vida.

6. Ordenamiento personalísimo:

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Artículo 374 Código Penal: El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

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a) El derecho penal solo hace responsable jurídicamente a las personas naturales y


efectivamente hayan realizado la conducta punible. Art. 1 inc. CP: “El que cometiere delito
será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúe”.
b) Además, la responsabilidad penal no se transmite, ni se transfiere, salvo las penas
pecuniarias las que sí tienen que ser pagadas por los herederos cuando ya se hubiese
dictado sentencia condenatoria y esta se encuentre ejecutoriada, obligación patrimonial.
Las penas pecuniarias cuando se haya dictado sentencia y ejecutoriada se transforman las
penas de multa en un pasivo de los herederos según la obligación patrimonial de estos. Si
solo hay sentencia condenatoria y esta no está ejecutoriada, se extingue la responsabilidad
penal de los terceros, así lo dicta el art. 93 n°1 del CP “Por la muerte del responsable,
siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su
fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada”. Como n ose transmite a los
herederos, la muerte del sujeto activo de un delito extingue la responsabilidad penal que
nace de la comisión del mismo delito.
c) Las penas deben ser cumplida única y exclusivamente por el sujeto que realiza la conducta
7. Derecho penal es subsidiario: es de ultima ratio. Es la última razón. Al derecho penal solo ha de
recurrirse cuando alguna forma de atentado contra un bien jurídico que no haya podido ser
controlada o reprimida por otro bien, es decir, el derecho penal es la última forma que tiene el E°
como medio de control social.

Relaciones del Derecho Penal con las otras áreas del Derecho
El derecho penal es parte del derecho público, por lo tanto, sus relaciones son más próximas con
las ramas que están dentro del derecho público que las del derecho privado.

a) D° Constitucional: La que tiene mayor cercanía es con el derecho constitucional, y esto porque
la potestad sancionatoria (ius puniendi) es una función que en nuestra época pertenece de
manera privativa al E°. Por esta razón que las normas constitucionales que fijan las bases de la
institucionalidad y regulan la fisionomía del E° tienen una incidencia directa al Derecho Penal y
específicamente en la forma que se estructura el derecho penal. La forma de estructuración
del derecho penal se abarca a sus dos grandes conceptos: el delito y la pena.
Desde otro punto de vista, el delito suele importar, y la pena siempre importa una disminución
a los derechos fundamentales del sujeto. Por lo tanto, la regulación constitucional de los
derechos personales tiene en el campo del derecho penal una aplicación mucho más intensa
que en cualquier otro ámbito del ordenamiento jurídico del derecho chileno.

b) D° Internacional Público: El derecho internacional público también es una fuente importante


de instituciones penales. Muchas de las garantías del sujeto se encuentran consagradas en
instrumentos normativos internacionales cuyas disposiciones irán a complementar nuestra
legislación. En nuestro país es de vital importancia el Pacto Internacional de derechos Civiles y
Políticos -Pacto de Sn José de costa rica-, el Pacto Americana de DDHH que consagra
numerosas instituciones disposiciones de contenido del derecho penal

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c) D° Procesal: le otorga mecanismos necesarios para poder juzgar e investigar los delitos, e
imponer sanciones a quienes aparezcan responsables de la comisión del delito. El D° procesal
regula los procedimientos que deben ser aplicados por el derecho público y la investigación de
los delitos; las garantías que deben rodear el juzgamiento de las personas; los medios
probatorios a ser utilizados, etc.

d) D° Administrativo: Existen numerosos delitos que tienden a la protección de intereses e


instituciones que son propias de este sector del ordenamiento jurídico, como es el caso de los
denominados delitos funcionarios. Regulan delitos que pueden ser cometidos por la entidad
pública en el desempeño de sus cargos, ejemplo: robo de un empleado público de caudales
públicos se llama malversación; el cohecho; fraude al fisco; etc. Por otra parte, el D°
administrativo contempla un régimen sancionatorio que es paralelo al del derecho penal
porque la administración pública tiene la potestad para aplicar sanciones disciplinarias a
quienes están sometidos a ese ámbito de competencia y subordinación y también tener la
potestad de imponer sanciones negativas a cualquier ciudadano. En muchos casos un mismo
hecho puede generar distintos tipos de responsabilidad, que puede ser responsabilidad penal,
administrativo o civil, pero los fines que pueda tener cada una de las responsabilidades son
distintas. Ejemplo: art. 20 CP “No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los
detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la
separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o
por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los
superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o
atribuciones gubernativas”. La sanción penal es impuesta por el juez de garantía o del Tribunal
Oral en lo Penal. El procedimiento de imposición de las sanciones es distinto: el de la función
administrativa es a través de un proceso administrativo, se rige por estatuto o documentación
administrativa o interna de la administración pública; y la sanción penal es dada por el poder
judicial. Las sanciones administrativas son menos gravosas, por lo general multa a
comparación de la penal que por lo generl es privación de libertad. La sanción administrativa
su fuente puede ser un reglamento; y la sanción penal la única fuente que tiene es la ley.

e) D° Privado: las relaciones son menos estrechas. Hay diversos delitos que tienen su origen en la
relación de preceptos civiles; ejemplo art 390 CP 3 porque quienes fijan las relaciones de
parentesco es el D° Civil. También cuando habla de los delitos sexuales, art. 362 CP 4. La otra
vinculación es que un mismo hecho puede generar responsabilidad civil, pero es distinta la
sanción porque civilmente se intenta reparar el daño y en el otro se castiga.

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Artículo 390 CP: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado,
como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la
víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el
delito tendrá el nombre de femicidio.

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Artículo 362 CP: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior

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Límites al ius puniendi


Bajo El concepto de límite a la potestad penal del E°, la doctrina suele estudiar una serie de
principios que tienen por objeto garantizar los derechos de las personas frente al ejercicio del
poder punitivo del E°. La pena siempre representa la disminución de derecho personales
constitucionalmente garantizados, por lo tanto, el legislador solo va a poder restringir los derechos
o privar a un sujeto de derechos en la medida que se respeten una serie de garantías establecidas.
El legislador solo puede restringir estos derechos fundamentales de la constitución si se respetan
una serie de garantías constitucionales de la misma índole, y que están establecidas a favor del
inculpado tal como lo son aquellos que podemos llegar a afectar con el poder punitivo del E°.
La doctrina suele distinguir entre dos tipos de límites:

a) Límites formales: Aquellos que tienen relación con el instrumento que sirve de fuente a los
preceptos penales y encontramos como límite formal la reserva legal, exclusión de la
analogía, principio de irretroactividad penal, y la taxatividad. Estos cuatro son englobados en
uno denominado el principio de legalidad penal.

b) Límites materiales: Son aquellas garantías que dicen relación con el contenido del precepto
penal: proporcionalidad, lesividad, culpabilidad, necesidad de intervención

 Potestad punitiva del Estado

Cuando se analice la evolución histórica, el titular del poder punitivo no siempre fue el E°. Hoy se
considera que el ejercicio del poder punitivo es consustancial a la idea de soberanía, y si bien, se
reconoce la necesidad de establecer mecanismos de solución alternativa a los conflictos penales
donde juega un rol importante la interacción directa entre el autor y la víctima (acuerdos
reparatorios, art. 241 CPP), aun en estos casos el propio E° es el que genera estos mecanismos y lo
hace por vía legislativa, además, se reserva en esos casos la posibilidad de intervenir
subsidiariamente a través de una imposición de la pena si no llegan a acuerdo.
Este poder punitivo se concretó y manifiesta a través de tres funciones:

1. Fase de conminación abstracta: en términos básicos es la tipificación legal, es decir, en el


señalamiento de la conducta a través de la ley como a sí mismo a través de la sanción en caso
de incumplimiento de la norma. Tipificación legal del delito.

2. Fase de imposición concreta: aplicación judicial de una pena a quien resulte responsable del
delito.

3. Fase de la ejecución de la condena: destinada a los órganos administrativos (en Chile


gendarmería).

En estas tres fases el individuo está sometido al poder estatal, ya sea desde la tipificación,
imposición concreta y ejecución. El sujeto está sometido al poder estatal sin ninguna posibilidad
de abstraerse del rigor de la ley, de la forma que se va a ejecutar la condena o de la sentencia. De

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ahí, que no es correcto que nosotros enfoquemos esta actividad sancionatoria del E° como un
derecho del E° sino como una potestad o poder.

Justificación de la potestad penal


Cuando hablamos de la justificación de la potestad penal se trata de hacer determinar cuál es el
fundamento que legitima que el E° pueda limitar derechos de las personas de manera tan
drásticas. Frente a estas preguntas hay diversas corrientes:
 Corrientes que niegan cualquier justificación a la potestad penal, y proponen incluso
sublimación, o bien, reemplazarlo por otro mecanismo que tienda a asegurar la convivencia
social armónica como lo hace la pena. Esta teoría se llama Abolicionismo penal

 Corriente mayoritaria. Señala que no se puede prescindir del sistema penal. Los fundamentos
de legitimación del poder punitivo en la concordancia con las normas constitucionales que
regulan los derechos de las personas y establecen las bases fundamentales de la actividad
estatal. Las corrientes de opiniones son variadas en virtud de esta, pero las podemos derivar
en tres:

a) Perspectiva absolutista: Corresponde a la opinión de lo que postula la retribución como el


cometido de las sanciones penales. De acuerdo a este punto de vista el problema de la
justificación de la pena es independiente del tema de la utilidad. La pena se justifica en sí
mismo al margen de los beneficios que reporte la aplicación de la pena. La teoría del
retribucionista pura plantea que la pena es y solo debe ser la compensación del delito. La
compensación del delito ya sea como una retorsión del mal que significa el delito y, en
segundo lugar, como una reafirmación del derecho que ha sido violentado. Por lo tanto,
esta teoría señala que la existencia del poder punitivo es servir como un instrumento para
la realización de la justicia; por eso el D° penal, para esta teoría, no es visto como un
instrumento de protección de bienes jurídicos sino como un instrumento para conseguir
una ecuación entre el mal producido por el delito y el mal que importa la pena.

b) Perspectiva resocializadora: El poder punitivo del E° se legitima en la medida que se


oriente a la reinserción del condenado. La pena ya no se apunta en si misma, sino que se
funda en su utilidad en la aptitud que tiene para conseguir un fin: reinserción o
resocialización a cargo del E°. Esta perspectiva gozó de un alto nivel de aceptación hacia
mediados del siglo XX y hoy en día dejado de lado al menos como un factor de
legitimación del poder punitivo por el fracaso que se obtuvo de las experiencias
resocializadoras que fueron adoptadas por diversos países. Hoy existe un amplio
consenso en que la resocialización supone un tratamiento y como tal solo va a ser exitoso
en la medida que cuente con la adhesión y la colaboración voluntaria del individuo a que
se le va aplicar. Un tratamiento impuesto atenta contra la dignidad de la persona. Hoy la
resocialización se plantea como una oferta al condenado la cual puede aceptar o rechazar
y por eso no podemos establecer que es un factor que legitima la pena porque por
definición pena es una medida que tiene como carácter ineludible (no es una oferta, es
una imposición)

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

c) Perspectiva garantizadora: la legitimidad de la pena depende de su aptitud para obtener


un beneficio. Evidentemente la pena se ve desde una perspectiva preponderantemente
social y no individual, la que se justifica en la medida que se encamine a mantener los
niveles de criminalidad dentro de un margen razonable, siendo este margen los que la
convivencia social estipula mediante la tutela de bienes jurídicos que son indispensables.
Autores identifican este contenido garantizador con las propuestas preventivos generales;
sin embargo, lo que caracteriza y distingue esta perspectiva garantizadora de una postura
preventiva general es que la legitimidad de la pena no consiste únicamente en la
prevención de delitos futuros, sino que depende además en que su imposición resguarde
al máximo las garantías individuales de orden penal, más que su aplicación represente el
menor costo posible a los derechos personales del condenado

Limites formales del poder punitivo del E°

Los límites formales se concentran o se agrupan bajo el gran principio del Derecho Penal que es el
principio de legalidad penal.
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de derecho al
ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que
podríamos genéricamente reconducirlas a que el Estado está imposibilitado de intervenir
penalmente más allá de lo que permite la ley. Esta formulación tan amplia se concreta en el
contenido esencial del principio y en distintas derivaciones de este que conforman las diferentes
garantías individuales. El contenido esencial del principio de legalidad radica en que nno puede
sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la
ley, lo que coincide con el denominado principio de legalidad de los delitos y las penas que
frecuentemente se encuentra expresado mediante el aforismo “nullum crimen, nulla pena sine
leye”. Se trata de un principio cuya consolidación pertenece al nacimiento del derecho penal
moderno y del propio del E° liberal, así mismo nos encontramos con un principio reconocido por la
comunidad internacional lo que está demostrado porque ha sido acogido en los acuerdos
supranacionales más importantes de nuestro tiempo: Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, Convención interamericana de Derechos Humanos.
La mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad de la
imposición o aplicación de una pena. Precisamente para evitar que sea una declaración vacía, la
ley debe reunir una serie de requisitos, y podeos resumir que la ley debe ser: escrita, debe ser
previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar, y estricta (establezca caramente
las características del hecho punible).
Según los distintos momentos que se aplica el principio de legalidad existen distintas garantías:
 Garantía penal y criminal: actúa al momento de la definición legal de los delitos y las penas
 Principio de legalidad exige que la decisión sobre la responsabilidad penal y sobre la pena
aplicable que se lleve a efecto mediante un proceso establecido legalmente y por los órganos
jurisdiccionales legalmente competentes encontramos la garantía procesal y jurisdiccional
 También el principio de legalidad exige que la pena que ya ha sido impuesta -al momento de
ejecución, y juzgamiento- se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes. Exigencia que
constituye la denominada la garantía de ejecución. Por lo tanto, el E° actúe con total
sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también se trata que nosotros

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

ciudadanos conozcamos en todo momento cuáles son las consecuencias de nuestras


conductas y el modo en que estas consecuencias se nos van a aplicar con absoluta seguridad
de que si la ley no las establece nunca nos podrán afectar

 Fundamento político del principio de legalidad


Si bien la mayoría de la doctrina afirma el principio de legalidad tiene antecedentes en el
medioevo y aun en la antigüedad clásica, primer criterio es que este postulado, según como lo
conocemos hoy en día, es fruto de la revolución francesa y postulados liberales. En este sentido, y
aun cuando actúa como un importante factor de certeza jurídica y seguridad jurídica, como
presupuesto igualitario también de los ciudadanos y hasta como elemento de prevención general,
este principio debe ser visto antes que nada como un instrumento de garantía del individuo
frente a la actuación de los poderes estatales: establecer un límite del ejercicio de este poder
sancionatorio de manera que el individuo no se vea expuesto más que a la reacción penal
establecida en una ley entendiendo a esta como la única expresión legítima de la voluntad
popular.
Como instrumento de garantía el principio de legalidad penal no solo actúa como límite frente a la
actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuación del poder ejecutivo e
incluso del poder legislativo porque la autoridad administrativa tiene cerrada la posibilidad de
crear derecho penal porque siempre los actos de la autoridad administrativa van a ser de jerarquía
inferior de las leyes penales y el legislador también. El legislador tampoco es libro al momento de
incriminar las conductas y que, en virtud de este principio, está vedado de la posibilidad de regular
hechos ocurridos con anterioridad al momento de hacer uso de estas prerrogativas.
 Fundamentación constitucional del principio de legalidad
La CPR chilena consagra la totalidad de garantías que van implícitas en la idea de principio de
legalidad. Art. 19 n°3 inc. 8: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado
Este precepto constitucional impone que los delitos y las penas solo pueden ser establecidas en
normas de jerarquía legal y, por lo tanto, consagra la denominada garantía criminal y penal. Esta
garantía tiene reconocimiento legal en el art. 18 del CP.
La CPR consagra la garantía jurisdiccional cuando dispone en el mismo art. 19 n°3 inc. 6 5 que toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado.
Esta exigencia de legalidad se aplica en el orden al procedimiento como al tribunal encargado de
aplicarlo y consagraría la garantía jurisdiccional y la garantía procesal.
La CPR no menciona de manera expresa la garantía de ejecución, sin lugar a dudas se puede
deducirla de la propia garantía penal puesto que si la sanción tiene que estar prevista en las leyes
lógico de suponer que esta exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma
que esta debe aplicarse o ejecutarse. Además, debemos tener en consideración, debido a que la
ejecución penitenciaria en Chile es competencia de la autoridad administrativa (gendarmería de

5
Art. 19 n°3 inc. 6 CPR: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos

13
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Chile), indudablemente queda sometida al requerimiento genérico de legalidad contenido en el


art. 7 inc. 1 de la CPR6

 Manifestaciones del principio de legalidad


Se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurídico: desde el punto de vista
del derecho sustantivo o sustancial se traduce en la exigencia de la ley respecto del
establecimiento del delito y de la pena; desde el punto de vista del derecho penal adjetivo implica
exigencia de ley respecto del tribunal y del procedimiento (garantía jurisdiccional y garantía
procesal); y desde el punto de vista del derecho penal ejecutiva importa la exigencia de una ley
respecto de la forma en que han de cumplirse las condenas o ejecutarse las penas (garantía de
ejecución)
Las manifestaciones del principio de legalidad que actúan como límites formales:
1. Principio de reserva de ley: este principio implica o señala que la ley es la única fuente
admisible en el campo del derecho penal al menos lo que respecta a la tipificación de delitos y
establecimiento de sanción. En países como España las normas penales cuentan con una
exigencia de ley orgánica constitucional, lo que exige un quórum más elevado que una ley
ordinaria para su creación. La constitución chilena no formula una exigencia en este sentido y
solo basta con la dictación de una ley ordinaria. Con anterioridad de la entrada en vigencia de
la CPR ’80 era muy común que se crearan delitos a través de decretos con fuerza de ley y aún
siguen vigentes; pero a partir de la entrada en vigencia de la CPR ’80 los DFL no pueden ser
utilizados como una fuente para el establecimiento de delitos y penas porque la CPR cuando
regula los DFL y regula específicamente el decreto delegatorio con sus materias señala que
este proceso delegatorio no es admisible respecto de ciertas materias (art. 64 inc. 2CPR 7)
señala que no se va a poder delegar cuando se trate de DDFF. La pena en materia penal
impone cierta una privación o disminución de tales garantías, por lo tanto, por eso es que no
se puede crear D° penal con DFL.
Respecto a los DL también han sido utilizados como fuente de creación de delitos y penas, y la
práctica legislativa y judicial tiende a reconocerle validez en cuanto a derogarla, modificarlas o
aplicarla. La doctrina en general sostiene que, a pesar de ser actos que emanan del poder
ejecutivo, debe recocerle validez ya que no es posible privar al país de la iniciativa legal
durante los períodos en que el Congreso no está en función, es más, son fundamentales para
salir de este estado de inestabilidad política la dictación de este tipo de normas.
Queda descartada la posibilidad, como consecuencia del principio de legalidad, de aplicar
cualquier otra fuente que no sean las normas que emanan del poder legislativo. Sin embargo,
se le suele otorgar a la jurisprudencia y a la doctrina de los autores el carácter de fuente
mediata o indirecta del D° penal en cuanto pueden incluir en la forma de interpretar y aplicar
los preceptos legales e indudablemente incluyen en los procesos de reforma del D° vigente.
Una creación jurisprudencial doctrinaria el E° de necesidad exculpante (dos bienes jurídicos
del mismo valor y debía preferirse uno por sobre otro) que recién se plasmó en nuestra
legislación en diciembre del 2011.
6
Art. 7 inc. 1 CPR: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley
7
Art. 64 inc.2 CPR: Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni
al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser
objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

2. Exclusión de la analogía: La analogía consiste en solucionar un problema que no está


expresamente resuelto en la ley utilizando una norma que regula una situación similar pero no
idéntica. Las normas jurídicas están destinadas a regir situaciones que deben ocurrir con
posterioridad a su entrada en vigencia. Por esta razón resulta ilusorio que el legislador pueda
prever la totalidad de las situaciones futuras, siempre van a haber situaciones carentes de
legislación (vacíos legales, lagunas). La ley reconoce estas situaciones en el COT art. 10 que
señala cuando ha sido reclamada la intervención de un órgano jurisdiccional y en negocio de
su competencia no puede este excusarse de ejercer su autoridad ni un por falta de ley; y
también el art. 170 n°5 CPC cuando señala que aun por falta de ley los fallos deberán basarse
en principios de equidad. En materia penal estas disposiciones no son aplicables, porque aquí
no cabe hablar de lagunas o vacíos legales en virtud del principio de legalidad. Las conductas
humanas que no están expresamente contempladas en una ley no constituyen D° penal y
deben quedar impunes, por mucho que sean moralmente reprochables o aun ilícitas de
otros sectores del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en el ámbito penal queda excluida la
analogía como fuente de establecimientos de delitos y penas.
La prohibición de la analogía rige en todas aquellas disposiciones penales que fueren
perjudiciales a los intereses del inculpado, lo que la doctrina denomina la analogía in malam
partem y esto es consecuencia del principio de legalidad debida a la connotación garantista
que tiene impide aplicar analógicamente las normas que fundamenten la responsabilidad
penal o aquellas que agraven la responsabilidad penal en determinadas circunstancias. Si bien
es unánime el rechazo de la analogía in malam partem, no cabe decir lo mismo de la analogía
in bonam partem o aquella analogía que es más beneficiosa para el inculpado, por ejemplo,
aquella de un modo analógico una norma se aplica que me podría llevar a la absolución del
sujeto o de una pena menos gravosa. La opinión mayoritaria de la doctrina opina que esta
última analogía también debe ser excluida porque al establecer las conductas susceptibles de
ser sancionadas como delito el legislador ha emitido un juicio sobre todas las conductas
humanas determinando cuáles van a ser sancionadas y cuáles no y en el caso de aquellas que
ha establecido y que deben ser sancionadas dictaminó la forma y la intensidad que debe
revestir el castigo. De ahí que el hecho de dejar de impones una sanción o aplicarle una al
sujeto menos rigurosa implica, en concepto de muchos autores, torcer por vía jurisdiccional
una voluntad legislativa claramente manifestada en el texto de la ley.
Aquellos que tienen una opinión favorable en relación a la analogía in bonam partem puede
fundarse en que la constitución cuando consagra el principio de legalidad se refiere
únicamente a que ningún delito se castigará con otra pena. El precepto únicamente prohíbe
establecer un castigo al margen de la ley. Ningún delito se castigará con otra pena, pero nada
dice respecto de un trato más beneficioso o de poder absolver. La analogía in bonam partem
no estaría cubierta por una prohibición constitucional, lo que prohíbe la constitución es
castigar y no prohíbe aplicar un trato más benigno. Otro argumento para estar a favor de esta
analogía es que el verdadero sentido del postulado de la legalidad, concedido como una
garantía en favor del ciudadano más que como un instrumento de certeza jurídica, el
fundamento es restringir al máximo la intervención punitiva del E°. La legalidad penal
establece una serie de límites al poder punitivo para que este no opere y ese es el sentido de

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

la analogía in bonam partem que es beneficiar al sujeto para que no se ejerza el poder punitivo
del E° que se materializa a través de una pena.

3. Principio de irretroactividad penal: Este postulado implica que las leyes penales sólo pueden
regir situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia estando prohibida la
aplicación retroactiva de la ley penal, es decir aquellas situaciones acaecidas con anterioridad,
la ley penal solo rige para el futuro y nunca aplicarlo a hechos ocurridos con anterioridad de la
entrada en vigencia de la ley. Este principio, consagrado en el art. 19 n°3 inc. 8 CPR. Se
consagra la irretroactividad penal estableciendo una aplicación retroactiva solo aquellas
normas que operen en un sentido favorable. Este postulado suele vincularse con el
fundamento político del principio de legalidad, pero también es innegable que cumple un
importante rol de garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado en cuanto a que
asegura el sujeto no va a ser responsabilizado por hechos o situaciones que no obtuvo en
condiciones de prever en momentos de actuar. Art. 18 CP. Esto es reconocimiento que el D°
penal es la última razón.
Ejemplo: la antigua ley de drogas decía que toda venta o compra de drogas era tráfico ilícito
de drogas. La ley 20.00 estableció la figura de micro tráfico, pequeñas cantidades de consumo
próximo. Cuando se promulgo esa ley todos los reos de Valparaíso que estaban en pocas
cantidades solicitaron la revisión de su sentencia alegando esta nueva ley penal más favorable.

4. Principio de taxatividad: denominado también como principio de tipicidad o principio de


determinación. Esta garantía implica que las leyes penales deben ser redactadas en términos
precisos y claros, en términos estrictos de modo que no den lugar a duda de la situación que
pretende regular. El principio de legalidad carecería de toda eficacia si solo bastase con
cumplir la formalidad de que el delito y la pena están establecidos en la ley. Es fundamental la
exigencia que el hecho que se pretende sancionar esté nítido por la ley al igual que la pena.
Por lo tanto, esta taxatividad, tipicidad, determinación, es un elemento indispensable para la
plena vigencia del principio de legalidad penal. Tiene reconocimiento constitucional en el art.
19 n°3 inc. 8 cuando señala que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona está expresamente descrita en ella. La exigencia constitucional se cumple
únicamente cuando la descripción de la conducta se hace en tales términos que no da lugar a
más de una interpretación acerca de lo que se pretende incriminar, debe tratarse en términos
que se baste a sí mismo y no sea necesario recurrir a otros antecedentes para fijar sentido y
alcance: se debe expresar mediante un verbo auto-denotativo que indica por sí mismo cuál es
el comportamiento humano que trasunta, por l tanto, no me basta fórmulas verbales de
índole formal como por ejemplo “infringir, burlar, transgredir”.
En este principio de taxatividad encontramos inconvenientes, las denominadas leyes penales
en blanco.

 Leyes Penales en blanco


Leyes penales constan de dos partes: hipótesis de hecho (precepto que contempla conducta) y la
sanción.
La hipótesis es la descripción de la conducta del comportamiento humano y de las circunstancias
en que la conducta debe realizarse. Se traduce en la presencia de un verbo auto determinativo.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

La sanción consiste en la pérdida o disminución de un bien jurídico protegido.


La ley penal que contiene la hipótesis de hecho y la sanción establecida en términos precisos,
claros, estrictos, de manera que al juez no le cabe otra interpretación y le basta la mera lectura,
hablamos de una ley penal completa.
La ley también reconoce algunas leyes penales incompletas, las cuales falta todo o parte del
precepto de la conducta o todo o parte de la sanción. Y estas leyes, como les falta algo, no les
basta así mismo y el juez debe recurrir a otro texto normativo para poder emitir su juicio ya sea de
condena o de absolución. Sobre esta base podemos decir que las leyes penales en blanco o
incompletas son aquellas disposiciones emanadas del poder legislativo para tipificar un delito en
la cual falta la hipótesis o la sanción o una parte de la hipótesis o una parte de la sanción, y se
precisa de otra disposición que la complemente.

 Clasificaciones de las leyes penales en blanco


1. Leyes penales en blanco propiamente tales: Aquellas disposiciones penales que contemplan la
sanción, pero el precepto, o la hipótesis, debe ser determinado o complementado por un
texto normativo diverso de una jerarquía inferior a la legal que emana de la autoridad
administrativa -poder ejecutivo-

2. Leyes penales en blanco irregulares: Presenta la situación inversa a la anterior. Disposiciones


en que la hipótesis aparece completamente definida por el legislador pero que dejan en
blanco la sanción, la cual debe ser precisada por una autoridad distinta del poder legislativo y
se denominan irregulares porque omiten la pena. Algunos hablan de leyes penales en blanco
al revés.

3. Leyes penales en blanco impropias: falta todo o parte de la hipótesis o, sanción, pero la labor
de complemento es encomendada a otra ley y no a una disposición que emane de una
autoridad distinta del poder legislativo

4. Leyes penales en blanco abiertas: falta todo o parte de la hipótesis o sanción y la labor de
complemento es entregado al propio tribunal que debe aplicarlo, el poder judicial.

 Fundamentos de las leyes penales en blanco


1. Ley penal en blanco propiamente tal: la doctrina tiene opinión favorable en su admisibilidad, al
menos como un mal necesario. Concuerdan que estas disposiciones involucran un riesgo a la
vigencia del principio de legalidad, pero convienen los autores que no es materialmente
posible que las leyes puedan prever todas las situaciones circunstanciales en que puedan
ejecutarse estas conductas, sobre todo las que están elevadas con cierto tecnicismo. Así
mismo, en favor de la admisibilidad de estas disposiciones suele invocarse que es necesario
que ciertas materias sean reguladas con la prontitud propia de la gestión administrativa y no
con la tardanza y falta de oportunidad que generalmente supone el ejercicio de la potestad
legislativa.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

2. Leyes en blanco impropias: opinión favorable a su admisibilidad porque se estima que la


remisión de un texto legal a otro de igual jerarquía no vulnera el principio de legalidad porque
el castigo estaría contemplado en otra ley.

3. Leyes penales abiertas e irregulares: la totalidad de la doctrina concuerda que no existe un


fundamento para su admisibilidad.

 Constitucionalidad de las leyes penales en blanco


La comisión de estudios de la CPR ’80 y estudiaron el alcance del principio de legalidad, estuvieron
de acuerdo en totalidad que las leyes penales en blanco no iban a tener cabida en el texto
constitucional. Para ello acordaron una fórmula, diciendo que ninguna ley establece penas sin que
la conducta que se pretende sancionar esté expresa y completamente descrita en ella.
El texto definitivo de la CPR80 no quedó en estos términos y sólo dice “expresamente” y sacan el
adverbio “completamente”. La doctrina concuerda que el texto vigente de la CPR implica un
reconocimiento a que las leyes penales puedan ser complementadas por una disposición diversa.
Esto obedece a que la interpretación de los textos normativos debe orientarse a determinar el
querer actuar de la disposición y no la intención de sus redactores. No todas las leyes penales en
blanco propiamente tales debemos tener en cuenta que la CPR permite que la hipótesis sea
complementada por un texto diverso pero exige que la ley que crea el delito contenga al menos la
descripción de la conducta; en consecuencia, la labor de complemento solo puede referirse a los
aspectos circunstanciales de la conducta, y no a la conducta misma; y el texto de complemento
debe reunir las condiciones mínimas de generalidad y publicidad que impone por una parte el
principio de igualdad ante la ley y por otro el principio de imputación subjetiva o de culpabilidad.
Las leyes penales en blanco propiamente tales, en resumen, son perfectamente constitucionales
siempre que contengan la descripción de la conducta y que la labor de complementa se refiera
solo a los aspectos circunstanciales: tiempo, modo lugar. El texto complementario será
inconstitucional si amplía el sentido de la conducta prevista.
Labor de complemento solo a hipótesis y en ningún caso a la sanción. Por lo tanto, no es posible
aceptar la constitucionalidad de aquellas leyes penales en blanco en que lo que se debe
complementar es la sanción. La ley que fija la conducta debe establecer la sanción. El legislador no
puede encomendarle la labor del castigo a un texto normativo posterior, así las leyes penales en
blanco irregulares que se entrega la labor de sanción a un texto reglamento con
inconstitucionales. Y las leyes penales en blanco impropia solo serán constitucionales cuando se
entrega a otra ley el complemento de la hipótesis, que debe ser de los aspectos circunstanciales. Y
serán inconstitucionales si se limitan a describir la conducta dejando a una ley posterior la
disposición de la pena.
Las leyes penales en blanco abiertas contravienen exigencia de legalidad penal, y atentan contra el
principio de igualdad.

Hipótesis Sanción Complemento Constitucionalidad


Ley penal en No Si Poder ejecutivo Si
blanco

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Propiamente tal
Ley penal en Si No Poder ejecutivo no
blanco
Irregulares
Ley penal en Si / no Si / no Poder legislativo Hipótesis si
blanco Impropia Sanción no
Ley penal en Si / No Si / no Poder judicial Inconstitucional
blanco Abierta

 Ejercicios

a) El que piloteara nave sin cumplir los requisitos establecidos por la autoridad aeronáutica será
castigado por una pena de 6 meses de reclusión: es una ley penal en blanco propiamente tal,
porque tiene la sanción, pero le falta los aspectos circunstanciales de la hipótesis, y la
llamada a hacer el complemento es la autoridad aeronáutica que es del poder ejecutivo. Es
constitucional porque manda a complementar la hipótesis

b) El que sembrare vegetales en lugares que no cumplan las condiciones mínimas de higiene será
sancionado en la forma que establezca el ministerio de agricultura: Ley penal irregular que
falta sanción y delega el complemento al poder ejecutivo. Es i porque no se debe delegar el
complemento de sanción a otra norma

c) Art. 299 n°3 CJM castigado con presidio militar menor, o la pérdida del estado militar el militar
n° 3: el que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el art. 294 deje de cumplir
sus deberes militares: Ley penal en blanco abierta: No tiene hipótesis, porque el verbo no se
basta así mismo, y el juez militar debe interpretar lo que “dejar de cumplir deberes
militares”

d) Artículo 241 bis: Ley penal en blanco abierta que falta la hipótesis.

Límites materiales del poder punitivo del Estado

1. Principio de intervención mínima


La intervención del estado, en esta materia, solo se legitima, bajo la condición que no se
extienda más allá de lo estrictamente necesario en pro del objetivo central del poder punitivo
del estado que es la protección y mantener el orden social a través de
Se puede inferir del inciso 5 de la CPR que reconoce la soberanía el límite de los derechos
esenciales. Y el art. 1 de la CPR que el estado está el servicio de la persona.
La intervención mínima tiene una serie de postulados que constituyen manifestaciones del
principio y que son:
a) la necesidad de intervención penal
b) subsidiariedad del derecho penal
c) fragmentariedad del derecho penal
d) principio non bis in ídem

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

a) Necesidad de intervención penal: si el derecho penal de un estado social se legitima solo


en cuanto protege a la sociedad pierde su justificación si la intervención resulta inútil
porque es incapaz de lograr prevenir la comisión de delitos. Se conduce este principio a
una exigencia de utilidad y se plantea el tema que si el derecho penal realmente sirve para
evitar la comisión de delitos, EN contra de la eficacia de la pena podemos indicar los altos
índices de reincidencia incluso a ver cumplida pena anterior; incluso los delitos pasionales,
o terroristas, el contra estimulo de la conducta que es la pena juega un rol de dudosa
relevancia porque la penalidad no ha hecho que estos delitos de índole disminuyan pese
severidad de las penas. La eficacia de la pena no debemos medirla en relación del sujeto
que ha delinquido, porque el contra estimulo no operó y por algo delinquió, sino que
debemos dirigirla en las personas que no lo han hecho -no han delinquido. No podemos
valor la eficacia de la pena con estos fracasos o éxitos que podamos tener que se busca
con las personas que no han delinquido. Cuando se demuestra que una determinada
reacción penal es inútil para la obtención del fin protector, evidentemente debe
desaparecer y dejar lugar a una sanción más leve.

b) Subsidiariedad del derecho penal: el derecho penal deja de ser necesario para proteger la
convivencia armónica de la sociedad cuando se consigue por otros medios y son
preferirles por ser menos nocivos a los derechos individuales. Es una exigencia de la
economía social, con la lógica de un E° social, que debe buscar el mayor bien social con el
menor costo social. Esto da lugar al principio de subsidiariedad, y el derecho penal debe
ser la última ratio a falta de otros medios menos lesivos. Para proteger los derechos
sociales del E° se deben agotar los medios menos lesivos, menos dañosos, que el derecho
penal antes que acudamos a él. Debemos preferir cualquier otro medio que esté
desprovisto del carácter de sanción (ejemplo: alguna política social), luego las sanciones
civiles, sanciones administrativas, y solo cuando ninguno de estos medios es suficiente, se
legitima la aplicación de la ley. Existe una tendencia actual del E° social a una excesiva
intervención y huida fácil al derecho penal.

c) Fragmentariedad del derecho penal: significa que el derecho penal no debe sancionar
todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos, sino que las modalidades de ataques
más peligrosas para estos bienes jurídicos, Por ende, no todos los ataques ante la
propiedad son delito, sino ciertas modalidades de ataque como: apropiación fraudulenta,
violenta. (por ejemplo, tirar un huevo no sería del derecho penal), de otro modo el E° sería
un E° policial y se corre el riesgo de paralizar toda la actividad social a través de la violencia
penal. Los ciudadanos en un estado de derecho no pueden vivir bajo amenaza penal de
todas las actividades sociales, porque sería negación de un E° de derecho y provoca la
inseguridad del ciudadano. Hay tendencia a la descriminalización de ciertas conductas o
simplificar el derecho penal.

d) Principio non bis in ídem: principio el cual un mismo hecho no puede ser objeto de una
doble sanción o darle una doble ponderación. Esta exigencia supone en un primer término
la necesidad de establecer un marco penal único para cada conducta de manera que el
autor de la conducta no se vea expuesto a la aplicación conjunta de más de una pena y

20
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

también supone la necesidad de no operar dos veces la misma circunstancia o el mismo


antecedente. Ejemplo: no podemos tomar en consideración una misma circunstancia para
tipificar el delito y sancionar. No puedo considerar esta circunstancia dos veces.
e) No se encuentra consagrado en la CPR el principio. El TC español declara que este
principio está implícito en a la garantía de legalidad penal, y tiene plena vigencia y
aplicación. En el concepto de la profesora, más que se garantía de legalidad penal este
principio se vincula con la intervención mínima que debe tener el E°. La legitimidad del
ejercicio del poder punitivo depende de que el E° utilice o emplee en contra del individuo
el mínimo de rigor necesario para asegurar la convivencia social, por lo tanto, carece de
sustento cualquier solución que implica valorar en más de una oportunidad un mismo
elemento fundante.

2. Principio de lesividad
Este principio implica que la intervención penal es legítima solo en cuanto efectivamente se
oriente a la tutela de un bien jurídico. Representa un límite al ejercicio de la potestad legislativa
porque el legislador solo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten algún interés
que reúnan las características necesarias para ser objeto de tutela penal: es decir, un bien jurídico.
Se descarta la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar
valores estrictamente ideológicos o morales. El requisito de lesividad no supone que el bien
jurídico haya sido afectado o atacado en un sentido material, incluso la simple puesta en peligro a
que se ven expuesto los bienes jurídicos interviene la legislación penal. Hay dos formas de
afectación de intereses jurídicos tutelados:
1. Lesión: efectivo detrimento del bien jurídico
2. Puesta en peligro: exposición a un riesgo concreto.
La exigencia de lesividad no significa que la afectación al bien jurídico sea el único antecedente
determinante en el surgimiento de la responsabilidad penal, o la gravedad de la pena que se
impone. al tipificar una conducta el legislador no toma en consideración solamente el desvalor que
va implícito en la afectación del bien jurídico, sino que también toma en cuenta la gravedad que
encierra la actuación lo que se llama desvalor de acción. No todas, por esta razón, las conductas
que atenten contra un mismo bien jurídico son necesariamente sancionadas como delito, lo van
hacer solo aquellas que revistan una determinada gravedad y entre las varias conductas delictivas
no todas van a tener asignadas la misma pena y evidentemente tendrán una sanción más severa
las que causen un daño o lesión más grave a ese interés jurídico. Si no hay lesión, no hay delito y
no surge la responsabilidad penal.

3. Principio de culpabilidad
Se contrapone a la inocencia. Podemos incluir distintos límites a la potestad penal y que tienen en
común exigir como presupuesto de la pena de quién la sufra pueda ser culpado pro el hecho que
está motivando.
1. Que no se haga responsable al sujeto por delito ajeno.
2. El E° no puede castigar formas de ser, o personalidades. Porque el derecho penal solo castigas
hechos, y no formas de ser.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

3. No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto; es necesario además
que el hecho haya sido querido por el sujeto, lo que se denomina dolo penal o que el sujeto lo
haya podido prever, en este caso, con culpa.
4. Tiene que exigirse al autor un cumplimiento distinto. ¿el sujeto pudo haber actuado de otra
manera? Sí, entonces es culpable. Me gusta el pene
Todos estos principios de la culpabilidad se fundan en la dignidad humana y en su respeto. El E°
tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la
imposición de una pena si se comporta de una determinada manera según el derecho- guarda en
que si dirige su actuación relación con la seguridad jurídica-
El principio de culpabilidad tiene una serie de manifestaciones y se suele destacar cuatro:
a) Responsabilidad es personal: la responsabilidad penal es estrictamente individual. Se
contrapone con la responsabilidad colectiva y el castigo recaería a la familia o clan
completo. Es un principio universalmente aceptado que nadie puede hacerse responsable
si no ha tenido intervención directa en el delito. Hay entes colectivos, como sociedades que
pueden ser responsables de ciertos delitos como el cohecho.

b) Responsabilidad por el hecho: Personas pueden responder penalmente por las conductas
que hayan cometido, y no por actitud interna, intenciones, creencias o condiciones de
índole personal. No hay delito si estas intenciones se exterioricen. Es un límite al legislador
en su tipificación de los delitos en base a conductas concretas y le está impedido al
legislador estructurar estos delitos en base a simples características personales del
delincuente, y por eso decimos que el derecho penal actualmente es de actos en
contraposición en lo que sí fue en su época al derecho penal de autor que se tomaba en
consideración ciertas motivaciones políticas y científicas.

c) Responsabilidad subjetiva: la responsabilidad penal debe basarse necesariamente en una


valoración acerca de la actitud anímica del sujeto en relación con el hecho que ejecuta. No
basta con que el sujeto haya sido el causante del daño ilícito, sino que se requiere examinar
si el sujeto estaba en condiciones de prever ese resultado ilícito o si lo quiso o no. Las
personas responden por el solo hecho de encontrarse en una determinada situación,
aunque no se haya podido prever.

d) Presunción de inocencia: implica que todo sujeto ha de ser considerado o tratado como
inocente mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. Las
consecuencias penales derivadas del delito solo pueden ser aplicadas o impuestas una vez
que se haya comprobado la culpabilidad del sujeto en la situación delictiva. La propia
condición de persona me obliga a tratarlo como un inocente. No hay consagración explícita
del principio en la CPR, es indiscutible su reconocimiento en esta porque el grado de
culpabilidad es una proyección de la dignidad humana y, por otra parte, el art. 19 n°3 inc. 7
de la CPR prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal. Este precepto importa la
garantía de no ser sancionado a menos que se establezca judicialmente la totalidad de los
presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad penal.
Su vigencia deriva en chile en el pacto internacional civiles y políticos (pacto de san José de
costa rica) y en la Carta Interamericana de DDHH.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

4. Principio de proporcionalidad:
Este principio es un límite al poder punitivo del estado representada por la necesaria proporción o
equivalencia que debe existir entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la
intensidad de esta respuesta. Es un complemento de los otros principios porque la proporción
entre el hecho y la pena se establece sobre la base de estos tres principios.
Requiere ciertas condiciones que puedan imputar la lesión al sujeto activo, y producto de una
motivación. Pero esta proporción dice relación con el principio de culpabilidad, en virtud que un
actuar doloso va a implicar una pena más severa: la proporcionalidad se refleja en la pena en tenor
al principio de culpabilidad.

Aplicación de la ley penal en el territorio

Ámbito de aplicación de la ley penal.


Surge por una problemática, y es:
 La comisión del delito puede ocurrir en distintos E° o países
 En cada uno de los E° existe un sistema jurídico penal que sujeta a nacionales y extranjeros de
ese estado.

 Hay que hacer análisis de los principios que rigen en esta materia, que son:
1. Territorialidad: Consigna que la ley penal se aplica a todas las conductas acaecidas dentro del
territorio nacional, del territorio del E°.
2. Extraterritorialidad: Consagra que legislación penal de un E° se aplica no solo a las conductas
ocurridas dentro del territorio, sino que también a las que se verifican fuera de este territorio.

En chile la regla general es el principio de territorialidad, en virtud del art. 14 del CC y art. 5 CP.
El principio de territorialidad consagrado en el art. 5 CP, contiene dos ideas:
1. la ley penal solo rige dentro del territorio chileno
2. En Chile solo rige la ley penal chilena

I. Territorio
Tenemos dos conceptos: territorio real el territorio ficto
1. Territorio real:
 comprendido por la superficie terrestre comprendida dentro de las fronteras de Chile
 Mar territorial o adyacente a toda la costa chilena. Art 593 CC señala que el mar
adyacente son las 12 millas siguientes de la costa medida desde la más baja marea.
Además, el 593 señala, o define, lo que es la zona contigua que está dada por las 24 millas
desde la milla base y ahí, en esa zona, hay protección jurisdiccional chilena pero no se
aplica la ley chilena ya que solo es efecto tributario, aduana y sanitario. Ley penal chilena
solo tiene aplicación hasta las 12 millas, pasadas estas no se aplica ley penal chilena sino
la bandera del buque, solo tiene jurisdicción para efectos migratorios, aduaneros,
sanitarios y fiscales (tributarios)
 Espacio aéreo que cubre el suelo y el mar territorial chileno hasta la atmósfera
 El subsuelo existente bajo la superficie terrestre y el mar territorial chileno

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

2. Territorio ficto:
 Naves de guerra o naves públicas en cualquier lugar en que se encuentren.
 Las naves mercantes o naves privadas en altamar o mar internacional. Para que se pueda
aplicar la ley chilena en la nave privada, esa nave debe estar inscrita bajo bandera chilena
bajo el registro de naves que lleva la dirección general de territorio marítimo y de marina
mercante
 También las aeronaves de guerras o públicas donde quiera que se encuentran
 Aeronaves mercantes o privadas mientras vuelan sobre altamar o en territorio aéreo
internacional
 Territorios ocupados militarmente por las armas chilenas

 ¿qué pasa con las embajadas en el extranjero?


Las embajadas en el extranjero no son territorio chileno, lo que ocurre dentro de la embajada
tiene inmunidad diplomática y, por lo tanto, el E° donde se encuentre la embajada carece de
jurisdicción para conocer los hechos que ocurren ahí. Se goza de un privilegio que es la inmunidad
diplomática.

II. Extraterritorialidad (excepción del principio de territorialidad)


Requisitos para que opere:
1. Que el sujeto haya delinquido en una parte del mundo

2. Que la legislación que se pretenda aplicar contemple como delito la conducta realizada por el
sujeto

3. Que el sujeto llegue al territorio que pretende aplicar extraterritorialmente la ley o su ley
penal. Puede ser que el sujeto llegue voluntariamente, o bien que sea mediante la extradición.

4. Que el sujeto no haya sido juzgado con anterioridad por los mismos hechos.

 Principios en que se funda la aplicación de la extraterritorialidad:

1. Principio de la personalidad: señala que la ley penal de un E° debe aplicarse a sus nacionales
cualquiera sea el lugar donde se encuentre y donde hayan cometido el delito. La ley penal
sigue al nacional por donde vaya.

2. Principio real o de defensa: la ley penal de un E° puede aplicarse también a conductas


ocurridas fuera de su territorio cuando dañen o afecten bienes jurídicos cuyo titular es el E°, o
cuyo titular pertenece al E°.

3. Principio de la universalidad: hay ciertos delitos que vulneran derechos de todos los hombres y
contradicen las ideas jurídicas que han sido aceptadas por todas las naciones; por esta razón
estos delitos pueden y deben ser castigados por el E° donde se encuentra el delincuente y de
acuerdo a la legislación de ese país con la única limitante o limitación de que el sujeto no haya

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

sido ya juzgado por esos hechos. Cuando dañan bienes jurídicos que atañen a toda la
sociedad, ejemplo: piratería, trata de blancas, esclavos, terrorismo.

 ¿en qué casos procede aplicar extraterritorialmente la ley penal chilena?


1. Art. 106 CP: Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad
exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado con
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas
la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo calificado. Las prescripciones de este artículo
se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la
República. Aquí aplica el principio de la personalidad y el de real o de defensa.
2. Art 3 CJM: “Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y
extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que sobrevengan en el
territorio nacional. Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que
sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
1° Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente por las armas chilenas;
(Principio real o de defensa)
2° Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en
comisiones del servicio; (Principio de personalidad)
3° Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior
contemplados en este Código. (Principio real o de defensa)
4° Cuando se trate de los mismos delitos previstos en el número anterior, contemplados en
otros Códigos y leyes especiales, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y
militares conjuntamente. (Principio personal)
3. Art. 6 COT: (muy largo, revisarlo)
4. Art. 308 Código de Bustamante (piratería, trata de negros, comercio de esclavos, trata de
blancas, destrucción o deterioros de cables marinos, y violación de derechos internacional en
alta mar) Serán castigados por el captor por sus leyes penales.

Cuando se aplica extraterritorialmente la la ley chilena, conocerá estos delitos el fiscal regional
metropolitano de la zona centro-norte (comuna de Santiago) sin perjuicio de los casos en que va a
conocer personalmente el fiscal nacional.

Delitos a distancia
La situación normal es que los delitos ocurran dentro del territorio de un E°, pero puede suceder
que el delito se ejecute parcialmente dentro de chile y otra parcialidad en otro país, o bien, que
intervengan personas que están fuera del territorio chileno.
La doctrina establece 5 teorías que resuelven estas disyuntivas:

1. Teoría de la intención: se entiende cometido el delito en el lugar donde el sujeto tuvo la


intención de consumarlo siendo independiente del lugar donde se vio principio de ejecución, o
donde se consumó. Ejemplo: planificar un delito en Argentina, y compra las armas (ejecución)
en Uruguay, y en Chile se matan a las personas. Según esta teoría, Argentina tendría la
competencia.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

2. Teoría de la acción: se entiende cometido el delito en el lugar donde se da principio de


ejecución del delito art. 157 COT. Esta teoría aplica Chile

3. Teoría de la acción ampliada: Delito se entiende cometido donde se haya realizado la mayor
parte de la conducta punible. Donde se realicen la mayor cantidad de hechos.

4. Teoría del resultado: se entiende cometido el delito en el lugar donde se consumó la conducta.
¿Cuándo se entiende una acción consumada? Hay que distinguir entre:
i. Delitos formales o de mera actividad: aquellos que se van a consumar cuando el
sujeto realiza todo lo descrito en el tipo y no se necesita ningún resultado. Ejemplo la
violación que no exige ningún resultado, basta que se consuma por las 3 vías.
ii. Delito material de resultado: se va a consumar cuando el sujeto realiza todo lo
descrito en el tipo penal y se produce el resultado previsto en el tipo. Ejemplo: matar.

5. Teoría de la ubicuidad: el delito debe entenderse cometido en los distintos lugares en que se
hubiese realizado y, por lo tanto, todas las legislaciones serían aplicables al caso.

En Chile hay dos disposiciones en contradicción. La primera es el art. 157 inc. 3º COT que dice que
el delito se entiende cometido en el lugar que da inicio de ejecución y tendría aplicación en chile la
teoría de la acción. Pero también está el art. 302 del Código de Bustamante que dice que cuando
los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos cada E° puede
castigar el acto realizado en su país (teoría del resultado).
La solución es: si el delito tuvo principio de ejecución en Chile seremos competentes de conocer
en virtud del art. 157 del COT; si el delito tuvo principio de ejecución fuera de chile hay que
distinguir:
i. Si el delito se consuma en Chile seremos competentes según el art. 302 del Código de
Bustamante. Teoría del resultado.
ii. Si el delito tiene principio de ejecución en Chile y se consuma fuera de él no seremos
competentes de conocer, salvo que una parte del delito se hubiese cometido en chile y esa
parte por si solo fuera delito.

Extradición
Es una institución del derecho internacional privado, la cual un estado (estado requirente) le
solicita a un E° (estado requerido) la entrega material de un sujeto que se encuentra en el E°
requerido para ser juzgado o para cumplir una condena por hechos acaecidos en el E°
requirente.
La extradición puede ser extradición activa o extraidión pasiva, depende de donde lo miro:
Estado que solicita la extradición (requirente): extradición activa
Estado requerido: extradición pasiva

 Objetivos de la extradición (2):


1. juzgar al sujeto
2. o hacerlo cumplir una condena

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

 Fuentes de la extradición:
1. Los Tratados Bilaterales.
2. Multilaterales: ejemplo Código de Bustamante, Tratado de Montevideo (1933)

Si los Estados no están bajo un tratado de extradición, no es impedimento para que funcione esta
institución. En este caso se recurre a lo que la práctica internacional denomina el principio de
reciprocidad: es decir, no obstante, la inexistencia de ese tratado, se puede conceder cuando el
país requirente ha dado pase a extradiciones por el requerido o al menos espera que lo haga.
Existen principios generales reconocidos por el D° internacional, donde ha concedido la
extradición a una determinada persona pese a no existir un tratado de extradición vigente.

 Requisitos para que opere la extradición:


1. Requisitos relativos a la calidad del hecho: encontramos tres requisitos:
i. Requisito de identidad de norma, o doble incriminación: este principio exige que el
hecho por el cual se solicita la extradición sea delito tanto del E° requirente como en el
del requerido. Cualquiera sea la denominación, por ejemplo, Chile se llama homicidio,
España asesinato.

ii. Mínima gravedad: la extradición solo es admisible respecto de hechos que revistan
cierta gravedad cual es que la pena impuesta al delito no debe ser a una pena inferior
a un año (de simple delito y crimen, presidio mínimo en adelante). No se pueden
extraditar las faltas.

iii. Exclusión de los delitos políticos: la extradición no procede respecto de delitos


políticos, ya que este tipo de delitos solo afecta a bienes jurídicos del E° en que se
cometieron y cuando el sujeto ya no está en el E° deja de ser un peligro para ese E°.
Existen tres clases de delitos políticos:
a) delito político puro: aquel que la conducta punible atenta contra bienes jurídicos
exclusivamente políticos, como un golpe de estado;
b) delito político conexo: la conducta punible que atenta contra bienes jurídicos
comunes pero que se cometen durante la perpetración de un delito político,
ejemplo matar a un senador para que no haga determinada ley;
c) delito político relativo: la conducta punible atenta contra bienes jurídicos
comunes, pero con una finalidad política, ejemplo robar un banco para con ese
dinero comprar las armas para matar a un líder político.
Frente a este requisito se denomina la cláusula belga del atentado que señala que
nunca es delito político el atentado contra el jefe de E° (magnicidio). En estos casos
siempre procede la extradición.

2. Requisitos relativos a la calidad del delincuente o del individuo: Se hace necesario atender a la
nacionalidad del delincuente para determinar si procede o no la extradición. Respecto a la
entrega de extranjeros, no existe inconveniente y procede a la entrega del individuo
solicitado; pero no ocurre lo mismo, por ejemplo, con el caso de un chileno. El tratado de
Montevideo de 1933 sobre extradición dice que la nacionalidad del sujeto es indiferente en

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

cuanto a la extradición, en cambio, el código de Bustamante establece que tratándose de un


nacional el Estado requerido puede o no entregar a sus nacionales, pero si no da lugar a la
extradición debe juzgarlo de acuerdo a su legislación penal. El problema que se suscita entre
los autores con la aplicación de las normas porque Eduardo Novoa señala que el código de
Bustamante no se puede aplicar porque la ley penal chilena se aplica extraterritorialmente
solo en los casos expresamente señalados (106 CP, art. 3 CJM, 6 COT, 308 Código de
Bustamante). Sin embargo, Alfredo Echeverri dice que el Código de Bustamante puede ser
aplicado perfectamente porque es una ley de la república y, por lo tanto, sí se podría juzgar el
hecho acaecido fuera del territorio nacional -se aplicaría cuando no hay tratado bilateral-

3. Requisitos relativos a la procesabilidad del delincuente y punibilidad del hecho:


a) para que proceda la extradición la acción penal no debe estar prescrita
b) la pena no debe estar prescrita
c) el sujeto no debe haber sido juzgado por el mismo hecho
d) el sujeto no debe haber cumplido la pena por el mismo hecho

 Efectos de la extradición
Distinguir entre la extradición concedida y la extradición denegada:
1. Extradición concedida:
a) Estado requerido deberá primero proceder a la entrega material del sujeto al Estado
requirente.
b) Procede lo que se denomina el principio de especialidad, según el cual el sujeto por el
cual se solicita la extradición solo puede ser juzgado en el país requirente por los mismos
hechos que generaron la extradición o para cumplir la misma pena por la cual se solicita,
no para otros.
c) El individuo extraditado no puede ser condenado a muerte por el delito por el cual fue
concedida la extradición; ni tampoco puede cumplir una pena de muerte.

2. Extradición denegada: el rechazo de la extradición solicitado importa mucho, porque el estado


requirente no puede volver a solicitarla por los mismos hechos, ni para cumplir la misma
pena. Por lo tanto, la extradición denegada produce el efecto de cosa juzgada art. 381 Código
de Bustamante

Aplicación de la ley penal en las personas


La ley 20.074 que introduce modificaciones a la ley penal, que respecta a normas sobre
cooperación internacional, extradición y delitos extraterritoriales. Lo que busca es regular el
procedimiento a través del cual los E° puedan solicitar la cooperación internacional para
extradición, por ejemplo. De la aplicación conjunta del principio de igualdad de la ley (art. 19 N°2
CPR), y del art. 5 del CP que establece obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes de
la república incluido los extranjeros; es que se deduce el principio general sobre la aplicación de la
ley penal sobre aquellas personas que establece que la ley penal chilena se aplica a todos los
habitantes de la república, incluso los extranjeros, salvo excepciones. Estas excepciones las
podemos dividir en:

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

1. Inviolabilidades: 3 tipos
a) Inviolabilidad del soberano: carácter absoluto. Se entiende que los jerarcas han quedado
fuera de la aplicación de la ley penal. Actualmente rige para el Reino Unido (Reina Isabel)
y el Papa

b) Inviolabilidad de Derecho Internacional: de carácter absoluto. Se trata de personas que


no pueden delinquir en el país en que se encuentren cualquiera sea el delito y esto
favorece:
- Los jefes de Estado extranjero son inmunes respecto de la ley penal del Estado en
que se encuentren de paso o en visita oficial. Art. 297 del Código de Derecho
Internacional
- Los representantes diplomáticos extranjeros. Esta inviolabilidad los favorece a
ellos, sino que también a su familia siempre que vivan con él, y también al
personal extranjero al servicio de la agencia diplomática. El fundamento de esto es
la cortesía internacional.
- Funcionarios de organismos internacionales que se encuentren en territorio
chileno, por ejemplo, miembros de la CEPAL, ONU. Es de carácter absoluto, de
manera que nunca cometen delitos en chile, pueden tener responsabilidades
civiles, pero no penales.

c) Inviolabilidad de derecho interno: es de carácter relativa y opera para:


- Senadores y diputados solo son inviolables por las opiniones que emiten en el
desempeño de sus funciones y votos en sesiones de salas o comisión. Art. 61 inc.
1º CPR
- Son inviolables los miembros y ministros de la CS. Art. 79 CPR.
- Art. 324 COT establece prácticamente lo mismo que el art. 79 CPR, pero no es
aplicable a los miembros de la CS respecto de la inobservancia de las leyes que
rigen al procedimiento, ni en cuanto a la denegación y torcida administración de
justicia.

2. Privilegios procesales: no constituye una excepción propiamente tal a la aplicación de la ley


penal a las personas. Nuestro OJ lo que hace es exigir que se cumplan ciertos requisitos
previos, y una vez cumplidos los trámites previos la ley penal se aplica igual para todos los
ciudadanos. Los trámites previos son:

a) Desafuero: Quienes gozan de este privilegio son: diputados, senadores, y ex presidentes


de la república (art. 30 CPR). Consiste en la declaración de la autoridad judicial de haber
lugar a la formación de causa de materia penal respecto de determinadas personas que
ostentan algún cargo importante. CA declaran los desafueros de los diputados y
senadores y de los ex presidentes de la república. ningún Senador y diputado puede ser
privado de su libertad a menos que sea un delito flagrante; en los demás casos siempre
tiene que ser desaforado. El desafuero es un antejuicio ante la CA respectivas, de que se
reúnen todas las condiciones para poder perseguir la responsabilidad penal y ahí se
determinará o después si hay o no delito. También gozan de este privilegio procesal los

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Intendentes y Gobernadores, art. 124 CPR. Procedimiento regulado en el art. 216 y


siguientes del código procesal penal. El desafuero no opera cuando se trata de delito
flagrante que están en plena consumación

b) La querella de capítulos: también es un privilegio similar al desafuero, pero para hacer


efectiva la responsabilidad penal de los jueces por actos ejecutados en el ejercicio de sus
funciones. Regulado en el art. 424 y siguientes del CPP y el art. 324 del COT

c) La acusación constitucional o juicio político: ante juicio o trámite previo para hacer
efectiva la responsabilidad penal de determinados funcionarios, regulada en el art. 52 y
siguientes de la CPR. Cámara de diputados acusa y cámara de senado actúa como jurado.

Hay un tema de fondo dogmático sobre una discusión de la naturaleza jurídica que tienen las
inviolabilidades; hay discusión sobre si estamos frente a una causal de justificación o a una excusa
legal absolutoria.
 Causal de justificación: son los hechos o circunstancias a los cuales la ley les atribuye el efecto
de hacer que una conducta típica no sea antijurídica, es decir, permiten la eliminación del
elemento antijuridicidad. Si elimino uno de los elementos del delito, no tengo delito y no nace
la responsabilidad penal. El efecto aquí al eliminar un elemento del delito no hay delito, y no
nace la responsabilidad penal y no haber delito se comunica a los demás partícipes del delito
 Excusa legal absolutoria: son aquellos casos en que no obstante haberse cometido un delito,
haber concurrido los cuatro elementos (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), por
razones de política criminal que se fundan en razones de política social, se decide que en esos
casos no se aplicará la pena al caso concreto. El legislador chileno en política criminal en casos
de fraudes, robos entre cónyuges no se sancionan estando exentos de sanción, aunque sea
delito, pero no se pena, por ejemplo, sacar 20 mil pesos siempre de la billetera de mi esposo
(art. 489 CP). Por lo tanto, solo se aplica a la persona en cuyo favor está establecida, no se
comunica a los demás partícipes del delito.
Los autores dicen que las inviolabilidades sería una excusa legal absolutoria, es decir que hay
delito, pero por política criminal no se persigue la responsabilidad penal.

Aplicación de la ley penal en el tiempo


Jamás coincide el momento en que se perpetra el delito con el momento de juzgamiento del
delito. No existe aplicación instantánea del derecho penal y siempre hay diferencia de tiempo más
o menos prolongada el momento de ejecución de conducta y juzgamiento porque hay
investigación de por medio.
El segundo problema es que la ley penal no es necesariamente permanente. Las leyes se van
modificando a través del tiempo y puede suceder que exista una ley penal vigente al momento de
cometer el delito y que sea derogada y sustituida al momento de juzgamiento.

 Situaciones de hecho que se puede producir ante estas dos realidades


a) Puede suceder que la nueva ley establezca que es delito una conducta que antes no lo era;

30
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

b) Puede suceder que la nueva ley despenalice un delito (conducta que antes era delito, hoy no
lo sea);

c) También puede suceder que una nueva ley aumente la penalidad de un delito;

d) Una nueva ley disminuya la penalidad del delito;

e) También puede suceder que se dicten leyes intermedias, siendo estas leyes que entran en
vigencia después de cometido el delito pero que no están vigentes al momento de
juzgamiento, es decir, al momento de cometer el delito está vigente la ley A, luego se dicta
una nueva ley y posterior, poco antes de juzgamiento, se vuelve a dictar otra ley (ley
intermedia entre la comisión y el juzgamiento)

f) Otro es que se dicten las denominadas leyes temporales: aquellas leyes que se dictan con
ocasión de graves trastornos sociales productos de acontecimientos económicos, sociales o
naturales, y que llevan en sí mismas el plazo de vigencia y aumentan la penalidad de
determinados delitos por el plazo que ellas mismas establecen

 Para resolver estas 6 situaciones existen tres principios


1. Principio de irretroactividad de la ley penal: señala que la ley penal solo se aplica a conductas
acaecidas durante su vigencia. Jamás se aplicará a conductas realizadas con anterioridad a su
promulgación. Es la regla general.

2. Principio de ultractividad: señala que la ley penal se aplica también después de que ha sido
derogada, después que ha dejado de tener vigencia a la conducta acaecidas durante su
vigencia. Es la otra cara de la irretroactividad. Siempre que hay irretroactividad hay
ultractividad, y se encuentra establecido en el art. 19 n°3 inc. 7º CPR y el art. 18 CP

3. Principio de retroactividad: la ley penal se va a aplicar a veces a conductas acaecidas con


anterioridad a su promulgación, siempre que se cumplan determinados requisitos, esto es,
que la nueva ley sea más favorable. Es lo contrario a la irretroactividad.

 Requisitos de la retroactividad
1. Una conducta se realice bajo la vigencia de una determinada ley que la sanciona como delito

2. Que, con posterioridad a la perpetración de esa conducta, se promulgue una nueva ley: La CPR
y el CP habla de promulgación y no habla de publicación y entrada en vigencia. Autores como
Echeverri señala que la promulgación es sinónimo de conocimiento, y desde que se promulga
una ley hay conocimiento y se promulga cuando por parte del PDR se dicta el decreto
promulgatorio. La promulgación es previa a la publicación y los decretos promulgatorio lo que
dice es publíquese. La entrada en vigencia la dice la propia ley, y si no está es cuando se
publica en el DO. Algunos dicen que no hay que tomar la expresión “promulgación” de forma
literal, porque el año del CC los términos publicación y promulgación eran sinónimos o se
confundían. La lógica indica que debe ser promulgación porque si una vez que se realiza la

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

conducta se promulga una nueva ley que despenalice el hecho o imponga una pena menos
gravosa, es evidente que es mejor aplicarla desde la promulgación porque como abogado
defensor dilataría el juicio todo lo que puedo hasta que entre en vigencia y se publique la
nueva ley más beneficiosa; y además va haber un doble trabajo para el juez porque va a tener
que dictar una sentencia de conformidad a la ley vigente y apenas entre en vigencia la nueva
ley va a tener que dictar la sentencia de reemplazo porque es más beneficiosa en virtud de lo
que señala el art. 18 CP.

3. La nueva ley exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa: más beneficiosa
para el imputado. Esta nueva ley no necesariamente debe ser una ley penal pudiendo ser de
cualquier rama del derecho.

Oportunidad procesal para aplicar retroactivamente la ley penal: en la sentencia. Por lo tanto, los
jueces, Son los jueces del tribunal oral en lo penal, De manera que la primera oportunidad
procesal para dar iniciación a la ley penal, es al momento de dictar la sentencia porque el juez
tiene que observar si es que ha habido un cambio o no en la legislación penal desde que el sujeto
realice la conducta hasta el momento de juzgamiento.
Si la nueva ley no exime de responsabilidad, no despenaliza la conducta o no baja la pena y es más
rigurosa se aplicará la antigua ley, aunque esté derogada.
No es la única oportunidad procesal para aplicar retroactivamente la ley penal, ya que se puede
aplicar después que se ha dictado sentencia ejecutoriada, excepción al principio de cosa juzgada
por la existencia de una ley más beneficiosa, y el juez debe modificar su sentencia de oficio o a
petición de parte. Por lo tanto, para que se aplique retroactivamente la ley penal después que
haya sentencia ejecutoriada, los requisitos serían que se promulgue una nueva ley, sea más
beneficiosa, y el que debe modificar la sentencia retroactivamente la ley penal es el juez que
conoció en primera o única instancia.
Debe modificarla de oficio o a petición de parte.
De la aplicación de la ley más benigna es para evitar injusticias. No se favorece al imputado de
forma antojadiza, sin oque se alica el criterio legal vigente según la sociedad.
Cuando el juez modifica la sentencia ya ejecutoriada para dar aplicación retroactiva a esta nueva
ley no se pueden alterar dos cosas:
i. Las indemnizaciones pagadas o cumplidas: delito que nace a la acción penal para hacer
efectiva la responsabilidad penal y puede también nacer la acción civil que tiene por
objetivo obtener la indemnización por los daños causados por el delito
ii. Las inhabilidades: Dentro de la escala de penas o tabla de pepenas están las inhabilidades
que son las prohibiciones para poder realizar determinada actividad.
Con la aplicación de la retroactividad es el denominado principio In dubio pro reo, y es mal
denominado porque no es que queramos beneficiar al imputado o condenado, sino lo que se está
haciendo es dar aplicación al criterio legal vigente para la sociedad en ese minuto. Sin embargo,
hay excepciones (art. 18 inc. final): que no sufrirá alteración indemnización pagadas o cumplidas y
las inhabilidades.

 Otras situaciones de hecho que se pueden presentar frente a la aplicación de la ley penal
en el tiempo

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Denominadas leyes intermedias y leyes temporales.

1. Leyes intermedias: aquellas leyes penales que entran en vigencia después de que se ha
cometido el delito y que son derogadas antes de su juzgamiento, es decir, son leyes que no
están vigentes ni al momento de cometer el delito ni al momento de juzgarlo, pero que sí
tuvieron una vigencia durante un tiempo. Se aplicará la ley más favorable, cualquiera de éstas
haya sido. La razón los principios de irretroactividad, ultractividad, y retroactividad.
Fundamento legal el art. 18 inc. 2º “Si después de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Cuando se aplica una
ley intermedia porque esta es más benigna es en principio de irretroactividad y ultractividad
porque la ley intermedia ya no está vigente. Es un caso extrañísimo, y es el único momento
donde irretroactividad y ultractividad funcionan juntos.

2. Leyes temporales: son aquellas leyes penales que llevan en sí mismas su plazo de vigencia que
se dicta con ocasión de una catástrofe o trastornos sociales graves (desastres económicos,
naturales, sociales, políticos) y que aumentan penalidad de determinados delitos por el
tiempo o el plazo que ellas mismas establezcan. Cuando el delito se comete durante la
vigencia de esa ley, se va aplicar la ley temporal, aunque sea más gravosa porque para la fecha
del juzgamiento, pese a no estar vigente, se aplica porque los requisitos para que opere
retroactivamente la ley penal se debe promulgar y aquí lo que pasa es que la antigua ley ha
recuperado su vigencia, no se ha promulgado ninguna nueva ley, sino que es solo la antigua
que ha recuperado su vigencia.
Teoría del Delito

Hay distintos enfoques según el punto de vista disciplinario que se vea.


Entre estos enfoques el derecho penal se enfoca del delito desde un punto de vista estrictamente
normativo o jurídico, lo que quiere decir es que lo estudia a partir de la forma en que este está
concebido y regulado en el ordenamiento jurídico positivo, tomando siempre como base
fundamentalmente las normas de la CPR y el CP. Por lo tanto, en consecuencia, hablar de un
concepto dogmático del delito lo que se refiere es el que logra estructurar el derecho penal a
partir de la sistematización de estas normas. Está estructurado en 4 elementos el delito:
1. Conducta
2. Antijuridicidad
3. Tipicidad
4. Culpabilidad
Estos elementos del delito tienen como fundamento los distintos principios que actúan como
límites formales y materiales del poder punitivo del Estado. Por eso es que podemos afirmar que
los elementos de la noción de delito constituyen un estatuto de garantías para el inculpado en el
sentido en que este inculpado no va a ser condenado a menos que se pruebe la concurrencia de
una serie de elementos que aseguran la legitimidad del ejercicio del poder punitivo en el caso
concreto.
A nivel doctrinal existe un consenso acerca de cuáles son estas garantías y también existe a nivel
legislativo bastante uniformidad acerca de la forma que asume la consagración positiva de estos

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

principios (estos principios lo vemos en España, Francia, Bélgica, México... están establecidos de
muy parecida forma y consagrados también) y todos trabajan doctrinariamente sobre la misma
base.

 Elementos del delito


1. Conducta: elemento sustancial del delito porque este en esencia es una conducta humana y se
expresa en las hipótesis delictivas a través de un verbo. Este verbo tanto una actuación
positiva –acción- como un comportamiento de inactividad –omisión-, por lo tanto, la acción y
la omisión son las formas que puede asumir la conducta como elemento sustancial del delito.

2. Tipicidad: Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre


exactamente en algunas de las hipótesis abstractas que contempla la ley. Es decir, lo que
ocurre en el mundo real debe encuadrarse en uno de los tipos que ha descrito el legislador, y
el que encuadre de manera más correcta estamos ante la tipicidad. De acuerdo a una
terminología del derecho penal cada una de estas descripciones abstractas del legislador se
denomina tipo, de ahí que se denomine tipicidad al hecho que exista absoluta concordancia
entre lo que el legislador ha descrito y lo que ocurre en el mundo real. Cada tipo contiene no
solo la descripción de la conducta, sino que formula un conjunto de exigencias anexas: algunas
de índole subjetiva, y otras de índole objetivo.
i. Las de índoles subjetivas: son las que ocurren en la mente del autor;
ii. las de índole objetivo se relacionan con hechos que ocurren en el mundo que circunda
al autor.
Por lo tanto, para que se dé el elemento tipicidad no basta con que se haya tipificado la
conducta mencionada en la hipótesis respectiva, sino que, se precisa además que concurran
todos los elementos objetivos y subjetivos que cada tipo penal contempla

3. Antijuridicidad: Exigencia que la conducta típica sea contraria a derecho. Las conductas típicas
son también antijurídicas, hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento jurídico
autoriza al ciudadano para ejecutar lícitamente conductas típicas, es decir, para la realización
de ciertos delitos. Ejemplo: en un estado de guerra sí se puede matar. Si se mata a una
persona que es delito, pero sí se puede realizar la conducta (fas negativa de la antijuridicidad)

4. Culpabilidad: a las circunstancias objetivas en que ha actuado el autor de una conducta típica
y antijurídica. El requerimiento de culpabilidad se traduce en la posibilidad de reprochar al
sujeto, la realización de un comportamiento prohibido por la ley. ¿sobre qué recae el juicio de
reproche?
i. Imputabilidad: si el sujeto es imputable o inimputable
ii. Sujeto si tenía conciencia de la ilicitud de la conducta
iii. Exigibilidad de la conducta: si el sujeto tenía posibilidad de realizar otra conducta.

Bajo la base de estos cuatro conceptos se construye el concepto de delito: el delito es una
conducta típica antijurídica y culpable. Y debe ser culpablemente ejecutado.
El delito es una conducta que se caracteriza por ser típica, antijurídica y culpable.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Se acostumbra a decir que el examen de si concurren los elementos del delito en cada caso
concreto importa un doble juicio de valor.
a) Un primer juicio de desvalor que recae sobre el hecho ejecutado, es decir sobre la
conducta, tipicidad y antijuridicidad.
b) Y un segundo juicio de desvalor que recae sobre el autor de la conducta, y así se habla de
un juicio de injusto y de un juicio de culpabilidad. De ahí que se utilice el concepto injusto
para designar el objeto con que recae al primer juicio que dice relación con la ilicitud de lo
realizado.

Para que se configure el delito, para que exista en el plano concreto y provoque sus consecuencias
jurídicas es necesaria que se diera estos cuatro elementos. Puede suceder, sin embargo, que en al
caso concreto falte uno de estos elementos y, en ese caso, no se produce el delito o configurar y
eso es lo que la ley define como eximente de responsabilidad penal (art. 10 CP) estos son
aquellos hechos o circunstancias los cuales la ley les atribuye la facultad de eliminar uno de los
elementos del delito haciendo que este no se configure y no surja la responsabilidad penal, es
decir, el delito no nace a la vida jurídica y, por lo tanto, me voy a encontrar con eximentes que
eliminan elementos conducta, otras tipicidad, otras culpabilidad, y otras juridicidad.
Estos elementos del delito tienen un orden secuencial de modo que el examen que se debe
realizar como juristas debe ser en ese orden: Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad.

 Concepto de delito
La expresión delito tiene distintas acepciones, utilizada en diferentes sentidos, pero jurídicamente
son relevante tres:
1. Un concepto abstracto general: Lo utilizamos para denominar al conjunto de conductas
humanas descritas de manera abstracta por el legislador y al cual se le asigna una pena como
consecuencia jurídica.

2. Concepto abstracto particular: se utiliza la palabra delito para denominar una de aquellas
conductas humanas descritas en forma abstracta por el legislador y al cual se le ha asignado
una pena como consecuencia jurídica. Ejemplo: delito de homicidio, delito de violación, delito
de hurto.

3. Concepto concreto general: Se utiliza para denominar una conducta humana realmente
acontecida en el mundo del ser, en el mundo de los sentidos, y que merece la calificación
jurídica de delito

4. Concepto extrajurídico de delito: Francesco Carrara “delito es la infracción a la ley del Estado
promulgada para la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre
positivo o negativo moralmente imputable y socialmente dañoso”

5. Concepto jurídico: art. 1 CP toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. (Acción u
omisión: conducta; penada por la ley: tipicidad y antijuridicidad; voluntaria: culpabilidad)

 Clasificación de los delitos

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

1. Según su gravedad: Art. 3 CP: crímenes, simple delito y faltas. Importancia de esta
clasificación:
a) Iter críminis (Etapa del desarrollo del delito): es que los crímenes y simples delitos se
sancionan desde que se encuentran en grado de tentado, es decir, desde que doy
principio de ejecución por hechos directos, pero me falta hacer algo para que el delito se
consuma. Los crímenes y simples delitos se analizan en: tentado, frustrado y consumado. Y
las faltas se sancionan solo en grado de consumadas; no existe la falta tentada, art. 9 CP
(excepción a este articulo el art. 494 bis). Tratándose de la conspiración y la proposición
estas solo se pueden dar en los crímenes y simples delitos –no existe conspiración y
proposición de faltas-

Iter criminis Participación criminal: Cómplice Encubridor


Autor
Delito consumado Misma pena señalada Se baja un grado (-1). Se baja dos grados (-
en los artículos. Art. Art. 51 CP 2). Art. 52 CP
50 CP
Frustrado -1. Art. 51 CP -2. Art. 52 CP -3. Art. 53 CP
Tentado -2. Art. 52 CP -3. Art. 53 CP -4. Art. 54 CP.

b) Participación criminal: quiere decir el grado de intervención que tiene el delincuente. En


cuanto a la participación criminal, en relación a los crímenes y simples delitos se dan los
tres grados de participación: autor, cómplice y encubridor. En relación con las faltas: no
hay encubrimiento. Las faltas, los cómplices, no se aplica el cuadrito anterior, sino que
llevan la mitad de la pena del autor art. 498 CP

c) Comiso: El comiso está definido en el art. 31 CP. El comiso es una pena pecuniaria que dice
relación con, por ejemplo: pérdida de la pistola (se pierde la propiedad de esta). El comiso
en crímenes y simples delitos es una pena accesoria de carácter obligatorio que siempre
debe imponerse. Tratándose de las faltas el comiso es una pena accesoria pero
facultativa y solo puede recaer sobre algunas especies que son las señaladas en el art.
499 CP

d) Prescripción: La prescripción es causal de extinción de la responsabilidad que opera por el


transcurso del tiempo. Tenemos plazos de prescripción de acción penal y de la pena son
los mismos: cuando el delito tiene asignada pena de muerte, presidio, reclusión o
relegación (que son penas de crimen art. 21 CP) el plazo de prescripción es de 15 años. Los
demás crímenes de acuerdo a la escala prescriben en 10 años. Los simples delitos
prescriben en 5 años. Y las faltas en 6 meses. La ley 20.191 de responsabilidad juvenil (14
años hasta 18), art. 5 habla de la prescripción y dice que la prescripción de la acción penal
y de la pena será de 2 años con excepción de las conductas constitutivas de crímenes
respecto de los cuales prescriben en 5 años, y las faltas en 6 meses.
En las faltas no procede la interrupción y suspensión de la prescripción, art. 94 CP.

2. Según el carácter de la acción

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

a) Delitos de acción: aquellos en que la conducta que el sujeto activo debe realizar es una
conducta positiva, o activa, y al ejecutarla viola una norma prohibitiva implícita en la ley
penal. Ejemplo: el 391 CP, la norma implícita es “no matar”.

b) Delitos de omisión: aquellas en que la conducta que el sujeto activo debe realizar consiste
en una omisión y el sujeto hace infringir o violar una norma imperativa implícita en la ley
penal. Art. 257 CP

c) Acción por omisión, u omisión impropia: aquellos donde el sujeto realiza una conducta
negativa u omisión y con ello viola una norma prohibitiva implícita en la ley penal y, a su
vez, una norma imperativa que se encuentra en cualquier otra norma jurídica. Ejemplo: la
madre que no amamanta a su hijo y este muere, la norma prohibitiva es no matar y la
imperativa es la obligación de los padres alimentar a los hijos que está en el CC

3. Desde el punto de vista del tipo penal subjetivo


a) Delito doloso. Art. 1 inc. 2º CP al decir “voluntaria” quiere decir doloso

b) Delito culposo: Art. 2 CP acciones que se cometen con culpa

c) Preterintencional: cuando un sujeto realiza una conducta con dolo, de producir un


determinado resultado, pero en definitiva se forma un resultado más grave no
previsto por el sujeto pero que era previsible. Ejemplo: golpear a una mujer
embarazada y pierde el bebé.

4. Según el carácter de la acción


a) Delito Simple: requiere una sola actividad por parte del sujeto activo. Realiza conducta una
sola vez, ejemplo: homicidio.

b) Delito Habitual: requiere que el sujeto activo realice la conducta más de una vez para que
haya delito.

c) Delito continuado: creación doctrinaria y se verifica cuando u sujeto realiza varias


conductas, cada una de las cuales sería punible a título independiente pero que se
sanciona como una sola en consideración a que entre estas diversas conductas hay unidad
de dolo y de lesión jurídica. Ejemplo: mi idea es sustraer todo el dinero de un banco, y lo
que hago es fraccionar mi conducta y todos los días saco 100 mil pesos (se me sanciona no
por cada uno de los hurtos cometidos, pero como hay una unidad de dolo, y sujeto pasivo
y cierta proximidad en el tiempo se me considera como una autora de un hurto por una
suma total).

5. Según el carácter de la consumación

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

a) Delito real, material o de resultado: aquellos para la consumación se requiere que el


sujeto realice todo lo descrito en el tipo penal y se produzca el resultado previsto en el
tipo.

b) Delito formal o de mera actividad: aquellos que se consuman cuando el basta que el sujeto
realice lo descrito en el tipo penal, sin que sea necesario que se produzca un resultado.
Ejemplo: la violación basta el acceso carnal sin importar si hay eyaculación o por cuanto
tiempo. En estos delitos no cabe la frustración porque es aquella fase del inter criminis
que el sujeto realiza todo lo necesario para que el delito se consume, pero este no se
consuma por una causa independiente de su voluntad; y, si el sujeto, realiza todo lo
necesario para que el delito se consume significa que hizo todo lo descrito en el tipo penal
y por eso no cabe la frustración.

6. Según el carácter de la consumación:


a) Delitos de peligro: Aquellos para consumación basta con la realización de la conducta que
pone en peligro un determinado bien jurídico y se debe distinguir en delito de peligro
concreto y abstracto. Ejemplo: manejar en estado de ebriedad es un delito de peligro.

b) Delitos de daño: aquellos para su consumación se requiere que la conducta exigida o


realizada dañe efectivamente el bien jurídico. Ejemplo: las lesiones, el homicidio, hay
afectación real.

7. Según el carácter de la consumación


a) Delito instantáneo: cuya consumación se realiza en un solo instante. Ejemplo: las lesiones.

b) Delito permanente: aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo. Ejemplo: el


secuestro, el delito se está consumando cuando el sujeto está privado de libertad; si yo lo
suelto se entiende consumada la acción y de ahí cuenta el plazo de prescripción. La
prescripción en estos delitos el plazo e cuenta cuando se cesa el acto, en este caso del
secuestro la privación de libertad.

8. Según el carácter de la acción


a) Delitos de acción pública: Aquellos delitos denominados delitos de acción pública previa
instancia de particular Art. 54 CPP. Se requiere que la víctima, o representante, haga la
denuncia ante el tribunal competente y ahí se continúa como delito de acción pública.

b) Delitos de acción privada: art. 55 CPP

Elementos del delito

I. Conducta

Hay que hacer una diferencia entre el derecho penal de actos y el derecho penal de autor.
 Derecho penal de actos: La expresión derecho penal de actos alude a la fisionomía
que presenta este sector del ordenamiento jurídico en cuanto concibe a la conducta

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

humana como eje de la estructura del delito y, como por supuesto, un requisito
indispensable para que el estado ejerza cualquier acción punitiva en contra del
sujeto. Hablamos derecho penal de actos en contra posición del derecho penal de
autor, es decir, a cualquier pretensión de fundar la reacción estatal no en la
ejecución de un acto voluntario y que es externamente apreciable por los sentidos
sino por las situaciones personales del individuales del individuo, personalidades,
aspectos internos que no trasciende al mundo que lo rodea. Esta distinción no es
solo estrictamente jurídica, sino que es una cuestión con una clara dimensión política
e ideológica; esto es porque solo el derecho penal que se funda en la realización de
actos externos que son susceptibles de ser probados en un proceso penal puede ser
limitado y controlado conforme a los principios que son los limitadores de la reacción
estatal, que son: los límites formales y materiales de la potestad punitiva del Estado.

 Derecho penal de autor: Este, en la medida que no da cabida a estos límites, conduce
evidentemente a una concepción totalitaria de la reacción punitiva. Una concepción
del derecho penal que privilegia el rol protagónico del acto exige que los tipos se
estructuren sobre la base de fórmulas verbales concretas (ejemplo: matar, herir,
robar, apropiarse), no bastando una simple referencia a un sujeto como el hecho de
ser un homicida o un ladón. También elimina la posibilidad de castigar los
pensamientos, las emociones, las ideas, y aun la decisión de delinquir, siempre y
cuando estos procesos internos no se traduzcan en actos que sean externamente
apreciables. Por lo tanto, impide también este concepto de derecho penal de actos,
concederle efectos penales a aquellos sucesos que son puramente casuales en que el
hombre interviene como un objeto y no como un ser dotado de inteligencia y
voluntad, un elemento meramente causal

 Estructura del concepto de acción


El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos tal como
ellos ocurren en el mundo real. Desde esta perspectiva toda actuación del hombre tiene una
dimensión interna y otra externa. La actuación del individuo se proyectó en el mundo exterior
básicamente por movimientos corporales guiados por su voluntad, lo que les imprime una
dirección final a sus actos. Toda actuación humana tiene un sentido que se traduce en el objetivo
que se quiere alcanzar. Este esquema que es aplicable a todos los actos del hombre rige también
en el campo de las actuaciones delictivas porque es una situación que el derecho no puede
desconocer. Ahora, tomando como base esta doble dimensión externa e interna del acto humano,
la acción en tanto como un elemento sustancial del delito puede definirse como cualquier
comportamiento de la persona materializado en un movimiento corporal externamente
apreciable dirigido consiente y voluntariamente a un fin.
 Aspectos de la acción:

1. Aspecto interno de la acción


Toda actuación humana aparece presidida por una voluntad final, llamada finalidad, que
se forma en la esfera del pensamiento del sujeto. Presupone un proceso bastante complejo que
incluye la representación anticipada, o la previsión, del objetivo, de los medios más adecuados

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

para conseguirlo; la elección también de los elementos circunstanciales (tiempo lugar que fueran
más apropiados); la consideración también de los efectos concomitantes que van unidos que la
consumación del objetivo; la ponderación de los riesgos; como también las ventajas o desventajas
que puedan traer consigo la actuación, etc.
Una vez que concluye este proceso se forma en el individuo la resolución o la decisión o
voluntad de obtener el fin que es lo que le da vida al aspecto interno de cualquier conducta en
general y, evidentemente, de la conducta delictiva en particular. La voluntad final no debe
confundirse con la motivación porque esta última está representada por la satisfacción que el
individuo pretende obtener con su actuación y que es en definitiva lo que lo impulsa a actuar, por
lo tanto, la motivación puede existir en forma previa a la resolución de delinquir, y es por esta
razón que no forma parte de la estructura del concepto de acción, aunque sí puede tener
importancia o relevancia al nivel de tipicidad o culpabilidad. La motivación no es elemento
indispensable para determinar si existe o no acción en el caso concreto.

2. Aspecto externo de la acción


Está representada por un movimiento corporal externamente apreciable, o sea, que es
capaz de ser percibido por los sentidos, y consiste en la ejecución del plan que va implícito en la
resolución de delinquir. El aspecto externo de la acción en una multiplicidad de actuaciones desde
la compra del arma hasta que la uso en contra del sujeto. Todas estas actuaciones admiten sobre
la base de la finalidad que las preside y en función de un tipo penal concreto ser reunidas o
identificadas como una manifestación externa de la acción -o de la misma conducta-.
La exigencia de ser externamente apreciable la acción quiere decir o se cumple por ser
percibido por lo sentido, de ahí que no es solo acción lo que el hombre hace, sino lo que dice. La
expresión del lenguaje sea oral o escrito también importa un movimiento corporal y puede dar
lugar a conductas con efectos penalmente relevantes como suele ocurrir en el caso de las injurias
y las calumnias. El aspecto externo de la acción que se materializa con el movimiento corporal que
ejecuta el individuo una alteración en el mundo exterior, sin embargo, este resultado no forma
parte de la estructura de la acción, sino que es una consecuencia, es su consecuencia. Así como
decíamos que la motivación no formaba parte de la acción porque es anterior a ella, el resultado
tampoco es parte del concepto de acción porque es posterior a ella.

 Faz negativa de la acción


Se refiere a cuando estoy en presencia de ausencia de acción y no se dé el primer
elemento del delito (conducta). El derecho penal se ocupa de acciones voluntarias, y, por lo tanto,
no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad, y esto sucede en tres casos:

1. Fuerza física irresistible:


Cuando el individuo es tratado como un objeto, es decir, cuando se le priva de un modo
absoluto de la posibilidad de comportarse conforme a su propia voluntad. Ejemplo: cuando se
empuja a alguien y este cae encima de un bebé y lo asfixia. Si, por el contrario, el individuo
conserva al menos una posibilidad de acción, la fuerza que se ejerce sobre él no es física sino
moral porque el estímulo de fuerza, aunque haya física, está operando sobre la mente del sujeto y

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

no cuerpo y, en ese caso, no se elimina la acción, sino que se elimina la culpabilidad. En


consecuencia, lo que determina que la fuerza física excluye la acción o la fuerza moral excluya la
culpabilidad no es la naturaleza del estímulo sino el efecto que este produce en la persona en
contra de quién se ejerce. La fuerza física puede provenir tanto de la actuación voluntaria de
otra persona como de la propia naturaleza (el mismo ejemplo, pero en vez de empujarlo una
persona lo empuja un caballo), sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles del fuero
interno (ejemplo un arrebato) porque ahí se trata de actos en que no está ausente totalmente la
voluntad, aunque podrían llegar a ser una causal de inculpabilidad. Ahora, si bien queda excluida
la acción respecto de la persona que la sufre -quien sufre la fuerza física irresistible-, el individuo
que ejerce esa fuerza es considerado como el autor del delito. El CP chileno contiene las
denominadas eximentes de responsabilidad, y está contemplada está en el art. 10 n°9 del CP la
primera parte8.

2. Los movimientos reflejos:


Los movimientos reflejos como las convulsiones epilépticas o movimientos instintivos de
defensa no constituyen acción ya que esos movimientos no están controlados por la voluntad. El
estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los transmiten sin
intervención de la voluntad directamente de los centros motores. Distintos de estos movimientos
son las reacciones impulsivas o explosivas en donde la voluntad participa, aunque sea de manera
fugaz, pero algo hay de voluntad (por ejemplo: una pataleta). El caso sería del asaltante en un
estado nervioso aprieta instintivamente el gatillo cuando observa un movimiento equívoco del
cajero del banco.

3. Los estados de inconciencia:


Como el sueño, sonambulismo y la embriaguez letárgica, estados de drogadicción. En
estos casos los movimientos que se realizan no dependen de la voluntad y por lo tanto no pueden
considerarse penalmente relevantes. Se cuestiona si la hipnosis puede generar acciones penales, y
la doctrina se inclina por lo negativo de esto, aunque teóricamente no queda excluida la
posibilidad de que el hipnotizador pueda tomar control del hipnotizado sobre todo si este último
es de una constitución débil mentalmente y, en esos casos, estamos en presencia de un tipo de
fuerza irresistible (situación próxima a fuerza irresistible)

Las tres causales de ausencia de acción no figuran de manera literal en el CP, sin embargo,
nadie discute, que ellas excluyen el delito por faltar precisamente la conducta. Esta conclusión se
funda porque si el propio CP define al delito como una “acción” en el art. 1 no precisa establecer
una norma que expresamente diga que en caso de faltar uno de los componentes de cualquier
acción humana resulta excluido el delito

II. La tipicidad

La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta y se basa en una


comparación entre un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas -que se

8
Art. 10 n°9 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 9° El que obra violentado por una fuerza
irresistible

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

llaman tipo- que contempla el ordenamiento jurídico penal. Solo si existe total concordancia
entre el tipo y el suceso real que ocurre en el mundo del ser podemos decir que la conducta
respectiva es típica y que por este hecho es que se da la tipicidad como un elemento
indispensable para la configuración del delito. Para que exista esta concordancia entre el suceso
real -ocurre en el mundo del ser- y la hipótesis abstracta prevista en la ley es necesario que en el
caso concreto se den todos los elementos que el tipo respectivo exige.
Los tipos penales contienen elementos objetivos y subjetivos y es la concurrencia de estos
requisitos -ambos- en el suceso real lo que determina que este suceso real sea típico. En suma, la
tipicidad podemos definirla como el hecho de existir en un caso concreto total concordancia
entre un comportamiento humano y una hipótesis normativa por la ocurrencia en el plano de la
realidad de todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos que esta hipótesis contempla.
Funciones del tipo penal

 Función del tipo penal (5)

1. Función político criminal


Se traduce en que el tipo es el instrumento a través del cual el legislador lleva a cabo su función de
selección de los comportamientos humanos que por su gravedad merecen ser castigados
penalmente

2. Función de control social


Se materializa en que el tipo es el instrumento por el cual el Estado le indica a los ciudadanos
cuáles son los comportamientos prohibidos y al mismo tiempo los motiva a abstenerse de realizar
esas conductas.

3. Función política
Se traduce en que el tipo es un instrumento de garantía para los ciudadanos en el sentido de que
solo podrán ser objeto de la reacción estatal en la medida en que incurran en una conducta
encuadrada en una hipótesis delictiva.

4. Función de certeza jurídica


Se materializa en que a través de la tipificación de las conductas el ciudadano puede conocer lo
que está penalmente prohibido y ajustar sus conductas conforme a ese conocimiento con la
certeza, seguridad, de que no va a sufrir ninguna consecuencia penal a menos que incurra en
alguna de las conductas previstas previamente tipificadas

5. Función sistemática
Relativa al sistema de la teoría del delito y que consiste en que la existencia de un tipo es un
indicio de la antijuridicidad de la conducta tipificada de manera que si se ejecuta una conducta
típica en virtud de este efecto indiciario podemos afirmar que ella también es antijurídica, a
menos, salvo, que se den los presupuestos de algunas de aquellas situaciones excepcionales
denominadas causales de justificación en que es el propio ordenamiento jurídico el que autoriza la
ejecución de una conducta típica. Ejemplo: legítima defensa, cumplimiento del deber, etc.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

 Tipo penal objetivo y el tipo penal subjetivo

a) Tipo penal objetivo: el contenido es

i. La conducta: puesto que el delito en esencia un comportamiento humano el tipo que sirve
de base normativa a cada delito tiene que estar necesariamente estructurado sobre la base
de una conducta. Este requisito se cumple o expresa a través de una fórmula verbal que
recibe distintos nombres, ya sea verbo rector, núcleo del tipo, etc. En doctrina se
acostumbra a distinguir entre los tipos simples y los tipos compuestos, y esto es atendido
hacia el tipo contiene una sola conducta, o bien, dos o más conductas. En este último caso
las acciones que menciona el tipo pueden ser copulativas en el sentido que deben
concurrir ambas para que el delito se configure o también pueden ser alternativas en cuyo
caso basta la concurrencia de una de ellas para que se produzca el efecto. Los delitos
tipificados de esta forma suelen denominarse de hipótesis copulativa (ejemplo art. 2139
CP) y de hipótesis alternativas (ejemplo art. 39710CP).
Una modalidad especial del tipo compuesto es el que se denomina tipo complejo, situación
el cual el legislador opta por agrupar en una sola descripción típica conductas que
consideradas aisladamente de todos modos constituyen delito (ej. 433 n° 1 11 CP). Desde
otro punto de vista las conductas humanas suelen ser acontecimientos de duración
prácticamente inapreciable excepcionalmente algunas conductas típicas suponen un
proceso de ejecución más o menos prolongado y también algunos tipos exigen la repetición
de una misma conducta; esto da lugar a la clásica distinción entre los delitos instantáneos
cuya ejecución no se prolonga en el tiempo (homicidio), y delitos permanentes
constituidas por una única conducta cuya ejecución se prolonga en el tiempo; y esta
distinción tiene importancia por varios efectos, en especial en materia de prescripción.
Para efectos de distinguir entre delitos instantáneos y permanentes debe atenderse
exclusivamente a la duración de la conducta y no a la de sus resultados. Una conducta
instantánea puede tener resultados permanentes, en estos casos hablamos de delitos
instantáneos con efectos permanentes.

9
Art. 213 CP: El que fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de
la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos
cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa seis a diez
unidades tributarias mensuales. El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como
tentativa del delito que establece el inciso anterior

10
Art. 397: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves: 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme 2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días

11
Art. 433 n° 1: El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1) Con presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación

43
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

ii. Sujeto activo: se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva y
es un elemento que está presente en todos los tipos. La inmensa mayoría de los delitos no
contiene exigencias especiales en relación al sujeto activo lo que en doctrina se denomina
figuras de sujeto indiferente porque se utilizan fórmulas amplias como “el que, los que”.
Excepcionalmente algunos tipos formulan exigencias concretas en relación al sujeto activo
y en estos casos las figuras suelen denominarse delitos especiales y dentro de esta
categoría se acostumbra a distinguir entre:

a. Delitos especiales propios: la calidad especial exigida por el tipo es determinante para
la ilicitud del hecho. En el caso de faltar esta calidad el comportamiento de que se
trata queda totalmente exento de castigo, ejemplo: el delito de prevaricación art. 223
n°1 12CP

b. Delitos especiales impropios: la calidad especial exigida por el tipo no es determinante


de la ilicitud sino que es un simple factor de agravación o atenuación de manera que
en el caso de faltar esa calidad el delito, el hecho, de todos modos será sancionado
pero a título diverso, ejemplo: el delito de malversación de caudales públicos (art. 233
CP) no es otra cosa más que el robo o el hurto que comete el funcionario público, por
lo tanto este art. 233 que consagra la figura, agrava la responsabilidad porque tiene
penas más altas al empleado público, pero si no tengo esa calidad igualmente
respondo por el cómo hurto.

iii. Sujeto pasivo: se denomina sujeto pasivo al delito o víctima a la persona que resulta
directamente afectada con la conducta delictiva por ser el titular del bien jurídico que en
cada uno de los casos se pretende tutelar. Todo delito tiene sujeto pasivo sea un individuo,
un ente colectivo, o la sociedad en su conjunto ya que en virtud del principio de lesividad
no es concebible un delito que no proteja un bien jurídico y por lo tanto de titular. Sin
embargo, los tipos no suelen tener referencia expresa a la víctima y frente a esta omisión
solo cabe entender que cualquiera puede ser afectado por la ejecución de la conducta
delictiva. Excepcionalmente algunos tipos sí contienen exigencias concretas en virtud del
sujeto pasivo en cuyo caso solo hay tipicidad en la medida que se de ese requerimiento,
ejemplo el delito de violación del 362 CP 13

iv. Objeto material: El objeto material es la persona o la cosa sobre la cual recae
directamente la ejecución de la conducta delictiva, ejemplo: el documento que es objeto
de falsificación. En los delitos que atenta contra la persona en sus condiciones físicamente
(salud, vida), la víctima que es sujeto pasivo al mismo tiempo es objeto material. En tales

12
Art. 223 n°1: Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1°. Cuando a
sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil

13
Art. 362 CP: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

44
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

casos es necesario distinguir ambos roles especialmente en lo que concierne al error en


que puede incurrir el delincuente en algunos de esos aspectos. El objeto material del delito
tampoco suele ser mencionada de manera expresa en los tipos, aunque, generalmente, es
posible determinarlo a partir de la propia conducta realizada en cada caso.
Excepcionalmente algunos tipos sí tienen mención expresa al objeto material, ejemplo el
art. 432 CP14.

v. Objeto jurídico o bien jurídico: tampoco figura con frecuencia en los tipos, pero cuando lo
menciona como en el caso del secuestro (art. 141 inc. 1º 15) la referencia suele ser
redundante porque el atentado contra el bien jurídico (puesta en peligro o lesión) de todas
formas va implícito en la fórmula utilizada para señalar la conducta.

vi. Aspectos circunstanciales y medios de ejecución: los tipos suelen contener alguna
referencia de estos, como sucede en el caso del art. 121 CP 16, y también aspectos
circunstanciales de la conducta como lo son el lugar y el tiempo que ha de ejecutarse (art.
34617 y 394 CP18). En todos estos casos el particular medio de ejecución mencionado en el
tipo o concurrencia exigida pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria y son
indispensables para que se dé el elemento tipicidad

vii. El resultado: en el campo del derecho penal la expresión “resultado” suele ser entendida
en dos sentidos diversos: Desde punto de vista jurídico alude a la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico y desde punto de vista material, en cambio, alude a una alteración
en el mundo externo. Si bien todo delito produce un resultado jurídico, no todos los hechos
delictivos producen un resultado en el sentido material de la expresión. Hay delitos que se
consuman por la sola ejecución de la conducta, denominados delitos formales o de mera
actividad; y otros que requieren además de la conducta una modificación en el mundo
externo que son los denominados delitos de resultado o delitos materiales. Esta distinción

14
Art. 432 CP: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto

15
Art. 141 inc. 1º: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito
de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo

16
Art. 121 CP: Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto
de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus
funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a
los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión
mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados.

17
Art. 346 CP: El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo.

18
Art. 394 CP: Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con
presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

45
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

entre delitos de resultado o delitos formales atiende a los requerimientos que el tipo
formula, no por las consecuencias que cada conducta puede producir en el plano de la
realidad, en el mundo del ser. De ahí que por mucho que una determinada acción en el
plano de la realidad produzca alteraciones en el mundo exterior, el delito que se trata
seguirá siendo de mera actividad si el tipo penal no hace mención de tales consecuencias.
Así como los delitos de mera actividad se configuran por la sola descripción del tipo penal,
en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificación de la consecuencia
exigida por el tipo, en otras palabras, el resultado en esta categoría de delitos es un
elemento objetivo del tipo. A lo anterior hay que agregar otros dos elementos objetivos
que van implícitos en cada tipo que exija una consecuencia en el mundo de índole material
y es que haya una relación de causalidad entre la acción y el resultado y que este resultado
pueda ser imputado objetivamente al delincuente

viii. Relación de causalidad: es el vínculo de índole objetiva que ha de existir entre la actuación
del autor y resultado exigido por el tipo y se traduce en que la actuación sea efectivamente
causa del resultado, o que el resultado sea la consecuencia de la conducta. El juicio de
causalidad es de índole estrictamente objetiva, se trata de contar con una base mínima
objetiva, impersonal, para poder atribuirle el hecho a un individuo, es decir, para poder
responsabilizarlo, pero en ningún caso quiere decir que el sujeto incurra en responsabilidad
penal por el simple antecedente de ser el causante del resultado. Para ello se necesita
además un juicio de reproche que se formula a nivel de la culpabilidad y este presupone un
cierto grado de atribuibilidad objetiva cuyo primer antecedente es precisamente la
existencia de un vínculo de causalidad. Para determinar cuando la actuación del sujeto es
causa de un resultado, la doctrina recurre a varios criterios o teorías entre las cuales se
explicarán aquellas que conservan ciertos grados de actualidad:

a. Teoría de la equivalencia de las condiciones: Este es un criterio estrictamente


natural en el sentido de que toma como base la forma en que se desarrollan los
procesos causales en un plano físico, en el mundo de la naturaleza sin introducir
ningún juicio valórico acerca de los mismos. Este criterio utiliza el concepto de
condición y se entiende por tal todo factor que suprimido mentalmente daría lugar
a que el resultado no se produjera y entre tales condiciones postula una relación
de equivalencia en el sentido de que todo factor concurre a la producción del
resultado delictivo y que amerita ser contenido como condición, es decir, es causa
del resultado. Bajo esta perspectiva, el armero que vende las pistolas, también
sería causante del resultado… por eso fue dejada de lado y nace la siguiente teoría.

b. Teoría de la causa adecuada: es un criterio esencialmente valorativo, y postula que


no toda condición es causa de resultado, sino que será causa del resultado
únicamente aquellas que aparezcan como más adecuadas para producirlo. Para
establecer esta relación de adecuación se utiliza como elemento valorativo el de la
previsibilidad; por lo tanto, una acción será adecuada para producir el resultado
cuando una persona normal colocada en la misma situación de aquel a quién
juzgamos y en circunstancias ordinarias, habría podido prever que su actuación

46
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

traería consigo aquella consecuencia. O sea, Son causa de un resultado únicamente


aquellas condiciones que, de acuerdo a la experiencia general medida a partir de la
previsibilidad de un observador imparcial hipotético, son normalmente aptas para
producir el resultado, por lo tanto, aquí la causa es la condición más adecuada.

c. Teoría imputación objetiva del resultado: Es la que más se utiliza actualmente.


Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona se hacía
únicamente, a partir, de la existencia de esta relación de causalidad entre la
conducta y el resultado. Sin embargo, esta forma de enfrentar el problema
tropezaba por una parte con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva
la aplicación de los criterios de causalidad y por otra con la imprecisión de estas
soluciones; pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de la conducta el
problema de la atribución del resultado no puede circunscribirse a la
determinación de los cursos causales, sino que debe tomar como base la posición
que asume el sujeto dentro de la estructura del tipo. Se trata de determinar quién
es el autor del resultado y, por otra parte, no puede bastar un simple examen
acerca de la aptitud causal de la conducta, sino que esta debe ser examinada
también desde una perspectiva jurídica, más concretamente tomando como base
el papel que la conducta asume en el tipo en cuanto este es una expresión de una
realidad normativa. Así desde una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta
no solo ha de ser la causa del resultado, sino que, además, ha de ser contraria al fin
de la norma vulnerada.
Este resultado debe ser objetivamente imputable a la actuación del sujeto. El
criterio de la imputación objetiva, en consecuencia, no reemplaza al parámetro de
la causalidad, sino que viene a complementarla siendo un correctivo frente
aquellas relaciones causales que resulten ser desmesuradas. Por esto, establecido
que la actuación del sujeto es causa del resultado, es preciso determinar, además si
este resultado es objetivamente imputado al sujeto. El criterio de la imputación
objetiva opera sobre la base de tres principios:

1) Solo es imputable objetivamente la creación de un riesgo jurídicamente


no permitido o el incremento de un peligro inherente a un riesgo
autorizado. Por lo tanto, será imputable objetivamente quien saca una
pieza al motor de un auto y quien saca una pieza al motor de un auto de
carrera, pero no lo será la persona que se limita a aconsejar al
automovilista para que participe en una carrera, aunque este muera
porque carece de la pieza.

2) No es imputable objetivamente la lesión de un bien jurídico que ya


estaba expuesto al peligro si la acción se limita a disminuir ese riesgo, por
ejemplo, no será imputable objetivamente quien para evitar que una
persona sea alcanzada por las llamas en un incendio la empuja
violentamente fuera del lugar siniestrado ocasionándole lesiones.

47
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

3) No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado


por la actuación de una persona cuando la situación en su contexto es
ajena al sentido de la norma pena, o no es de aquellas que esta se
propuso a evitar. De manera que no será objetivamente imputable
atribuirle la muerte de la persona de quién solo propuse lesionar, si esta
consecuencia -la muerte- se produce porque se incendia el hospital hasta
donde fue trasladada -fortuito.

(Además de los elementos antes señalados, el tipo penal puede contener otros elementos
de naturaleza distinta y que en algunos tipos penales se presentan siendo excepcionales.
Son denominados elementos normativos del tipo y los elementos subjetivos del tipo,
señalados a continuación)

ix. Elementos normativos del tipo: Son valoraciones de la conducta que el legislador hace
cuando describe el tipo penal y lo hace para aclarar la conducta y son tres:

1) Elemento normativo jurídico genérico: se refiere en aquellos casos en que el


legislador al describir la conducta en el tipo objetivo hace respecto de ella una
valoración jurídica y exige que la conducta sea realizada de manera ilegal y lo hace
el legislador para evitar confusiones. Art. 148 CP 19

2) Elementos normativos jurídico específico: Este se refiere a ciertos conceptos


jurídicos referentes a otras ramas del derecho que incorpora el legislador al tipo
penal objetivo para describir de mejor manera la conducta. Art. 233 (conceptos del
área comercial y civil) y el art. 390 (conceptos civiles) CP

3) Elementos normativo jurídico culturales: Son ciertos conceptos culturales que se


incorporan en un tipo penal objetivo tales como la moral, las buenas costumbres,
el pudor y luego tenemos que determinar qué quiso decir el legislador con esos
conceptos. Art. 37320

x. Elementos subjetivos del tipo: Que se refieren a la intención, pero han sido incorporados
dentro del tipo penal objetivo. El tipo penal objetivo también contempla elementos

19
Art. 148 CP: Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios. Si el
arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados
máximos.

20
Art. 373 CP: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la
pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio

48
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

subjetivos. Ejemplos: art. 39521 y 43222 CP. Cuando la ley integra un elemento subjetivo la
doctrina ha dicho que se entiende que se exige dolo directo del autor. Entonces, si el
legislador en el delito no incorpora el elemento subobjetivo quiere decir que puede darse
distinto grado de dolo (dolo eventual o bien dolo directo). En cambio, si el legislador
incorpora este elemento subjetivo inmediatamente se le castigará con el dolo directo

 Faz negativa del tipo penal objetivo


Causales de atipicidad objetiva. Cuando estoy en presencia de una atipicidad.
Si para la tipicidad se requieren que se den todos los elementos que integra un tipo, la ausencia de
estos determina que sea atípico el comportamiento que estamos juzgando.

1. Atipicidad absoluta: situación que se da cuando no existe un tipo que logre captar una
conducta concreta.

2. Atipicidad relativa: situación que se da cuando, a pesar de haber un tipo que capta la
conducta falta en el plano de la realidad alguno de los elementos que ese tipo exige.
Ejemplo: cuando falta un elemento descriptivo o normativo. También habrá tipicidad
relativa cuando falte alguno de los elementos subjetivos específicos que algunos tipos
puedan exigir, por ejemplo, que no se da con malicia o dolo directo. El juicio de la
atipicidad relativa siempre está dirigida a un tipo penal concreto. Hay veces que puede
darse que frente a una situación falta un elemento y vuelva atípica la situación, pero para
otro sí sería típico, ejemplo si no tengo calidad de parentesco en el parricidio sería atípica
faltando este elemento, pero sería típico en el caso del homicidio.

3. Contemplada en el art. 10 n° 13 del CP 23, que son los delitos culposos: en Chile solo se
sancionan a título culposo 5 delitos (los únicos que admiten culpa): Homicidio simple,
lesiones, prevaricación, malversación de caudales públicos y tortura o aplicación de
tormentos ilegítimos. En todas las demás figuras si se cometen con culpa la conducta es
atípica.

b) Tipo penal subjetivo


Se refiere a la finalidad o el ánimo con la que actúa el sujeto activo que pueda actuar
intencionalmente que lo llamamos un actuar doloso, o bien actuar culposamente que llamamos
un actuar culposo. Si hablamos de un actuar doloso se ocupa la expresión delito, y el actuar
culposo se ocupa la expresión cuasidelito según el art. 2 CP24.

21
Art. 395 CP: El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.

22
Art. 432 CP: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

23
Art. 10 n° 13 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en
los casos expresamente penados por la ley.

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i. Dolo: el dolo penal puede definirse como el conocimiento de todos los elementos
objetivos que integran el tipo penal objetivo acompañado de la voluntad o a lo menos de
la aceptación de realizarlos. Por lo tanto, el dolo penal tiene dos elementos:

a. Elemento cognitivo: que es el conocimiento

b. Elemento volitivo: que es la voluntad

Revisando el art. 1 del CP es posible que encontremos el dolo en la expresión “ voluntaria”


que se refiere tanto al elemento volitivo y cognitivo del dolo porque solo se puede querer
lo que se conoce; y además el art. 64 CP25 exige conocimiento de los hechos que integran
las circunstancias agravantes, de tal manera que, si esta exigencia se formula respecto de
situaciones que agravan la responsabilidad penal, con mayor razón habrá que requerir
conocimiento respecto de hechos que fundan o fundamentan la responsabilidad penal.

 Dolo y culpa como elementos del tipo penal subjetivo

 Dolo: tiene dos elementos:


a) Elemento cognitivo del dolo (conocimiento): Implica el conocimiento referido al plano
fáctico de la actuación de todos los elementos objetivos que integran el tipo, y no al plano
normativo. Ejemplo: en el tipo del hurto, al decir tener conocimiento en el plano fáctico
quiere decir que debe existir un conocimiento de que el sujeto se apropia de una cosa
mueble que es ajena sin la voluntad de su dueño, y no quiere decir que debe saber que el
hurto contiene todos esos elementos, sino lo que debe saber es que esos elementos se
dan.
El conocimiento que exige el dolo debe ser actual, y no meramente potencial; es decir, que
este conocimiento debe estar presente al momento que el sujeto realiza la conducta y no
basta que el individuo hubiera debido podido saber lo que el tipo exigía, es necesario que
efectivamente lo sepa al momento de realizar la conducta. El requisito de la actualidad en
modo alguno implica una total exactitud en orden al conocimiento que se tiene respecto a
cada elemento del tipo.
Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento
equiparable al que pueda tener un especialista, como suele decirse, una valoración paralela
a la esfera del lego (el lego es quien no sabe), es decir, la captación respecto del elemento
de que se trate pueda llegar hacerla un individuo común y corriente. El conocimiento de los
elementos objetivos del tipo supone una previsión o representación previa del mismo al

24
Art. 2 CP: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete

25
Art 64 CP: Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que
consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.

50
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

momento que se ejecuta la conducta, estando la representación en la mente del sujeto;


ahora, esto no significa que al actuar el sujeto necesariamente haya debido tener en su
pensamiento cada uno de los elementos que integran el tipo, basta que tenga incorporado
en su mente la existencia de estos elementos, aunque sea de manera inconsciente

b) Elemento volitivo (voluntad): Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento típico.


Comprende, por lo tanto, la decisión de obtener el objetivo que uno se propone con la
actuación y se hace extensivo también a la voluntad de realizar todo el plan
predeterminado, lo que incluye los medios de ejecución, los aspectos circunstanciales, los
efectos concomitantes, etc. El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto
quiere ejecutar, sin considerar cuáles son sus deseos; es decir, el querer se expresa en la
dirección de la actividad corporal y causal hacia un determinado objetivo. El deseo, en
cambio, se relaciona con la impresión que tal cosa nos produce y de ahí por ejemplo una
muerte puede ser querida en cuanto yo dirijo mi actuación en pro de ese resultado, pero al
mismo tiempo puede ser no deseada en cuanto yo preferiría que no se produjera. El querer
tampoco es equiparable con la motivación, ya que esto último es lo que nos impulsa a
actuar y en tal sentido puede existir desde antes de que nosotros adoptemos la decisión de
delinquir. La existencia de voluntad no debe examinarse en relación con las posibilidades
de concreción de aquello que yo pretendo obtener por lo que hay voluntad, y por lo tanto
dolo, aunque desde un punto de vista material o físico no exista la menor posibilidad de
que se produzca aquello que queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra
actuación.

 Clases de dolo
Atendido la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se acostumbra a
distinguir en tres clases de dolo: dolo directo, indirecto y eventual. Como el indirecto se equipará
por completo al primero, entonces se suele hablar de dos: el directo y el eventual

1. Dolo directo
Hay dolo directo cuando el resultado o la acción según se trate de un delito formal o material
constituye el objetivo que persigue obtener el individuo. En este caso el sujeto se representa el
hecho típico y dirige sus actuaciones hacia su plena realización.

2. Dolo indirecto o dolo de segundo grado


Cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta no como el objetivo preciso de su
actuación, sino como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir. El sujeto actúa en
este caso en pro de otro objetivo que hay dolo directo, pero acepta con dolo indirecto otro
resultado. Ejemplo: quiero matar a un político colocando a un explosivo en su automóvil,
aceptando como otro resultado que mataré al chofer del vehículo, aceptándolo como algo que
necesariamente va a ocurrir.

3. Dolo eventual

51
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta como algo que probablemente ocurrirá.
El sujeto se representa la posibilidad de que otra persona pueda estar acompañando al político en
el auto y lo acepto (en el ejemplo anterior), no como algo que necesariamente va a ocurrir, sino
que con un cierto margen de probabilidad pueda darse.

¿Por qué el dolo directo se equipará al dolo indirecto? Porque en ambos el sujeto actúa
con la certeza de que el hecho típico necesariamente ocurrirá. De ahí que no hay, desde el punto
de vista del desvalor de acción, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situación.
Todas las formas de dolo tienen en común la representación previa del resultado y su
aceptación ya como un objetivo perseguido, ya sea como una consecuencia necesaria o ya sea
como una consecuencia probable y esto es precisamente lo que distingue al dolo de la culpa:
porque lo que es característico de una actuación culposa en caso de haber representación del
resultado es que el sujeto rechaza ese resultado, no lo quiere, y es también el hecho de haber dolo
eventual una aceptación del resultado lo que te permite afirmar que este es una especie de dolo y
no una categoría distinta. En el dolo eventual en la medida que se admite la producción del
resultado hay también voluntad de este, aunque se reconoce que una actuación con dolo eventual
importa evidentemente un menor desvalor que una actuación con dolo directo.
El CP no define dolo y tampoco formula la distinción de manera expresa entre dolo directo
y dolo eventual. No obstante, esto, toda la doctrina entiende que el dolo, como elemento de todo
hecho ilícito, tiene consagración legal en la propia definición de delito que ofrece el art. 1 del CP
en la expresión “voluntaria”, aunque podría sostenerse que tal expresión alude solamente al
aspecto volitivo del dolo, pero nadie pone en duda que el aspecto cognitivo también cuenta con
un pleno reconocimiento en el CP, y esto es porque:

1. Solo se puede querer lo que se conoce. Por lo tanto, la exigencia de voluntariedad del art.
1 se hace extensiva al conocimiento que debe actuar el sujeto
2. Según el art. 64CP que exige conocimiento respecto de aquellos elementos que integran
las circunstancias agravantes de responsabilidad de manera que deducimos que si se
formula esta exigencia respecto de los elementos que agravan la responsabilidad con
mayor razón se requiere conocimiento para los elementos en que se funda la
responsabilidad.

En cuanto a la distinción entre dolo directo y dolo eventual, si bien el CP no utiliza estas
expresiones, es indudable que este cuerpo normativo acoge una graduación del dolo basado en su
intensidad. ¿por qué? Porque existen numerosos tipos que utilizan expresiones de índole subjetiva
que se traducen en la exigencia de una forma más intensa de dolo (dolo directo) en expresiones
como “maliciosamente, a sabiendas” y en esos casos el CP exige una forma más intensa de dolo, la
lógica me permite concluir que en los casos que no se contemple una exigencia especial, en este
sentido, el delito puede cometerse también con una forma menos intensa de dolo. Por otra parte,
es que si respecto de determinados delitos se castiga la ejecución culposa (solo son 5, recordar)
cuyo desvalor es menos intensa que una actuación con dolo eventual mal podría decir que el dolo
eventual carece de relevancia penal porque en tal caso me quedaría un vacío de impunidad. Por lo
tanto, esta contraposición entre dolo eventual y directo tiene pleno respaldo en el ordenamiento
jurídico según lo dicho anteriormente.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

 Presunción de voluntariedad
Surge de lo que señala el art. 1 inc.2º del CP “las acciones u omisiones penadas por la ley se
reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”. Frente a esta disposición la doctrina
ha generado distintas interpretaciones:
1. Para algunos “voluntaria” es sinónimo de un vínculo psicológico entre el acto ejecutado y
el individuo que lo realiza y como vínculo puede asumir la forma de dolo o de culpa. O
sea, decir que las acciones se reputan voluntarias equivale a decir, bajo esta
interpretación, que se presumen cometidas con dolo o culpa. Esta posición ha sido
mayoritaria en la doctrina española hasta antes de la dictación del CP en el año ’95,
porque en España el Código anterior no contenía una definición de delito culposo como la
que sí contiene el art. 2 del CP chileno y por esta razón podría entenderse que la definición
de delito contenida en el art. 1 que es idéntico al chileno comprendía por tanto al delito
doloso como al culposo. En chile esta posición carece de sustento, porque si se considera
lo que declara el art. 2 es indudable que el art. 1 de nuestro código se refiere
exclusivamente al delito doloso.

2. Esta segunda interpretación se basa en la distinción entre acción y resultado y afirma que
la presunción de voluntariedad se refiere solo a la acción y no al resultado, en otras
palabras, se presume que la acción ha sido voluntaria pero esta presunción no se hace
extensiva al resultado. Ejemplo: se presumiría que el disparo que hago a Sebastián es
voluntario, pero que la muerte no es voluntaria. La acción es la voluntaria, pero no se
extiende esta voluntariedad al resultado. Esta distinción no es compatible con la
estructura del comportamiento humano porque nosotros sabemos que toda acción lleva
implícito un elemento de finalidad, o voluntad final de manera que presumir que la acción
es voluntaria en el fondo significaría presumir que la acción es acción, lo que carece de
toda racionalidad.
3. La opinión mayoritaria en la doctrina chilena siempre ha considerado que la presunción de
voluntariedad importa una presunción de dolo y esta posición se funda en el examen
comparativo que se realiza del art. 1 y 2 del CP. Como el art. 2 se refiere de modo expreso
al delito culposo se entiende que el art. 1º se está refiriendo a dolo, y como la expresión
utilizada en el inc. 1º para definir delito es precisamente el adjetivo voluntario, la
presunción de voluntariedad no es otra cosa que una presunción del dolo.

4. Otro sector de la doctrina entiende que respecto a la teoría 3, cabe la misma objeción en
relación con la postura señalada en el número 2 que hace la distinción entre acción y
resultado. Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son
dolosas importa también la contradicción de presumir que las acciones son acciones. De
ahí que se plantea que la presunción aludida en el CP solo puede estar relacionada con
otro componente subjetivo, independiente del dolo y este sería la conciencia de la ilicitud.
Decir que las acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivale a afirmar que se
presumen realizadas con conciencia delo que se está ejecutando es ilícito.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Ahora, la postura 3 y 4 contradicen un gran principio que es la presunción de inocencia


que está consagrado en el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos y en la convención
interamericana de derechos humanos, y puesto que ambos instrumentos tienen plena vigencia en
el ordenamiento jurídico chileno no puede decirse que lo que se presume es el dolo o la
conciencia de la ilicitud porque ello equivaldría a presumir la responsabilidad penal que es
evidentemente lo contrario a la condición de inocente que debe ser tratado cualquier individuo
mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare penalmente responsable.
En estas circunstancias y puesto que la identificación entre el concepto de dolo y
voluntariedad es manifiestamente claro en el art.1º debemos afirmar que el objeto de la
presunción de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada acción ejecutada por un
individuo concreto, sino proclamar de modo general y para el campo estrictamente normativo que
todas las acciones tipificadas en el ordenamiento jurídico penal chileno se reputan dolosas en el
sentido de que solo son susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras
palabras, las conductas penadas por la ley solo admiten ejecución dolosa, salvo que la misma ley
autorice (como ocurre en los 5 casos excepcionales que vimos) el castigo culposo. De manera que,
si un tipo nada dice respecto de la posición anímica con que debe actuar el hechor, tenemos que
entender que lo sancionado es la ejecución dolosa de la conducta.
No cabe duda que la intención del código penal chileno fue la de establecer una
presunción de dolo aplicable a cada actuación concreta porque para decir que a nivel normativo la
regla general es el castigo de las conductas dolosas es que el legislador contempló la disposición
del art. 10 n°13, sin embargo, frente a la imposibilidad de poder atribuirle actualmente el sentido
original porque vulneraríamos la presunción de inocencia solo cabe entender la presunción de
voluntariedad en el mismo sentido que fluye el art 10 n°13. El hecho de que resulta superflua la
existencia de dos normas con idéntico sentido obedece simplemente que nuestro CP no ha sido
objeto de reformas en esta parte como debió haberse hecho cuando entró en vigencia la norma
que contempla la presunción de inocencia porque esos tratados son posteriores a la dictación del
código. De ahí que no podemos invocar la existencia del art. 10 n°13 como argumento para
intentar atribuir a la presunción de voluntariedad un sentido distinto del que fluye del mismo
artículo.
 Dolo penal y dolo civil
El art. 44 del CC define al dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. El concepto que fluye de esta definición desde luego que no es concordante
con lo que entendemos como dolo en materia penal y esto se basa en ciertas razones:

1. La definición de dolo del CC se refiere exclusivamente a las personas y a la propiedad en


circunstancias que el derecho penal tiende a la protección de otros bienes jurídicos, algunos
incluso pueden ser colectivos en el sentido que el titular es la sociedad.

2. La definición civil solo sirve para explicar la definición del dolo directo, porque exige de una
intención positiva; por lo tanto, no logra explicar el concepto de dolo eventual.

3. El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño (habla de injuria): En materia
penal en cambio, hay dolo, aunque el delito no cause daño alguno (como en las figuras de
delitos de peligro, y también en las etapas anteriores a la consumación)

54
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

4. La definición del CC solo exige una intención genérica de causar daño, en el campo penal el
dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho típico y no una consecuencia
dañosa cualquiera.

5. La definición del CC finalmente exige que la injuria o daño recaiga sobre la persona o
propiedad de otro en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos que afectan
bienes jurídicos propios.

 Ausencia del elemento cognitiva del dolo. Faz negativa


Puesto que el dolo supone conocimiento de los elementos objetivos que integran el tipo el dolo va
a estar ausente cada vez que falte uno u otro conocimiento. Si falta el conocimiento acerca de
alguno de los componentes objetivos del tipo estaremos en presencia de lo que la doctrina conoce
el error de tipo. Esta es la faz negativa del elemento cognitiva del dolo, o sea es cuándo no tengo
conocimiento del dolo uy, en ese caso, hay error de tipo. Como el error de tipo excluye el dolo y
como el dolo es indispensable para que haya tipicidad subjetiva resulta que esta forma de error es
una circunstancia eximente de responsabilidad penal pero que no se encuentra consagrada en
nuestro CP, pero sí reconocida por la doctrina y la jurisprudencia.

 Error de tipo: es la ignorancia o equivocación en que incurre el autor de la conducta respecto


de alguno de los elementos objetivos del tipo. No se trata de que el sujeto ignore que el tipo
contiene determinadas exigencias, sino de que en el caso concreto el sujeto ignora o tiene una
apreciación equívoca acerca de lo que sucede en el plano de la realidad. Ejemplo: en la
violación impropia el autor desconocía que la víctima tenía menor de 14 años. En los casos de
error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del dolo porque no hay un
conocimiento cabal de todos los elementos objetivos que integran el tipo penal pero este
error también influye o se proyecta al aspecto volitivo porque su resolución de delinquir
aparece determinada por aquella falsa representación de la realidad. En relación con los
efectos del error de tipo la doctrina acostumbra a distinguir según si el error es evitable o
inevitable (vencible o invencible como dicen algunos autores):

i. Un error es evitable cuando la situación real podía ser prevista por el sujeto de
manera que si este hubiera observado una mayor diligencia habría podido salvar el
error en que incurrió. Cuando el error de tipo es evitable elimina el dolo, pero deja
subsistente la culpa porque ahí sí hubo falta de diligencia de manera que en el
caso de existir un tipo culposo paralelo el hecho se sancionará a ese título.

ii. El error es inevitable cuando el sujeto no previó ni podía prever cuál era la situación
real. Es decir, cuando aún ni empleando una mayor diligencia habría salvado el
error. Cuando el error de tipo es inevitable elimina el dolo y también la
posibilidad de castigar a título de culpa porque no hubo falta de diligencia del
sujeto, en este caso lo que falta es tipicidad subjetiva: en consecuencia, no se
configura el delito.

55
Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

El error de tipo puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo y en los casos de los
delitos de resultado la consecuencia material exija en el tiempo y la relación de causalidad en
tanto elementos objetivos también pueden dar lugar a este tipo de error. Sin embargo, hay
casos especiales de error de tipo que no se rigen por la fórmula general relativa a los efectos
de esta clase de error. ¿Cuáles son estos casos especiales?:

1. El error sobre el nexo causal: Esta forma especial de error de tipo se da cuando el
autor se representa una forma de nexo causal distinta de aquella que en definitiva
lleva la producción del resultado, es decir, cuando entre la conducta y el resultado se
dan factores con relevancia causal que el sujeto no consideró o que ponderó en una
forma distinta a aquella en que realmente ocurrió. Por ejemplo: yo represento que
mataré a Sebastián con disparo que le dará al corazón, pero el disparo no impacta en
el corazón sino en la cabeza e igualmente Sebastián muere.
Para determinar si esta clase error opera como excluyente del dolo la doctrina
acostumbra a distinguir según si la divergencia entre lo representado y lo
efectivamente ocurrido es esencial o no. Solo tiene efecto excluyente del dolo la
divergencia que es esencial, es decir cuando los cursos causales me conducen a un
resultado distinto del que el sujeto se proponía obtener. Ejemplo: represento que
lesionaré a Sebastián con un golpe de puño, pero Sebastián resbala se golpea en la
cabeza y muere. Si la divergencia no es esencial, en el sentido que no varía el curso
causal y de todas maneras se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina
el dolo (ejemplo de disparar en la cabeza, dado anteriormente)

2. Error in personan: Este caso concreto de error de tipo se da cuando el sujeto se


equivoca en la identidad de la víctima, ejemplo querer matar a Sebastián y mato a otra
persona que es su hermano y se parecía a él. Esta forma de error no excluye el dolo,
en este caso igualmente se configura el homicidio, y esto está configurado en virtud
del art. 1 inc. 3º: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena
que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que
la atenúen”.

3. Error sobre el objeto material: comúnmente denominada aberratio ictus. Se da


cuando la acción recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se
propuso dirigir su actuación. Ejemplo: lanzar un ladrillo contra el cuerpo de Sebastián
con intención de matarlo, pero debido a la mala puntería impacta en otra persona que
se muere. Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso también es
aplicable la regla del art. 1 inc.3º y postula la irrelevancia de esta forma de error; en
cambio, la posición mayoritaria, sostiene, que en este caso estamos en presencia de
dos desvalores:
i. La adhesión que sufre la vida de la otra persona
ii. El peligro de que se ve expuesta la vida de Sebastián

 Culpa

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

La culpa se asocia a la falta de debido cuidado. No existe definición legal de culpa, pero debemos
tener presente lo que señala el art. 2 del CP “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete” Para
hablar de culpa debe verificarse la existencia de un presupuesto, esto es la existencia de un
resultado antijurídico producto de una conducta humana
Los requisitos de la culpa son:

1. Previsibilidad del resultado

2. Que exista obligación jurídica de prever el resultado. En los 5 casos que la ley
expresamente sanciona una conducta como culposa, en los restantes aplicamos el art.
10n°13.

3. Requisito alternativo que se divide en dos:


i. Sujeto no haya previsto el resultado, caso en el cual nos encontramos con la culpa sin
representación o culpa inconsciente
ii. Que el sujeto haya previsto el resultado, pero haya rechazado su producción al
confiar en sus habilidades para evitarlo, caso en el cual nos encontramos con la culpa
consciente o con representación

Tanto la culpa consiente o inconsciente tienen la misma graduación y se sancionan a título


culposo (art. 2CP)

 Formas de culpa

1. La imprudencia: el resultado antijurídico se produce porque el sujeto despliega mayor


actividad de la debida

2. Negligencia: el resultado antijurídico se verifica porque el sujeto despliega menor actividad


que la debida

3. Impericia: culpa referida a un área o ciencia técnica específica (ejemplo medicina) y esta
impericia puede ser de dos formas: imprudente o negligente. La impericia imprudente se da
cuando el resultado antijurídico se verifica porque el sujeto despliega mayor actividad que la
debida en esa ciencia o arte específica, y también cuando el resultado antijurídico se verifica
cuando el sujeto actúa sin tener los conocimientos necesarios de esa ciencia o arte en
específica. Y la impericia negligente el resultado antijurídico se verifica porque el sujeto
despliega menor actividad que la debida en esa ciencia o arte especifica.

4. La infracción de reglamento: el resultado antijurídico se verifica cuando n ose respetan las


normas establecidas en el reglamento respectivo para actividades riesgosas, ejemplo
transporte de explosivos, manipulación de alimentos

Conductas que a título culposo se sancionan en chile:


- Homicidio simple y las lesiones
- Prevaricación culposa (art. 223 CP)

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

- Malversación culposa (art. 234)


- Aplicación de tormento y apremios ilegítimos (art. 150 a CP)
- Homicidio simples y lesiones (art. 490 CP)

 Faz negativa de la tipicidad subjetiva: caso fortuito (art. 10 n°8 CP 26)


SE produce un resultado imposible de prever. El sujeto se encuentra realizando una conducta lícita
permitido por el ordenamiento jurídico y esta actividad la está ejecutando con la debida diligencia,
no con culpa, y se produce un resultado antijurídico imposible de prever por mero accidente.
Ejemplo: voy conduciendo con la velocidad que otorga la ley, y se me cruza un peatón.
La gran diferencia con la culpa y el caso fortuito es la imposibilidad de prever, no genera
responsabilidad penal y carece del elemento de tipicidad del tipo penal subjetivo.

III. Antijuridicidad
Podemos definirla como la contradicción que debe existir entre la conducta típica realmente
acontecida en el mundo del ser y el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto. Si existe
contradicción la conducta será antijurídica, si hay contradicción la conducta es lícita y jurídica.

 Característica de la antijuridicidad
1. Es un juicio un juicio de valor, es el resultado de una comparación entre la conducta realmente
acaecida en el mundo del ser con el ordenamiento jurídico.

2. Es un juicio de valor objetivo: se comparan dos realidades: una conducta realizada


efectivamente con un ordenamiento jurídico tomado en su conjunto

3. Es un juicio de carácter universal: el resultado de la comparación es válido para el


ordenamiento jurídico en su todo, tiene validez universal para el derecho si establezco que la
conducta es lícita lo será para todo el derecho, y si es ilícita lo será para todo el derecho.

4. Es un juicio negativo: toda vez que nace de la constatación de la ausencia de una causal de
justificación. Los eximentes que eliminan la antijuridicidad se denominan causales de
identificación.

¿Cómo se determina que una conducta es antijurídica? Si se compara la conducta típica realmente
acontecida y el ordenamiento jurídico y hay contradicción, el resultado será que la conducta a la
vez de hacer típica será antijurídica. Si no existe contradicción la conducta puede ser típica pero no
antijurídica.

 Concepciones de la esencia de la antijuridicidad


1. Concepciones extrajurídicas: la esencia de la antijuridicidad está fuera del campo jurídico:
i. Estampe y Grapzudhona: solo es derecho lo que es justo. El derecho es tal en la
medida que alcance el valor de la justicia, de tal manera que para ellos la esencia de a

26
Art. 10 n°8 CP: Están exentos de responsabilidad penal: El que, con ocasión de ejecutar un acto lícito, con
la debida diligencia, causa un mal por mero accidente

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

la antijuridicidad debemos encontrarla en la idea de justicia. Entonces será jurídica la


conducta cuando es justa y será antijurídica en la medida que sea injusta.
ii. Max Ernest Mayer: la esencia de la antijuridicidad está en las normas de cultura que
son las normas de conducta vigente en una comunidad en un momento dado y, por lo
tanto, una conducta será antijurídica en la medida que pugne con las normas de la
cultura.
iii. Mezger: la esencia de la antijuridicidad radica en el bien jurídico que tiene relación con
la conducta de que se trata de realizar y por lo tanto lo que hace que una conducta sea
antijurídica es la contrariedad entre la conducta típica y el bien jurídico que se
pretende proteger.

2. Concepciones jurídicas:
i. Concepción jurídica objetiva: la esencia radica en la contradicción que existe entre la
conducta típica y el bien jurídico que el derecho ampara, por lo tanto, la conducta será
antijurídica en la medida que dañe real y potencialmente al bien jurídico. El problema
radica en que hay antijuridicidad cuando la conducta realizada es calificada por el
propio ordenamiento jurídico como dañosa o peligrosa para un bien jurídico; si el
ordenamiento jurídico justifica esa conducta quiere decir que no es dañina para el
bien jurídico.

ii. Concepción jurídica subjetiva: Aquella que señala que la antijuridicidad radica en el
incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. Se trata de un
incumplimiento de un deber individual donde se compara la conducta concreta frente
al ordenamiento jurídico. Para esta concepción subjetiva la conducta será antijurídica
en la medida que dicha conducta no haya cumplido con el deber que el sujeto tenía
determinado en el ordenamiento jurídico.

La tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, y esto que es que una conducta sea típica significa
que normalmente será antijurídica, pero hay circunstancias en que una conducta típica no es
antijurídica y ahí estoy en presencia del fas negativa de la antijuridicidad. No hay antijuridicidad de
una conducta típica cuando existen las denominadas causales de justificación y decíamos que son
los hechos o circunstancias que la ley les atribuye el efecto de hacer que una conducta típica no
sea antijurídica porque elimina el elemento antijuridicidad.
Las causales de justificación se clasifican según el principio en que se fundan, y así tenemos las
causales de justificación que se fundan:

1. En el principio de ausencia de interés: donde el titular del bien jurídico no tiene interés en que
se proteja el bien jurídico determinado.

2. El principio del interés preponderante: es porque existe una colisión de bienes jurídicos, de
intereses, pero el ordenamiento jurídico protege uno por sobre otro.

Las causales de justificación se pueden clasificar en:

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

1. Específicas: aquellas que tienen aplicación respecto de determinados tipos penales. No


son fáciles de encontrar. Existió una en nuestra legislación, que hoy está derogado, que es
el aborto terapéutico en el antiguo art. 109 del Código Sanitario establecía que solo con
fines terapéutico se podrá intervenir el embarazo previa autorización de dos médicos
cirujanos; y en este caso se permitía abortar con fines terapéuticos y con los respectivos
certificados y se permitía matar el feto por salvar la vida de la madre.
La derogación de la norma determinó que la conducta que antes estaba amparada por una
causal de justificación ahora fuera delictiva a título de aborto; por lo tanto, una conducta
típica que era causar un aborto, no era antijurídica y no se sancionaba, y antiguamente
tenían causal de justificación los médicos que causaban el aborto

2. Genéricas: aplicación respectos de todos los tipos penales. Descritas en el art. 10 del CP y
se fundan tanto por los principios de ausencias de interés o de interés preponderante.

* eximente de responsabilidad penal: son circunstancias o elementos que la ley le atribuye la


facultad de eliminar uno de los elementos del delito y el delito no nazca a la vida jurídica y no
nazca la responsabilidad penal. Por lo tanto, una causal de justificación es: circunstancias o
elementos en los cuales la ley le atribuye la facultad de eliminar el elemento antijuridicidad del
delito haciendo que este no nazca a la vida jurídica y no nazca la responsabilidad penal, es un tipo
de eximente*

 Causales de justificación que se fundan en el principio de ausencia de interés

Son intereses que deben ser protegidos por el ordenamiento jurídico. Si un sujeto realiza
una conducta típica y se descubre que en el caso concreto no existe interés involucrado el bien
jurídico estará ausente y no habrá nada que proteger. En este caso, aunque la conducta sea típica,
n ova a ser contraria al ordenamiento jurídico. Esto se da cuando aparece la denominada causal de
justificación consentimiento del interesado, y en este caso, el titular del bien jurídico, consciente
en la realización de la conducta típica.
¿Cuándo jurídicamente el consentimiento del interesado es apto para generar una causal de
justificación? Ejemplo: ¿podrá una persona que sufra un gran dolor permitirle a otro que le cause
la muerte con su consentimiento? Para responder a esta pregunta hay que hacer una distinción, y
es si estamos en presencia de bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos no disponibles (no
cabe la posibilidad de esta causal de justificación).

a) Criterio para saber si un bien jurídico es disponible o no lo es


1. Cuando el titular es una persona natural: son disponibles. Dentro de los bienes jurídicos que
pertenecen a una persona natural hay que analizarlo caso a caso. En cuanto a la libertad en
sus distintas formas es disponible; la propiedad por esencia es disponible; el honor es
disponible; la vida en nuestra sociedad no es un bien jurídico disponible, sin embargo, en la
donación de órganos podemos encontrar un atisbo de disposición de este bien jurídico; la
integridad corporal, la salud, no es un bien jurídico disponible pero en la práctica se llevan a
cabo operaciones y atisbo de disponibilidad; por lo tanto ,se establece claramente que la

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

libertad, propiedad y el honor son bienes jurídicos disponibles y los demás no lo son pero en el
hecho pueden llegar a disponerse por el consentimiento del interesado o por razones
utilitarias.

2. Cuando el titular es toda la sociedad: no son disponibles

b) Requisitos del consentimiento para que opere como causal de justificación


1. Debe provenir del titular, persona natural titular del bien jurídico.

2. El titular debe ser capaz jurídicamente para prestar su consentimiento

3. El consentimiento debe ser válido, esto es, que no sea obtenido mediante fuerza y que sea
prestado, libre y espontáneamente.

4. Debe ser prestado este consentimiento con anterioridad, o coetáneamente con la realización
de la conducta típica pero no con posterioridad. Si el titular presta su consentimiento después
de haber dado la conducta típica ya no es consentimiento, en algunos casos puede producir
efectos jurídicos, pero será como una causal de extinción de responsabilidad penal

 Causales de justificación que se fundan en el principio de interés preponderante


La situación es la siguiente: acá existen dos intereses jurídicamente protegidos (dos bienes
jurídicos) al ordenamiento jurídico el interesa que ambos bienes jurídicos sean respetados, pero
en la realidad resulta imposible respetar ambos derechos y necesariamente habrá que dañar a uno
de los bienes jurídicos para salvar el otro ´que también es protegido por el ordenamiento jurídico.
Son hechos o circunstancias los cuales la ley les atribuye el efecto que una conducta típica no sea
antijurídica porque frente a la colisión de intereses jurídicamente protegidos por la ley, esta
permite dañar un bien jurídico para salvar el otro (ejemplo: legítima defensa, que la ley permite
matar por el otro para salvaguardar tu propia vida)
Estas causales de justificación son:

1. Cumplimiento del deber


Consagrado en el art. 10 n° 10 CP: “Están exentos de responsabilidad penal: El que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.
El que obra en cumplimiento de un deber: Acá se debe distinguir lo que se denomina
cumplimiento del deber, y tenemos que distinguir entre un cumplimiento del deber sustancial y el
cumplimiento de un deber formal.

a. Un deber sustancial es cuando estoy en presencia cuando la ley directamente ordena la


realización de la conducta típica, ejemplo: en el caso de pena de muerte cuando se ordena
al pelotón el fusilamiento; cuando el síndico de quiebra puede abrir la correspondencia;
cuando a la fuerza armada en tiempo de guerra matar al enemigo, la ley establece, ordena
la realización de la conducta típica.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

b. Y un deber formal cuando la ley se limita a ordenar que un determinado sujeto debe
obedecer las órdenes del superior jerárquico, y esto sucede en instituciones sujetas a un
orden jerárquico como son las FFAA, la administración pública, o el poder judicial; por lo
tanto, existe el deber formal de los inferiores de obedecer las órdenes de sus superiores,
sin embargo, estas órdenes pueden ser licitas o ilícitas: en la medida que se trate de
órdenes lícitas en el cumplimiento el inferior jerárquico realiza una conducta típica pero
queda amparado por esta causal de justificación del cumplimiento del deber; las órdenes
ilícitas jamás van a quedar amparadas por la causal de justificación cumplimiento del deber
porque la orden ilícita siempre es contraria a derecho y, por lo tanto, siempre es
antijurídica.

Por lo tanto, quedan amparadas por la causal de justificación las conductas típicas realizadas en
cumplimiento de un deber sustancial y las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un
deber formal solo tratándose de órdenes lícitas. Eventualmente y reunidos ciertos requisitos el
sujeto podrá quedar exento de responsabilidad pero no porque la conducta sea antijurídica o
atípica, sino porque se tratará de una conducta respecto de la cual el sujeto no tendrá
culpabilidad, por lo tanto, en las órdenes ilícitas no quedan amparadas por el cumplimiento del
deber y son antijurídicas, pero podrían llegar a ser causales de inculpabilidad cuando se cumplan
ciertos requisitos por ejemplo la obediencia de vida (represento a mi superior jerárquico la
ilicitud, pero él me obliga y yo como inferior debo obedecer) que es una casual de inculpabilidad
por inexigibilidad o no exigibilidad de otra conducta.
A veces puede suceder que nos encontremos frente a una colisión de deberes, cuando por
ejemplo como abogado estoy obligado a declarar y se me pregunta por los hechos de mi cliente
que estoy conociendo como abogado defensor, y hay una colisión entre el deber del secreto
profesional del art. 231 del CP y el deber de declarar como testigo. Para solucionar este conflicto
existen dos posturas:

1) Alfredo Echeverri: cuando chocan dos deberes jurídicos se debe preferir el deber más
especial por sobre el general.

2) Novoa Monreal: hay que preferir el deber impuesto por el bien jurídico más relevante, es
decir, el bien jurídico que le interesa más a la sociedad.

2. Ejercicio legítimo de un derecho


Art. 10 n°10: “Están exentos de responsabilidad penal: El que obra en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. El que realiza una conducta típica
en el ejercicio legítimo de un derecho no realiza una conducta típica y antijurídica, sino que realiza
una conducta típica pero justificada. Requisitos para que opere:
Que se realice una conducta típica, que la ley reconozca al sujeto el derecho a realizar esta
conducta típica y que el sujeto reunido los requisitos anteriores lo ejerza legítimamente, es decir,
en las circunstancias y de la manera que la ley señala. No debe haber un ejercicio abusivo de un
derecho. Esta causal es tan amplia, que algunos penalistas señalan que estas bastarían para causal
de justificación en cuanto al principio del interés preponderante y que todas las demás estarían
cubiertas por estas.

3. Ejercicio legítimo de una profesión u oficio, autoridad o cargo

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Art. 10 n°10. Esta causal consiste en el ejercicio legítimo de un derecho que emana de la
naturaleza de una profesión legalmente reconocida o de su régimen jurídico. Requisitos:
i. Que se ejerza legítimamente la profesión
ii. Se autorice la comisión de actos típicos.

Hay problemas en virtud de esta causal:


i. En virtud de las lesiones causadas en la práctica de un deporte. Hay que distinguir entre
algunos deportes que suponen ejercicio de violencia física y cuya práctica no contemplan
su uso. Si estoy frente a un deporte que no supone el empleo de fuerza física, todas las
lesiones que se produzcan por dicho deporte serán siempre antijurídicas. Y los deportes
que suponen el empleo de fuerza física van a resultar justificadas las lesiones que se
produzcan cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1.- que tanto autor de la lesión
como el lesionado se encuentren practicando el deporte; 2.- que se respeten las reglas
del juego; 3.- que la lesión producida sea de una entidad o envergadura aceptada por la
práctica del deporte de acuerdo a sus reglas.

ii. Problema con la práctica de la profesión médica: ordenamiento jurídico autoriza al médico
a ocasionar lesiones, pero no la muerte, ejemplo: amputar el pie de una persona para
salvarle la vida. Toda intervención quirúrgica contempla una lesión, incluso algunos
exámenes. Tratándose de las operaciones innecesarias o exámenes innecesarios, estos
constituyen una conducta típica y antijurídica causando una lesión que no era necesaria y
que, por lo tanto, no importa el ejercicio legítimo de la profesión. Tratándose del bien
jurídico “integridad física” señalamos que es de un bien jurídico no disponible. En las
operaciones quirúrgicas reparadoras su mayor justificación se encuentra en la salud
mental del paciente. Para los médicos existe un conflicto de interés entre la felicidad del
paciente y la integridad física. Si se está contribuyendo a la recuperación de la salud habrá
ejercicio legítimo de la profesión porque los médicos estarían reparando o
reestableciendo la salud del paciente y aquí el consentimiento del paciente (tratándose de
operaciones innecesarias) es irrelevante; si el médico conociera el 100% del resultado yo
estaría en presencia de un ejercicio legítimo de la profesión, pero si el médico no tiene la
certeza el consentimiento del paciente no vale.

iii. Justicia por mano propia: si una persona vulnera el derecho de otro y este en vez de
recurrir a la justicia actúa directamente y se hace justicia por mano propia recuperando el
derecho que había sido vulnerado, por ejemplo: arrendatario no paga renta y la dueña
contrata un camión de mudanza, rompe la chapa y saca las cosas a la calle, hay que
vincularlo con el art. 494 n°20, y constituye una falta si lo hago con violencia y no se ejerce
legítimamente el derecho por lo que no procede la justicia por mano propia. Lo
importante es que no se use el uso de la fuerza. Si se trata de mejorar un derecho
normalmente habrá delito porque corresponde en un ejercicio arbitrario del derecho.

4. Estado de necesidad justificante


Contemplada en el art. 10 n°7 del CP:” Están exentos de responsabilidad criminal: daño en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que
no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”. Esto está fundado bajo el
principio del interés preponderante, el legislador autoriza causar un mal para evitar otro. La ley
autoriza vulnerar un derecho para salvar otro, hay dos derechos en juego: el del individuo que
actúa y el del individuo que termina siendo vulnerado. Se permite vulneración del interés ajeno
para proteger un interés propio
Característica de esta causal de justificación:

a. A través del estado de necesidad se permite salvar cualquier bien jurídico: vida, propiedad,
honor, integridad; en cuanto sea un bien susceptible de ser salvado.

b. Sin embargo, a través del estado de necesidad solo puede ser afectado el bien propiedad.
Solo se puede vulnerar la propiedad ajena para salvar otro bien jurídico siempre que
concurran ciertas circunstancias. Ejemplo: se quema mi casa y dentro está mi hijo, ingreso
rompiendo la prueba para saltar la terraza cometiendo delitos contra la propiedad, pero
para salvar la vida.

Requisitos para que proceda:


i. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Debe estar produciéndose
una situación o a punto de ocurrir, una situación que sea capaz de dañar un bien jurídico.
El mal debe ser real y no imaginario.

ii. Para evitar el mal el sujeto realice una conducta típica que atente contra la propiedad
ajena

iii. Art. 10 n°7 2ª: Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
Cuando se trata de bienes jurídicos distintos de la propiedad el problema no es difícil
porque los viene jurídicos en nuestro ordenamiento tiene un determinado valor de
acuerdo a las penas que se establecen para evitar la comisión de determinadas
conductas, la pena va a ser la medida y ahí se ve si el mal que trato de evitar es mayor del
que podría causar; pero ¿qué pasa con el bien jurídico de propiedad? Es más difícil, por
ejemplo, salvo mi propiedad, poniendo en riesgo la propiedad de mi vecino. Aquí hay
diferentes criterios:

a. Criterio absoluto objetivo: cuando el mal que se trata de evitar es objetivamente


mayor y en este caso lo que hay que hacer es medir el valor objetivo de las
propiedades dañadas. Si es mayor el valor del bien cuyo mal se trata de evitar,
estoy frente al requisito y causal de justificación estado de necesidad y eso se
calcula según el valor comercial (si mi casa vale más que la del vecino)

b. Criterio de valoración de la propiedad salvada y dañada, pero en función del


patrimonio de su titular. O sea, lo que hay que determinar es si lo salvado
constituye mucho o poco del patrimonio del sujeto que actúa en relación con el

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

patrimonio del sujeto afectado porque aquí está protegido el patrimonio


individual. Ejemplo: tengo de vecino a Farcas haciendo daño a su morada
salvando la mía, obviamente su casa tiene mayor valor comercial, pero este
criterio atiende a que mi casa constituye el valor más amplio de mi patrimonio, en
cambio la casa de Farcas es un porcentaje ínfimo de todo su patrimonio.

iv. Que no haya otro medio practicable ni menos perjudicial para impedir el mal que se trata
de evitar

5. Legítima defensa
Consagrada en el art. 10 n°4 5 y 6. Es la primera causal de justificación que aparece en la realidad
jurídico penal porque se deduce de la naturaleza. Lo normal es que un hombre reaccione
defendiéndose frente a una agresión y por eso el derecho penal reconoce esta figura. Como
definición de legítima defensa consiste en una reacción necesaria frente a una agresión ilegítima
real, actual e inminente y no provocada. Esta causal contiene dos elementos:

i. Agresión: Está constituida por cualquier conducta humana que dañe o ponga en peligro
un bien jurídico. Lo fundamental es que debe tratarse de un acto humano y no de la
naturaleza y debe dañar y poner en peligro un bien jurídico. Debe tratarse de una
conducta humana y no de la naturaleza. Si la agresión va dirigida a dañar o poner en
peligro la vida, la integridad física, la propiedad y la libertad en cualquiera de la forma sí
hay que defenderse porque el titular es una persona determinada, pero cuando le titular
es indeterminado -sociedad- le interesa a la sociedad como organización que se respete el
bien jurídico, pero para salvaguardar estos bienes jurídicos están las organizaciones
policiales. Por lo tanto, podemos decir, que por agresión es todo acto humano que dañe
o ponga en peligro un bien jurídico con un titular determinado.

Requisitos que debe contener la agresión:


a. Debe tratarse de una agresión ilegítima, es decir, esta agresión debe ser contraria
al derecho y no autorizada por el ordenamiento jurídico

b. Agresión debe ser real e inminente, debe tener existencia en el tiempo y especio,
no siendo imaginada por el defensor. Cuando hay una agresión imaginaria y no
real estamos frente a una causal de justificación putativa que se funda en el error
y ahí no hay dolo y hay un error de prohibición (no sé o sé mal), Carece de
culpabilidad.

c. Agresión debe ser actual o inminente. La agresión debe estar produciéndose o


próxima a producirse en relación a la defensa que debe ser coetánea a la
agresión. Esta actualidad o inminencia de la agresión debe estar en relación al
tiempo de la debida defensa de la reacción. La facultad que el ordenamiento
jurídico da para defenderse es frente a una agresión que se está produciendo o
pronta a producirse, pero no autoriza para actuar ex post, es decir luego de
producirse la agresión porque en ese caso hay justicia por la propia mano y en ese

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

caso hay que recurrir a órganos jurisdiccionales. Sin embargo, el ordenamiento


jurídico establece una atenuante de responsabilidad contenida en el art. 11 n°3 y
n°4: “Son circunstancias atenuantes: 3a. La de haber precedido inmediatamente
de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. 4a. La de
haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada
al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive,
a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”. El ordenamiento jurídico
le reconoce que las personas a veces actuamos en venganza, no exime de
responsabilidad, pero la atenúa.

d. Agresión no debe ser provocada por el defensor: Agresión no debe ser precedida
por una provocación por parte de quién quiere defenderse.

ii. Defensa: la defensa es la reacción necesaria frente a una agresión ilegítima, real, actual
o inminente y no provocada y que consiste necesariamente en la realización de una
conducta típica.
Requisitos de la defensa:

a. Precedida de una agresión con todos sus requisitos


b. Debe verificarse cronológicamente coetánea a la agresión y no posterior a ella,
sino me voy a la atenuante del 11 n° 4.

c. Debe haber una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresión. El núcleo de este requisito está dado por la necesidad racional. El
medio que el defensor emplea para impedir la agresión debe ser racionalmente
necesario, lo que no quiere decir proporcional. ¿Cómo determina un juez que el
medio era racionalmente necesario? Toma 3 factores el juez:
1) Naturaleza de la agresión: si consistió en golpes, armas, etc., la agresión.
2) La naturaleza del agresor: si era una persona adulta, o un niño con una
pelota, por ejemplo.
3) El medio que emplea el agresor

Estos tres factores hay que compararlos con la naturaleza del defensor, el medio que
emplea el defensor para defenderse, con la existencia de medios alternativos de defensa.
¿Qué pasa con la situación de huir del lugar para evitar defenderse? Los autores están de
acuerdo que la legítima defensa es el reconocimiento de una realidad humana y no es
consustancial al hombre huir, sino lo que es consustancial es defenderse que es lo que
racionalmente se hace por lo tanto no se puede obligar al defensor que se huya. Una
crítica a este requisito de la necesidad racional es que la agresión muchas veces impide la
existencia de un racionamiento para elegir el medio empleado por lo que hay que mirar

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

las circunstancias del hecho y no un razonamiento puro. El juez debe tomar en cuenta
todos los factores incluidos este. La racionalidad no significa proporcionalidad.
Clases de legítima defensa, esta puede ser:

 Propia (art. 10n°4): “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en


defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende”. En este caso la agresión del cual el sujeto se defiende
recae sobre su persona o los derechos del defensor. El bien jurídico que está
puesto en peligro está constituido por la propia persona o los derechos que le
pertenecen, no a otro y por lo tanto aquí hay dos sujetos que intervienen: agresor
y defensor. Los requisitos de esta legítima defensa propia:

1) La agresión debe ser ilegal, real, actual e inminente.

2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la


agresión.

3) Falta de provocación suficiente por parte de que se defiende. Si existió


provocación, esta no debe ser suficiente para provocar agresión. Si existe
relación de causalidad entre lo que el defensor hizo y la agresión, significa
que hubo provocación suficiente, por lo tanto, no hay legítima defensa.

 De parientes (art. 10 n°5): “Están exentos de responsabilidad criminal: 5. El que


obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente civil,
de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de
haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en
ella el defensor”. Aquí los bienes jurídicos protegidos no pertenecen a su
defensor, sino que, a su cónyuge, parientes, hijos, etc. La agresión recae sobre la
persona o derechos de otro, el defensor defiende bienes jurídicos de otro y no a
sí mismo. Requisitos:

1) Agresión ilegal, real, actual, e inminente

2) Necesidad racional del medio empleado para impedir y repeler la


agresión

3) Si ha precedido provocación por parte del acometido no tuviere


participación en ella el defensor (puede que el pariente haya provocado

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

al agresor, lo importante es que el defensor no haya tenido participación


en esta provocación). Este es un requisito negativo.

 De extraños (art. 10 n°6 inc. 1º): “Están exentos de responsabilidad criminal: El


que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo”.
El defensor no defiende la persona o los derechos propios, tampoco de parientes,
sino que defiende la persona con los derechos de cualquier sujeto distinto de él o
cónyuges o parientes. Son los derechos de un extraño. Requisitos:

1) Agresión ilegítima, real actual e inminente

2) Necesidad racional en el medio empleado para impedir o repeler la


agresión

3) Si ha precedido provocación, que no haya tenido participación en ella el


defensor. El tercero pudo haber provocado al agresor, pero el defensor
no puede haber provocado la agresión.

4) Que el defensor no actúe impulsado por la venganza, resentimiento u


otro motivo ilegítimo. Este requisito dice relación con el móvil del
defensor, es decir que su motivación no sea la venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo. Este requisito es difícil de acreditar por la
objetividad que el legislador les ha dado a las causales de justificación.
Aquí hay una norma donde hay un injerto de subjetividad, aquí nos
referimos al ánimo altruista de defender a un extraño
Aquí también hay tres intervinientes al igual que la legítima defensa de parientes:
el agresor, el tercero extraño agredido, y el defensor.

 Legítima defensa privilegiada (art. 10 n°6 inc. 2º): Esta no constituye en estricto
rigor un tipo de legítima defensa distinto al que hemos visto: “Está exento de
responsabilidad criminal: Se presumirá legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo
440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que
impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos
141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código”. Esta es una
presunción legal de todos los requisitos de la legítima defensa de parientes y de
extraños, cualquiera sea el daño causada al agresor, incluso la muerte frente a los
delitos: secuestro, sustracción de menores, violación propia, violación impropia,
abuso sexual agravado (introducción de objetos), parricidio, homicidio simple y

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

calificado, robo con violencia o intimidación calificado, robo con intimidación


simple.
¿a partir de qué hecho se presume la concurrencia de los requisitos? Los hechos a
partir de los cuales se presume la concurrencia de todos los requisitos de la
legítima defensa son los siguientes (son alternativos y no copulativos):

1) Cuando se rechaza un escalamiento en los términos señalados en el art.


440 n° 1 del CP: en una casa, departamento u oficina habitada o en sus
dependencias (patios), o si es de noche en un local comercial o industrial.
El articulo 440 n°1 que contempla el robo en lugar habitado, o destinado
a su habitación o dependencias define lo que debe entenderse por
escalamiento (ingreso por la vía no destinada al efecto, perforado o con
rompimiento de paredes o techo, o fractura de puertas o ventanas). Por
lo tanto, se presume todos los requisitos de legítima defensa en este
caso.

2) Cundo se trata de impedir alguno de los delitos enumerados del inc. 2


numeral 6 del art. 10 CP.

6. Omisión por causa legítima


Art. 10 n°12 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que incurre en alguna omisión,
hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. Requisitos:

1) Debe tratarse de un tipo penal de omisión


2) Esta omisión debe producirse por una causa legítima, es decir por una causa establecida
en la ley. Por ejemplo, el ordenamiento jurídico autoriza o incluso puede ordenar a un
sujeto incurrir en esta omisión de la negativa de pago.
IV. Culpabilidad

La culpabilidad es el último elemento del delito y sobre la culpabilidad existen dos concepciones
de culpabilidad como elemento del delito:
1. Concepción psicológica: tiene importancia a nivel histórico, para ello la culpabilidad era
considerada como un vínculo de orden evidentemente subjetivo entre el autor y el acto
que se ejecutaba. Era la posición anímica con que actuaba el autor del delito: a título de
dolo o a título de culpa. Esto es porque se afirmaba que el dolo y la culpa eran especies de
la culpabilidad.
2. Concepción normativa: No considera la culpabilidad como un vínculo, sino que la
considera como un juicio de valor, y este juicio de valor es referente a circunstancias
personales o subjetivas con las que actuó el autor. Para hacer este juicio de valor existen
dos formas según la doctrina:

i. Según sistema causalista: la culpabilidad tiene tres elementos:


a) Imputabilidad
b) Culpabilidad en sentido estricto: dolo y culpa
c) Exigencia o exigibilidad de otra conducta.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

ii. Para los finalistas: el juicio de culpabilidad formado por tres elementos:
a) Imputabilidad
b) Conciencia de la ilicitud
c) Exigibilidad de otra conducta.

Nosotros exigimos la teoría finalista, por lo tanto, el juicio de valor que hago yo para ver si se
configura el elemento culpabilidad es ver si el sujeto es imputable, si tenía conciencia de la ilicitud,
y si se le podía exigir o no otra conducta.
Elementos de la culpabilidad:

1. Imputabilidad
Dentro de la imputabilidad nosotros sabemos que es la capacidad o aptitud que tiene toda
persona para captar en general la significación jurídica de los actos y actuar conforme a ese
conocimiento. La regla general es que las personas sean imputables, sin embargo, cuál es la faz
negativa o lo que constituye eximente de culpabilidad:

1) Locura y demencia (art. 10 n°1, primera parte)


“Están exentos de responsabilidad criminal: 1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un
intervalo lúcido”. La anomalía psiquiátrica no deja de existir, por mucho que el paciente no de
síntomas o muestras evidentes de que sufre esa patología (patología existe, pero está en estado
de retardo) por eso la psiquiatría forense está en contra de este intervalo lúcido.

2) Trastorno mental transitorio


Art. 10 n° 1 parte segunda: “Están exentos de responsabilidad criminal el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón”. Actúa privado
temporalmente de razón quien al momento de ejecutar la acción la conducta atípica y antijurídica
no se encontraba en una situación de poder discernir entre lo lícito y lo ilícito a consecuencia de
estímulos exógenos. A diferencia de lo que sucede con locura o demencia, este trastorno mental
es transitorio, es temporal, a diferencia de la locura o demencia que es permanente y este
trastorno mental transitorio solo opera como eximente si la situación no ha sido provocada por el
sujeto que la sufre. Cuando el sujeto se provoca está perdida temporal de razón, hablamos de
actio libera in causa y que son perfectamente punible. ¿Cuáles son estos? Casos en que el sujeto
se procura el estado de trastorno mental transitorio con el objeto de cometer el delito. De manera
que, sabiendo que no estar en esa situación, no cometería el delito y ahí la privación de razón es el
medio de ejecución del delito. La doctrina dice que el juicio de imputabilidad debe correrse hasta
antes de la situación de colocarse en ese estado, es decir, el juicio de valor se realiza al momento
que el sujeto consiente y voluntariamente ha puesto en marcha el estímulo exógeno que provoca
la privación de razón. La exigencia de la privación de razón que debe ser total, debe revestir una
magnitud importante dejando al sujeto imposibilitado de discernir entre lo lícito y lo ilícito.
Algunos dicen que estos mentales trastornos mentales transitorios operan en las personas con
mayor vulnerabilidad con estos estímulos.

3) Minoría de edad:

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

Art. 10 n°2 “Están exentos de responsabilidad criminal: El menor de dieciocho años. La


responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.” La ley dice que son inimputables los menores
de 18, pero en relación a los mayores de 14 y menores de 18 tienen responsabilidad penal con una
ley especial llamada “ley de responsabilidad penal juvenil”. Los mayores 18 siempre imputable,
menores de 14 siempre inimputable, y entre estas dos, ley de responsabilidad penal juvenil.

2. Conciencia de la ilicitud
La persona que interviene en el delito solo va a tener responsabilidad penal si al momento de
cometer la conducta contaba con la posibilidad real de conocer la ilicitud o el carácter un justo de
su actuación y esto se funda en que nadie puede ser reprochado sin conocer una ilicitud (ejemplo:
en isla de pascua hay muchas relaciones entre pariente, y ahí no se rige la norma de incesto)
La faz negativa de esto es lo que se denomina el error de prohibición y es aquella situación que el
sujeto que interviene en el delito no tiene conocimiento o conciencia de la ilicitud de la conducta,
o bien, tiene una conciencia equivocada sobre el acto en que incurre. El sujeto realiza un acto
ilícito creyendo en que es ilícito. Casos en que opera:

a) Cuando el sujeto actúa sobre la creencia que su conducta no está prohibida, sino que está
permitida porque desconoce el ordenamiento jurídico. Error sobre la existencia de la
prohibición.

b) El sujeto sabe que en general está prohibida, pero cree erradamente que en el caso
concreto se encuentra justificada o amparada por una causal de justificación que no se
encuentra consagrada en la ley

c) Cuando el sujeto sabe que en general su conducta es ilícita, pero supone que en el caso
concreto se encuentra legitimada por una causal de justificación que está efectivamente
vigente pero sus efectos en realidad no alcanzan al caso concreto.

d) Cuando el sujeto sabe que en general su conducta está prohibida, pero supone
erradamente que en el caso concreto se dan las circunstancias necesarias para las
concurrencias de las causales de justificación, pero realmente no se da.

 Efectos del error de prohibición


Distinguir entre error vencible e invencible

a) Error vencible o evitable: aquel respecto del cual el sujeto siendo diligente o cuidadoso
pudo haber salido del error o evitar el error. En este caso el sujeto tendrá responsabilidad
penal.

b) Invencible o inevitable: el sujeto ni aun siendo diligente y cuidadoso puede salir del error y
aquí sí actúa como un eximente de responsabilidad penal eliminando el elemento de
culpabilidad.

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

3. Exigibilidad de otra conducta:


Faz negativa:
 Obrar violentamente por una fuerza moral irresistible. Art. 10 n°9 primera parte “ Están
exentos de responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible.
Ejemplo: si no matas a Sebastián, mataré a tu hija.

 Obrar violentado por un miedo insuperable: Art. 10 n°9 segunda parte: “Están exentos de
responsabilidad criminal: impulsado por un miedo insuperable”. El miedo es considerado
emociones primarias del hombre y se distingue psicológicamente con el temor en que el
miedo es emocional y es instintivo, en cambio el temor es racional e incluso es comparable
con un ánimo frío y tranquilo (el temor es mucho menos que el miedo). No pueden optar
esta causal aquellos sujetos que por su profesión deben enfrentar el miedo, ejemplo un
marino.

 Obediencia de vida: Ejemplo el inferior al representar la ilicitud, pero igual lo mandan a


realizarlo.

 Estado de necesidad exculpante: Creación doctrinaria por muchos años y fue reconocida el
año 2011 en el art. 10 n°11 “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra para
evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal
causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien
amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa”. Ejemplo: el alpinista que corta la cuerda para salvar la vida y
mata a los que están bajo de él.

 Hay una situación que se discute si es faz negativa o bien si se trata de las denominadas de
escusas legales absolutorias que es el encubrimiento de parientes. Art. 17 inc. final:
“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de
su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los
que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo”
Si vamos a considerar que el encubrimiento de parientes es una causal de inculpabilidad
por inexigibilidad de otra conducta, o si vamos a decir que es una excusa legal absolutoria.
La excusa legal absolutoria son aquellas circunstancias en que el legislador por razón de
política criminal ha tomado decisión de no sancionarla (ejemplo: Art. 489 CP hurto entre
cónyuges). Pero esto trae una diferencia en tanto a su naturaleza jurídica, porque una cosa
es que sea una excusa legal absolutoria donde tengo una conducta que es típica
antijurídica, culpable pero que no va a ser punible ¿y por qué digo que no va a ser
punible? Porque es imputable, hay conciencia de la ilicitud y hay exigibilidad de la
conducta, pero no va a ser punible. En cambio, si se trata de una eximente de
responsabilidad por causal de inculpabilidad, voy a tener una conducta que es típica,

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

antijurídica, pero que no va a ser culpable porque se me cae el último elemento de la


culpabilidad que es exigibilidad de otra conducta y eso trae consecuencias jurídicas
distintas porque:
a) si estoy frente a un eximente aquí no hay delito, y, por lo tanto, se comunica al
autor y a los demás partícipes (cómplices y encubridores);
b) en cambio, sí es una excusa legal absolutoria aquí lo que hay es delito y sólo no va
a responder la persona en cuyo favor está establecida y los demás partícipes en el
hecho responden penalmente. Ejemplo: si voy con Sebastián y robo la billetera de
mi esposo, hay conducta típica antijurídica y culpable, pero yo no respondo
porque tengo una excusa legal absolutoria de robo entre cónyuges, pero Sebastián
si responderá.

Resumen

Art. 10 numerales: Eximente de Elemento del delito Nombre de la eximente


responsabilidad
1 Eximente de Culpabilidad Imputabilidad
responsabilidad
2 Eximente de Culpabilidad Imputabilidad
responsabilidad
3 DEROGADA DEROGADA DEROGADA
4 Eximente de Antijuridicidad Causal de justificación
responsabilidad
5 Eximente de Antijuridicidad Causal de justificación
responsabilidad
6 Eximente de Antijuridicidad Causal de justificación
responsabilidad (distinción en el inc. 2º que
existía presunción legal de los
requisitos, por lo tanto, no hay
eximente)
7 Eximente de Antijuridicidad Causal de justificación
responsabilidad
8 Eximente de Tipicidad Atipicidad subjetiva (caso
responsabilidad fortuito)
9 Eximente de Conducta (fuerza Ausencia de conducta;
responsabilidad física); Inexigibilidad de otra conducta
Culpabilidad (fuerza
moral y miedo)
10 Eximente de Antijuridicidad Causal de justificación
responsabilidad
11 Eximente de Culpabilidad Inexigibilidad de otra conducta
responsabilidad (estado de necesidad exculpante
12 Eximente de Antijuridicidad Causal de justificación (omisión
responsabilidad por causa legítima)

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Ley Penal y Teoría de la Pena, Karina Saavedra. Apuntes María Ignacia Pinto.

13 Eximente de Tipicidad Atipicidad objetiva


responsabilidad

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